Αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη

« Δεν πρέπει να περιμένουμε από τους ανθρώπους να έχουν σεβασμό στο νόμο και στην τάξη, μέχρι να διδάξουμε σεβασμό σ’ αυτούς που έχουμε εμπιστευθεί να εφαρμόσουν το νόμο.»

Hunter S. Thompson.

      Εισαγωγικά

Το ζήτημα των αποδεικτικών απαγορεύσεων αποτέλεσε διεθνώς ένα από τα γονιμότερα πεδία διαλόγου στον τομέα του ποινικού δικονομικού δικαίου, με αφετηρία τη σχετική μονογραφία  του Beling στις αρχές του 20^ου αιώνα[1], και την εν συνεχεία αυξανόμενη, μέχρι και σήμερα, συγγραφική δραστηριότητα για την εν λόγω θεματική. Η ......

ελληνική επιστήμη, όπως ήταν αναμενόμενο δεν έμεινε ανέπαφη  με την προβληματική  των αποδεικτικών απαγορεύσεων, με αποτέλεσμα να σημειωθεί μια πλούσια θεωρητική επεξεργασία του θεσμού αυτού, η οποία οδήγησε από τη δεκαετία του 1990 και μετά σε μία ραγδαία νομοθετική κινητικότητα.

Η παρούσα εργασία επιχειρεί στο πρώτο μέρος αυτής την αποσαφήνιση της έννοιας, των διακρίσεων και της λειτουργίας των αποδεικτικών απαγορεύσεων στο χώρο της ποινικής δικαιοσύνης, κάνοντας συνάμα μια σύντομη ιστορική αναφορά στα δικονομικά συστήματα αποδείξεων που ίσχυσαν παγκοσμίως από την αρχαιότητα μέχρι σήμερα και στην εξέλιξη του θεσμού στην ελληνική έννομη τάξη. Στο δεύτερο μέρος της παρούσας γίνεται μια προσπάθεια προσέγγισης της δογματικής θεμελίωσης τόσο των εξαρτημένων όσο και των ανεξάρτητων αποδεικτικών απαγορεύσεων, με τη συνοπτική ανάλυση των σημαντικότερων θεωριών που αναπτύχθηκαν στην επιστήμη και την υιοθέτηση της ορθότερης κατά τη γνώμη της γράφουσας. Εν συνεχεία, στο τρίτο μέρος, εξετάζονται αναλυτικά τα επιμέρους στοιχεία της σημαντικότερης από τις ρυθμισμένες στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας αποδεικτικές απαγορεύσεις, ήτοι η εξαρτημένη απαγόρευση αξιοποίησης της διάταξης του α. 177 παρ. 2, με αναφορά στις πιο συνηθισμένες περιπτώσεις απόκτησης  αποδεικτικών μέσων με αξιόποινες πράξεις από τις διωκτικές αρχές, που απασχόλησαν και απασχολούν μέχρι και σήμερα τη θεωρία και τη νομολογία. Στο τέταρτο και τελευταίο μέρος της παρούσης ερευνάται η κάμψη της απαγόρευσης αξιοποίησης των παράνομων αποδεικτικών μέσων που κατατείνουν στην αθώωση ή την ελάφρυνση της θέσης του κατηγορουμένου, οι δικονομικές συνέπειες της αξιοποίησης των απαγορευμένων αποδείξεων στην ποινική δίκη και η καταγραφή των συμπερασμάτων που προέκυψαν από την μελέτη του υπό εξέταση θεσμού με την παράλληλη πρόταση κάποιων βελτιωτικών ρυθμίσεων.

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

ΕΝΝΟΙΑ, ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ, ΣΚΟΠΟΣ ΚΑΙ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΩΝ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΩΝ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΕΩΝ

1.      Εννοιολογική προσέγγιση και διακρίσεις των αποδεικτικών απαγορεύσεων.

Υπό τον όρο αποδεικτικές απαγορεύσεις νοείται ο θεσμός εκείνος του ποινικού δικονομικού συστήματος, αντικείμενο του οποίου αποτελούν όλοι οι νομικοί κανόνες που θέτουν περιορισμούς στην εν ευρεία έννοια αποδεικτική διαδικασία, δηλαδή τόσο στην απόκτηση όσο και στην αξιοποίηση ορισμένων αποδεικτικών μέσων σε όλα τα στάδια της ποινικής δίκης.[2]

Στην γερμανική και ελληνική επιστήμη έχει παγιωθεί η διάκριση των αποδεικτικών απαγορεύσεων σε επιμέρους κατηγορίες, προς διευκόλυνση της δογματικής θεώρησης τους. Από τον ίδιο τον ορισμό των αποδεικτικών απαγορεύσεων διαφαίνεται η πρώτη διάκρισή τους σε απαγορεύσεις κτήσεως και σε απαγορεύσεις αξιοποίησης του αποδεικτικού μέσου. Υπό τον όρο « κτήση» του αποδεικτικού υλικού νοείται η διαδικασία συγκέντρωσης πληροφοριών σχετικά με τη διάπραξη ενός εγκλήματος, η οποία περατούται στο χρονικό εκείνο σημείο κατά το οποίο το αποδεικτικό υλικό τίθεται στη διάθεση της αρμόδιας αρχής και υπό τον όρο «αξιοποίηση» του αποδεικτικού υλικού εκλαμβάνεται η επεξεργασία του περιεχομένου του, αρχομένης από τη λήψη γνώσης αυτού από την αρμόδια αρχή και διαρκούσης καθ’ όλης της έκτασης αξιολόγησής του[3]. Οι απαγορεύσεις κτήσεως με τους περιορισμούς που θέτουν στη συγκέντρωση αποδείξεων αποτελούν εξαίρεση από τη θεμελιώδη δικονομική αρχή της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας[4] , ενώ οι απαγορεύσεις αξιοποίησης με τους περιορισμούς που θέτουν στην αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού συνιστούν εξαίρεση από την αρχή της ηθικής απόδειξης[5].

Οι απαγορεύσεις αξιοποίησης διακρίνονται περαιτέρω σε εξαρτημένες ή μη αυτοτελείς και σε ανεξάρτητες ή αυτοτελείς. Οι εξαρτημένες αποδεικτικές απαγορεύσεις  προϋποθέτουν πάντοτε την προηγούμενη παράνομη συλλογή του αποδεικτικού υλικού  και συνεπώς εμφανίζονται ως επακόλουθο κάποιας παραβίασης συγκεκριμένης απαγόρευσης απόκτησης αποδείξεων. Έτσι, εξαρτημένη απαγόρευση αξιοποίησης είναι για παράδειγμα η ρυθμισμένη από τη διάταξη του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ. Τουναντίον, οι αυτοτελείς αποδεικτικές απαγορεύσεις καταφάσκονται ανεξάρτητα από την προηγούμενη παράνομη δραστηριότητα των διωκτικών αρχών ή των ιδιωτών κατά την απόκτηση του αποδεικτικού υλικού, η αξιοποίηση του οποίου από μόνη της θα πρόσβαλε θεμελιώδη έννομα αγαθά του ατόμου[6]. Οι περισσότερες αυτοτελείς αποδεικτικές απαγορεύσεις προκύπτουν ερμηνευτικά από διατάξεις του Συντάγματος, για το λόγο αυτό ονομάζονται και «συνταγματικές», π.χ. η αξιοποίηση ενός ημερολογίου που βρέθηκε στα πλαίσια μιας μια νόμιμης κατ΄ οίκον έρευνας και συμπεριλήφθηκε στη δικογραφία, χωρίς να λείπουν όμως και οι νομοθετικά θεσπισμένες ανεξάρτητες αποδεικτικές απαγορεύσεις, π.χ. οι προβλεπόμενες στις διατάξεις των α. 31 παρ. 2, 211 και 224 παρ. 2 ΚΠΔ.

2.  Σκοπός και λειτουργία των αποδεικτικών απαγορεύσεων.

Είναι παγκόσμια αποδεκτό ότι η αποστολή του ποινικού δικαίου συνίσταται στην εμπέδωση της κοινωνικής ειρήνης με αναγόρευση σε έννομα αγαθά και την προστασία όλων εκείνων των παραγόντων που συντελούν στη διατήρηση της ομαλής κοινωνικής συμβίωσης[7]. Η αποστολή αυτή πραγματώνεται με την αποτελεσματικότητα της απονομής της ουσιαστικής ποινικής δικαιοσύνης, δηλαδή με την τιμωρία των πραγματικά ενόχων και την απαλλαγή των πραγματικά αθώων και έχει ως απώτατο συνταγματικό θεμέλιό της την αρχή του κράτους δικαίου σε συνδυασμό με την προστασία της αξίας του ανθρώπου[8]. Η πραγμάτωση αυτής της αποστολής συνεπάγεται αναπόφευκτα τον περιορισμό ατομικών δικαιωμάτων, είτε των διαδίκων είτε τρίτων ( έρευνα σε κατοικία α. 253 ΚΠΔ, σωματική έρευνα 257 ΚΠΔ, ακρόαση τηλεφωνικών συνδιαλέξεων 253^Α παρ. 1 γ’ ΚΠΔ κ.ο.κ.), δεν επιτρέπεται όμως να λαμβάνει χώρα έναντι οποιουδήποτε τιμήματος[9], καθώς η άλλη όψη της αρχής του κράτους δικαίου συνίσταται στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων των ατόμων από την αυθαιρεσία της ποινικής καταστολής[10] .

Με το «άνοιγμα» μιας ποινικής δίκης τίθενται λοιπόν σε σύγκρουση δυο αντίρροπα συμφέροντα, αφενός η ταχεία και ορθή απονομή της δικαιοσύνης και αφετέρου η προστασία των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, αλλά και τρίτων ενίοτε, η ικανοποίηση των οποίων αποτελεί συνταγματική υποχρέωση της Πολιτείας[11]. Μόνον μέσα από μια διαδικασία ορθολογικής στάθμισης των δυο αυτών αντικρουόμενων συμφερόντων καθίσταται δυνατή η  εξυπηρέτηση των στόχων του Ποινικού Δικαίου στα πλαίσια μιας δικαιοκρατούμενης κοινωνίας.

Υπό το πρίσμα των ανωτέρω και κατά την κρατούσα σήμερα στην επιστήμη άποψη[12], ο σκοπός των αποδεικτικών απαγορεύσεων συνίσταται στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων και εννόμων αγαθών του ατόμου, ενίοτε και της κοινωνικής ολότητας[13], τα οποία τίθενται σε κίνδυνο από την δράση των οργάνων ποινικής καταστολής. Η ratio της θέσπισης των αποδεικτικών απαγορεύσεων έγκειται στην αναγνώριση εκ μέρους της δικαιικής τάξης της υπεροχής ορισμένων αξιών έναντι της ανάγκης για την ποινική δίωξη ενός εγκλήματος.  Έτσι λ.χ. με τη ρύθμιση του α. 222 ΚΠΔ τίθεται σε προτεραιότητα ο θεσμός της οικογένειας, ο οποίος θα κλονιζόταν σε περίπτωση θέσπισης από το νομοθέτη υποχρέωσης μαρτυρίας των στενών συγγενών του κατηγορουμένου, με τη διάταξη του α. 212, η οποία εισάγει επίσης εξαίρεση από την υποχρέωση μαρτυρίας του α. 209 ΚΠΔ,  προστατεύεται το επαγγελματικό απόρρητο και η εμπέδωση της εμπιστοσύνης του κοινού σε έναν κύκλο λειτουργημάτων εμπιστευτικού χαρακτήρα, με ποινή ακυρότητας σε περίπτωση παραβιάσεώς της, με τη διάταξη του α. 223 παρ. 3 και 5 ΚΠΔ προστατεύεται το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης του μάρτυρα[14].

Για το σκοπό και τη λειτουργία των αποδεικτικών απαγορεύσεων έχουν διατυπωθεί πολλές ακόμη απόψεις. Η παράθεση όλων όμως των θεωριών αυτών δεν είναι δυνατή επί της παρούσης·  για το λόγο αυτό γίνεται μια συνοπτική αναφορά στις πιο σημαντικές. Σύμφωνα με τη «θεωρία της πειθαρχικής επενέργειας», με αξιόλογους υποστηρικτές στη γερμανική και την αμερικανική επιστήμη, η ratio των αποδεικτικών απαγορεύσεων συνίσταται στον συνετισμό των ανακριτικών οργάνων και τη συμμόρφωσή τους στις δικονομικές διατάξεις κατά τη συλλογή του αποδεικτικού υλικού. Η απαγόρευση της αξιοποίησης ενός αποδεικτικού μέσου που αποκτήθηκε με δικονομικές παραβάσεις ενέχει χαρακτήρα «πειθαρχικής ποινής» των διωκτικών οργάνων, που από δικές τους αστοχίες χάθηκε ένα ενδεχομένως πολύτιμο για την ανακάλυψη της αλήθειας και την απονομή δικαιοσύνης αποδεικτικό μέσο, καθιστώντας τις αρχές προσεκτικότερες και συνεπέστερες στην τήρηση των διατυπώσεων του νόμου.

Η θεωρία της πειθαρχικής επενέργειας δεν φαίνεται αρκετά πειστική καθώς  αφήνει ερμηνευτικά ακάλυπτη τη ratio των αποδεικτικών απαγορεύσεων που δεν εξαρτώνται από παραβάσεις του νόμου κατά την απόκτηση του αποδεικτικού υλικού, εξισώνει την αδικοπραγία του δράστη τέλεσης της αξιόποινης πράξης με εκείνη των διωκτικών οργάνων και μάλιστα χωρίς να θέτει κανένα απολύτως κριτήριο για τον «συμψηφισμό» αυτό ( π.χ. τη βαρύτητα της παράβασης, το είδος της προσβολής που επέφερε αυτή, τη σημασία του αποδεικτικού υλικού για την όλη αποδεικτική διαδικασία ) και ανάγει το συνετισμό των  ανακριτικών οργάνων σε αυτοσκοπό, θέτοντας στο περιθώριο την πραγματική αποστολή του ποινικού δικαίου σε μια δικαιοκρατούμενη κοινωνία[15].

‘Αξιες μνείας, λόγω της σημαντικής απήχησης που έτυχαν στη γερμανική κυρίως επιστήμη, είναι και δυο ακόμη θεωρίες αναφορικά με το σκοπό και τη λειτουργία των αποδεικτικών απαγορεύσεων· εκείνες του «γενικοπροληπτικού» και «ειδικοπροληπτικού σκοπού». Σύμφωνα με την πρώτη, ο σκοπός των αποδεικτικών απαγορεύσεων έγκειται στην προστασία της γενικοπροληπτικής λειτουργίας της ποινής, ήτοι της διαπαιδαγώγησης των πολιτών και της εμπέδωσης σε αυτούς κοινωνικοηθικών αξιών. Όταν μια συμπεριφορά αποδοκιμάζεται ως αξιόποινη έχει ως αποτέλεσμα την παγίωση της κοινωνικής αποστροφής προς αυτήν και την προσπάθεια αποφυγής της. Ο σκοπός αυτός όμως καθίσταται ανέφικτος όταν οι δικαστικές αποφάσεις δεν έχουν «ηθικό στήριγμα», όταν δηλαδή άπτονται της προσβολής εννόμων αγαθών. Αντίστοιχα, σύμφωνα με τη δεύτερη προληπτική θεωρία, ο σκοπός των αποδεικτικών απαγορεύσεων εντοπίζεται στην προστασία της ειδικοπροληπτικής λειτουργία της ποινής, ήτοι της αποφυγής τέλεσης νέων εγκλημάτων από τον ήδη εγκληματήσαντα στον οποίο επιβλήθηκε ποινή με την ηθική και κοινωνική αναπροσαρμογή του. Ο στόχος της ειδικοπροληπτικής λειτουργίας της ποινής τίθεται σε κίνδυνο όταν οδηγεί στην καταδίκη του κατηγορουμένου με τη χρησιμοποίηση παράνομων αποδεικτικών μέσων. Ο τελευταίος αισθάνεται έρμαιο, θύμα της ίδιας της δικαιοσύνης, με αποτέλεσμα να καθίσταται εξαιρετικά δύσκολη η επανάκτηση της εμπιστοσύνης του και του σεβασμού προς αυτήν[16]. Τα μειονεκτήματα αυτών των θεωριών εντοπίζονται στο ότι παραβλέπουν  πως οι προληπτικοί σκοποί της ποινής ματαιώνονται και από την αθώωση ενός επικίνδυνου εγκληματία, όταν δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν εις βάρος του ενοχοποιητικά στοιχεία και ότι  η γνώση της απαγόρευσης αξιοποίησης αποδεικτικών μέσων ενδεχομένως να ενθαρρύνει τη διάπραξη αξιόποινων πράξεων.

Από τις υπόλοιπες θεωρίες για το σκοπό και τη λειτουργία των αποδεικτικών απαγορεύσεων αναφέρονται επιγραμματικά η θεωρία « της διαφύλαξης της καθαρότητας της διαδικασίας», «του ενδίκου μέσου» και « της ανεύρεσης της αλήθειας»[17]

3.   Ιστορική αναδρομή: μερικά ιστορικά στοιχεία για τα συστήματα των νομικών αποδείξεων από την αρχαιότητα μέχρι σήμερα.

Η κατάκτηση ενός δικαιοκρατικού συστήματος νομικών αποδείξεων , που διέπεται από υπερκείμενες, αυξημένης τυπικής ισχύος διεθνείς και συνταγματικές αρχές , αλλά και κοινούς κανόνες δικαίου, που συνεπάγονται περιορισμούς ως προς τη συλλογή και αξιοποίηση του αποδεικτικού υλικού είναι επίτευγμα των νεότερων χρόνων. Για πολλούς αιώνες η ποινική καταστολή λάμβανε χώρα ανέλεγκτα και με οποιοδήποτε τίμημα. Τα βασανιστήρια αποτελούσαν μέσο «νόμιμης απόδειξης» στην ποινική δίκη και χρησιμοποιούνταν ευρέως στα νομικά συστήματα πολλών χωρών παγκοσμίως[18].

Τα δικαστικά βασανιστήρια ως επίσημος δικονομικός θεσμός απαντώνται για πρώτη φορά στην αρχαία Ελλάδα, ως μέσο που κατατείνει στην εξακρίβωση της αλήθειας ορισμένων προβαλλόμενων ισχυρισμών ∙ επιβάλλονταν κυρίως στους δούλους και τους ξένους, αλλά και στους ελεύθερους πολίτες κατόπιν έγκρισης της Εκκλησίας του Δήμου[19]∙ διατήρησαν την αίγλη τους καθ’ όλη τη διάρκεια των ελληνιστικών χρόνων και αργότερα, στη ρωμαϊκή εποχή[20].

Κατά τη διάρκεια του Μεσαίωνα , όταν τα υπάρχοντα ενοχοποιητικά στοιχεία δεν ήταν επαρκή για την καταδίκη κάποιου προσώπου για το οποίο υπήρχαν υπόνοιες τέλεσης κάποιας άδικης πράξεις και δεδομένου ότι για την κατάπτωση ποινής απαιτούνταν «ακράδαντες αποδείξεις», εξασφαλιζόταν το απαιτούμενο αποδεικτικό υλικό με την δια βασανισμού ή διαμέσου ψυχολογικών τεχνασμάτων ομολογία του. Σε ένα από τα πιο γνωστά βασανιστήρια αυτής της περιόδου έδεναν τον ύποπτο από τα τέσσερα άκρα του στη λεγόμενη «κρεμάστρα» και τον τέντωναν προς αντίθετες κατευθύνσεις με αποτέλεσμα τη δημιουργία αβάσταχτων πόνων και την ομολογία του προκειμένου να απαλλαχτεί από τους τελευταίους. Άλλοτε πάλι υποχρέωναν τον ύποπτο τέλεσης ανθρωποκτονίας να φιλήσει τα πόδια του δολοφονημένου θύματος, με την προοπτική να καταρρεύσει ψυχολογικά και να ομολογήσει το φόνο.

Δικαιολογητική βάση αυτής της έλλειψης οποιουδήποτε φραγμού στην ποινική καταστολή ήταν αφενός η αναγκαιότητα επιβολής ποινής για κάθε διαπραχθέν αδίκημα, με σκοπό τη διατήρηση της πειθαρχίας στις επιταγές της άρχουσας τάξης ( disciplina in populo modis omnibus observetur )[21], και αφετέρου η άρρηκτη σύνδεση της ανυπακοής στις κρατικές επιταγές με το θρησκευτικό αμάρτημα, για την κάθαρση του οποίου ήταν αρμόδιος ο « αναμάρτητος» ηγεμόνας.[22]

Στα χρόνια του Διαφωτισμού, δηλαδή από τα μέσα του 18^ου αιώνα και μετά, ξεκίνησε μια σφοδρή πολεμική εναντίων των βασανιστηρίων είτε ως ανακριτικών πράξεων είτε ως μέσων επιβολής ποινής, τέθηκε υπό σοβαρή αμφισβήτηση η σχέση υπεροχής του τιμωρούντος έναντι του τιμωρουμένου, κρίθηκε ως προβληματική και έχουσα ανάγκη δικαιολόγησης αυτή η  «τρομερή εξουσία του δικάζειν μεταξύ ανθρώπων» (Montesquieu)[23] και άρχισε να γεννιέται η ιδέα ενός  ανθρωποκεντρικού συστήματος ποινικής καταστολής.  Ο Montaigne εξέφραζε στα δοκίμιά του τις σοβαρές επιφυλάξεις του για τα βασανιστήρια επικαλούμενος την απλή λογική «Αυτή η εφεύρεση των βασανιστηρίων  είναι επικίνδυνη και φαίνεται πώς είναι μάλλον μια δοκιμή της αντοχής παρά της αλήθειας. Εκείνος που μπορεί να τα υπομείνει κρύβει την αλήθεια και εκείνος που δεν μπορεί υποφέρει. Γιατί τάχα ο πόνος θα με κάμη να ομολογήσω κάτι που υπάρχει και δεν θα με κάνει να ομολογήσω κάτι που δεν υπάρχει ; Και, αντιστρόφως, αν εκείνος ο οποίος δεν έχει κάμει το έγκλημα για το οποίο τον κατηγορούν είναι αρκετά δυνατός για να υπομείνει τα βασανιστήρια, γιατί δεν θα είναι και εκείνος που το έχει κάμει, αφού μάλιστα θα πρόκειται να σώσει τη ζωή του;. Για να πούμε την αλήθεια, πρόκειται για ένα μέσον γεμάτο αβεβαιότητα και κινδύνους. Τι δεν θα ‘λεγε και τι δε θα έκανε κανείς για ν’ αποφύγει τόσο φoβερούς πόνους ; »[24]. Την εποχή αυτή διατυπώνεται επίσης για πρώτη φορά  το προοίμιο της αρχή της μη αυτοενοχοποίησης του κατηγορουμένου , σύμφωνα με την οποία ο τελευταίος δεν επιτρέπεται να εξαναγκαστεί να καταθέσει επιβαρυντικά για τον εαυτό του στοιχεία, το τεκμήριο αθωότητας του κατηγορουμένου[25] και η αρχή του σεβασμού της ανθρώπινη αξίας, υπό την έννοια της απαγόρευσης υποβολής του υπόπτου, του κατηγορουμένου ή του κατάδικου σε οποιαδήποτε βάρβαρη και τυραννική συμπεριφορά. Σταδιακά οι παραπάνω αρχές του νομικού Διαφωτισμού ενσωματώθηκαν στις νομοθεσίες των διάφορων κρατών . Έτσι μέχρι τα τέλη του 19ου αιώνα τα βασανιστήρια είχαν καταργηθεί νομοθετικά στα περισσότερα κράτη του κόσμου. Κατά τη διάρκεια του 20^ου αιώνα με τη θέσπιση μια σειράς διεθνών νομικών κειμένων, επικυρώθηκε ο  σεβασμός της ανθρώπινης αξίας ως πρωταρχικής, η καθολική απαγόρευση των βασανιστηρίων και οποιασδήποτε άλλης απάνθρωπης και ταπεινωτικής μεταχείρισης, η αρχή της δίκαιης διεξαγωγής της δίκης, το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης του κατηγορουμένου, το τεκμήριο αθωότητας και η αναγνώριση μιας σειράς υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου που συνθέτουν την έννοια της χρηστής απονομής της δικαιοσύνης[26], με συνεχείς νομοθετικές μεταρρυθμίσεις μέχρι και σήμερα.

Παρά ταύτα, έχει διαπιστωθεί ότι κάτω από την επιφάνεια των πραγμάτων αποτελεί συχνή πρακτική από τις αρμόδιες αρχές διεθνώς η απόκτηση αποδεικτικού υλικού με αθέμιτους τρόπους και η αξιοποίησή του για την κατάφαση της ενοχής του κατηγορουμένου, καθιστώντας τις σχετικές διατάξεις περί των αποδεικτικών απαγορεύσεων γράμμα κενό[27]. Η διαπίστωση αυτή αναδεικνύει την επικαιρότητα της θεματικής της παρούσας εργασίας και της ανάγκης πρότασης και θέσπισης βελτιωτικών ρυθμίσεων, τουλάχιστον στο πεδίο του ελληνικού ποινικού δικονομικού δικαίου.

4.     Η νομοθετική εξέλιξη του θεσμού των αποδεικτικών απαγορεύσεων στην ελληνική έννομη τάξη.

Από τις απαρχές του Ελληνικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας υφίστανται διάσπαρτες διατάξεις που θεσπίζουν αποδεικτικές απαγορεύσεις· πρόκειται για τις διατάξεις των α. 211 ( μη εξεταζόμενοι μάρτυρες στο ακροατήριο), 212 ( απαγόρευση εξέτασης μαρτύρων για τους οποίους συντρέχει περίπτωση επαγγελματικού απορρήτου ), 222 (δικαίωμα άρνησης μαρτυρίας από τους εξ’ αίματος συγγενείς του κατηγορουμένους) 223 παρ.4 και 5 ( εξαίρεση από την υποχρέωση μαρτυρίας για περιστατικά από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει ενοχή του μάρτυρα για κάποια αξιόποινη πράξη και απαγόρευση υποβολής παραπειστικών ερωτήσεων στο μάρτυρα ), 261 και 262 ( εξαίρεση από την κατάσχεση εγγράφων ), 273 παρ. 2 εδ. β’ ( δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης του κατηγορουμένου ), 365 ( απαγόρευση ανάγνωσης ενόρκων καταθέσεων, εφόσον ο κατηγορούμενος αντιτίθεται σε αυτήν)[28].

Από τα τέλη της δεκαετίας του ’80 και μετά παρατηρείται μια έντονη νομοθετική κινητικότητα με τη θέσπιση μια σειράς διατάξεων που προβλέπουν αποδεικτικές απαγορεύσεις και απαντώνται στο Σύνταγμα, στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, στον Ποινικό Κώδικα και σε ειδικούς ποινικούς νόμους,  ως απόρροια του διαλόγου που άνοιξε μεταξύ των θεωρητικών σε παγκόσμιο επίπεδο σχετικά με τον προβληματισμό των παράνομων αποδεικτικών μέσων, ο οποίος όπως ήταν αναμενόμενο δεν άφησε αδιάφορο τον Έλληνα νομοθέτη.

Ειδικότερα, με τη διάταξη του α. 15 του ν. 1872/1988 κυρώθηκε η Σύμβαση του Ο.Η.Ε. «κατά των βασανιστηρίων και άλλων τρόπων σκληρής, απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας», η οποία εισάγει μια απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησης εις βάρος του κατηγορουμένου της κατάθεσης που αποτελεί προϊόν βασανιστηρίων, διότι η τελευταία προσβάλλει κατάφορα τον πυρήνα της ανθρώπινης αξίας και μετατρέπει τον κατηγορούμενο σε αντικείμενο της ποινικής καταστολής. Η ρύθμιση αυτή συμπλέει με τις διατάξεις των α. 2 παρ. 1 και 7 παρ. 2 του ελληνικού Συντάγματος. Με τη διάταξη του α. 10 Ν. 1805/1988 τροποποιήθηκε το α. 577, το οποίο στην παρ. 2 προβλέπει πλέον την απαγόρευση ανάγνωσης του ποινικού μητρώου του κατηγορουμένου πριν την κατάγνωση της ενοχής του. Τρία χρόνια αργότερα με το α. 31 παρ. 2 του ν. 1941/1991 προστέθηκε στον Ποινικό Κώδικα η διάταξη του α. 370 Δ παρ. 2, η οποία προέβλεπε την απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησης των αθέμιτων φωνοληψιών και απεικονίσεων και η οποία καταργήθηκε με το α. 33 παρ. 9 ν. 2172/1993 και την διαδέχτηκε με τον ίδιο νόμο η διάταξη του α. 370 Α, η οποία με τη σειρά της τροποποιήθηκε με την παρ. 8 του α. 6 ν. 3090/2002 και εν συνεχεία με την παρ. 10 ν. 3674/2008. Με τη διάταξη του α. 5 παρ. 10 ν. 2225/1994 απαγορεύθηκε η χρησιμοποίηση του αποδεικτικού υλικού που έγινε γνωστό λόγω άρσης του απορρήτου σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική ή πειθαρχική δίκη και για σκοπό διαφορετικό από τον αναφερόμενο στην οικεία διάταξη, με τη διάταξη του α. 2 παρ. 2 εδ. α’ ν. 2408/1996 τροποποιήθηκε το α. 105 ΚΠΔ, στο πλαίσιο της προανάκρισης κατά το α. 243 παρ. 2 ΚΠΔ, με την παρ. 8 του ίδιου άρθρου προστέθηκε στον ΚΠΔ η διάταξη του α. 211Α περί απαγορεύσεως αξιοποίησης μόνης της μαρτυρικής κατάθεσης ή απολογίας του συγκατηγορουμένου για την κατάφαση της ενοχής, ενώ με την παρ. 9 προστέθηκε η παρ. 2 στο α. 224 ΚΠΔ η οποία προβλέπει απαγόρευση αξιοποίησης της κατάθεσης του μάρτυρα, όταν ο τελευταίος δεν κατονομάζει την πηγή των πληροφοριών του. Καθοριστική ήταν η προσθήκη της παρ. 2 στο α. 177 ΚΠΔ με την παρ. 7 του α. 2 του ως άνω αναφερόμενου νόμου με την οποία θεσπίστηκε για πρώτη φορά η γενική απαγόρευση αξιοποίησης εις βάρος του κατηγορουμένου των αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν με αξιόποινες πράξεις, εκτός εάν επρόκειτο για κακουργήματα που απειλούνται με την ποινή της ισόβιας κάθειρξης και εφόσον είχε εκδοθεί για το ζήτημα αυτό αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου· η εν λόγω διάταξη αναθεωρήθηκε με το α. 10 παρ. 2 του ν. 3674/2008, ενώ με τον ίδιο νόμο επήλθαν τροποποιήσεις στις διατάξεις που προστατεύουν το απόρρητο της επικοινωνίας. Πολύ σημαντική υπήρξε επίσης η προσθήκη της διάταξης του α. 19 παρ. 3  Σ με την αναθεώρηση του 2001, δυνάμει της οποίας θεσπίστηκε η απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησης των αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν κατά παράβαση των α. 9, 9^Α και 19 Σ. Με το α. 2 παρ. 2 ν. 3160/2003 τροποποιήθηκε η παρ. 2 του α. 31 ΚΠΔ, η οποία εν συνεχεία τροποποιήθηκε εν νέου με το α. 5 ν. 3346/2005. Περαιτέρω, σημαντικές αλλαγές στην προστασία των προσωπικών δεδομένων επέφερε το α. 8 παρ. 1-3 ν. 3625/2007, το α. 12 ν. 3783/2009 δυνάμει του οποίου αναμορφώθηκε το α. 200 Α ΚΠΔ σχετικά με την ανάλυση D.N.A, το α. 12 ν. 3658/2008 και το α. 2 ν. 3666/2008 με τα οποία τροποποιήθηκε ο ν. 2225/1994.

Η πανσπερμία αυτή των νομοθετημάτων και οι αλλεπάλληλες τροποποιήσεις σε τακτά χρονικά διαστήματα, ενίοτε βιαστικές και καθοδηγούμενες από πολιτικές σκοπιμότητες, δημιούργησαν ερμηνευτικές δυσχέρειες και ανασφάλεια δικαίου στο χώρο των αποδεικτικών απαγορεύσεων, καθιστώντας δυσχερές το έργο τόσο της επιστήμης όσο και της νομολογίας.

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ

ΔΟΓΜΑΤΙΚΗ ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΤΩΝ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΩΝ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΕΩΝ

5.    Δογματική θεμελίωση των εξαρτημένων αποδεικτικών απαγορεύσεων

Ι.      Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Το πιο αμφιλεγόμενο ζήτημα σχετικά με τις εξαρτημένες αποδεικτικές απαγορεύσεις έγκειται στο ερώτημα πότε μια παραβίαση απόκτησης ενός αποδεικτικού μέσου συνεπάγεται και την απαγόρευση αξιοποίησής του. Η απάντηση του ερωτήματος αυτού κατέστη ακόμη δυσχερέστερη μετά την προσθήκη της παρ. 3 στο α. 19 Σ, η οποία προβλέπει μια απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησης των αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν μετά από παραβίαση των α. 9, 9^Α και 19 Σ. Από τη διατύπωση της διάταξης αυτής[29] θα μπορούσε κανείς να συνάγει το συμπέρασμα ότι ο νομοθέτης εξέφρασε ρητά τη βούλησή να θεσπίσει έναν κλειστό αριθμό αποδεικτικών απαγορεύσεων εμποδίζοντας εξ’ αντιδιαστολής τη συναγωγή άλλων που θα μπορούσαν να προκύψουν ερμηνευτικά δια της απόκτησης αποδεικτικών μέσων κατά παράβαση των λοιπών συνταγματικών δικαιωμάτων. Υπό αυτό το πρίσμα αυτό θα οδηγούμασταν σε ερμηνευτικά προβλήματα αναφορικά με όλες τις ρυθμισμένες  σε κοινούς νόμους αποδεικτικές απαγορεύσεις, οι οποίες θα έπρεπε να εναρμονιστούν με τη διάταξη του α. 19 παρ. 3 Σ . Μήπως τελικά ακόμη και η διάταξη του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ πρέπει να γίνει δεκτό ότι αναφέρεται μόνον στις αξιόποινες πράξεις που προσβάλλουν τα δικαιώματα των α. 9, 9^Α και 19 παρ. 3 Σ, ώστε να είναι εναρμονισμένη με το Σύνταγμα ; Κατά την απόλυτα κρατούσα άποψη στη θεωρία η βούληση του νομοθέτη δεν ήταν ο αποκλεισμός συναγωγής άλλων αποδεικτικών απαγορεύσεων πέραν των προβλεπόμενων από τη διάταξη του α. 19 παρ. 3 Σ, αλλά η κατοχύρωση της απαγόρευσης αξιοποίησης στις περιπτώσεις παραβίασης των αναφερόμενων σε αυτήν δικαιωμάτων. Η παραδοχή της αντίθετης εκδοχής θα κατέληγε στο άτοπο αποτέλεσμα της αξιοποίησης αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν με παραβίαση σπουδαιότερων από τις προστατευόμενες στην εν λόγω διάταξη συνταγματικά κατοχυρωμένων αξιών, όπως είναι λ.χ. η ζωή, η ανθρώπινη αξιοπρέπεια και η προσωπική ελευθερία [30], π.χ. η αξιοποίηση των ευρημάτων μιας δια της βίας διερνεργηθείσας σωματικής έρευνας για την ανεύρεση ναρκωτικών ουσιών στο σώμα του δράστη, η απόκτηση μιας ομολογίας με τη μέθοδο της ναρκοανάλυσης. Εξάλλου, ο ίδιος ο αναθεωρητικός νομοθέτης προέβλεψε πέραν της διάταξης του α. 19 παρ. 3 Σ  και την αρχή του κράτους δικαίου ( α. 25 παρ. 1 εδ. α’ Σ ) από την οποία απορρέει η αποδοχή και λειτουργία των ερμηνευτικά συναγόμενων αποδεικτικών απαγορεύσεων[31], όπως αναλύθηκε παραπάνω (σελ. 10 επ.).

Εν είδει συμπεράσματος λοιπόν, θα μπορούσε να λεχθεί ότι το ερώτημα σε ποιες περιπτώσεις και με ποια κριτήρια η παραβίαση μιας απαγόρευσης απόκτησης οδηγεί στην απαγόρευση αξιοποίησης του αποδεικτικού υλικού παραμένει ανοιχτό για όλες τις υπόλοιπες παραβιάσεις απόκτησης αποδείξεων πέραν της προβλεπόμενης στη διάταξη του α. 19 παρ. 3 Σ . για την οποία ο συντακτικός νομοθέτης εκφράστηκε ρητά[32]. Στο πλαίσιο αυτής της προβληματικής αναπτύχθηκαν διάφορες θεωρίες, οι σημαντικότερες από τις οποίες παρατίθενται στη συνέχεια.

ΙΙ. Η θεωρία του προστατευτικού σκοπού του κανόνα δικαίου

Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή καθοριστικό κριτήριο για την αξιοποίηση ή μη του αποδεικτικού υλικού που αποκτήθηκε παρανόμως είναι ο προστατευτικός σκοπός του κανόνα δικαίου που παραβιάστηκε. Εάν ο προστατευτικός σκοπός της παραβιασθείσας διάταξης ματαιώθηκε οριστικά με την απόκτηση του αποδεικτικού υλικού, το τελευταίο είναι αξιοποιήσιμο. Αντιθέτως, εάν η αξιοποίηση του αποδεικτικού υλικού συνιστά μια περαιτέρω παραβίαση ή εμβάθυνση της ήδη συντελεσθείσας, τότε ενεργοποιείται η απαγόρευση αξιοποίησής του[33]. Η θεωρία αυτή γνώρισε σημαντικής αποδοχής στη γερμανική επιστήμη και έγινε εν μέρει αποδεκτή και στην ελληνική θεωρία από τον Τζαννετή, ο οποίος υποστηρίζει τη δυνατότητα αξιοποίησης των αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν κατά παράβαση συνταγματικών δικαιωμάτων τρίτων προσώπων, πλην του κατηγορουμένου, και εφόσον η αξιοποίηση αυτή δε συνιστά επίταση της προσβολής του εννόμου αγαθού που εθίγη από την παράνομη απόκτηση[34].

Το βασικότερο μειονέκτημα της θεωρίας αυτής είναι ότι δίνει αφενός «συγχωροχάρτι» στις βαρύτερες παραβιάσεις των ατομικών δικαιωμάτων, σε αντίθεση με τις ελαφρύτερες,  με το σκεπτικό « ό,τι έγινε, έγινε· εφόσον η αξιοποίηση του παράνομου αποδεικτικού μέσου δεν επιτείνει την προσβολή του συντελέστηκε, γιατί να στερηθεί το Δικαστήριο ένα πολύτιμο ενδεχομένως αποδεικτικό υλικό ; ». Η υιοθέτηση της άποψης αυτής, θα μπορούσε να ανοίξει τον ασκό του Αιόλου και να οδηγήσει στην κατά κανόνα απόκτηση παράνομων αποδεικτικών μέσων με βαριά παραβίαση των ατομικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου αλλά και τρίτων, εφόσον οι αρμόδιες αρχές θα γνωρίζουν από πριν ότι το υλικό θα είναι εν τέλει αξιοποιήσιμο και ότι όσο πιο βαριά και «οριστική» θα είναι η παραβίαση κατά την διαδικασία απόκτησης, τόσο πιο εξασφαλισμένη θα είναι η χρησιμοποίησή του για την απόδειξη της αλήθειας. Η θέση του Τζαννετή, παρά την προστασία που παρέχει στον κατηγορούμενο, παρουσιάζει τα παραπάνω μειονεκτήματα ως προς τα δικαιώματα των τρίτων, η προστασία των οποίων αποτελεί επίσης υποχρέωση της Πολιτείας και αποστολή του δικαίου.  Περαιτέρω, η θεωρία του προστατευτικού σκοπού παραγνωρίζει ότι η διάγνωση της ratio της εκάστοτε παραβιασθείσας διάταξης, που αποτελεί πρόκριμα για την κατάφαση ή η της αξιοποίησης του αποδεικτικού υλικού, είναι μια δύσκολη διαδικασία με αμφιλεγόμενα πορίσματα.

ΙΙΙ. Η θεωρία του κύκλου των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου

Η θεωρία του κύκλου των δικαιωμάτων[35] διατυπώθηκε για πρώτη φορά από το Ανώτατο Γερμανικό Ακυρωτικό και ακολουθήθηκε θερμά επί σειρά ετών από τη γερμανική νομολογία, ενώ πλέον έχει εγκαταλειφθεί. Σύμφωνα με αυτήν, μια απαγόρευση απόκτησης ενός αποδεικτικού μέσου έλκει κ απαγόρευση αξιοποίησής του, εφόσον η πρώτη προσβάλλει τον κύκλο των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου. Η εν λόγω θεωρία παρουσιάζει πρωτίστως το μειονέκτημα της αοριστίας της έννοιας « του κύκλου των δικαιωμάτων » του κατηγορουμένου. Η έννοια αυτή είναι τόσο ευρεία, ώστε θα μπορούσε εν τέλει να συναχθεί το συμπέρασμα πώς κάθε δικονομική παράβαση, ακόμη και ασήμαντη, εμπίπτει στον κύκλο των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, προσβάλλοντας την αξίωσή του για τήρηση των δικονομικών διατάξεων που τον αφορούν, έτσι ώστε να έλκει μια απαγόρευση αξιοποίησης ακόμη και σε περιπτώσεις που δεν θα έπρεπε, θέτοντας ανυπέρβλητους φραγμούς στη λειτουργία της ποινικής δικαιοσύνης. Επιπροσθέτως,  αφήνει ακάλυπτες τις περιπτώσεις απόκτησης αποδείξεων κατά παράβαση δικαιωμάτων τρίτων προσώπων.

1. Η θεωρία της στάθμισης

Η θεωρία της στάθμισης ή αλλιώς η θεωρία «του πυρήνα» είναι κρατούσα στην γερμανική και στην ελληνική θεωρία[36] και νομολογία[37]. Σύμφωνα με τους υποστηρικτές της, η διαπίστωση παραβίασης μιας απαγόρευσης απόκτησης ενός αποδεικτικού μέσου που προσβάλλει ατομικά δικαιώματα του κατηγορουμένου ή τρίτου δεν συνεπάγεται σε κάθε περίπτωση και την απαγόρευση αξιοποίησης του κτηθέντος αποδεικτικού υλικού. Η τελική απόφαση για την κατάφαση ή μη μιας απαγόρευσης αξιοποίησης πρέπει να προκύπτει πάντοτε μέσα από μια διαδικασία στάθμισης των αντικρουόμενων συμφερόντων, ήτοι της αξίωσης της Πολιτείας για την απονομή δικαιοσύνης και της αξίωσης του κατηγορουμένου ή τρίτων προσώπων για την προστασία των ατομικών τους δικαιωμάτων,  με γνώμονα την αρχή της αναλογικότητας ( α. 25 παρ. 1 Σ ), δεδομένου ότι αμφότερες οι συγκρουόμενες αξίες απορρέουν από συνταγματικές διατάξεις. Σε μία μόνο περίπτωση γίνεται δεκτό ότι δεν νοείται στάθμιση και η απαγόρευση απόκτησης οδηγεί αυτομάτως σε απαγόρευση αξιοποίησης· όταν προσβάλλεται η ανθρώπινη αξιοπρέπεια ή ο πυρήνας των ατομικών δικαιωμάτων, πχ. απόσπαση ομολογίας με βασανισμό, παρακολούθηση των συνομιλιών του κατηγορουμένου με την τοποθέτηση οπτικοακουστικών μέσων εντός της οικίας του. Κριτήρια που λαμβάνονται υπόψη κατά τη σταθμιστική αυτή διαδικασία είναι η βαρύτητα της προσβολής του εννόμου αγαθού που προκλήθηκε από την τέλεση του υπό δίωξη εγκλήματος, η βαρύτητα της προσβολής του συνταγματικά προστατευόμενου εννόμου αγαθού που παραβιάζεται από την παράνομη απόκτηση αξιοποίηση του αποδεικτικού μέσου και η πιθανότητα αποκατάστασης της τελευταίας.

Ένα μέρος της θεωρίας[38] υποστηρίζει ότι η στάθμιση αυτή δεν νοείται στις ρυθμισμένες  αποδεικτικές απαγορεύσεις με το επιχείρημα ότι η τελευταία έχει λάβει ήδη χώρα κατά τη θέσπισή τους από το νομοθέτη, ο οποίος αποδέχτηκε το ενδεχόμενο δυσχεράνσεως της αποτελεσματικής λειτουργίας της ποινικής δικαιοσύνης, δίνοντας προτεραιότητα στα προστατευόμενα από τις οικείες διατάξεις έννομα αγαθά[39]. Μια περαιτέρω λοιπόν στάθμιση λένε θα ξεπερνούσε ανεπίτρεπτα τη βούληση του νομοθέτη. Στην άποψη αυτή προτάσσεται ο αντίλογος ότι αν ο νομοθέτης είχε προχωρήσει στη στάθμιση αυτή και ήθελε να θωρακίσει σε κάθε περίπτωση την απαγόρευση αξιοποίησης στις ρυθμισμένες αποδεικτικές απαγορεύσεις, θα είχε εξοπλίσει τις σχετικές διατάξεις με ακυρότητα, κάτι το οποίο δεν έπραξε. Εξάλλου, ο κοινός νόμος δεν είναι σε θέση να υπερκεράσει τις υπερκείμενες συνταγματικές διατάξεις, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και η αξίωση της Πολιτείας για την ποινική δίωξη των εγκλημάτων.

1. Η θέση της μελέτης

Η θεωρία της στάθμισης είναι κατά βάση ορθή. Παρουσιάζει όμως το μειονέκτημα ότι δεν προσδιορίζει επαρκώς τα κριτήρια της στάθμισης, τα οποία αφήνονται στην υποκειμενική κρίση του εκάστοτε δικαστή. Περαιτέρω, παραγνωρίζει το βασικότερο πρόβλημα που συνοδεύει το θεσμό των αποδεικτικών απαγορεύσεων και το οποίο συνίσταται, κατά τη γνώμη μου, στο ανθρωπίνως αδύνατο[40] να έχει στα χέρια του ο δικαστής ένα αποδεικτικό μέσο που καταδεικνύει την ενοχή του κατηγορουμένου και να μην το λάβει υπόψη του κατά την έκδοση της απόφασής του, ακόμη κι αν αυτό αποκτήθηκε με βαριά παραβίαση των ατομικών δικαιωμάτων του τελευταίου. Στην περίπτωση αυτή το σχεδόν βέβαιο είναι ότι η « αμαρτωλή» απόδειξη θα διαδραματίσει τον καθοριστικό της ρόλο στη συνείδηση του κρίνοντος για την κατάφαση της ενοχής του κατηγορουμένου, ακόμη κι αν μέσα από τη διαδικασία της στάθμισης των αντικρουόμενων συμφερόντων προκύψει η απαγόρευση αξιοποίησής της. Η μόνη πρακτική διαφορά που εντοπίζεται ανάμεσα στην περίπτωση κατάφασης απαγόρευσης αξιοποίησης της παράνομα αποκτηθείσας απόδειξης και στην περίπτωση επιτρεπτής αξιολόγησής της  έγκειται στην αιτιολογία της δικαστικής απόφασης και όχι στο διατακτικό της[41].

Υπό το πρίσμα των ανωτέρω, ορθότερη φαίνεται η άποψη εκείνη, η οποία θα μπορούσε να περιορίσει την συλλογή παράνομου αποδεικτικού υλικού, εφόσον η απόκτηση συχνά, αν όχι πάντα, ταυτίζεται με την αξιολόγηση. Φρονώ λοιπόν ότι πρέπει να γίνει αποδεκτή η απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησης στις ρυθμισμένες από το νομοθέτη αποδεικτικές απαγορεύσεις και η αποδοχή της θεωρίας της στάθμισης στις αρρύθμιστες μόνο περιπτώσεις. Εάν οι αρμόδιες αρχές και οι ιδιώτες γνωρίζουν ότι οι ρυθμισμένες αποδεικτικές απαγορεύσεις οδηγούν σε μια απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησής του αποκτηθέντος υλικού, θα είναι φειδωλοί στην συγκέντρωσή του κατά παράβαση των οικείων διατάξεων. Όσον αφορά δε στα επιχειρήματα των υποστηρικτών της θεωρίας της στάθμισης α) ότι αν η τελευταία είχε λάβει χώρα ήδη από το νομοθέτη στις ρυθμισμένες αποδεικτικές απαγορεύσεις, θα είχαν εξοπλιστεί με σχετική ακυρότητα οι εν λόγω διατάξεις και β) ότι η στάθμιση είναι επιβεβλημένη, καθώς αμφότερα τα συγκρουόμενα συμφέροντα απορρέουν από συνταγματικές διατάξεις και ο απλός νόμος δεν μπορεί να κατισχύσει του Συντάγματος , η απάντηση είναι α) ότι δεν υπήρξε η αναγκαιότητα πρόβλεψης σχετικής ακυρότητας, εφόσον καταφάσκεται απόλυτη ακυρότητα σε περίπτωση παραβίασής τους[42] και β) ότι ναι μεν ο απλός νόμος δεν μπορεί να κατισχύσει του Συντάγματος, αλλά ούτε και το Σύνταγμα μπορεί να κατισχύσει της ΕΣΔΑ ως προς την προστασία των ατομικών δικαιωμάτων που αυτή παρέχει[43]και στην οποία βρίσκουν νομοθετικό στήριγμα οι ρυθμισμένες  αποδεικτικές απαγορεύσεις[44].

6.  Η δογματική θεμελίωση των ανεξάρτητων αποδεικτικών απαγορεύσεων

Σε αντίθεση με την πληθώρα απόψεων που έχουν διατυπωθεί για τη δογματική θεμελίωση των εξαρτημένων αποδεικτικών απαγορεύσεων, ομοφωνία σχεδόν επικρατεί στη γερμανική και ελληνική επιστήμη[45] ότι η εφαρμογή της θεωρίας της στάθμισης είναι επιβεβλημένη στις περιπτώσεις των ανεξάρτητων αποδεικτικών απαγορεύσεων. Κριτήριο λοιπόν, για την κατάφαση μιας απαγόρευσης αξιοποίησης ενός νομίμως αποκτηθέντως αποδεικτικού υλικού αποτελεί η βαρύτητα της προσβολής που θα επέφερε η αξιοποίησή του σε θεμελιώδη δικαιώματα του κατηγορουμένου ή τρίτων προσώπων. Προκειμένου να δοθεί ένα επιτυχές πλαίσιο επίλυσης αυτών των περιπτώσεων στάθμισης αναπτύχθηκε από τη νομολογία του γερμανικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου η « θεωρία των σφαιρών ή των τριών βαθμίδων »[46]. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή αναγνωρίζονται τρεις βαθμίδες- επίπεδα συνταγματικής προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων, σε κάθε μια από τις οποίες αντιστοιχούν και οι ανάλογες αποδεικτικές απαγορεύσεις[47]. Στην πρώτη βαθμίδα υπάγεται η ανθρώπινη αξία και ο πυρήνας των ατομικών δικαιωμάτων, η προστασία των οποίων είναι απόλυτη. Η προσβολή τους είναι σε κάθε περίπτωση αθέμιτη και επισύρει απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησης, χωρίς να προηγηθεί στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων, εφόσον η ανθρώπινη αξία και ο σκληρός πυρήνας των θεμελιωδών δικαιωμάτων αποτελούν το όριο των επεμβάσεων του κράτους στη δικαιϊκή σφαίρα του ατόμου[48]. Εδώ υπάγονται όλες οι περιπτώσεις της προσωπικής σφαίρας επικοινωνίας του ατόμου με τον εαυτό του ( forum internum ), οι σκέψεις , οι πεποιθήσεις, τα συναισθήματα που δεν εξωτερικεύονται ή εκφέρονται υπό τη μορφή μονολόγου ή προσωπικού ημερολογίου[49] και οι εμπιστευτικές οικογενειακές συζητήσεις[50].

Στη δεύτερη βαθμίδα υπάγεται η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και τα λοιπά ατομικά δικαιώματα, πέραν του σκληρού πυρήνα τους, η προστασία των οποίων σχετικοποιείται, υπό την έννοια ότι η αξιοποίηση ή μη ενός αποδεικτικού μέσου που συνεπάγεται προσβολή τους προκύπτει πάντοτε μέσα από μια in concreto στάθμιση, με γνώμονα την αρχή της αναλογικότητας, ανάμεσα στο συμφέρον της Πολιτείας για απονομή δικαιοσύνης και στο ατομικό συμφέρον για την προστασία του περί ου πρόκειται δικαιώματος. Εδώ εμπίπτει λ.χ. ο μη δημόσια εκφερόμενος λόγος του προσώπου και η εικόνα του.

Στην τρίτη βαθμίδα υπάγεται η δημόσια δραστηριότητα του προσώπου και οι κοινωνικές επαφές του. Εν προκειμένω, τίθεται κατ’ εξαίρεση μόνον ζήτημα στάθμισης, εφόσον υπάρχει σοβαρό και δικαιολογημένο συμφέρον του ατόμου για διατήρηση της ανωνυμίας του και για αυτοδιαχείριση των πληροφοριών που το αφορούν.

Η θεωρία της στάθμισης και η αναπτυχθείσα στα πλαίσια αυτής θεωρία των τριών βαθμίδων αξιώνει ορθά εφαρμογή για τη θεμελίωση των αυτοτελών αποδεικτικών απαγορεύσεων, πέραν των ρυθμισμένων, για τις οποίες κατά την ορθότερη άποψη ισχύει απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησης ( βλ. παραπάνω σελ.26-28).

ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ

Η ΕΞΑΡΤΗΜΕΝΗ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ ΤΟΥ Α. 177 ΠΑΡ. 2 ΚΠΔ

 

7. Η νομoθετική ρύθμιση πριν και μετά τον ν. 3674/2008

Η παρ. 2 του α. 177 ΚΠΔ προστέθηκε με τη διάταξη του α. 2 παρ. 7 ν. 2408/1996 και όριζε αρχικά: «αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δε λαμβάνονται υπόψη για την κήρυξη της ενοχής, την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρων καταναγκασμού, εκτός αν πρόκειται για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και εκδοθεί για το ζήτημα αυτό ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου. Μόνη η ποινική όμως δίωξη των υπαιτίων των πράξεων αυτών δεν εμποδίζει την πρόοδο της δίκης». Μετά την αντικατάστασή της που έλαβε χώρα δυνάμει του α. 10 παρ. 2 ν. 3674/08 ισχύει ως εξής «αποδεικτικά μέσα που έχουν αποκτηθεί αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δε λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία».  Από τη διατύπωση «δε λαμβάνονται υπόψη» καθίσταται σαφές ότι η διάταξη έχει χαρακτήρα απαγόρευσης αξιοποίησης και μάλιστα γενικής και εξαρτημένης, διότι προϋποθέτει την προηγούμενη απόκτηση του αποδεικτικού μέσου με οποιαδήποτε αξιόποινη πράξη. Κατά την ορθότερη άποψη πρόκειται για απόλυτη αποδεικτική απαγόρευση, υπό την έννοια ότι κάθε αξιόποινη απόκτηση ενός αποδεικτικού υλικού έλκει και την απαγόρευση αξιοποίησής του[51]. Η βούληση του νομοθέτη να αποκλείσει τη στάθμιση στις εν λόγω περιπτώσεις προκύπτει από τη σύγκριση της γραμματικής διατύπωσης της διάταξης πριν και μετά την τροποποίησή της. Κατά την προϊσχύουσα μορφή της προέβλεπε κατ’ εξαίρεση τη δυνατότητα αξιοποίησης αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν με αξιόποινες πράξεις, εφόσον η τελευταία κατέτεινε στην εξιχνίαση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων, κακουργημάτων που απειλούνται με την ποινή της ισόβιας κάθειρξης και εφόσον είχε εκδοθεί για το ζήτημα αυτό ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου ∙ μετά την αναθεώρηση της διάταξης η εξαίρεση αυτή απαλείφθηκε.

8. Η έννοια της αξιόποινης πράξης

  Ένα από τα ερμηνευτικά προβλήματα της υπό συζήτηση διάταξης έγκειται στην έννοια της αξιόποινης πράξης. Σύμφωνα με το α. 14 ΠΚ αξιόποινη είναι μια πράξη άδικη και καταλογιστή σε ενοχή του δράστη της που τιμωρείται από το νόμο. Για την κατάφαση του αξιοποίνου λοιπόν απαιτείται, σύμφωνα με τις επιταγές του ουσιαστικού ποινικού δικαίου, μια ανθρώπινη συμπεριφορά που συνιστά πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης κάποιου εγκλήματος, χωρίς να συντρέχει κάποιος  λόγος άρσης του αδίκου ( αρχικά και τελικά άδικη) , υπαιτιότητα του δράστη, χωρίς να συντρέχει κάποιος λόγος άρσης του καταλογισμού ( αρχικά και τελικά καταλογιστή ) και υφιστάμενη αξίωση της Πολιτείας για την ποινική δίωξη της πράξης αυτής.  Σύμφωνα με την ορθότερη και κρατούσα άποψη στη θεωρία, η έννοια της αξιόποινης πράξης ερμηνευόμενη τελολογικά στα πλαίσια της διάταξης του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ, συμπεριλαμβάνει μόνο τις αρχικά και τελικά άδικες πράξεις[52]. Η συνδρομή των στοιχείων που συνθέτουν την έννοια του εγκλήματος και κείνται πέραν του αδίκου δεν ενδιαφέρουν για την ενεργοποίηση της απαγόρευσης αξιοποίησης του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ. «Οι λόγοι άρσης του καταλογισμού ή αποκλεισμού του αξιοποίνου, επειδή είτε έχουν προσωπικό χαρακτήρα ( πχ. ανικανότητα προς καταλογισμό, νομική πλάνη) είτε υπαγορεύονται από δικαιοπολιτικές σκοπιμότητες ( παραγραφή) δεν αναιρούν την έννοια της αξιόποινης πράξης και κατ’ επέκταση την εφαρμογή του άρθρου 177 παρ. 2 ΚΠΔ, δοθέντος ότι οι λόγοι αυτοί ως εκ της φύσεώς τους δεν είναι σε θέση να αποτινάξουν το στίγμα, με το οποίο σε αντικειμενικό επίπεδο βαρύνεται η αποδεικτική διαδικασία, όταν το προϊόν της προέρχεται από μια τελειωτικώς άδικη πράξη»[53]. Ο δράστης της αξιόποινης πράξης, μπορεί να είναι είτε εκπρόσωπος της διωκτικής αρχής είτε ιδιώτης, ενώ ο φορέας του εννόμου αγαθού που προσβλήθηκε από αυτήν είναι αδιάφορος.

Από ένα μέρος της θεωρίας έχει επισημανθεί ότι η γραμματική διατύπωση της διάταξης του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ ενέχει τον κίνδυνο να συναχθεί εξ’ αντιδιαστολής το συμπέρασμα ότι ο νομοθέτης θεωρεί ως απαγορευμένα μόνο εκείνα τα αποδεικτικά μέσα που αποκτήθηκαν κατά παράβαση των διατάξεων του ποινικού κώδικα, επιτρέποντας την ελεύθερη εκτίμηση αποδείξεων που αποκτήθηκαν με προσβολή συνταγματικών δικαιωμάτων, η οποία όμως δεν τυποποιείται ως αξιόποινη. Για το λόγο αυτό προτάθηκε η διασταλτική ερμηνεία της διάταξης, ώστε να καταλαμβάνει και τα αποδεικτικά μέσα που αποκτήθηκαν με μη αξιόποινες πράξεις που όμως προσβάλουν συνταγματικά προστατευόμενα δικαιώματα, ιδίως την αρχή της ανθρώπινης αξίας και το δικαίωμα επί της προσωπικότητας[54].

9.Ο αιτιώδης σύνδεσμος

Για την ενεργοποίηση της αποδεικτικής απαγόρευσης του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ απαιτείται επιπλέον η κατάφαση αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της αξιόποινης συμπεριφοράς και της απόκτησης του περί ου πρόκειται αποδεικτικού μέσου. Η διαπίστωση της ύπαρξης αιτιώδους συνδέσμου γίνεται σύμφωνα με τα κριτήρια της conditio sine qua non. Τούτο όμως δε σημαίνει ότι κάθε αξιόποινη συμπεριφορά που συναντάται στην αιτιώδη διαδρομή μέχρι την απόκτηση του αποδεικτικού μέσου συνεπάγεται απαγόρευση αξιοποίησής του. Στη θεωρία έχει προταθεί προς αποφυγήν εσφαλμένων πορισμάτων η συσταλτική ερμηνεία της διάταξης με την εφαρμογή κάποιων κριτηρίων. Ειδικότερα, υποστηρίζεται ότι η διάταξη του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ δεν θεσπίζει αποδεικτική απαγόρευση  αφενός, στις περιπτώσεις εκείνες στις οποίες η αξιόποινη πράξη συνδέεται άρρηκτα με τη δημιουργία ενός πλαστού ή αναληθούς αποδεικτικού μέσου π.χ. αξιοποιείται ελεύθερα το σώμα του εγκλήματος πλαστογραφίας· ομοίως το περιεχόμενο μιας αναληθούς μαρτυρίας, και αφετέρου, στις περιπτώσεις εκείνες κατά τις οποίες η αξιόποινη πράξη απέχει χρονικά από την περιέλευση του αποδεικτικού μέσου στις διωκτικές αρχές, π.χ. δεν είναι παράνομο αποδεικτικό μέσο τα κλοπιμαία που βρίσκονται κατόπιν νόμιμης κατ’ οίκον έρευνας στην οικεία τρίτου, ο οποίος προηγουμένως τα είχε αφαιρέσει από το δράστη[55]. Εξαίρεση από τον πρώτο κανόνα ισχύει όταν η αξιόποινη πράξη λειτουργεί ως γενεσιουργό αίτιο του ψευδούς αποδεικτικού μέσου χωρίς να ταυτίζεται με τη φυσική ενέργεια της δημιουργίας του, π.χ. δεν λαμβάνεται υπόψη μια ψευδής μαρτυρία εις βάρος του κατηγορουμένου η οποία εκμαιεύεται από τις ανακριτικές αρχές με απειλές κατά του μάρτυρα[56].

Σύμφωνα με άλλη άποψη, κριτήριο για την συσταλτική ερμηνεία της διάταξης αποτελεί ο σκοπός του δράστη να αξιοποιήσει αποδεικτικά το υλικό, ο οποίος πρέπει να επικαλύπτει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της αξιόποινης πράξης και της απόκτησης. Έτσι λοιπόν, το πλαστό έγγραφο, που αποτελεί το σώμα του εγκλήματος της πλαστογραφίας είναι αξιοποιήσιμο, λόγω έλλειψης του βουλητικού στοιχείου του δράστη να χρησιμοποιηθεί αποδεικτικά εναντίον του· ομοίως, αποτελούν νόμιμο αποδεικτικό μέσο τα κλοπιμαία που βρέθηκαν στο σπίτι τρίτου κατόπιν νόμιμης έρευνας, ο οποίος προηγουμένως τα είχε αφαιρέσει παράνομα από την κατοχή του δράστη, λόγω έλλειψης της βούλησής του να τα αξιοποιήσει αποδεικτικά εναντίον του τελευταίου[57].

Η δεύτερη άποψη δε φαίνεται να συνάδει με την κρατούσα θέση σε θεωρία και νομολογία για την έννοια της αξιόποινης πράξης του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ, στην οποία εντάσσονται οι τουλάχιστον τελικά άδικες πράξεις. Εφόσον γίνεται δεκτό ότι ο καταλογισμός σε ενοχή του δράστη είναι αδιάφορος για την ενεργοποίηση της υπό συζήτηση αποδεικτικής απαγόρευσης, είναι ανακόλουθο να αξιωθεί η επικάλυψη του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ αξιόποινης πράξης και απόκτησης από το σκοπό του δράστη να αξιοποιήσει αποδεικτικά το αποκτηθέν αποδεικτικό υλικό. Ο δράστης της τελικά άδικης πράξης που δεν είχε δόλο, ακόμη δε περισσότερο ούτε καν αμέλεια, κατά την πραγμάτωσή της α.υ. της τελευταίας που οδήγησε αιτιωδώς στην απόκτηση του αποδεικτικού υλικού, δεν είχε ούτε και σκοπό κατά το χρόνο τέλεσης να αξιοποιήσει αποδεικτικά την αποκτηθείσα απόδειξη, π.χ. ο Α φεύγοντας από το σπίτι του Β παίρνει μαζί του την τσάντα του τελευταίου υπολαμβάνοντας εσφαλμένα ότι είναι η δική του. Μέσα σε αυτήν βρίσκει τα κοσμήματα που είχαν κλαπεί από την οικία του λίγες μέρες πριν από άγνωστο μέχρι τότε δράστη τα οποία και αξιοποιεί αποδεικτικά εναντίον του. Η άποψη αυτή λοιπόν μπορεί να γίνει δεκτή, μόνον εφόσον στην έννοια της αξιόποινης πράξης του α. 177 παρ. 2 υπαχθούν οι τουλάχιστον αρχικά καταλογιστές σε ενοχή του δράστη άδικες πράξεις[58].

10. Η απώτερη επενέργεια

Μια από τις δυσχέρειες που συνδέονται με το θεσμό των αποδεικτικών απαγορεύσεων είναι το ζήτημα της αξιοποίησης των αποδεικτικών στοιχείων που παρήχθησαν έμμεσα από το παράνομο αποδεικτικό υλικό, π.χ. ο κατηγορούμενος υπό καθεστώς βίας ομολογεί την τέλεση του εγκλήματος και υποδεικνύει το σημείο όπου βρίσκεται το πτώμα, το οποίο ανευρίσκεται από τις διωκτικές αρχές[59], ο κατηγορούμενος ύστερα από άγριο ξυλοδαρμό του αποκαλύπτει το συνένοχό του κι αυτός με τη σειρά του, μαθαίνοντας ότι ο πρώτος τον «κάρφωσε» και από φόβο για τις παραπέρα συνέπειες, αποκαλύπτει τελικά τα στοιχεία του εγκλήματος[60]. Πρόκειται για πρόβλημα της απώτερης επενέργειας των αποδεικτικών απαγορεύσεων, στα πλαίσια του οποίου διατυπώθηκε στο χώρο του αγγλοσαξονικού δικαίου το δόγμα των « καρπών του δηλητηριώδους δέντρου» ( fruits of the poisonous tree doctrine). Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, οι αποδεικτικές απαγορεύσεις εκτείνονται και στα παράγωγα αποδεικτικά στοιχεία. Ως ratio των «exclusionary rules» αναφέρεται η αποτροπή των ανακριτικών υπαλλήλων από παραβάσεις των προστατευτικών για τους πολίτες διατάξεων, οι οποίες κατά κανόνα απολαύουν  συνταγματικού κύρους, και το ηθικά απαράδεκτο της στήριξης μιας καταδίκης στην παρανομία[61]. Κατά της θεωρίας αυτής έχει διατυπωθεί ο αντίλογος ότι η ανέλεγκτη επέκταση των αποδεικτικών απαγορεύσεων σε δευτερογενή αποδεικτικά στοιχεία ενέχει τον κίνδυνο παράλυσης της ποινικής δικαιοσύνης και αντιστρατεύεται τις επιδιώξεις της αντεγκληματικής πολιτικής[62]. Σε μια προσπάθεια σύζευξης των αντιτιθέμενων αυτών απόψεων η αμερικανική νομολογία δέχτηκε ότι η αξιοποίηση των «καρπών» αυτών είναι επιτρεπτή όταν συνάγεται μετά βεβαιότητας ότι τα διωκτικά όργανα θα οδηγούνταν ούτως ή άλλως στα ίδια ακριβώς αποδεικτικά μέσα στο πλαίσιο μιας καθ’ όλα νόμιμης διαδικασίας ( εναλλακτική νόμιμη διαδικασία)[63]. Η άποψη αυτή αποκρούεται ορθά με το επιχείρημα ότι είναι δεδομένη τόσο η δικονομική παρατυπία όσο και η προσβολή των δικαιωμάτων και δεν δύναται να επανορθωθεί με νοητικές κατασκευές που στηρίζονται σε υποθετικές αιτιώδεις διαδρομές[64].

Ο Έλληνας νομοθέτης «άγγιξε» για πρώτη φορά το ζήτημα της απώτερης επενέργειας των αποδεικτικών απαγορεύσεων με τη θέσπιση του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ , το οποίο τόσο κατά την προϊσχύουσα μορφή του όσο και μετά την τροποποίησή του, απαγορεύει την αξιοποίηση των αποδείξεων που αποκτήθηκαν «μέσω» αξιόποινων πράξεων. Αν και η εισηγητική έκθεση του ν. 2408/1996 δεν κάνει λόγο για την ερμηνεία την φράσης αυτής, ωστόσο γίνεται δεκτό ότι μέσω αυτής αναγνωρίζεται νομοθετικά η θεωρία « των καρπών του απαγορευμένου δέντρου»[65]. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή εξάλλου είναι απόλυτα σύμφωνη με τη ratio των αποδεικτικών απαγορεύσεων. Ορθά επισημαίνεται στη θεωρία ότι η δυνατότητα αξιοποίησης των εμμέσως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων θα έθετε σε κίνδυνο όλο το θεσμό των αποδεικτικών απαγορεύσεων, αφού θα αποτελούσε μια κερκόπορτα, μέσω της οποίας θα καθίστατο δυνατή η ακώλυτη εισροή παράνομων αποδεικτικών στοιχείων στην ποινική διαδικασία[66].

Η κρατούσα άποψη στη θεωρία θεωρεί επιβεβλημένη την εφαρμογή της θεωρίας της στάθμισης στις περιπτώσεις των παράγωγων αποδεικτικών απαγορεύσεων, για τους ίδιους λόγους που γίνεται δεκτή η εφαρμογή της και στις άμεσες αποδεικτικές απαγορεύσεις[67]. Ωστόσο, από εμάς κρίνεται ορθότερη η παραδοχή της απόλυτης απαγόρευσης αξιοποίησης στις ρυθμισμένες παράγωγες αποδεικτικές απαγορεύσεις των α. 19 παρ. 3 Σ και 177 παρ. 2 ΚΠΔ και η εφαρμογή της θεωρίας της στάθμισης στις υπόλοιπες αρρύθμιστες νομοθετικά (βλ. παραπάνω σελ. 26-28).

11. H αξιόποινη απόκτηση από τις διωκτικές αρχές

Η απόκτηση ενός παράνομου αποδεικτικού μέσου από τις διωκτικές αρχές είναι πιθανή κυρίως κατά την επιβολή μέτρων δικονομικού καταναγκασμού. Υπό τον όρο αυτό νοούνται συγκεκριμένες δικονομικές πράξεις, οι οποίες διενεργούμενες στο πλαίσιο της ποινικής διαδικασίας και ιδίως της προδικασίας, με στόχο την υλοποίηση επιμέρους σκοπών της, πλήττουν θεμελιώδη έννομα αγαθά του ατόμου[68], π.χ. σύλληψη, προσωρινή κράτηση, πραγματογνωμοσύνη, έρευνες, κατασχέσεις, ανάλυση D.N.A. . Τα μέτρα δικονομικού καταναγκασμού επιτελούν διπλή λειτουργία, μια δικονομική και μια ουσιαστική, και για το λόγο αυτό ονομάζονται «δικονομικές πράξεις διπλής λειτουργίας». Η δικονομική λειτουργία τους έγκειται στην επενέργειά τους στο χώρο του ποινικού δικονομικού δικαίου με την προώθηση του βασικού σκοπού της ποινικής δίκης, την αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας. Η ουσιαστική λειτουργία τους συνίσταται στην επενέργειά τους στο χώρο του ουσιαστικού ποινικού δικαίου, με την πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης κάποιων εγκλημάτων κατά τη διενέργειά τους, λ.χ. διατάραξη οικιακής ειρήνης κατά τη διενέργεια μιας κατ’ οίκον έρευνας, το άδικο των οποίων όμως αίρεται, όταν αυτές διεξάγονται νομότυπα, κατ’ εφαρμογή του α. 20 ΠΚ, καθώς η τέλεσή τους αποτελεί ενάσκηση δικαιώματος ή εκπλήρωση καθήκοντος που επιβάλλεται από το νόμο[69].  Σύμφωνα με άλλη ορθότερη άποψη, η νομότυπη διενέργεια των πράξεων αυτών αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης των οικείων εγκλημάτων, εμποδίζοντας την πραγμάτωσή της τελευταίας και όχι ειδικά στοιχεία του αδίκου, δηλαδή λόγους άρσης του αδίκου θετικά διατυπωμένους. Όποια από τις δύο απόψεις και αν γίνει δεκτή καταλήγουμε στο αποτέλεσμα ότι η μη νομότυπη διενέργεια των πράξεων δικονομικού καταναγκασμού συνεπάγεται την κατάφαση του αξιοποίνου ( τουλάχιστον υπό την έννοια του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ ), καθιστώντας την αξιοποίηση των εν λόγω αποδεικτικών μέσων απαγορευμένη. Εν συνεχεία εξετάζονται ορισμένες σημαντικές περιπτώσεις αξιόποινης απόκτησης αποδείξεων κατά τη διενέργεια πράξεων δικονομικού καταναγκασμού, που απασχόλησαν θεωρία και νομολογία.

i) Η κατ’ οίκον έρευνα στην προκαταρκτική εξέταση

Διχογνωμία επικρατεί στη θεωρία αναφορικά με τη νομιμότητα της κατ’ οίκον έρευνας στο στάδιο της προκαταρκτικής εξέτασης μετά την θέση σε ισχύ των ν. 3160/2003 και 3346/2005.

Σύμφωνα με μια ηχηρή άποψη, που υποστηρίζεται στη θεωρία, η κατ’ οίκον έρευνα δεν είναι επιτρεπτή στο στάδιο της προκαταρκτικής εξέτασης, όπως προκύπτει από τις συνδυασμένες διατάξεις των α. 9 παρ. 1 και 19 παρ. 3 Σ, 253 ΚΠΔ, 8 παρ. 1 και 2 της ΕΣΔΑ. Ειδικότερα, σύμφωνα με τη διάταξη του α. 9 παρ. 1 Σ «…καμία έρευνα δε γίνεται σε κατοικία, παρά μόνο όταν και όπως ορίζει ο νόμος και πάντοτε με την παρουσία εκπροσώπου της δικαστικής αρχής», ενώ σύμφωνα με τη διάταξη του α. 253 ΚΠΔ «αν διεξάγεται ανάκριση για κακούργημα ή πλημμέλημα, έρευνα διενεργείται όταν μπορεί βάσιμα να υποτεθεί ότι η βεβαίωση του εγκλήματος, η αποκάλυψη ή η σύλληψη των δραστών ή τέλος η βεβαίωση ή η αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε είναι δυνατόν να πραγματοποιηθεί ή να διευκολυνθεί μόνο με αυτή». Ο συντακτικός νομοθέτης εξέφρασε ρητά τη βούλησή του να επιτρέπεται η έρευνα σε κατοικία μόνον κατόπιν ειδικής διάταξης νόμου. Στο δε α. 253 ΚΠΔ ο νομοθέτης έθεσε ως απαραίτητη προϋπόθεση για τη διενέργεια έρευνας, στην έννοια της οποίας υπάγεται και η κατ’ οίκον έρευνα, τη διεξαγωγή ανάκρισης, κύριας κατά τα α. 246 επ  ή προανάκρισης κατά τα α. 243 επ. ΚΠΔ, για κακούργημα ή πλημμέλημα. Συνεπώς, η διενέργεια κατ’ οίκον έρευνας στο στάδιο της προκαταρκτικής εξέτασης είναι ανεπίτρεπτη, ελλείψει ρητής νομοθετικής πρόβλεψης· η αντίθετη άποψη προσκρούει στην αρχή της επιφύλαξης του νόμου και συγκεκριμένα στην αρχή της ειδικότητας, η οποία επιβάλλει τη ρητή και ειδική πρόβλεψη των δικονομικών προσβολών των ατομικών δικαιωμάτων. Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι η προκαταρκτική εξέταση υπόκειται σε κοινούς κανόνες με την προανάκριση ( α. 240 και 241 ΚΠΔ) , όμως διαφέρει ουσιωδώς από αυτήν στο ότι δεν προϋποθέτει την άσκηση ποινικής δίωξης. Στην προκαταρκτική εξέταση δεν υπάρχει κατηγορούμενος, παρά μόνον ύποπτος. Στο πλαίσιο λοιπόν της προκαταρκτικής εξέτασης είναι επιτρεπτές όλες οι ανακριτικές πράξεις που διενεργούνται και στο πλαίσιο της προανάκρισης, εκτός από εκείνες που είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένες με την κίνηση της ποινικής δίωξης. Η επιβολή μέτρων δικονομικού καταναγκασμού, όπως η κατ’ οίκον έρευνα, είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την κίνηση της ποινικής δίωξης και την ύπαρξη κατηγορουμένου, περιπτώσεις που υφίστανται μόνον στο στάδιο της ανάκρισης και της προανάκρισης, τακτικής ή έκτακτης. Επομένως, η διενέργεια κατ’ οίκον έρευνας στα πλαίσια της προκαταρκτικής εξέτασης δεν πληρεί της προϋποθέσεις του νόμου, καθώς προσκρούει στις διατάξεις των α. 9 παρ. 1 Σ,  253 ΚΠΔ, 8 παρ. 1 και 2 της ΕΣΔΑ. Η τυχόν διεξαγωγή της συνιστά αξιόποινη ανακριτική πράξη ( α. 241 και 239 ΠΚ ) η οποία δεν δύναται να αξιολογηθεί δικονομικά εις βάρος του κατηγορουμένου,  σύμφωνα με τις διατάξεις των α. 19 παρ. 3 Σ και 177 παρ. 2 Σ. Η απαγόρευση αξιοποίησης εκτείνεται και στα κατασχεθέντα στο πλαίσιο της παράνομης κατ’ οίκον έρευνας αντικείμενα, εφόσον αυτά αποκτήθηκαν κατά παράβαση του α. 9 Σ.[70]. Η άποψη αυτή ήταν κρατούσα σε θεωρία και νομολογία[71] μέχρι την θέση σε ισχύ των νόμων 3160/2003 και 3346/2005.

Εκ των υστέρων και δυνάμει των τροποποιήσεων που επέφεραν οι παραπάνω νόμοι στις διατάξεις των α. 31 παρ. 1, 43 παρ. 1 και 244 ΚΠΔ, έχει διατυπωθεί η άποψη ότι η κατ’ οίκον έρευνα είναι πλέον επιτρεπτή και στο στάδιο της προκαταρκτικής εξέτασης, με την αιτιολογία ότι «σκοπός της προκαταρκτικής εξετάσεως δεν είναι πλέον  η ανεύρεση κάποιων στοιχείων, μετά οποία να πιθανολογείται, έστω και ελάχιστα, η τέλεση ενός αδικήματος, αλλά η συλλογή στοιχείων με τα οποία θα συγκροτείται η έννοια των επαρκών ενδείξεων, που αποτελούν την προϋπόθεση για την άσκηση της ποινικής διώξεως. Εάν για την επίτευξη του σκοπού αυτού δεν ήταν δυνατή η προσφυγή, αφ` ενός σε όλα τα κατά το άρθρο 178 ΚΠΔ αποδεικτικά μέσα και αφ` ετέρου σε όλες τις από τον ΚΠΔ προβλεπόμενες ανακριτικές πράξεις, εκτός εκείνων που δεν συμβιβάζονται με τη φύση της προκαταρκτικής εξετάσεως και το στάδιο της ποινικής διαδικασίας που αυτή λαμβάνει χώραν, πώς θα ήταν δυνατόν να επιτευχθεί ο σκοπός αυτός;…εξάλλου ο ύποπτος έχει όλα τα δικαιώματα (παρίσταται με συνήγορο, λαμβάνει προθεσμία για να δώσει εξηγήσεις, λαμβάνει αντίγραφα όλων των εγγράφων της δικογραφίας κ.λπ.) και οι διδόμενες εξηγήσεις αποτελούν πλέον αποδεικτικό στοιχείο που λαμβάνεται υπ΄όψιν από τα αρμόδια κάθε φορά δικαστικά όργανα… Ενόψει του ότι, μετά το Ν 3346/2005, ο ύποπτος έχει τη δυνατότητα να λαμβάνει γνώση όλων των στοιχείων της δικογραφίας, σ` ένα πρώιμο μάλιστα στάδιο, και εντεύθεν τη δυνατότητα να αντικρούει τις σε βάρος του κατηγορίες, πριν καν αυτές «γεννηθούν» και μορφοποιηθούν, θα ήταν αντίθετο προς την αρχή της αναζήτησης της ουσιαστικής αληθείας να μη δύναται ο προανακριτικός υπάλληλος να κάνει χρήση όλων των αποδεικτικών μέσων και όλων των ανακριτικών πράξεων (εκτός φυσικά εκείνων που δεν συμβιβάζονται με τη φύση της προκαταρκτικής εξετάσεως), προκειμένου να δυνηθεί να συλλέξει όλα τα στοιχεία που θα τον οδηγήσουν σε ασφαλή κρίση για την τέλεση ή μη τέλεση ενός εγκλήματος υπό τη μορφή φυσικά των επαρκών ενδείξεων. Αληθώς, χωρίς τη δυνατότητα έρευνας των υποθέσεων με πληρότητα, οι δικογραφίες θα οδηγούνται με μαθηματική ακρίβεια στο αρχείο»[72].

ii) H κατάσχεση των τυχαίων ευρημάτων στην κατ’ οίκον έρευνα

Πολλές φορές συμβαίνει στα πλαίσια μιας κατ’ οίκον έρευνας, η οποία διεξάγεται με σκοπό την εξακρίβωση τέλεσης κάποιου συγκεκριμένου εγκλήματος για το οποίο δόθηκε η σχετική παραγγελία, να ανευρίσκονται συμπτωματικά αντικείμενα τα οποία αποδεικνύουν την τέλεση κάποιου άλλου εγκλήματος π.χ. διεξάγεται έρευνα για την αξιόποινη πράξη της κατοχής ναρκωτικών ουσιών και κατά τη διάρκεια της κατ’ οίκον έρευνας ανακαλύπτονται σύνεργα που αποδεικνύουν την τέλεση του εγκλήματος της πλαστογραφίας και κατάχρησης ενσήμων[73]. Πρόκειται για τα λεγόμενα «τυχαία ευρήματα». Ο προβληματισμός που συνδέεται με τα ευρήματα αυτά είναι το επιτρεπτό ή μη της κατάσχεσης και της αποδεικτικής αξιοποίησής τους, δεδομένου ότι από το συνδυασμό των διατάξεων των α. 251 και 253 και 254 ΚΠΔ προκύπτει ότι η κατ’ οίκον έρευνα πρέπει να διενεργείται πάντοτε προς επιδίωξη ορισμένου σκοπού, ήτοι να αφορά τη συγκεκριμένη εγκληματική δραστηριότητα ( κακούργημα ή πλημμέλημα ), για την οποία διεξάγεται η ανάκριση. Η επέκταση της έρευνας σε όλες τις νοητές αξιόποινες συμπεριφορές θα μετέτρεπε την ανακριτική αυτή πράξη σε μια  «εφ’ όλης της ύλης του ποινικού δικαίου» έρευνα, προσδίδοντάς της μικτό χαρακτήρα, κατασταλτικό για το διωκόμενο έγκλημα και προληπτικό για τα τυχόν άλλα τελεσθέντα, αντίθετα με τη σαφή βούληση του νομοθέτη [74]. Συνεπώς, η επέκταση της κατ’ οίκον έρευνας στα τυχαία ευρήματα, ελλείποντος νομικού ερείσματος, είναι αξιόποινη ( α. 241 και 239 ΠΚ), ομοίως και η κατάσχεση αυτών, εφόσον λαμβάνει χώρα κατά παράβαση του α. 9 Σ και δεν δύναται να αξιοποιηθεί αποδεικτικά εις βάρος του κατηγορουμένου κατά το οριζόμενα  στο α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ σε συνδυασμό με το α. 19 παρ.3 Σ.

Σε μια τέτοια περίπτωση όμως, οι διωκτικές αρχές περιέρχονται στο εξής αδιέξοδο, αφενός η κατάσχεση και περαιτέρω αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων αντίκειται στις διατάξεις του νόμου, τους σκοπούς και το χαρακτήρα της κατ’ οίκον έρευνας, αφετέρου η παράβλεψη των πειστηρίων αυτών  συνιστά προκλητική αδιαφορία της Πολιτείας απέναντι στο έγκλημα. Ποια είναι η ενδεδειγμένη λύση ;

Στη θεωρία έχει προταθεί η απαγόρευση αξιοποίησης των τυχαίων ευρημάτων στην εκκρεμή ποινική δίκη στο πλαίσιο της οποίας έλαβε χώρα η κατ’ οίκον έρευνα και η εφαρμογή της διάταξης του α. 243 παρ. 2 ΚΠΔ για την αξιόποινη πράξη την τέλεση της οποίας καταδεικνύουν τα πειστήρια αυτά. Ο ανακριτικός υπάλληλος θα πρέπει να συλλέξει το αποδεικτικό υλικό, εφόσον επίκειται κίνδυνος να χαθεί από την αναβολή της κατάσχεσης, και να ειδοποιήσει τον αρμόδιο εισαγγελέα. Με τον τρόπο αυτό και εφόσον δεν θα έχει ασκηθεί ακόμη ποινική δίωξη, ο θιγόμενος θα μπορεί να ζητήσει την άρση της κατάσχεσης από τον τελευταίο[75].

iii) Εξαναγκασμός σε ανάλυση D.N.A. ( α. 200Α ΚΠΔ) ή πραγματογνωμοσύνη (199, 200 ΚΠΔ)

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει το ζήτημα της λήψης γενετικού υλικού και της διενέργειας πραγματογνωμοσύνης, ιατρικής ή ψυχιατρικής[76], όταν ο κατηγορούμενος αντιτίθεται σε αυτή. Είναι επιτρεπτός ο εξαναγκασμός του τελευταίου σε διεξαγωγή των πράξεων αυτών,  ειδικά όταν πρόκειται για την εξιχνίαση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων ;

Σύμφωνα με την άποψη που επικρατεί στην επιστήμη, ο εξαναγκασμός του κατηγορουμένου σε ανάλυση D.N.A. ή πραγματογνωμοσύνης συνιστά προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ( α. 2 παρ. 1 Σ) και παραβιάζει το δικαίωμά του για σιωπή και μη αυτοενοχοποίηση ( nemo tenetur se ipsum accusare α. 273 παρ. 2 ΚΠΔ, α. 6 παρ. 1 εδ. α’ ΕΣΔΑ, α. 14 παρ. 3 στοιχ. ζ’ ΔΣΑΠΔ). Η διενέργειά της δια της βίας συνιστά πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της σωματικής βλάβης ( α. 308 επ. 1 ΠΚ) , της έργω εξύβρισης ( 361 ΠΚ), ενδεχομένως των βασανιστηρίων ( α. 137 Α ΠΚ), χωρίς να υφίσταται λόγος άρσης του αδίκου και επομένως ενεργοποιεί την απαγόρευση αξιοποίησης του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ[77].

ΜΕΡΟΣ ΤΕΤΑΡΤΟ

12. Αποδεικτικές απαγορεύσεις και για την αθώωση του κατηγορουμένου ;

Από τη διάταξη του α. 177 παρ. 2 κατά την προϊσχύουσα μορφή της, η οποία όριζε ότι τα αποδεικτικά μέσα που αποκτήθηκαν με αξιόποινες πράξεις « δεν λαμβάνονται υπόψη για την κήρυξη της ενοχής, την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρων δικονομικού καταναγκασμού», προέκυπτε εξ’ αντιδιαστολής ότι δεν απαγορεύεται η λήψη υπόψη από το δικαστήριο παράνομων αποδεικτικών μέσων που συντείνουν στην απόδειξη της αθωότητας ή στην ελάφρυνση της θέσης  του κατηγορουμένου. Μετά την τροποποίηση της εν λόγω διάταξης, η οποία πλέον ορίζει γενικά ότι απαγορεύεται η αξιοποίηση στην ποινική δίκη των αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν με αξιόποινες πράξεις,  και την προσθήκη της παρ. 3 του α. 19 Σ, το οποίο προβλέπει μια απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησης αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν κατά παράβαση των α. 9, 9^Α και 19, τέθηκε ξανά το ερώτημα εάν είναι επιτρεπτή η αξιοποίηση παράνομων αποδεικτικών μέσων υπέρ του κατηγορουμένου, όταν από αυτήν προσβάλλονται έννομα αγαθά τρίτων εκτός του κατηγορουμένου, ή εάν η τελευταία αντιβαίνει στη βούληση τόσο του συντακτικού όσο και του κοινού νομοθέτη.

Στη νομολογία επικρατεί η άποψη ότι είναι επιτρεπτή η αξιοποίηση παράνομων αποδεικτικών μέσων που εξυπηρετούν την υπεράσπιση του κατηγορουμένου, μόνον όμως στα πλαίσια της στάθμισης των αντικρουόμενων συμφερόντων και υπό τον περιορισμό πάντοτε της αρχής της αναλογικότητας ( α. 25 παρ. 1 )[78].

Η παραπάνω θέση δεν είναι αναντίρρητη. Σύμφωνα με μια ευρέως υποστηριζόμενη και ορθότερη κατά τη γνώμη μου άποψη, ισχύει μια γενικότερη δικονομική αρχή, η οποία ορίζει ότι μια αποδεικτική απαγόρευση απόκτησης ή αξιοποίησης αίρεται όταν το παράνομο αποδεικτικό μέσο πρόκειται να χρησιμεύσει στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου. Όταν το αποδεικτικό μέσο είναι ικανό να καταδείξει την αθωότητα του κατηγορουμένου ή τη συνδρομή ελαφρυντικών περιστάσεων στο πρόσωπό του, οποιαδήποτε στάθμιση αξιών είναι άνευ σημασίας, διότι στην περίπτωση αυτή τόσο η αξίωση της πολιτείας για απονομή δικαιοσύνης όσο και το συμφέρον του κατηγορουμένου για προστασία του από μια άδικη καταδίκη, η οποία προσβάλλει κατάφορα τ ο ν  π υ ρ ή ν α   τ η ς   α ν θ ρ ώ π ι ν η ς   α ξ ι ο π ρ έ π ε ι α ς   τ ο υ, συντείνουν στο ίδιο ακριβώς αποτέλεσμα, την απόδειξη αυτής της αθωότητας. Η άποψη αυτή δεν έρχεται σε αντίθεση με τη διάταξη του α. 19 παρ. 3 Σ, διότι η προστασία της ανθρώπινης αξίας ( α. 2 παρ. 1 Σ ), συνιστά υπέρτερο έννομο αγαθό από τα προστατευόμενα σε αυτήν έννομα αγαθά [79].

   13. Δικονομικές συνέπειες 

Πέραν από τις ρυθμισμένες νομοθετικά περιπτώσεις αποδεικτικών απαγορεύσεων που είναι εξοπλισμένες με σχετική ακυρότητα ( α.211, 212 ΚΠΔ) , η λήψη υπόψη από το Δικαστήριο απαγορευμένου αποδεικτικού μέσου για την κήρυξη της ενοχής του κατηγορουμένου επισύρει απόλυτη ακυρότητα, λόγω προσβολής των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του ( α. 171 παρ. 1 δ’ ΚΠΔ, α. 6 ΕΣΔΑ και α. 14 ΔΣΑΠΔ) και ιδρύει τον αναιρετικό λόγο του α. 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ ΚΠΔ στην κύρια διαδικασία και του α. 484 παρ. 1 στοιχ. Α’ ΚΠΔ στην προδικασία. Επίσης, ιδρύεται και ο αναιρετικός λόγος του α. 510 παρ. 1 στοιχ. Η’ ΚΠΔ και α. 484 παρ. 1 στοιχ. ΣΤ’ ΚΠΔ για υπέρβαση εξουσίας, καθώς το Δικαστήριο ή το συμβούλιο άσκησε αυθαίρετα την εξουσία του αξιολογώντας αποδεικτικά μέσα κατά παράβαση των διατάξεων του νόμου[80].

14. Επίλογος

Η συμβολή των αποδεικτικών απαγορεύσεων στην ορθή απονομή της δικαιοσύνης που τελεί υπό τις εγγυήσεις ενός δικαιοκρατούμενου ποινικού δικονομικού συστήματος είναι σήμερα αδιαμφισβήτητη στην επιστήμη. Παρά ταύτα, το βασικότερο πρόβλημα που συνδέεται με την πραγμάτωση της αποστολής τους είναι ότι οι περισσότερες παραβιάσεις των θεμελιωδών δικαιωμάτων και εννόμων αγαθών του κατηγορουμένου κυρίως, αλλά και τρίτων, που συντελούνται κατά την διαδικασία συλλογής αποδείξεων από τις διωκτικές αρχές, λαμβάνουν χώρα κάτω από « σκοτεινές» συνθήκες που καθιστούν την επίκλησή τους ενώπιον του δικαστηρίου μάταιη, ως καταφανώς αναπόδεικτη. Περαιτέρω, όσον αφορά στις υπόλοιπες περιπτώσεις παράνομης απόκτησης (κυρίως από ιδιώτες) αποδεικτικών μέσων, που αποδεικνύονται ευχερέστερα από τον κατηγορούμενο, παρατηρείται μια «ψυχρή» στάση της νομολογίας απέναντί τους, καθώς δύσκολα γίνεται αποδεκτή η επέλευση απόλυτης ακυρότητας από την αξιοποίησή τους. Το ίδιο ισχύει βέβαια, κατά μείζονα λόγο, για τις αυτοτελείς αποδεικτικές απαγορεύσεις, ειδικά τις αρρύθμιστες, οι οποίες φαίνεται να μην αναγνωρίζονται καν από τη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων.

Για τους λόγους αυτούς και στο πλαίσιο μιας προσπάθειας να περιοριστεί η καταστρατήγηση του υπό συζήτηση θεσμού, κρίνεται σκόπιμος ο εξοπλισμός όλων των διατάξεων που θεσπίζουν αποδεικτικές απαγορεύσεις με σχετική ακυρότητα και η αποδοχή της άποψης ότι για τις ρυθμισμένες αυτές περιπτώσεις ισχύει απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησης, αποκλειόμενης της στάθμισης.

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

  Ν. Ανδρουλάκη, Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, Εκδ. Δίκαιο & Οικονομία Π. Ν. Σάκκουλα Αθήνα, 3η έκδοση, 2007

Ν. Ανδρουλάκη, Κριτήρια της δίκαιης ποινικής δίκης κατά το α. 6 της ΕΣΔΑ, Εκδ. Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλα  Αθήνα 2000

Ν. Ανδρουλάκη, Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος, Τόμος Ι, Εκδ. Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλα  Αθήνα 2006

Χ. Αργυρόπουλου, Η δικαιότητα της ποινικής δίκης, στον τιμητικός τόμο για τον Γ.-Α. Μαγκάκη « Ποινικό δίκαιο- Ελευθερία- Κράτος Δικαίου», Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα- Κομοτηνή 1999, σελ.434

Ε. Βενιζέλου, Μαθήματα Συνταγματικού δικαίου, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, αναθεωρημένη έκδοση 2008

Θ. Δαλακούρα, Απαγορευμένα αποδεικτικά μέσα: δογματικές βάσεις για τη θεμελίωση των αποδεικτικών απαγορεύσεων στην ποινική δίκη, ΠοινΧρ. ΜΣΤ’/1996, σελ 321 επ.

Θ. Δαλακούρα, Η αποδεικτική απαγόρευση αξιοποίησης των αθέμιτων φωνοληψιών και απεικονίσεων κατ’ άρθρο 370 Δ παρ. 2 ΠΚ ( α. 31 ν. 1941/1991), Υπεράσπιση 2/1992, σελ.25 επ.

Θ. Δαλακούρα, Ποινική δικονομία, βασικές έννοιες και θεσμοί της ποινικής δίκης, Τόμος Β’, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2003

Θ. Δαλακούρα, Σκέψεις για την εναρμόνιση της ψυχιατρικής πραγματογνωμοσύνης με τις εγγυήσεις του α. 6 Σ και την αρχή της αναλογικότητας, στον τόμο εις μνήμην Ν. Φωτάκη, 1997, σελ. 25 επ.

Θ. Δαλακούρα, Τα μέτρα δικονομικού καταναγκασμού: Μια συστηματική θεώρηση τους υπό το πρίσμα των θεμελιωδών αρχών της ποινικής δίκης, στον τιμητικό τόμο για τον Δ. Σπιννέλη, Τόμος Α’, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2001, σελ. 293 επ.

Ν. Δημητράτου, Η εξέλιξη του θεσμού των αποδεικτικών απαγορεύσεων στο ελληνικό ποινικό δικονομικό δίκαιο- συγχρόνως μια συγκριτική επισκόπηση του αντίστοιχου αμερικανικού και γερμανικού δικαιικού πλαισίου, ΠοινΧρ. ΝΑ/2001, σελ. 5 επ.

Ν. Δημητράτου, Περί των αποδεικτικών απαγορεύσεων στην ποινική δίκη, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή 1992

Τ. Ηλιοπούλου- Στράγγα, Χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων και δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου, Η αποδεικτική απαγόρευση του α. 19 παρ. 3 του αναθεωρημένου Συντάγματος, πρόλογος Ν. Κ. Ανδρουλάκη), Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα  Αθήνα- Κομοτηνή 2003

Γ. Καλφέλη, Παραβίαση της ιδιωτικότητας και κάμερες ( Με αφορμή τη νέα ρύθμιση του α. 10 παρ. 5 ν. 3674/2008), ΠοινΧρ. ΝΗ’/2008 σελ. 865 επ.

Γ. Καλφέλη, ΜΜΕ και κρίση θεσμών ( Η διαφθορά στη δικαιοσύνη), Ποιν.Δικ. 7/2005 σελ. 878 επ.

Α. Καρρά, Ποινικό δικονομικό δίκαιο, 3^η έκδοση, Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2007

Δ. Κολώνια, Η κατ’ οίκον έρευνα, Εκδ. Νομική βιβλιοθήκη 2007

Α. Κωστάρα, Αγιάζει ο σκοπός τα μέσα στην ποινική δίκη ; Η’ η ποινική δικονομική αξιολόγηση των παράνομα αποκτηθέντων ή παράνομα χρησιμοποιουμένων αποδεικτικών στοιχείων ΕΕΝ/1984, σελ. 169 επ.

Ν. Λίβου, Η δικονομική αξιολόγηση των τυχαίων ευρημάτων ( εξ’ αφορμής της ΑΠ 157/1998, ΠοινΧρ. ΜΗ’ σελ. 781 επ.), ΠοινΧρ. ΜΗ’/1998 σελ. 951 επ.

Λ. Μαργαρίτη, Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ερμηνεία κατ’ άρθρο, Τόμος Α’ ( άρθρα 1-304 ), Εκδ. Νομική βιβλιοθήκη 2010

Λ. Μαργαρίτη, Εμβάθυνση στην ποινική δικονομία, Θεωρία- νομολογία, Εκδ. Νομική βιβλιοθήκη 2006

Α. Μπουρόπουλου, Κώδιξ Ποινικής Δικονομίας, Νόμος 1492 της 17 Αυγούστου 1950 και εισηγητική έκθεσις του Υπουργού της Δικαιοσύνης εις την Βουλήν, 2^η έκδοση, «Το νομικόν» Νικ. Α. Σάκκουλα Αθήναι- Θεσ/νικη.

Χ. Νάιντου, Αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη, Εκδ. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2010

Σ. Παπαγεωργίου- Γονατά, Οι αποδεικτικές απαγορεύσεις ως έκφραση συνταγματικών επιταγών, ΠοινΛογ. Γ/2003 σελ. 17 επ.

Α. Παπαδαμάκη, Εφαρμογές Ποινικής Δικονομίας, Μελέτες- Γνωμοδοτήσεις- Σχόλια στη νομολογία, Εκδ. Νομική βιβλιοθήκη 2006

Α. Παπαδαμάκη, Ποινική Δικονομία, θεωρία- πράξη- νομολογία, Δ’ έκδοση, Σάκκουλα Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2008

Α. Παπαδαμάκη- Δ. Τσάτσου- Κ. Χρυσόγονου, Η νομιμότητα της κατ’ οίκον έρευνας και της κατάσχεσης στα πλαίσια της προκαταρκτικής εξέτασης και οι συνέπειές τους στην ποινική δίκη (γνωμ.), Ποιν.Δικ. 2003 σελ. 813 επ.

Σ. Παύλου- Αικ. Φουντεδάκη- Γ. Δημήτραινα, Αποδεικτικές απαγορεύσεις και υιοθεσία, Ποιν.Δικ. 5/2002 σελ. 915 επ.

Ε. Πουλαράκη, Η νομολογία του ΕΔΔΑ αναφορικά με την απόδειξη στην ποινική δίκη, Ποιν.Δικ. 8-9/2008 σελ. 1094 επ.

Χ. Σατλάνη, Η μαγνητοταινία ως αποδεικτικό μέσο στην ποινική δίκη (συγχρόνως μια συνεισφορά στη δογματική των αποδεικτικών απαγορεύσεων), Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 1996

Κ. Σιμιτσή, Η απαγόρευση των βασανιστηρίων και άλλων τρόπων απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης ή τιμωρίας στο Διεθνές Δίκαιο, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 1996

Δ. Σπινέλλη, Αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη, ΠοινΧρ. ΛΣΤ’/1986 σελ. 865 επ.

Α. Τζαννετή, Αποδεικτικές απαγορεύσεις και εναλλακτική νόμιμη κτήση αποδείξεων, ΠοινΧρ. ΜΕ’/1995 σελ. 5 επ.

Α. Τζαννετή, Η αξιόποινη απόκτηση αποδεικτικών μέσων, ερμηνευτική προσέγγιση του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ, ΠοινΧρ. ΜΗ’/1998, σελ. 105 επ.

Γ. Τριανταφύλλου, Αποδεικτικές απαγορεύσεις και αρχή της αναλογικότητας, ΠοινΧρ. ΝΖ’/2007 σελ. 295 επ.

Ν. Φωτάκη, Καταλογισμός και ψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη, ΠοινΧρ. ΛΓ’/1983 σελ.682 επ.

Α. Χαραλαμπάκη, Σύνταγμα και Ποινικό Δίκαιο, τιμητικός τόμος για τον Γ. Α. Μαγκάκη, Ποινικό Δίκαιο- Ελευθερία – Κράτος Δικαίου, επιμ. G. Bemmann – Δ. Σπινέλλης, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 1999, σελ.94

Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3^η αναθεωρημένη έκδοση, Νομική βιβλιοθήκη Αθήνα 2006

ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

Διεθνής Αμνηστία, 60 χρόνια αποτυχίας στα ανθρώπινα δικαιώματα. Οι κυβερνήσεις πρέπει να δώσουν απαντήσεις και να δράσουν άμεσα: http://www.amnesty.org.gr/60-years-of-failure-in-human-rights-governments-must-give-explanations-and-to-act-immediately

 Ana Lucia Sabadell- Νόμιμος βασανισμός , ποινικό σύστημα και διαφωτισμός ( σημειώσεις για μια κριτική ανάγνωση των μεταβολών του κοινωνικού ελέγχου)- μτφρ. Δημήτρης Δημούλης:http://www.theseis.com/index.php?option=com_content&task=view&id=684&Itemid=29

---

[1] Βλ. Α. Τζαννετή Αποδεικτικές απαγορεύσεις και εναλλακτική νόμιμη κτήση αποδείξεων ΠοινΧρ ΜΕ’/1995 σελ. 5.

[2] Βλ. Ν. Δημητράτο, Περί των αποδεικτικών απαγορεύσεων στην ποινική δίκη, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα  Αθήνα- Κομοτηνή 1992, σελ. 12, επίσης Θ. Δαλακούρα, Ποινική Δικονομία Βασικές έννοιες και θεσμοί της Ποινικής Δίκης, Τόμος Β’ εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2003, σελ. 118-119Οι αποδεικτικές απαγορεύσεις καταλαμβάνουν όλο το πεδίο της ποινικής διαδικασίας, από την προδικασία μέχρι την και την κύρια διαδικασία, ΑΠ 1713/2006 ΝοΒ 55 σελ. 443 με παρατηρήσεις Τσιρίδη, όπου «…η κατά παράβαση του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ αποδεικτική αξιολόγηση απαγορευμένου αποδεικτικού μέσου καθιδρύει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας ή της προδικασίας…», επίσης ΑΠ 2035/2005 ΠοινΧρ. ΝΣΤ’ σελ. 539, όπου γίνεται δεκτό ότι, παρά τη διατύπωση του α. 177 παρ. 2 ΚΠΔ,, η χρήση παράνομου αποδεικτικού μέσου επάγεται απόλυτη ακυρότητα και στην ενδιάμεση διαδικασία των δικαστικών συμβουλίων.

[3] Βλ. Ν. Δημητράτο περί των αποδεικτικών απαγορεύσεων στην ποινική δίκη ,όπ.π., 1992 σελ. 14-16.

[4] Η έννοια της αρχή της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας ( μερικές φορές γίνεται λόγος και για αρχή της ανακρίσεως) συνίσταται στο ότι ο ποινικός δικαστής ή ο ανακρίνων μπορεί να αναζητήσει αυτοτελώς και αδέσμευτα όλα εκείνα τα στοιχεία τα οποία οδηγούν κατά την κρίση του στην ανακάλυψη της ουσιαστικής αλήθειας, μάλιστα δε είναι και υποχρεωμένος να το κάνει, σε αντίθεση με τα ισχύοντα στην πολιτική δίκη, το αντικείμενο της οποίας ανήκει στην εξουσία διαθέσεως των διαδίκων. Η αρχή της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας υπαγορεύεται από την ίδια τη φύση της ποινικής δίκης και υπό άλλο πρίσμα έχει την έννοια της απαγόρευσης να αποστερείται ο δικάζων ή ο ανακρίνων τα in concreto αναγκαία και πρόσφορα αποδεικτικά μέσα. Ν. Ανδρουλάκης Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης , 3^η Εκδ. ,Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλα Αθήνα 2007, σελ. 187-188, 210.Η παραπάνω αρχή συνάγεται από μια σειρά διατάξεων του ΚΠΔ ( α. 239, 327, 351, 353), κατοχυρώνεται όμως και συνταγματικά με απώτερο συνταγματικό θεμέλιό της την αρχή του κράτους δικαίου, Γ. Τριανταφύλλου, Αποδεικτικές απαγορεύσεις και αρχή της αναλογικότητας, ΠοινΧρ. ΝΖ’/2007 σελ. 295.

[5] Α. 177 παρ.1 ΚΠΔ. Με τον όρο ηθική απόδειξη εννοούμε α) το απεριόριστο των αποδεικτικών μέσων. Για το σχηματισμό της δικανικής πεποίθησης μπορεί να χρησιμεύσει οποιοδήποτε αποδεικτικό μέσο θεωρηθεί χρήσιμο για την ανακάλυψη της αλήθειας, έστω κι αν αυτό δεν είναι ιδιαίτερα αξιόπιστο. Η διάταξη του α. 178 ΚΠΔ απαριθμεί ενδεικτικά τα κυριότερα αποδεικτικά μέσα, εκφράζοντας την άρνηση του νομοθέτη να αποδεχτεί ένα numerus clausus αποδεικτικών μέσων, προκρίνοντας ορθά το απεριόριστο των αποδείξεων, λύση που εναρμονίζεται με το διαγνωστικό καθήκον του ποινικού δικαστή και την αρχή της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας. Του λόγου το αληθές βεβαιώνει η διάταξη του α. 210 ΚΠΔ που επιτρέπει την εξέταση μαρτύρων διανοητικά ασθενών , όσο και η δυνατότητα εξέτασης μη «ενάρετων» μαρτύρων β) τη σχετικότητα των αποδεικτικών μέσων. Κανένα από τα αποδεικτικά μέσα της ποινικής δίκης δεν έχει δεσμευτική ισχύ, σε αντίθεση με όσα ισχύουν στην πολιτική δίκη (όπου π.χ. η δικαστική ομολογία έχει πλήρη αποδεικτική δύναμη και δεσμεύει τον πολιτικό δικαστή να εκδώσει απόφαση σύμφωνα με αυτή, α. 340 σε συνδυασμό με το α. 352 ΚΠολΔ ) γ) την ελεύθερη, χωρίς νομικές δεσμεύσεις, εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων από το δικαστή ( υπό την προϋπόθεση ότι η εκτίμηση αυτή στηρίζεται στη λογική εκτίμηση συγκεκριμένων αποδεικτικών στοιχείων που είναι επαρκώς θεμελιωμένα και πείθουν αντικειμενικά). Ν. Ανδρουλάκης, θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης ,όπ.π., 2007 σελ. 202· επίσης βλ. Θ. Δαλακούρα ποινική δικονομία όπ.π., Τόμος Β’ 2003 σελ. 26-29, Α. Παπαδαμάκη, Ποινική Δικονομία, θεωρία-πράξη-νομολογία, Δ’ έκδ. Σάκκουλα Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2008 σελ. 482.Σύμφωνα με τα παραπάνω, η απαγόρευση αξιοποίησης- αξιολόγησης ορισμένων αποδεικτικών μέσων στο σύστημα των αποδεικτικών απαγορεύσεων συνιστά εξαίρεση από τα υπ’ αριθμ. α) και γ) προαναφερόμενα στοιχεία, που συνθέτουν την έννοια της ηθικής απόδειξης.

[6] Βλ. Θ. Δαλακούρα Ποινική Δικονομία, όπ.π., Τόμος Β’ 2003 σελ 119, Α. Τζαννετή όπ.π. ΠοινΧρ. ΜΕ’/1995. σελ. 8.

[7] Α. Χαραλαμπάκης, «Σύνταγμα και Ποινικό Δίκαιο» στον τιμητικό τόμο για τον Γ.-Α. Μαγκάκη « Ποινικό Δίκαιο- Ελευθερία- Κράτος Δικαίου», εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 1999, σελ. 94.

[8] Βλ. Γ. Τριανταφύλλου όπ.π. ΠοινΧρ. ΝΖ’/2007, σελ. 295-296.

[9] Έτσι και το γερμανικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο BGHSt. 14, 358, (365), για την απόφαση αυτή βλ. Ν. Ανδρουλάκη θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης όπ.π., 2007 σελ. 207.  Επίσης βλ. ΟλΑΠ 1/2001, ΝοΒ 2001 σελ. 1803, για το αποδεικτικό μέσο της μαγνητοταινίας, που αποκτήθηκε χωρίς τη συναίνεση των συνομιλητών, όπου: «η απονομή της δικαιοσύνης δεν πρέπει να γίνεται έναντι οποιουδήποτε τιμήματος. H αντίθετη άποψη θα μπορούσε να οδηγήσει υπό την επίκληση της ανάγκης αποκτήσεως αποδεικτικού μέσου για ενδεχόμενα  δικαιώματα στη γενίκευση της χρήσεως  μαγνητοφώνων  από τους  συνομιλητές προσώπων, η φωνή των οποίων θα καταγραφόταν χωρίς τη  συναίνεσή τους. Κατ’ αυτόν, όμως, τον τρόπο η ελευθερία της επικοινωνίας  θα περιοριζόταν, διότι τότε ο καθένας θα ζούσε με το καταθλιπτικό  συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική, έστω, έκφρασή του, στα  πλαίσια μιας προφορικής ιδιωτικής συζητήσεως, θα μπορούσε να  χρησιμοποιηθεί στη συνέχεια υπό άλλες περιστάσεις ως αποδεικτικό μέσο  εναντίον του, πολύ περισσότερο μάλιστα όταν τα σύγχρονα τεχνικά μέσα  παρέχουν ευρείες δυνατότητες αλλοιώσεως του περιεχομένου των  αποτυπώσεων,  οι οποίες (αλλοιώσεις) είναι πολύ δύσκολο ή και αδύνατο να  διαγνωσθούν», ΑΠ 1351/2007, ΝοΒ 2007 σελ. 2390.

[10]  Η ποινική δικαιοσύνη είναι εξίσου φορέας της κρατικής εξουσίας και καταφύγιο του ανθρώπου απέναντι στην κατάχρηση της ποινικής καταστολής,  Χ. Αργυρόπουλος, Η δικαιότητα της ποινικής δίκης, στον τιμητικό τόμο για τον Γ.-Α. Μαγκάκη  « Ποινικό Δίκαιο- Ελευθερία- Κράτος Δικαίου», εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 1999, σελ. 434, βλ. επίσης Α. Παπαδαμάκη ποινική δικονομία όπ.π. 2008 σελ. 16.

[11] Βλ. Α. Παπαδαμάκη  ό.α.π. σελ. 16-17.

[12] Βλ. Θ. Δαλακούρα Απαγορευμένα αποδεικτικά μέσα: δογματικές βάσεις για τη θεμελίωση των αποδεικτικών απαγορεύσεων στην ποινική δίκη, ΠοινΧρ. ΜΣΤ’/1996 σελ. 327, N. Δημητράτο Η εξέλιξη του θεσμού των αποδεικτικών απαγορεύσεων στο ελληνικό ποινικό δικονομικό δίκαιο- συγχρόνως μια συγκριτική επισκόπηση του αντίστοιχου αμερικανικού και γερμανικού δικαιικού πλαισίου, ΠοινΧρ ΝΑ/2001 σελ. 7,  Α. Κωστάρα Αγιάζει ο σκοπός τα μέσα στην ποινική δίκη ; Η’ η ποινική δικονομική αξιολόγηση των παράνομα αποκτημένων ή παράνομα χρησιμοποιούμενων αποδεικτικών στοιχείων, ΕΕΝ/1984 σελ. 172, επίσης Χ. Σατλάνη, Η μαγνητοταινία ως αποδεικτικό μέσο στην ποινική δίκη ( συγχρόνως μια συνεισφορά στη δογματική των αποδεικτικών απαγορεύσεων ), Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 1996 σελ. 15, Δ. Σπινέλλη Αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη ΠοινΧρ. ΛΣΤ’/1986 σελ. 878-879, Εισηγητική έκθεση Ν. 2408/1996 ΠοινΧρ. ΜΣΤ’ σελ. 749, Χ. Νάιντο, Αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη, Εκδ. Σάκκουλα Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2010, σελ. 15, 65-66, Α. Τζανεττή όπ.π. ΠοινΧρ. ΜΕ’/1995 σελ. 8.

[13] Λ.χ. η αποδεικτική απαγόρευση του α. 212 ΚΠΔ, η οποία αποσκοπεί στην εμπέδωση στης εμπιστοσύνης των πολιτών σε ορισμένα επαγγέλματα, Θ. Δαλακούρας ό.α.π. ΠοινΧρ. ΜΣΤ’/1996 σελ. 327

[14] Έχει διατυπωθεί η άποψη ότι σε ορισμένες περιπτώσεις η λειτουργία των αποδεικτικών απαγορεύσεων συνίσταται και στην εξυπηρέτηση της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας. Τέτοια λειτουργία φαίνεται να επιτελεί κατά τον Κωστάρα η προαναφερθείσα διάταξη του α. 223 παρ. 5 ΚΠΔ η οποία απαγορεύει την υποβολή παραπειστικών ερωτήσεων βλ. Κωστάρα όπ.π. ΕΕΝ/1984 σελ. 173. Πράγματι, οι παραπειστικές ερωτήσεις μπορούν να αποπροσανατολίσουν το μάρτυρα και κατευθύνουν ενίοτε την κατάθεσή του σε αναληθές περιεχόμενο. Ομοίως, την ίδια λειτουργία θα μπορούσε να λεχθεί ότι εξυπηρετεί και η διάταξη του α. 211 Α ΚΠΔ, η οποία απαγορεύει την θεμελίωση της καταδίκης του κατηγορουμένου, εφόσον η τελευταία στηρίζεται μόνον στην κατάθεση του συγκατηγορουμένου του για την ίδια πράξη.

[15]  Βλ. Κωστάρα όπ.π. ΕΕΝ/1984, σελ. 173 και Θ. Δαλακούρα όπ.π. ΠοινΧρ. ΜΣΤ’/1996 σελ. 329-330.

[16]  Αναλυτικά βλ. Χ. Νάιντο αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη όπ.π. 2010, σελ. 34 -37

[17]  Αναλυτικά βλ. Χ. Νάιντο ό.α.π. σελ. 28-32.

[18] Βλ. Ana Lucia Sabadell- Νόμιμος βασανισμός , ποινικό σύστημα και διαφωτισμός ( σημειώσεις για μια κριτική ανάγνωση των μεταβολών του κοινωνικού ελέγχου)- μτφρ. Δημήτρης Δημούλης- http://www.theseis.com/index.php?option=com_content&task=view&id=684&Itemid=29http://www.theseis.com/index.php?option=com_content&task=view&id=684&Itemid=29.

[19] Κ. Σιμιτσής η απαγόρευση των βασανιστηρίων και άλλων τρόπων απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης ή τιμωρίας στο Διεθνές Δίκαιο, εκδ. Αντ. Ν Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 1996, σελ. 36, όπου σύμφωνα με τον Βicardi « μόνον αν προηγούνταν βασανιστήρια αποκτούσαν σημασία για το δικαστήριο οι εξώδικες μαρτυρίες των δούλων».

[20] Βέβαια, σοβαρές επιφυλάξεις για την αποδεικτική ισχύ των βασανιστηρίων είχαν διατυπώσει κάποια φωτεινά μυαλά από την εποχή της αρχαιότητας ακόμη. Ο Αριστοτέλης δίδασκε στη ρητορική του «πρέπει να τονίσουμε στους δικαστές ότι οι καταθέσεις που γίνονται με βασανιστήρια δεν είναι αξιόπιστες. Πραγματικά υπάρχουν αναίσθητοι και παχύδερμοι ( παχύφρονες και λιθόδερμοι) και άλλοι με ψυχική δύναμη που αντέχουν με γενναιότητα τα βασανιστήρια, ενώ οι δειλοί και συνεσταλμένοι τα χάνουν πριν ακόμα αντικρύσουν τα εργαλεία βασανισμού. Γι’ αυτό δεν πρέπει να εμπιστευόμαστε τις καταθέσεις που προέρχονται από βασανιστήρια». Αναφέρεται από τον Κ. Σιμιτσή, ό.α.π. σελ. 37.

[21] Αιώνες αργότερα ο Ελύτης θα έρθει να επισημάνει «  Όπου ακούς τάξη, ανθρώπινο κρέας μυρίζει».

[22] Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο Γενικό μέρος, Τόμος Ι, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλα Αθήνα 2006, σελ. 35.

[23] Ν. Ανδρουλάκης  ό.α.π.

[24] Κ. Σιμιτσής  η απαγόρευση των βασανιστηρίων όπ.π. 1996, σελ 44-45.

[25] Για το Διαφωτισμό, η αλήθεια πρέπει να είναι ορθή, αναμφίβολη και να μη συγχέεται με την υποψία ενοχής. Αυτό σημαίνει ότι η αλήθεια γύρω από ένα έγκλημα μπορεί να θεωρηθεί νομικά αποδεδειγμένη μόνο εάν υπάρχει απόλυτη βεβαιότητα. Κατά συνέπεια, ο κατηγορούμενος θεωρείται αθώος μέχρι την απόδειξη της ενοχής του. Ana Lucia Sabadell Νόμιμος βασανισμός , ποινικό σύστημα και διαφωτισμός όπ.π.

[26] ► Οικουμενική Διακήρυξη των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (1948)    ► Συνθήκες της Γενεύης ( 1949)    ► Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (1950)   ► Πρότυποι Ελάχιστοι Κανόνες των Ηνωμένων Εθνών για τη μεταχείριση των Κρατουμένων ( 1957)   ► Διεθνές Σύμφωνο περί Ατομικών και Πολιτικών Δικαιωμάτων (1966)   ► Αμερικανική Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα (1969)   ► Διακήρυξη των Ηνωμένων Εθνών περί της Προστασίας Όλων των Ατόμων από Βασανιστήρια και Άλλη Σκληρή, Απάνθρωπη ή Ταπεινωτική Μεταχείριση ή Τιμωρία ( 1975)   ► Κώδικας Συμπεριφοράς των Αρμοδίων για την εφαρμογή του Νόμου Οργάνων ( 1979)   ► Αφρικανικός Καταστατικός Χάρτης για τα Ανθρώπινα και Λαϊκά Δικαιώματα ( 1981)   ► Αρχές της Ιατρικής Ηθικής των Ηνωμένων Εθνών ( 1982) – Σχετική αναφορά στην έκθεση της Διεθνούς Αμνηστίας « Βασανιστήρια στη δεκαετία του ΄80» , εκδ. του ελληνικού τμήματος της Διεθνούς Αμνηστίας 1984, σελ. 40-42.   ► H Διεθνής Σύμβαση κατά των βασανιστηρίων και άλλων τρόπων σκληρής και απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης ή τιμωρίας ( 1987)   ► Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την πρόληψη των βασανιστηρίων και άλλων τρόπων απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης ή τιμωρίας (1989).

[27] Βλ. Διεθνή Αμνηστία, 60 χρόνια αποτυχίας στα ανθρώπινα δικαιώματα-Οι κυβερνήσεις πρέπει να δώσουν εξηγήσεις και να δράσουν άμεσα, http://www.amnesty.org.gr/60-years-of-failure-in-human-rights-governments-must-give-explanations-and-to-act-immediately, όπου αναφέρεται ότι «τα βασανιστήρια και άλλες μορφές κακομεταχείρισης προωθήθηκαν ως αποδεκτές μέθοδοι συλλογής πληροφοριών».

[28] Βλ. Αγγ. Μπουρόπουλου Κώδιξ Ποινικής Δικονομίας Νόμος 1493 της 17 Αυγούστου 1950 και εισηγητική έκθεσις του Υπουργού της Δικαιοσύνης εις την Βουλήν, 2^η έκδοση, « Το νομικόν» Νικ. Α. Σάκκουλα Αθήναι – Θεσ/νικη.

[29] « Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9^Α ».

[30] Βλ. Ν. Ανδρουλάκη Θεμελιώδεις έννοιες, όπ.π. 2007 σελ. 470, επίσης Κ. Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα 3^η αναθεωρημένη έκδοση εκδ. Νομική βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2006, σελ. 265, ο οποίος συνάγει ερμηνευτικά το μη επιτρεπτό της χρήσης αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν κατά παράβαση άλλων συνταγματικά υπέρτερων δικαιωμάτων με το επιχείρημα a minore ad majus. Σύμφωνη και η Τζ. Ηλιοπούλου- Στράγγα, Χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων και δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου, Η αποδεικτική απαγόρευση του α. 19 παρ. 3 του αναθεωρηθέντος Συντάγματος Πρόλογος Ν. Κ. Ανδρουλάκη, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2003 σελ.  104-107.Σ’ αυτήν την περίπτωση βέβαια θα ενεργοποιούνταν οι αυξημένης τυπικής ισχύος διατάξεις της ΕΣΔΑ.

 [31] Βλ. Χ. Νάιντο αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη όπ.π. 2010, σελ. 383

[32] Για τη παράκαμψη αυτής της απαγόρευσης προς απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου βλ. παρακάτω σελ. 45.

[33] Για τη θεωρία αυτή βλ. αναλυτικά Χ. Νάιντο όα.π. σελ. 407 επ.

[34] Βλ. Α. Τζαννετή όπ.π. ΠοινΧρ.ΜΕ’/1995 σελ. 12-13. Η άποψη αυτή στην πραγματικότητα αποτελεί έναν συνδυασμό της θεωρίας του προστατευτικού σκοπού και της θεωρίας του κύκλου των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου.

[35] Βλ. Ν. Δημητράτου όπ.π. ΠοινΧρ.ΝΑ/2001 σελ. 9, Ν. Ανδρουλάκη Θεμελιώδεις έννοιες όπ.π. 2007 σελ. 211, Χ. Νάιντο αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη όπ.π. 2010 σελ. 389 επ.

[36] Για τη θεωρία της στάθμισης βλ. Θ. Δαλακούρα ποινική δικονομία όπ.π. Τόμος Β’ 2003, σελ. 124-126, του ιδίου όπ.π. ΠοινΧρ. ΜΣΤ’/1996  σελ. 338-340, Ν. Ανδρουλάκη θεμελιώδεις έννοιες όπ.π. 2007 σελ. 215, Χ. Νάιντο αποδεικτικές απαγορεύσεις όπ.π. 2010 σελ. 429 επ., Α. Τζαννετή όπ.π. ΠοινΧρ.ΜΕ’/1995 σελ. 10-11.

[37] Βλ. ΟλΑΠ 1/2001 Δ/ΝΗ 2001 σελ. 374,  Δίκη 2001 σελ. 517, ΝοΒ 2001 σελ. 1803, ΑΠ 53/2010 Α’ δημοσίευση Νόμος, ΑΠ 42/2004 ΠοινΛογ. 2004 σελ. 66, ΠλημμΣαμ 16/2001 ΠοινΔικ. 2001 σελ. 819, ΔιατΕισΕφΠειρ 110/2009 Ποιν.Δικ. 2010 σελ. 1299.

[38] Α. Καρράς Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο , 3^η έκδοση,  Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2007 σελ. 742-744, Ν. Δημητράτος όπ.π. ΠοινΧρ.NA/2001σελ. 8,  Σ. Παπαγεωργίου- Γονατάς Οι αποδεικτικές απαγορεύσεις ως έκφραση Συνταγματικών επιταγών , ΠοινΛογ.Γ/2003 σελ. 23, 27. [38]

[39] Αντίθετος ο Γ. Καλφέλης, σύμφωνα με τον οποίο μια απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησης μπορεί να οδηγήσει σε μια αξιακή καταβαράθρωση όπως λ.χ. στην περίπτωση προστασίας της ιδιωτικής ζωής ενός μεγαλέμπορα ναρκωτικών, σχετικά βλ. το άρθρο του, Παραβίαση της ιδιωτικότητας και κάμερες ( Με αφορμή τη νέα ρύθμιση του α. 10 παρ. 5 ν. 3674/2008), ΠοινΧρ. ΝΗ’/2008 σελ. 866-867. Επίσης βλ. του ιδίου, Κρίση θεσμών και ΜΜΕ, Ποιν.Δικ. 7/2005 σελ. 879.

[40] Βλ. Ν. Ανδρουλάκη Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης όπ.π. 2007 σελ. 211 « η απαγόρευση αξιοποίησης παράνομων αποδεικτικών μέσων αξιώνει από το δικαστή, όπως εύστοχα παρατηρεί ο Κϋhne, ένα δύσκολο πνευματικό κατόρθωμα, να βάλει στην άκρη και να αγνοήσει τα ενδεχομένως βαριά ενοχοποιητικά για τον κατηγορούμενο στοιχεία και να στηρίξει την κρίση του μόνο στα, ενδεχομένως, ανεπαρκή υπόλοιπα, φτάνοντας έτσι ακόμα και στην αθώωσή του…Είναι αυτό ανθρωπίνως δυνατό ; ».

[41] Ενδεικτικά βλ. ΑΠ 408/2008, ΠοινΛογ. 2008 σελ. 307, η οποία εκδόθηκε επί της αίτησης αναιρέσεως κατά του υπ’ αριθ. 3307/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Ο κατηγορούμενος παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του ΜΟΔ για την αξιόποινη πράξη της απόπειρας μεσολάβησης σε υιοθεσία κατ’ επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας ( α. 10 παρ. 2 και 3 ν. 2447/1996). Η κατηγορία προέκυψε κατόπιν παγίδευσης του ιατρού κατηγορουμένου από δημοσιογράφους γνωστής εκπομπής, οι οποίοι εμφανίστηκαν ενώπιόν του παριστώντας ψευδώς ότι ενδιαφέρονται να υιοθετήσουν παιδί και του ζήτησαν να μεσολαβήσει. Ο κατηγορούμενος δέχτηκε έναντι ανταλλάγματος. Η συνομιλία καταγράφηκε κρυφά από τους δημοσιογράφους και παραδόθηκε στις αρμόδιες διωκτικές αρχές, αφού προβλήθηκε πανελληνίως στη γνωστή εκπομπή. Αν και η μαγνητοταινία προσαρτήθηκε στη δικογραφία, το παραπεμπτικό βούλευμα διευκρίνιζε ότι το περιεχόμενό της δε λήφθηκε υπόψη από το Συμβούλιο ως παράνομο. Διαβάζοντας το σκεπτικό του βουλεύματος, διατηρώ σοβαρές επιφυλάξεις για το αν το Συμβούλιο θα παρέπεμπε τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο αν δεν υπήρχε η εν λόγω μαγνητοταινία. Περαιτέρω, δεν δύναμαι να μη σημειώσω παρεπιμπτόντως αφενός, ότι ούτε οι μαρτυρίες των δημοσιογράφων έπρεπε να ληφθούν υπόψη ως παράνομες, δεδομένου ότι η πράξη τους από την οποία περιήλθαν σε γνώση τους όσα κατέθεσαν είναι αξιόποινη ( α. 49 παρ. 2 ΠΚ σε συνδυασμό με το α. 10 ν. 2447/1996 ) και αφετέρου, ότι κατ’ ορθή νομική κρίση μόνο για απρόσφορη απόπειρα θα μπορούσε να παραπεμφθεί ο κατηγορούμενος εν προκειμένω.Επίσης, βλ.  ΑΠ 622/2003 ΠοινΛογ. 2003 σελ. 640. Η απόφαση εκδόθηκε μετά από την αίτηση αναίρεσης κατά της υπ’ αριθμ. 915/2001 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας. Ο κατηγορούμενος καταδικάστηκε για κλοπή ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Μεταξύ των εγγράφων που αναγνώστηκαν στο ακροατήριο συμπεριλαμβάνεται και μια έκθεση πραγματογνωμοσύνης η οποία προσκομίστηκε από τον πολιτικώς ενάγοντα και στην οποία περιέχεται απομαγνητοφώνηση τηλεφωνικής συνομιλίας μεταξύ του κατηγορουμένου και του μάρτυρά του. Επιπροσθέτως, στη δικογραφία προσαρτήθηκε και η κατάθεση που έδωσε ο κατηγορούμενος προανακριτικά. Στην καταδικαστική απόφαση έγινε μνεία ότι δε λήφθηκε υπόψη κανένα από τα δυο αυτά αποδεικτικά μέσα, δυνάμει των διατάξεων των α. 177 παρ. 2 και 105 παρ. 2 ΚΠΔ. Η αιτιολογία όμως της καταδικαστικής απόφασης είναι ανεπαρκής για τη θεμελίωση ενοχής, η οποία στηρίζεται στη συνάντηση του κατηγορουμένου με το θύμα λίγο πριν την ανάληψη από Τράπεζα του χρηματικού ποσού που κλάπηκε από το αυτοκίνητο του τελευταίου, τη φυσική παρουσία του κατηγορουμένου στον τόπο του εγκλήματος κατά το χρόνο τέλεσης του και την αλλαγή της συμπεριφοράς του απέναντι στον πολιτικώς ενάγοντα μετά από αυτό. Αν εξέλιπε το παράνομο αποδεικτικό υλικό από τη δικογραφία, θεωρώ πιθανή την αθώωση του τελευταίου τουλάχιστον λόγω αμφιβολιών.

[42] Σύμφωνα  με τον Καρρά η πρόβλεψη ακυρότητας δεν είναι αναγκαία, διότι η φράση « δεν λαμβάνεται υπόψη» είναι δικονομικά ισχυρότερη από τη διατύπωση ακυρότητας, εφόσον η μη ληπτέα υπόψη δικονομική πράξη θα πρέπει να θεωρηθεί κατά την πορεία της δίκης ανύπαρκτη ως προς τη δικονομική της αξιολόγηση και ο φορέας της επόμενης φάσης της δίκης οφείλει να την παραβλέψει, βλ. ποινικό δικονομικό δίκαιο όπ.π. 2007 σελ. 741.

[43] Βλ. Ε. Βενιζέλο,  Μαθήματα Συνταγματικού δικαίου, αναθεωρημένη έκδοση, Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2008, σελ. 295-296, όπου « η ερμηνεία του Συντάγματος πρέπει να ναι σύμφωνη με την ΕΣΔΑ και τα άλλα διεθνή κείμενα προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, που προσφέρουν την ελάχιστη προστασία…Αυτό προκύπτει όχι από το α. 28 παρ. 1 Σ, που εξοπλίζει με σχετικά αυξημένη τυπική ισχύ τις διεθνείς συμβάσεις και τους γενικώς παραδεδεγμένους κανόνες του διεθνούς δικαίου, αλλά από τις ρητές του α. 25 παρ. 1 Σ για την προστασία του κοινωνικού κράτους, εμμέσως δε από το γεγονός ότι το ίδιο το Σύνταγμα ( α. 28 παρ. 2) αποδέχεται την ύπαρξη μηχανισμών διεθνούς δικαστικού ελέγχου της ελληνικής έννομης τάξης, αλλά και της συμπεριφοράς όλων των κρατικών οργάνων. Αντικείμενο του ελέγχου αυτού είναι και το Σύνταγμα ως εκδήλωση της κρατικής συμπεριφοράς στον τομέα των ανθρωπίνων δικαιωμάτων…» .

[44]  Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, κριτήρια της δίκαιης ποινικής δίκης κατά το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλα Αθήνα 2000, σελ. 92, σύμφωνα με τον οποίο « κανένα δικαστήριο δεν μπορεί, χωρίς ζημία της ορθής απονομής της δικαιοσύνης, να βασιστεί σε αποδείξεις που αποκτήθηκαν όχι μόνο με άδικα μέσα, αλλά πάνω απ’ όλα με παράνομα. Αν πράξει έτσι, η δίκη δεν μπορεί να είναι δίκαιη σύμφωνα με το νόημα της ΕΣΔΑ». Βλ. επίσης ΑΠ 903/2010 ( Δημοσίευση Νόμος), η οποία ορθά έκρινε ότι η λήψη υπόψη α) ιδιόχειρου εγγράφου που ήταν προσαρτημένο σε πραγματογνωμοσύνη που έλαβε χώρα κατά παράβαση του α. 192 ΚΠΔ και β) έκθεσης αυτοψίας, η οποία διενεργήθηκε χωρίς κλήτευση του κατηγορουμένου, επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατ’ άρθρο 171 παρ. 1δ’ ΚΠΔ λόγω παραβίασης των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και του α. 6 ΕΣΔΑ, Βλ. επίσης 23-3/2010 ΕΔΔΑ αριθμός προσφυγής 28439/2003, ΠειρΝομ 2010 σελ. 329, υπόθεση Hakan Duman κατά Τουρκίας, επί της οποίας το δικαστήριο έκρινε ορθά ότι υπήρξε παραβίαση του α. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ εξαιτίας της αξιοποίησης για τη θεμελίωση της ενοχής του κατηγορουμένου αυτοενοχοποιητικών δηλώσεων που έλαβαν χώρα στο στάδιο της προανάκρισης, απουσία νομικής συνδρομής. Πρέπει να σημειωθεί βέβαια, ότι σύμφωνα με την πάγια θέση του ΕΔΔΑ, η χρήση ενός παράνομου αποδεικτικού μέσου για τη θεμελίωση ενοχής του κατηγορουμένου δε συνεπάγεται απαραίτητα παραβίαση του α. 6 της ΕΣΔΑ. Το ΕΔΔΑ θεωρεί ότι οι κανόνες αποδοχής και αξιοποίησης των αποδείξεων στην ποινική δίκη ρυθμίζεται πρωτίστως από το εθνικό δίκαιο και επαφίεται στην κρίση των εθνικών δικαστών. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο εξετάζει κατά κύριο λόγο τη δυνατότητα του κατηγορουμένου να προβάλει ενστάσεις κατά των επιβαρυντικών για τον ίδιο αποδεικτικών μέσων και την επαρκή εξέταση των καταγγελιών του από το δικαστήριο της ουσίας. Στην πολυσυζητημένη απόφαση της 12.5.2000 Khan κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αριθμός προσφυγής 10862/1984, το ΕΔΔΑ έκρινε ότι η θεμελίωση της ενοχής του κατηγορουμένου σε μια υποκλαπείσα τηλεφωνική συνομιλία, δεν παραβίασε το δικαίωμά του για δίκαιη διεξαγωγή της δίκης, ακόμη κι αν αποτέλεσε το μοναδικό εις βάρος του αποδεικτικό μέσο, με την αιτιολογία ότι είχε τη δυνατότητα να αμφισβητήσει το τελευταίο και τις περιστάσεις λήψης του. Βλ. σχετικά τη μελέτη του Ε. Πουλαράκη, η νομολογία του ΕΔΔΑ αναφορικά με την απόδειξη στην ποινική δίκη, Ποιν.Δικ. 8-9/2008 σελ. 1094 επ. Η «διπλωματική» αυτή στάση του ΕΔΔΑ απέναντι στα εθνικά δικαστήρια της ουσίας έχει επικριθεί από πολλούς αξιόλογους θεωρητικούς, σύμφωνα με τους οποίους η χρήση παράνομων αποδεικτικών μέσων για τη θεμελίωση της ενοχής του κατηγορουμένου σαφώς παραβιάζει το α. 6 της ΕΣΔΑ, θέση η οποία επικροτείται και από την παρούσα μελέτη.

[45] Βλ. Α. Τζαννετή όπ.π. ΠοινΧρ. ΜΕ’/1995, σελ. 14, αν και επικρίνει τη θεωρία της στάθμισης στις περιπτώσεις των εξαρτημένων αποδεικτικών απαγορεύσεων, θεωρεί ορθή την εφαρμογή της στις ανεξάρτητες αποδεικτικές απαγορεύσεις, Δ. Σπινέλλη όπ.π. ΠοινΧρ. ΛΣΤ’/1986 σελ. 884, Τ. Ηλιοπούλου- Στράγγα χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, όπ.π., 2003 σελ. 103 υποσημ. 154, Θ. Δαλακούρα ποινική δικονομία όπ.π. Τόμος Β’ 2003 σελ. 126-128, Ν. Δημητράτου περί των αποδεικτικών απαγορεύσεων στην ποινική δίκη, όπ.π., 1992 σελ. 43-45, Σ. Παύλου- Αικ. Φουντεδάκη- Γ. Δημήτραινα, αποδεικτικές απαγορεύσεις και υιοθεσία  Ποιν.Δικ. 5/2002 σελ. 920-921.

[46] Βλ. την πρώτη απόφαση που θεμελιώνει τη θεωρία αυτή  BVerfGE τόμος 34 σ.245 επ., επίσης τόμος 44 σελ. 372, BGHSt τόμος 31 σελ. 299 επ. Για τις αποφάσεις αυτές βλ. Ν. Δημητράτο όπ.π. ΠοινΧρ. ΝΑ/2001 σελ. 8 υποσημ. 39 και Χ. Νάιντο αποδεικτικές απαγορέυσεις όπ.π. 2010 σελ. 519 υποσημ. 19.

[47] Βλ. Ν. Δημητράτο ό.α.π. σελ 9.

[48] Θ. Δαλακούρας ποινική δικονομία όπ.π. τόμος Β’ 2003 σελ. 127.

[49] Ο ΑΠ δείχνει να μην αναγνωρίζει το θεσμό των αυτοτελών αποδεικτικών απαγορεύσεων, καθώς εξαρτά την απαγόρευση αξιοποίησης του ημερολογίου μόνον από την προηγούμενη παράνομη κατάσχεσή του. Στην ΑΠ 808/2008, Ποιν.Δικ. 2008 σελ. 1406, γίνεται δεκτό ότι η ανάγνωση επ’ ακροατηρίω 7 ημερολογίων με προσωπικές σημειώσεις του δράστη και η λήψη υπόψη του περιεχομένου τους δεν δημιούργησε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας με την αιτιολογία ότι «α) ότι οι επτά (7) ατζέντες κατασχέθηκαν νομίμως κατά τη διενέργεια των γενόμενων ερευνών στην κατοικία και το γραφείο του, β) περί των κατασχέσεων αυτών συντάχθηκαν οι οικείες από 29.11.1999 εκθέσεις κατασχέσεως, η δε ήδη προβαλλόμενη ακυρότητα της εκθέσεως κατασχέσεως για τις τρεις (3) ατζέντες πράσινου χρώματος, για το λόγο, ότι η αφορώσα την κατάσχεση τούτων αναφορά σε αυτή έγινε μετά τη σύνταξη και την υπογραφή της σχετικής εκθέσεως κατασχέσεως με προσθήκη μεταξύ του τέλους του κειμένου και των υπογραφών, ως αναγόμενη στην προδικασία έχει ήδη καλυφθεί (άρθρα 170 § 1, 173, 174 του ΚΠΔ) και δεν μπορεί να προταθεί ως λόγος αναιρέσεως, κατά το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Β` του ΚΠΔ, γ) η κατάσχεση έγινε από γενικούς ανακριτικούς υπαλλήλους, κατά το άρθρο 243 § 2 του ΚΠΔ, γιατί επρόκειτο για αυτόφωρα κακουργήματα, δηλαδή για ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα,που άπτονταν προφανώς της δημόσιας ασφάλειας, και δ) εξαιτίας τούτου, δεν ήταν παράνομη η κατάσχεση των ατζεντών αυτών, αλλά αποτελούσε το επιβαλλόμενο εκ των συνθηκών μέτρο περιορισμού των συνταγματικών δικαιωμάτων της προστασίας της ιδιωτικής ζωής, του ασύλου της κατοικίας, των προσωπικών δεδομένων και του απόρρητου των επιστολών και της ελεύθερης επικοινωνίας του αναιρεσείοντος, όπως αυτό προκύπτει από τις εκτεθείσες συνταγματικές διατάξεις και τους εκτελεστικούς τους νόμους, από τους οποίους ο ν. 2225/1994 στη διάταξη του άρθρου 4 § 1 εδαφ. γ αυτού προβλέπει μάλιστα ρητά την άρση του απορρήτου της ελευθερίας της επικοινωνίας για τη διακρίβωση του κακουργήματος του άρθρου 15 § 1 του ν. 2168/1993, για την ίδια δε αιτία, η γενόμενη όποια επέμβαση στην αλληλογραφία του και στην ελευθερία έκφρασής του μέσω των κατασχεθεισών ατζεντών δεν συνιστά παραβίαση των άρθρων 8 και 10 της ΕΣΔΑ. Με βάση όλα τα προπαρατεθέντα, οι επτά (7) ατζέντες, που αναγνώστηκαν, ενόψει και των συνθηκών κάτω από τις οποίες έγινε η κατάσχεσή τους, ήτοι κατά τη διαπίστωση αυτόφωρων κακουργημάτων, που αφορούσαν τη δημόσια ασφάλεια, δεν αποτελούσαν παράνομα αποδεικτικά μέσα και η συνεκτίμησή τους από το δικαστήριο δεν επέφερε την απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, διότι δεν φαλκίδευε το δικαίωμα υπερασπίσεως του αναιρεσείοντος κατηγορούμενου και τα καθόλου δικαιώματά του».

[50] Βλ. Θ. Δαλακούρα ό.α.π. , Χ. Νάιντο αποδεικτικές απαγορεύσεις όπ.π. , 2010, σελ. 521. Αντίθετος ο Σπινέλλης κατά τον οποίο οι εγγραφές ενός εγκληματία στο προσωπικό ημερολόγιό του δεν προστατεύονται, βλ. όπ.π. ΠοινΧρ. ΛΣΤ’/1986, σελ. 885.

[51] Βλ. παραπάνω για τον προβληματισμό της εφαρμογής της θεωρίας της στάθμισης στις ρυθμισμένες αποδεικτικές απαγορεύσεις, σελ. 25-28.

[52] Βλ. Α. Τζαννετή Η αξιόποινη απόκτηση αποδεικτικών μέσων, ερμηνευτική προσέγγιση του άρθρου 177 παρ. 2 ΚΠΔ, ΠοινΧρ. ΜΗ’/1998 σελ. 107, Θ. Δαλακούρα Η αποδεικτική απαγόρευση αξιοποίησης των αθέμιτων φωνοληψιών και απεικονίσεων κατ’ άρθρο 370Δ παρ. 2 ΠΚ ( α. 31 ν. 1941/1991), Υπεράσπιση 2/1992 σελ. 40-41, Α. Καρρά ποινικό δικονομικό δίκαιο όπ.π. 2007 σελ. 740. Επίσης βλ. Τριμ.Εφ.Θεσ. 324/2003, Ποιν.Δικ. 2003 σελ. 912 επ.,  όπου « Bασική δε προϋπόθεση για την ενεργοποίηση της συγκεκριμένης απαγορεύσεως είναι η συλλογή του αποδεικτικού μέσου να έχει γίνει κατά τρόπο αξιόποινο, δηλαδή με πράξη που in abstracto απoτελεί τουλάχιστον τελικά άδικη πράξη, νομοτυπικά περιγραφόμενη σε έναν ποινικό κυρωτικό κανόνα, ανεξάρτητα αν ο συγκεκριμένος δράστης θα είναι τελικά τιμωρητέος ή όχι (: επειδή, για παράδειγμα, πίστευε ότι δικαιούται να ενεργήσει με τον τρόπο αυτό )».

[53] Α. Τζαννετής ό.α.π. Αντίθετος ο Χ. Νάιντος, σύμφωνα με τον οποίο απαιτείται επιπλέον η πράξη να είναι αρχικά και τελικά καταλογιστή σε ενοχή του δράστη, διότι διαφορετικά δεν προσβάλλεται το κύρος της δικαιοσύνης από την αξιοποίηση του αποδεικτικού μέσου, αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη όπ.π. σελ. 305-306.

[54] Έτσι ο Α. Τζαννετής όπ.π. ΠοινΧρ. ΜΗ’/1998 σελ. 106-107. Για την άποψη αυτή βλ. επίσης Ν. Δημητράτο όπ.π. ΠοιΧρ. ΝΑ/2001 σελ.10-11,  Στη θέση αυτή οδήγησε πιθανώς η στάση της νομολογίας, η οποία δίνει την εντύπωση συχνά ότι εξαρτά την απαγόρευση αξιοποίησης ενός αποδεικτικού μέσου μόνον από την προηγούμενη αξιόποινη απόκτησή του. Αντίθετος ο Καρράς, ποινικό δικονομικό δίκαιο όπ.π. 2007 σελ. 742, 744.

[55] Α. Τζαννετής όπ.π. ΠοινΧρ. ΜΗ’/1998 σελ. 107.

[56] Α. Τζαννετής ό.α.π. σελ. 107-108

[57] Χ. Νάιντος αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη όπ.π. 2010 σελ. 314-316.

[58] Συνεπής στους κανόνες της λογικής ο υποστηρικτής της άποψης αυτής Χ. Νάιντος, σύμφωνα με τον οποίο στην έννοια της αξιόποινης πράξης δεν περιλαμβάνονται οι αρχικά μόνο άδικες πράξεις, βλ. ό.α.π. σελ. 306.

[59] Βλ. Ν. Δημητράτο όπ.π. ΠοινΧρ. ΝΑ/2001 σελ. 9

[60] Για το παράδειγμα αυτό βλ. Α. Κωστάρα όπ.π. ΕΕΝ/1984 σελ. 180

[61] Ν. Ανδρουλάκης θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης όπ.π. 2007 σελ. 213. Επίσης βλ. Α. Παπαδαμάκη  εφαρμογές ποινικής δικονομίας, όπ.π. 2006 σελ. 53.

[62] Βλ. Α. Τζαννετή όπ.π. ΠοινΧρ. ΜΕ’/1995 σελ. 16.

[63] Στην υπόθεση Nix. V. Williams το Supreme Court δέχτηκε ότι είναι το πτώμα που βρέθηκε μετά από ομολογία του κατηγορουμένου , η οποία αποσπάστηκε με δικονομικώς απαράδεκτες μεθόδους, είναι αξιοποιήσιμο αποδεικτικό μέσο, διότι θα ανευρίσκετο ούτως ή άλλως στο πλαίσιο της ήδη αρξάμενης έρευνας, βλ. Α. Τζαννετή ό.α.π. σελ. 19.

[64] Βλ. Α. Παπαδαμάκη εφαρμογές ποινικής δικονομίας όπ.π. 2006 σελ. 54.

[65] Σχετικά βλ. ΑΠ 1568/2004, Ποιν.Δικ. 2005 σελ. 295-6 η οποία έκρινε ότι επήλθε απόλυτη ακυρότητα
 της διαδικασίας, διότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του για την κήρυξη της ενοχής του κατηγορουμένου κατάθεση
 μάρτυρα, το περιεχόμενο της οποίας περιήλθε σε γνώση της από παράνομη παρακολούθηση των συνομιλιών του
κατηγορουμένου από απόσταση 100 μέτρων με ειδικό μηχάνημα που διαθλά τη φωνή. Αντιθέτως βλ. ΑΠ 1411/2003
 ΠοινΛογ. 2003 σελ. 1561 επ. η οποία έκρινε ότι δεν επήλθε απόλυτη ακυρότητα από την αξιοποίηση εις βάρος του
κατηγορουμένου κατάθεσης μάρτυρα, ο οποίος προς επίρρωση των ισχυρισμών του επικαλέστηκε υφαρπαγές συνομιλιών
των συγκατηγορουμένων του και τηλεφωνικές υποκλοπές μέσω πομπού, με την αιτιολογία ότι «…δεν προκύπτει
τίνος συνομιλία επικαλέσθηκε ο εν λόγω μάρτυρας από τον πομπό ανοιχτής ακροάσεως, συγκατηγορουμένων  ή 
ατόμων που συνεργαζόταν με την αστυνομία  και επέβαιναν  του αυτοκινήτου, ενόψει του ότι το αυτοκινήτου
  στο οποίο  είχε τοποθετηθεί  ο ανοικτός πομπός ήταν των ανθρώπων που συνεργαζόταν με την αστυνομία και
 προφανώς τελούσαν εν γνώσει αυτού και η παρακολούθηση των συνομιλιών τους γινόταν εν γνώσει τους και δεν
 συνέτρεχε περίπτωση παράνομης παρακολουθήσεως».

[66] Βλ. Α. Τζαννετή ό.α.π. σελ. 15, του ιδίου όπ.π. ΠοινΧρ. ΜΗ’/1998 σελ. 107, Ν. Δημητράτο περί των αποδεικτικών απαγορεύσεων στην ποινική δίκη όπ.π. 1992 σελ. 59, Θ. Δαλακούρα όπ.π. ΠοινΧρ. ΜΣΤ’/1996  σελ. 344.

[67] Βλ. Θ. Δαλακούρα ποινική δικονομία όπ.π. 2003 σελ. 129.

 [68] Θ. Δαλακούρας, Τα μέτρα δικονομικού καταναγκασμού: Μια συστηματική θεώρηση τους υπό το πρίσμα των θεμελιωδών αρχών της ποινικής δίκης, στον τιμητικό τόμο για τον Δ. Σπιννέλη, Τόμος Α’ Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2001, σελ 293,  του ιδίου, Ποινική δικονομία όπ.π. 2003 σελ. 153.

[69] Βλ. Δαλακούρα, ό.α.π., Ν. Ανδρουλάκη, θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης όπ.π. 2007 σελ. 17.

[70] Α. Παπαδαμάκης- Δ. Τσάτσος- Κ. Χρυσόγονος, Η νομιμότητα της κατ’ οίκον έρευνας και της κατάσχεσης στα πλαίσια της προκαταρκτικής εξέτασης και οι συνέπειές τους στην ποινική δίκη ( γνώμ.), Ποιν.Δικ. 2003 σελ. 813 επ. Για τη γνωμοδότηση αυτή βλ. επίσης Α. Παπαδαμάκη, εφαρμογές ποινικής δικονομίας, μελέτες- γνωμοδοτήσεις- σχόλια στη νομολογία, Εκδ. Νομική βιβλιοθήκη 2006 σελ. 41 επ. Επίσης βλ. Δ. Κολωνια, Η κατ’ οίκον έρευνα, Εκδ. Νομική βιβλιοθήκη 2007 σελ. 54-56.

[71] Βλ. ΑΠ 1328/2003, ΠοινΛογ. 2003 σελ. 1504, όπου «Επειδή, κατά το άρθρο 253 ΚΠΔ, η έρευνα, ως ανακριτική πράξη, μπορεί να διεξαχθεί, για κακούργημα ή πλημμέλημα, μόνον αν άρχισε κυρία ανάκριση ή
προανάκριση, είτε η τελευταία γίνεται μετά από την άσκηση της ποινικής δίωξης (άρθρο 243 παρ. 1, ΚΠΔ), είτε προηγείται αυτής, σε περίπτωση κινδύνου από την αναβολή ή αυτόφωτου κακουργήματος ή πλημμελήματος (άρθρο 243 παρ. 2 ΚΠΔ). Συνεπώς δεν επιτρέπεται έρευνα και τυχόν γενομένη είναι μη νόμιμη και απολύτως άκυρη στην προκαταρκτική εξέταση, η οποία γίνεται, για να κριθεί από τον Εισαγγελέα αν συντρέχει περίπτωση ποινικής δίωξης (άρθρο 31 παρ. 1α΄ ΚΠΔ), διότι η προκαταρκτική εξέταση δεν περιλαμβάνεται στις περιπτώσεις που, κατά το άρθρο 251 του ίδιου Κώδικα, είναι επιτρεπτή η διενέργεια έρευνας, ούτε, άλλωστε, υπάρχει διάταξη, από την οποία να συνάγεται, ότι επιτρέπονται, κατά την διάρκεια της έρευνας. Ετσι και με δεδομένο, ότι η έρευνα προσβάλλει ατομικά δικαιώματα, θα πρέπει να γίνει δεκτό, ότι στο στάδιο αυτό δεν επιτρέπεται η διεξαγωγή της, ενώ, αντίθετη εκδοχή προσκρούει στην αρχή της επιφύλαξης του νόμου και συγκεκριμένα στην αρχή της ειδικότητας, η οποία επιβάλει την ρητή και ειδική πρόβλεψη των δικονομικών προσβολών των ατομικών δικαιωμάτων, όπως είναι το άσυλο της κατοικίας, το απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, τα δικαιώματα υπεράσπισης του κατηγορουμένου και ο

τρόπος άσκησή τους, που προβλέπονται από τα άρθρα 9 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος, 6 παρ. 1 και 2, 8 παρ. 1 ΕΣΔΑ και 171 παρ. 1δ΄ ΚΠΔ.».

[72] ΓνωμΕισΑΠ 1/2009, Ποιν.Δικ. 2010 σελ. 438. Σύμφωνος και ο Ν. Ανδρουλάκης, θεμελιώδεις έννοιες όπ.π. 2007 σελ 304

[73] Βλ. ΑΠ 157/1998 ΠοινΧρ. ΜΗ’/1998 σελ. 781 επ., για την απόφαση αυτή βλ. Ν. Λίβο, Η δικονομική αξιολόγηση των τυχαίων ευρημάτων ( εξ’ αφορμής της ΑΠ 157/1998, ΠοινΧρ. ΜΗ’ σελ. 781 επ. ), ΠοινΧρ. ΜΗ’/1998 σελ. 951 επ.

[74] Ν. Λίβος ό.ά.π. σελ. 951-2, Δ. Κολώνιας, Η κατ’ οίκον έρευνα, όπ.π. 2007 σελ. 99-100, 131-135.

[75] Βλ. Ν. Λίβο ό.α.π. σελ 956-957, Καρρά, ποινικό δικονομικό δίκαιο, όπ.π. 2007 σελ. 542.

[76] Σχετικά με την ψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη βλ. Ν. Φωτάκη, καταλογισμός και ψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη, ΠοινΧρ. ΛΓ’/1983 σελ. 682 επ. , επίσης Θ. Δαλακούρα, Σκέψεις για την εναρμόνιση της ψυχιατρικής πραγματογνωμοσύνης με τις εγγυήσεις του α. 6 Σ και την αρχή της αναλογικότητας, στον τόμο εις μνήμην Ν. Φωτάκη, 1997, σελ. 25 επ.

[77] Βλ. Λ. Μαργαρίτη, Εμβάθυνση στην ποινική δικονομία, Εκδ. Νομική βιβλιοθήκη 2006 σελ.100- 104, ιδίως 104,  του ιδίου Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ερμηνεία κατ’ άρθρο, Τόμος Α’  ( α. 1-304), Εκδ. Νομική βιβλιοθήκη 2010, σελ. 736, Α. Καρρά Ποινικό δικονομικό δίκαιο όπ.π. 2007 σελ. 512. Επίσης βλ. την αξιόλογη ΓνΕισΠλημμΘες 6/2002, Ποιν.Χρ. ΝΒ΄/2002 σελ. 665.

[78] Βλ. ΑΠ 1537/2007, ΠοινΧρ. 2008 σελ. 216 επ. η οποία έκρινε ότι «…κάμπτεται ο κανόνας του άρθρου 19 παρ. 3 του Συντάγματος της μη χρήσεως των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, όταν αυτά αποτελούν το μ ό ν ο π ρ ο τ ε ι ν ό μ ε ν ο από αυτόν (κατηγορούμενο) αποδεικτικό μέσο προς απόδειξη της αθωότητας του, υπό τον περιορισμό πάντοτε της αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος), εάν δηλαδή στη συγκεκριμένη περίπτωση, λαμβανομένης υπόψη και της βαρύτητας του εγκλήματος, για το οποίο κατηγορείται ο κατηγορούμενος, το εν λόγω αποδεικτικό μέσο είναι αναγκαίο και πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητας του. Περί αυτών θα κρίνει ο δικαστής, ο οποίος, σε καταφατική περίπτωση, θα συνεκτιμήσει τα ευνοϊκά σημεία του παράνομου αποδεικτικού μέσου για τον προτείνοντα αυτό κατηγορούμενο, θα αγνοήσει δε τα επιβαρυντικά σημεία για τον αντιλέξαντα συγκατηγορούμενό του». Η θέση ότι το παράνομο αποδεικτικό μέσο πρέπει να είναι το μόνο διαθέσιμο  για την απόδειξη της αθωότητάς του κατηγορουμένου, προκειμένου να αξιοποιηθεί από το δικαστήριο, δεν επικροτείται από την παρούσα μελέτη. Όσα κι αν είναι τα υπάρχοντα υπέρ του κατηγορουμένου αποδεικτικά μέσα, δεν πρέπει να αποκλειστεί ακόμη ένα, έστω κι αν αυτό αποκτήθηκε παράνομα, εφόσον μπορεί τελικά να διαδραματίσει σε συνδυασμό με τα υπόλοιπα καθοριστικό ρόλο για το σχηματισμό δικανικής πεποίθησης υπέρ του κατηγορουμένου. Βλ. επίσης ΑΠ 42/2004, ΠοινΛογ. 2004 σελ.66 επ. η οποία έκρινε εσφαλμένα ότι δεν επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας από τη μη λήψη υπόψη μαγνητοφωνημένων συζητήσεων του κατηγορουμένου, εφόσον δ ε ν π ρ ο β λ ή θ η κ ε  ι σ χ υ ρ ι σ μ ό ς  του κατηγορουμένου ότι η μαγνητοταινία ήταν το μόνο αποδεικτικό μέσο της αθωότητάς του. Το επιτρεπτό ή μη της λήψης υπόψη ορισμένου αποδεικτικού μέσου κρίνεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο και δεν μπορεί να εξαρτάται από τους προβαλλόμενους ισχυρισμούς του κατηγορουμένου.

[79] Βλ.Ν. Δημητράτο όπ.π. ΠοινΧρ. ΝΑ/2001 σελ. 12, Α. Καρρά ποινικό δικονομικό δίκαιο όπ.π. 2007 σελ. 745,  επίσης βλ. την άξια μνείας πρόταση του Χ. Σατλάνη στο ΣυμβΠλημμΣάμου 16/2001, Ποιν.Δικ. 2001 σελ. 819 επ. σύμφωνα με την οποία «στη συγκεκριμένη περίπτωση, κατά την οποία συγκρούεται η ιδιωτική ζωή -ανθρώπινη αξιοπρέπεια τρίτου με το συμφέρον του κατηγορουμένου, υπερισχύει (κατά την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα από τη Δικαιοσύνη) η ανθρώπινη αξιοπρέπεια (άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος) του αγωνιζόμενου να επιβιώσει κοινωνικά κατηγορουμένου, ο οποίος, αν στερηθεί με ενέργειες της Πολιτείας κάποιων αποδεικτικών μέσων (έστω και αν αυτά είναι επώδυνα γι` άλλο  πρόσωπο) που μπορούν να συμβάλουν στην υπεράσπισή του και στην ελάφρυνση της θέσεώς του, υποβαθμίζεται σε μία (χωρίς το από το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ παρεχόμενο δικαίωμα υπεράσπισης και το από το άρθρο 20 του  Συντάγματος κατοχυρωμένο δικαίωμα ακρόασης που αναλύεται κυρίως στο   δικαίωμα ενημέρωσης -πληροφόρησης, στο δικαίωμα έκφρασης –υπεράσπισης, δηλαδή διατύπωσης παρατηρήσεων, προβολής αιτήσεων ή ενστάσεων ή ισχυρισμών, πρότασης αποδεικτικών μέσων κ.λπ. και στην αξίωση για στάθμιση και αξιολόγηση από το δικαστήριο των προτεινόμενων αποδεικτικών μέσων και των προβαλλόμενων ισχυρισμών) “φιμωμένη” ανθρώπινη υπόσταση που δεν απέχει πολύ από το να μεταβάλλεται έτσι σε   αντικείμενο της ποινικής διαδικασίας». Επίσης, βλ. ΜΟΕφΑθ. 213/2003, ΠοινΛογ. 2003 σελ. 383 επ., η οποία έκρινε ορθά ότι είναι επιτρεπτή η αξιοποίηση της προσκομισθείσας από τον κατηγορούμενο απομαγνητοφωνηθείσας ερωτικού περιεχομένου συνομιλίας μεταξύ της θανατωθείσας από τον κατηγορούμενο εν διαστάσει συζύγου του και του φίλου της, προκειμένου να αποδειχθεί η συνδρομή του στοιχείου του βρασμού ψυχικής ορμής στο πρόσωπό του.

[80] Βλ. Θ. Δαλακούρα ποινική δικονομία όπ.π. 2003 σελ. 130, Λ. Μαργαρίτη, Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ερμηνεία κατ’ άρθρο, Τόμος Α’ (άρθρα 1-304), όπ.π. 2010, σελ. 686-687, Καρρά ποινικό δικονομικό δίκαιο όπ.π. 2007 σελ. 737-738, Ν. Ανδρουλάκη κριτήρια της δίκαιης ποινικής δίκης όπ.π. 2000 σελ. 92, του ιδίου θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης όπ.π. 2007 σελ. 216, Α. Παπαδαμάκη εφαρμογές ποινικής δικονομίας όπ.π. 2006 σελ. 59-60, Ν. Δημητράτο όπ.π. ΠοινΧρ. ΝΑ/2001 σελ. 12-13, Α. Τζαννετή όπ.π. ΠοινΧρ. ΜΗ’/1998 σελ. 109, Χ. Νάιντο οι αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη όπ.π. 2010 σελ. 617, 631.

 
Γράφει η Μαριάνθη Δ. Νούσκαλη