ΑΠ 1863 / 2007.Αιτιολογίας επάρκεια, Φοροδιαφυγή, Τιμολόγια εικονικά, Επιεικέστερος νόμος, Παραγραφής έναρξη, Υπέρβαση εξουσίας

ΑΠ 1863 / 2007 
Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Φοροδιαφυγή, Τιμολόγια εικονικά, Επιεικέστερος νόμος, Παραγραφής έναρξη, Υπέρβαση εξουσίας.
Περίληψη:

Φοροδιαφυγή κατά συρροή, τελεσθείσα με την έκδοση εικονικών τιμολογίων και την αποδοχή εικονικών τιμολογίων. Έννοια και στοιχεία του εγκλήματος. Πότε η αιτιολογία είναι ειδική και εμπεριστατωμένη. Παραγραφή του αδικήματος, χρόνος έναρξης αυτής. Εφαρμογή επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου. Αναιρεί προσβαλλομένη κατά το κεφάλαιο αυτής περί μετατροπής της επιβληθείσης στην αναιρεσείουσα ποινής φυλάκισης, λόγω υπέρβασης εξουσίας.


Αριθμός 1863/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α΄ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ-ΔΙΑΚΟΠΩΝ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χαράλαμπο Δημάδη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Μιχαήλ Θεοχαρίδη-Εισηγητή, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο και Γεώργιο Γιαννούλη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 3 Ιουλίου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ρούσσου-Εμμανουήλ Παπαδάκη και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει τις αιτήσεις των αναιρεσειόντων-κατηγορουμένων 1)Χ1 και 2)Χ2, κατοίκων ...., που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Απόστολο Ζιάκα, για αναίρεση της 15579/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, με πολιτικώς ενάγον το Ελληνικό Δημόσιο, που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, Αθανάσιο Τσοκάνη.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ΄ αυτή, και οι αναιρεσείοντες-κατηγορούμενοι, ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 9 Φεβρουαρίου 2007 δύο χωριστές αιτήσεις τους αναίρεσης, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 322/2007.

Αφού άκουσε
Τους πληρεξουσίους των διαδίκων που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, ο οποίος πρότεινε να απορριφθεί η αίτηση του πρώτου αναιρεσείοντος και να γίνει δεκτή εν μέρει η αίτηση της δευτέρας αναιρεσείουσας.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
ΕΠΕΙΔΗ, οι υπό κρίση από 9-2-2007 δύο αιτήσεις αναίρεσης των κατηγορουμένων Χ1 και Χ2, αντίστοιχα, κατά της υπ' αριθμ. 15579/2006 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε κατ' έφεση, με την οποία αυτοί καταδικάσθηκαν σε συνολική ποινή φυλάκισης 16 μηνών ο καθένας, μετατραπείσα προς 4,40 ευρώ ημερησίως, για τις πράξεις της αποδοχής εικονικού φορολογικού στοιχείου και της έκδοσης εικονικού φορολογικού στοιχείου, έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως, κατά τα άρθρα 473 παρ. 1,2,3 και 474 του Κ.Π.Δ. Επομένως είναι τυπικά παραδεκτές και πρέπει, συνεκδικαζόμενες λόγω της πρόδηλης συνάφειας τους, να εξετασθούν ως προς το βάσιμο των λόγων τους.
ΕΠΕΙΔΗ, από τις διατάξεις των άρθρων 501 παρ. 1 και 349 παρ.1 του ΚΠΔ προκύπτει ότι στην περίπτωση κατά την οποία απορρίφθηκε αίτημα αναβολής του εκκαλούντος λόγω του ότι δεν μπόρεσε να εμφανισθεί κατά τη συζήτηση της υπόθεσης λόγω σημαντικών αιτίων και στη συνέχεια απορρίφθηκε η έφεση του, ως ανυποστήρικτη, επιτρέπεται η άσκηση αναίρεσης κατά της απόφασης του Εφετείου που απέρριψε την έφεση ως ανυποστήρικτη, για όλους τους λόγους του άρθρου 510 του ΚΠΔ και συνεπώς και για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ( άρθρο 510 παρ.1 στοιχ Ε' ΚΠΔ). Δεν συγχωρείται, όμως, ελλείψει εννόμου συμφέροντος (άρθρο 463 ΚΠΔ), η άσκηση αναίρεσης κατά της παρεμπίπτουσας απόφασης που απορρίπτει το αίτημα αναβολής της δίκης λόγω σημαντικών αιτίων, όταν στη συνέχεια το δικαστήριο δεν απορρίπτει την έφεση ως ανυποστήρικτη, αλλά επιτρέπει την δια πληρεξουσίου παράσταση του κατηγορουμένου και ο τελευταίος δεν επικαλείται έννομο προς τούτο συμφέρον.
Συνεπώς οι συναφείς δεύτερος και τρίτος, αντίστοιχα, λόγοι των κρινόμενων αιτήσεων αναίρεσης, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ, με τους οποίους οι αναιρεσείοντες κατηγορούμενοι, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν στη δίκη ενώπιον του Τριμελούς Πλημ/κείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε κατ' έφεση, δια κοινού συνηγόρου, στον οποίο είχαν παράσχει σχετική εντολή και πληρεξουσιότητα να τους εκπροσωπήσει, αποδίδουν στην προσβαλλόμενη παρεμπίπτουσα απόφαση, που απέρριψε το αίτημα αυτών για αναβολή της δίκης, λόγω σημαντικού αιτίου αφενός στο πρόσωπο του συνηγόρου τους και αφετέρου στο πρόσωπο της δεύτερης εξ αυτών, την πλημμέλεια της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι, εφόσον οι αναιρεσείοντες δεν επικαλούνται έννομο προς τούτο συμφέρον.
ΕΠΕΙΔΗ, κατά τη διάταξη του άρθρου 19 παρ.1 εδ. α' του ν.2523/1997 "Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία και άλλες διατάξεις", όπως αυτό ίσχυε πριν από την τροποποίηση του με το άρθρο 40 παρ.1 του ν. 3220/2004, και το οποίο εφαρμόζεται, σύμφωνα με το άρθρο 38 παρ.5 του άνω ν.2523/1997 στα αδικήματα που διαπράττονται από 1-1-1998 και μετά, όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών. Ως προς την παραγραφή, ο ως άνω ν. 2523/1997 με την παράγραφο 10 του άρθρου 21 αυτού όριζε αρχικά ότι" η παραγραφή των αδικημάτων του παρόντος νόμου αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής λόγω παρόδου της προθεσμίας προς άσκηση της". Η διάταξη αυτή του άρθρου 21 παρ. 10 για το χρόνο έναρξης της παραγραφής, ίσχυε και επί των εγκλημάτων του άρθρου 19 του νόμου αυτού, έστω και αν για τα εγκλήματα αυτά η ποινική δίωξη ασκούνταν άμεσα, με βάση τα πορίσματα του φορολογικού ελέγχου και τη μηνυτήρια αναφορά του προϊσταμένου της αρμόδιας δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας (ΔΟΥ) ή του προϊσταμένου της υπηρεσίας που διενήργησε τον έλεγχο, σε περίπτωση που ο έλεγχος διενεργήθηκε από όργανα του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος ( Σ.Δ.Ο.Ε.) ή των Ελεγκτικών Κέντρων του άρθρου 3 του εν λόγω ν. 2523/1997, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στην παράγραφο 2 εδ. 3 του ίδιου άρθρου 21 αυτού, όπως το εδάφιο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ.3 του ν.2753/1999. Περαιτέρω, με την παράγραφο 8 του άρθρου 2 του ν. 2954/2001 ( ΦΕΚ Α 255/2-11-2001) " Περί φορολογικών ρυθμίσεων κ.λ.π.", προστέθηκε στην παράγραφο 10 του άνω άρθρου 21 του ν. 2523/1997 δεύτερο εδάφιο, με το οποίο ορίζεται ότι " Στις περιπτώσεις του άρθρου 19 του παρόντος Νόμου η παραγραφή αρχίζει από το χρόνο διαπίστωσης του αδικήματος, ο οποίος προσδιορίζεται από την ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου από τον προϊστάμενο της αρχής που διενήργησε τον έλεγχο". Η τελευταία αυτή ρύθμιση είναι ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο από εκείνη του προηγούμενου δικαίου, αφού για το προβλεπόμενο από το άρθρο 19 παρ. 1 του ν.2523/1997 αδίκημα της φοροδιαφυγής που διαπράττεται με την έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή την αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων καθορίζει ως χρόνο έναρξης της παραγραφής την ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου από τον προϊστάμενο της αρχής που διενήργησε το σχετικό έλεγχο, δηλαδή χρόνο προγενέστερο από εκείνον που όριζε αρχικά για την έναρξη της παραγραφής του ίδιου αδικήματος η παράγραφος 10 του άρθρου 21 του ν.2523/1997, κατά την οποία η παραγραφή άρχιζε από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε και σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής. Επομένως η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 2 παρ.8 του ν.2954/2001, εφαρμόζεται, ως επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 του ΠΚ, και για τα εγκλήματα της έκδοσης πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων που τελέστηκαν πριν από το χρόνο έναρξης της ισχύος αυτής (2-11-2001), λαμβανομένου υπόψη ότι οι διατάξεις που ρυθμίζουν την έναρξη και διάρκεια της παραγραφής είναι ουσιαστικού ποινικού δικαίου. Εξάλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 111 παρ.3, 112 και 113 παρ.2 και 3 του Π.Κ., η παραγραφή της πράξης, η χρονική διάρκεια της οποίας για τα πλημμελήματα είναι πέντε έτη, αρχίζει από την ημέρα που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη, εκτός αν ορίζεται άλλως (όπως στα εγκλήματα του άρθρου 19 του ν.2523/1997), και αναστέλλεται για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η κύρια διαδικασία και εωσότου γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση και πάντως η αναστολή δεν μπορεί να διαρκέσει περισσότερο από τρία χρόνια. Σύμφωνα δε με το άρθρο 320 του ΚΠΔ, η επιφέρουσα την αναστολή της παραγραφής κύρια διαδικασία αρχίζει με την επίδοση στον κατηγορούμενο της κλήσης ή του κλητηρίου θεσπίσματος. Στην περίπτωση, όμως, που ο κατηγορούμενος κλητεύθηκε ως άγνωστης διαμονής (άρθρα 156, 428 ΚΠΔ), ενώ δεν συνέτρεχαν οι σχετικοί όροι και η απόφαση που τον καταδίκασε ερήμην ακυρωθεί, μετά από αίτηση του, κατά τη διαδικασία που ορίζουν τα άρθρα 430,431 του ΚΠΔ, η παραγραφή ερευνάται χωρίς να υπολογίζεται ο χρόνος αναστολής που άρχισε με την άκυρη επίδοση της κλήσης ή του κλητηρίου θεσπίσματος. Εξάλλου, το δικαστήριο που κηρύσσει ένοχο τον κατηγορούμενο για πλημμέλημα, δεχόμενο χρόνο τέλεσης της πράξης, ο οποίος απέχει από το χρόνο εκδίκασης της υπόθεσης περισσότερο από πέντε χρόνια και λιγότερο από οκτώ, εφόσον δεν υποβλήθηκε από τον κατηγορούμενο ο αυτοτελής ισχυρισμός περί παραγραφής, δεν έχει υποχρέωση, για την πληρότητα της αιτιολογίας, να αναφέρει στην απόφαση του, ότι επήλθε αναστολή του χρόνου της παραγραφής, κατά τα άρθρα 113 του ΠΚ και 320 του ΚΠΔ και άρα ότι δεν εξαλείφθηκε με την παραγραφή το αξιόποινο της πράξης για την οποία καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος. Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση του δικάσαντος σε δεύτερο βαθμό Τριμελούς Πλημ/κείου Θεσσαλονίκης, που εκδόθηκε στις 28-11-2006, οι αναιρεσείοντες κατηγορούμενοι, που εκπροσωπήθηκαν στη δίκη από πληρεξούσιο δικηγόρο, κηρύχθηκαν ένοχοι, κατά τα άρθρα 19 παρ.1 και 20 παρ.1 περ. β' του ν.2523/1997, για τις πράξεις της αποδοχής εικονικού φορολογικού στοιχείου και της έκδοσης εικονικού φορολογικού στοιχείου, οι οποίες φέρονται ότι έχουν τελεσθεί από αυτούς στις .... και ....., αντίστοιχα. Από τα πρακτικά της απόφασης αυτής προκύπτει ότι ο συνήγορος των κατηγορουμένων που τους εκπροσώπησε στη δίκη δεν υπέβαλε ισχυρισμό περί εξαλείψεως με παραγραφή του αξιοποίνου των πράξεων τούτων, λόγω μη αναστολής του διαρρεύσαντος πενταετούς χρόνου της παραγραφής, και συνεπώς το Τριμελές Πλημμελειοδικείο δεν είχε υποχρέωση να αιτιολογήσει την αναστολή της. Εξάλλου, από τα έγγραφα της δικογραφίας, που παραδεκτώς επισκοπούνται για την έρευνα του βάσιμου του σχετικού αναιρετικού λόγου, προκύπτει ότι οι αναιρεσείοντες στον πρώτο βαθμό δικαιοδοσίας είχαν καταδικασθεί ερήμην για τα ως άνω αδικήματα φοροδιαφυγής (πλημμελήματα) με την 3634/2004 απόφαση του Μονομελούς Πλημ/κείου Θεσ/νίκης, έχοντας κλητευθεί ως άγνωστης διαμονής. Κατ' αυτής άσκησαν αίτηση ακυρώσεως, η οποία έγινε δεκτή με την εκδοθείσα στις 7-4-2006 όμοια (υπ' αριθμ.3643/20040) απόφαση, με την οποία ακυρώθηκε η ως άνω, ερήμην, καταδικαστική απόφαση και ορίσθηκε νέα δικάσιμος η 8-6-2006, κατά την οποία εκδικάσθηκε εκ νέου στον πρώτο βαθμό η υπόθεση και εκδόθηκε η 28865/2006 απόφαση του ίδιου Μονομελούς Πλημ/κείου, με την οποία οι αναιρεσείοντες κηρύχθηκαν ένοχοι για τα ανωτέρω αδικήματα , τα οποία, όπως από την απόφαση αυτή προκύπτει, διαπιστώθηκαν στις 26-6-2002 που θεωρήθηκε από τον αρμόδιο προϊστάμενο της Σ.Δ.Ο.Ε. Κεντρικής Μακεδονίας η σχετική υπ' αριθμ. ...... Έκθεση Φορολογικού Ελέγχου. Με αυτά τα δεδομένα προκύπτει ότι από το χρόνο διαπίστωσης των ως άνω αδικημάτων φοροδιαφυγής (26-6-2002), ο οποίος αποτελεί και το χρόνο έναρξης της παραγραφής αυτών, και μέχρι την 7-4-2006 κατά την οποία ακυρώθηκε η 3643/2004 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου και γνωστοποιήθηκε στους αναιρεσείοντες η ορισθείσα ρητή δικάσιμος για την εκδίκαση της υπόθεσης από το ίδιο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, από την οποία και άρχισε η επιφέρουσα την αναστολή της παραγραφής κύρια διαδικασία, δεν πέρασε χρονικό διάστημα πέντε ετών. Κατά συνέπεια στις 8-6-2006, όταν η υπόθεση εκδικάσθηκε στον πρώτο βαθμό το αξιόποινο των ως άνω πράξεων, για τις οποίες καταδικάσθηκαν οι κατηγορούμενοι, δεν είχε εξαλειφθεί με παραγραφή. Επομένως το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης που με την προσβαλλόμενη απόφαση δεν έπαψε την ποινική δίωξη των κατηγορουμένων, λόγω παραγραφής, δεν παραβίασε τις παραπάνω διατάξεις των άρθρων 19 παρ.1 και 21 παρ. 10 και 12 του Ν. 2523/1997 και 111 παρ.3, 112 του ΠΚ, ούτε υπερέβη αρνητικά την εξουσία του.
Συνεπώς οι συναφείς πρώτος και δεύτερος, αντίστοιχα, λόγοι των κρινόμενων αιτήσεων αναίρεσης, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' και Η' του ΚΠΔ, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.
ΕΠΕΙΔΗ, κατά την προδιαληφθείσα διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. α' του Ν. 2523/1997, όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, κατά δε τη διάταξη της παρ. 4 του ίδιου άρθρου, εικονικό είναι το στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολο της ή για μέρος αυτής ή για συναλλαγή που πραγματοποιήθηκε από πρόσωπα διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στοιχείο ή το ένα από αυτά είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματος του, ούτε έχει θεωρήσει στοιχεία στην κατά τόπο αρμόδια, σύμφωνα με την αναγραφόμενη στο στοιχείο διεύθυνση, δημόσια οικονομική υπηρεσία. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 20 παρ.1 περ. β' του άνω Ν. 2523/1997, στα νομικά πρόσωπα ως αυτουργοί του αδικήματος της φοροδιαφυγής θεωρούνται: α)......
β)στις εταιρίες ομόρρυθμες ή ετερόρρυθμες, οι ομόρρυθμοι εταίροι ή διαχειριστές αυτών. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του ανωτέρω εγκλήματος, της φοροδιαφυγής, απαιτείται, αντικειμενικώς, η έκδοση από το δράστη πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή η αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, της πλαστότητας ή της εικονικότητας των φορολογικών στοιχείων και επί αποδοχής της εικονικότητας αυτών και περαιτέρω τη θέληση ή αποδοχή του δράστη να προβεί στην έκδοση των πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή να αποδεχθεί εικονικά φορολογικά στοιχεία. Σκοπός του δράστη για την απόκρυψη φορολογητέας ύλης, δεν απαιτείται πλέον, ως πρόσθετο στοιχείο για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του εν λόγω εγκλήματος, σε αντίθεση προς το άρθρο 31 παρ. 1 περ. η' του Ν. 1591/1986, που απαιτούσε για την υποκειμενική θεμελίωση του, πλην του βασικού δόλου, αναφορικά με τα στοιχεία της αντικειμενικής του υποστάσεως και σκοπό του δράστη να αποκρύψει τη φορολογητέα ύλη. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 του Ν. 2408/1996, προκύπτει ότι η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναίρεσης, όταν αναφέρονται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα προκύψαντα από την ακροαματική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο, αρκεί δε να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς και κατά το είδος τους, χωρίς να είναι ανάγκη να εκτίθεται τι προέκυψε από το καθένα χωριστά. Πρέπει όμως να προκύπτει, ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μόνο μερικά από αυτά, προκειμένου να μορφώσει την καταδικαστική για τον κατηγορούμενο κρίση του. Η ύπαρξη του δόλου, δεν είναι κατ' αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τέλεσης του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού (δόλου) αιτιολογία, στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή, εκτός αν αξιώνονται για την υποκειμενική θεμελίωση του εγκλήματος, η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση).Τέλος, εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει στην ερμηνευόμενη η εφαρμοζόμενη ουσιαστική ποινική διάταξη έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει ή όταν τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι προέκυψαν υπάγει σε διάταξη που δεν αρμόζει στη συγκεκριμένη περίπτωση, παραβιάζοντας έτσι ευθέως το νόμο και όταν η παραβίαση της διατάξεως αυτής γίνεται εκ πλαγίου, για το λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος από τον Άρειο Πάγο ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης, ενώ δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης υπ' αριθμ. 15579/2006 απόφασης του, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης , που δίκασε κατ' έφεση, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων που κατ' είδος αναφέρει (καταθέσεις μαρτύρων κατηγορίας που εξετάστηκαν ενόρκως στο ακροατήριο, έγγραφα που διαβάστηκαν και εν γένει αποδεικτική διαδικασία), τα εξής πραγματικά περιστατικά: Οι κατηγορούμενοι κατά τους κατωτέρω χρόνους διατηρούσαν στη ..... επιχείρηση εκμετάλλευσης ποτοποιίας με τη μορφή της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία " Χ1-..... Ο.Ε.", της οποίας αυτοί ήταν ομόρρυθμα μέλη, νόμιμοι εκπρόσωποι και διαχειριστές. Αυτοί, με τις πιο πάνω ιδιότητες τους, Ι) στις .... εν γνώσει τους αποδέχθηκαν πλαστό και εικονικό φορολογικό στοιχείο και συγκεκριμένα αποδέχθηκαν και καταχώρησαν στα βιβλία της ανωτέρω επιχείρησης τους το υπ' αριθμ. ...... τιμολόγιο-δελτίο αποστολής, εκδόσεως της εταιρίας " ΤΡΙΑ ΔΕΛΤΑ ΕΠΕ", αξίας 77.036,65 ευρώ (26.250.240 δραχμών), πλέον ΦΠΑ ποσού 13.866,60 ευρώ ( 4.725.043 δραχμών), στο οποίο αναγραφόταν ως συναλλαγή η πώληση προς την εταιρία των κατηγορουμένων καθαρού οινοπνεύματος. Το φορολογικό αυτό στοιχείο ήταν αφενός πλαστό, γιατί έφερε διάτρηση που δεν ήταν καταχωρημένη στα οικεία βιβλία της αρμόδιας ΔΟΥ και δεν είχε γίνει από διατρητική μηχανή αυτής, ούτε και κάποιας άλλης ΔΟΥ, αλλά είχε κατασκευασθεί καθ' ομοίωση τέτοιων διατρήσεων και αφετέρου ήταν εικονικό, διότι η εκδότης του εν λόγω τιμολογίου-δελτίου αποστολής εταιρία με την επωνυμία " ΤΡΙΑ ΔΕΛΤΑ ΕΠΕ" δεν είχε καμιά σχέση με τη συγκεκριμένη συναλλαγή, αφού το αντικείμενο των εργασιών της ήταν διαφορετικό. Η εν λόγω συναλλαγή πραγματοποιήθηκε με άλλο πρόσωπο, τα στοιχεία του οποίου δεν διακριβώθηκαν, οι δε κατηγορούμενοι τελώντας εν γνώσει της πλαστότητας και της εικονικότητας του φορολογικού αυτού στοιχείου το αποδέχθηκαν και το καταχώρισαν στα φορολογικά βιβλία της επιχείρησης τους και 2) στις 24-11-1999 εξέδωσαν εικονικό φορολογικό στοιχείο και συγκεκριμένα το υπ' αριθμ. .... δελτίο αποστολής προς την εταιρία με την επωνυμία " ΤΡΙΑ ΔΕΛΤΑ ΕΠΕ", που αφορούσε καθαρό οινόπνευμα συνολικής ποσότητας 100 χαρτοκιβωτίων, έκαστο των οποίων περιείχε 24 φιάλες των 350 γραμμαρίων καθαρού οινοπνεύματος, συνολικής αξίας αγοράς 10.776,23 ευρώ (3.672.000 δραχμών). Το φορολογικό αυτό στοιχείο ήταν εικονικό, και ειδικότερα εκδόθηκε για συναλλαγή που πραγματοποιήθηκε από πρόσωπα διαφορετικά από τα αναγραφόμενα σ' αυτό, διότι η φερόμενη ως λήπτρια του ανωτέρω εμπορεύματος ως άνω εταιρία " ΤΡΙΑ ΔΕΛΤΑ ΕΠΕ" δεν είχε καμιά σχέση με τη συγκεκριμένη συναλλαγή, αφού το αντικείμενο των εργασιών της ήταν διαφορετικό και δεν είχε καταχωρίσει το στοιχείο αυτό στα βιβλία της. Η εν λόγω συναλλαγή πραγματοποιήθηκε με άλλο πρόσωπο τα στοιχεία του οποίου δεν εξακριβώθηκαν. Με τις παραδοχές αυτές το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης κήρυξε ενόχους τους αναιρεσείοντες κατηγορουμένους για τις πράξεις της αποδοχής εικονικού φορολογικού στοιχείου και της έκδοσης εικονικού φορολογικού στοιχείου και επέβαλε σε καθένα από αυτούς ποινή φυλάκισης δώδεκα μηνών για καθεμιά πράξη και συνολικά δεκαέξη (16) μηνών. Με αυτά που δέχτηκε το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση την από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού αναφέρει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τη διαδικασία στο ακροατήριο και στοιχειοθετούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των παραπάνω εγκλημάτων, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς, με βάση τους οποίους τα υπήγαγε στις εφαρμοσθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 19 παρ. 1 εδ. α' και 4, 20 παρ.1 περ. β' του Ν. 2523/1997 και 94 παρ.1 του ΠΚ, τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε και ούτε ευθέως ή εκ πλαγίου παραβίασε. Ειδικότερα, ενόψει του ότι η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, το οποίο είναι υπαλλακτικώς μεικτό, πραγματώνεται και με την αποδοχή φορολογικού στοιχείου που εκδόθηκε για συναλλαγή η οποία πραγματοποιήθηκε από πρόσωπα διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στοιχείο (άρθρο 19 παρ.1 εδ.α' και 4 του Ν. 2523/1997), αιτιολογείται με πληρότητα η τέλεση του εγκλήματος αυτού με τον προδιαληφθέντα τρόπο, με την αναφορά στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, ότι οι κατηγορούμενοι στις ....., με τις προαναφερθείσες ιδιότητες τους, αποδέχθηκαν και καταχώρισαν στα φορολογικά βιβλία της επιχείρησης τους το υπ' αριθμ. ...... τιμολόγιο-δελτίο αποστολής το οποίο ήταν εικονικό, καθόσον η εκδότης αυτού εταιρία με την επωνυμία "ΤΡΙΑ ΔΕΛΤΑ ΕΠΕ", που είχε διαφορετικό αντικείμενο εργασιών, δεν είχε καμιά σχέση με την αναγραφόμενη σ' αυτό συναλλαγή, δηλαδή την πώληση προς την εταιρία των κατηγορουμένων καθαρού οινοπνεύματος, η οποία και πραγματοποιήθηκε με άλλο διαφορετικό από εκείνη πρόσωπο, τα στοιχεία του οποίου δεν διακριβώθηκαν, η δε αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι το ίδιο φορολογικό στοιχείο, εκτός από εικονικό, ήταν και πλαστό, γιατί έφερε διάτρηση που δεν ήταν καταχωρημένη στα οικεία βιβλία της αρμόδιας ΔΟΥ και δεν είχε γίνει από διατρητική μηχανή αυτής, ούτε και κάποιας άλλης ΔΟΥ, αλλά είχε κατασκευασθεί καθ' ομοίωση τέτοιων διατρήσεων, έγινε εκ περισσού και δε δημιουργεί ασάφεια ή αντίφαση ως προς τα στοιχεία που πράγματι δέχθηκε η απόφαση ότι είναι αναγκαία για τη συγκρότηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, το οποίο τελέσθηκε με τον προαναφερόμενο τρόπο. Περαιτέρω ως προς το δόλο που απαιτείται για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως των προδιαληφθέντων εγκλημάτων της έκδοσης εικονικών φορολογικών στοιχείων και της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, ο οποίος περιλαμβάνει και τον ενδεχόμενο, δεν ήταν αναγκαία ιδιαίτερη αιτιολογία, αφού αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση των εν λόγω εγκλημάτων και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τέλεσης τους, διαλαμβάνεται δε στην κύρια αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης για την ενοχή αιτιολογία περί του δόλου των κατηγορουμένων, για την πληρότητα της οποίας δεν απαιτούνταν να εξειδικεύεται ο δόλος καθενός από αυτούς, ούτε να γίνεται αναφορά σε κοινό δόλο τους, αφού, σύμφωνα με τις παραδοχές της απόφασης, οι κατηγορούμενοι κατά τη διάπραξη των εγκλημάτων ενήργησαν ως ομόρρυθμοι εταίροι και διαχειριστές της ρηθείσης ομόρρυθμης εταιρίας, δηλαδή με ιδιότητα, λόγω της οποίας θεωρούνται από το νόμο ως αυτουργοί των παραπάνω εγκλημάτων. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης , μεταξύ των εγγράφων που αναγνώσθηκαν στο άνω δικαστήριο περιλαμβάνεται και η Έκθεση Φορολογικού Ελέγχου που θεωρήθηκε στις .... από τον αρμόδιο προϊστάμενο της Σ.Δ.Ο.Ε. Κεντρικής Μακεδονίας, η οποία ταυτίζεται με την υπ' αριθμ. ...... Έκθεση Φορολογικού Ελέγχου και συνεπώς ορθώς το δικαστήριο, για να καταλήξει στην κατά τα άνω εξενεχθείσα περί ενοχής των αναιρεσειόντων κρίση του, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε με τα λοιπά, κατ' είδος αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, και το έγγραφο αυτό που αναγνώσθηκε. Επομένως οι τρίτος και τέταρτος και τέταρτος και πέμπτος, αντίστοιχα, λόγοι των υπό κρίση αιτήσεων αναίρεσης, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠοινΔ, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη της επιβαλλόμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη εφαρμογή της εφαρμοσθείσης ουσιαστικής ποινικής διάταξης του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. α και 4 του Ν. 2523/1997, είναι αβάσιμοι και, ως τέτοιοι, πρέπει να απορριφθούν. Μετά από αυτά η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ1 πρέπει να απορριφθεί στο σύνολο της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων, αφενός στα δικαστικά έξοδα και αφετέρου στη δικαστική δαπάνη του πολιτικώς ενάγοντος Ελληνικού Δημοσίου, που νομίμως παραστάθηκε κατά τη συζήτηση των αναιρέσεων.
ΕΠΕΙΔΗ, κατά το άρθρο 470 εδ. α'του ΚΠΔ, στην περίπτωση που ασκήθηκε ένδικο μέσο εναντίον καταδικαστικής απόφασης από εκείνον που καταδικάσθηκε ή υπέρ αυτού, δεν μπορεί να γίνει χειρότερη η θέση του ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την απόφαση που προσβάλλεται. Κατά δε το άρθρο 510 παρ.1 εδ. Θ' του ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης εναντίον απόφασης ποινικού δικαστηρίου συνιστά η υπέρβαση εξουσίας. Τέτοια περίπτωση συνιστά, εκτός των άλλων, και η χειροτέρευση της θέσης του κατηγορουμένου, όπως όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μετατρέπει σε χρηματική, κατά το άρθρο 82 του ΠΚ, την επιβληθείσα σ' αυτόν στερητική της ελευθερίας ποινή, η οποία όμως πρωτόδικος είχε ανασταλεί κατά το άρθρο 99 του ίδιου Κώδικα, αφού το μέτρο της αναστολής είναι ευμενέστερο για τον κατηγορούμενο από εκείνο της μετατροπής. Στην προκειμένη περίπτωση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, δικάζοντας έφεση της αναιρεσείουσας Χ2 κατά της υπ' αριθμ. 28865/2006 απόφασης του Μονομελούς Πλημ/κείου Θεσσαλονίκης, με την οποία αυτή είχε καταδικασθεί για τις πράξεις της αποδοχής εικονικού φορολογικού στοιχείου και της έκδοσης εικονικού φορολογικού στοιχείου σε φυλάκιση δώδεκα μηνών για καθεμία πράξη και συνολικά σε φυλάκιση δεκαέξι (16) μηνών, ανασταλείσα επί τριετία, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, αφού καταδίκασε αυτήν για τις ίδιες πράξεις και της επέβαλε τις ίδιες ακριβώς ποινές, μετέτρεψε στη συνέχεια τη συνολική ποινή φυλάκισης των δεκαέξι (16) μηνών που της επέβαλε σε χρηματική προς 4,40 ευρώ ημερησίως. Έτσι όμως κατέστησε χείρονα τη θέση της ως άνω αναιρεσείουσας κατηγορουμένης, κατά το άρθρο 470 του ΚΠΔ, και υπέπεσε στην πλημμέλεια της υπέρβασης εξουσίας. Επομένως είναι βάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Θ' του ΚΠΔ πρώτος λόγος της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης της Χ2 και πρέπει να γίνει δεκτός. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει ως προς την άνω αναιρεσείουσα και μόνο κατά τη διάταξη της περί μετατροπής της επιβληθείσης σ' αυτήν ποινής φυλάκισης η προσβαλλόμενη απόφαση και να απορριφθεί κατά τα λοιπά η κρινόμενη αίτηση της αναίρεσης. Περαιτέρω πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση κατά το πιο πάνω μέρος στο ίδιο Δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως είναι εφικτή ( άρθρο 519 ΚΠΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΕΙ τις από 9-2-2007 δύο αιτήσεις των κατηγορουμένων Χ1 και Χ2 για αναίρεση της υπ' αριθμ. 15579/2006 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ1
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον ως άνω αναιρεσείοντα α)στα δικαστικά έξοδα από διακόσια είκοσι (220) ευρώ και β)στη δικαστική δαπάνη του πολιτικώς ενάγοντος Ελληνικού Δημοσίου, την οποία ορίζει σε διακόσια ενενήντα (290) ευρώ.
ΑΝΑΙΡΕΙ τη με αριθμό 1706/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης ως προς την αναιρεσείουσα κατηγορουμένη Χ2 και μόνο κατά τη διάταξη αυτής περί μετατροπής της επιβληθείσης σ' αυτήν ποινής φυλάκισης των δεκαέξι(16) μηνών.
ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση για νέα συζήτηση κατά το πιο πάνω μέρος στο ίδιο Δικαστήριο (Τριμελές Πλημ/κείο Θεσσαλονίκης), συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 27 Ιουλίου 2007.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Οκτωβρίου 2007.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ