Διατάξεις ΑΚ: 71, 298, 335, 338, 339, 349, 719, 922, ΚΠολΔ: 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 11, 559 αριθ. 14, 559 αριθ. 19, 562 Νόμοι: 2341/1940 άρθ. 5, 1806/1988 άρθ. 7, 2324/1995 άρθ. 13, 3632/1998 άρθ. 12, 1806/1988 άρθ. 3, 6,7, Αριθμός 1398/2007 ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ A2΄ Πολιτικό Τμήμα - ΑΧΕ. ΕΠΕΥ. Ευθύνη εκπροσώπων χρηματιστηριακών εταιρειών. Αδικοπραξία. Θετική ζημία. Διαφυγόν κέρδος. Αποδεικτικά μέσα. Δικανική πεποίθηση

ΑΧΕ. ΕΠΕΥ. Ευθύνη εκπροσώπων χρηματιστηριακών εταιρειών. Αδικοπραξία. Θετική ζημία. Διαφυγόν κέρδος. Αποδεικτικά μέσα. Δικανική πεποίθηση.
- Οι νόμιμοι εκπρόσωποι χρηματιστηριακών εταιριών και γενικότερα εταιριών παροχής επενδυτικών υπηρεσιών βαρύνονται οι ίδιοι προσωπικώς με...
τις οικείες υποχρεώσεις ήτοι: να αποστέλλουν απευθείας στους εντολείς - πελάτες των εταιριών το οικείο αντίτυπο πινακιδίου περί πωλήσεως ή αγοράς μετοχών στο όνομά τους, να ενημερώνουν απ' ευθείας αν τους περιοδικώς ως προς τις αγοραπωλησίες τίτλων, να θεσπίζουν αποτελεσματικούς μηχανισμούς εσωτερικού ελέγχου και να αποδίδουν απευθείας στους δικαιούχους τα χρηματιστηριακά πράγματα που απέκτησαν για λογαριασμό τους ή το τίμημα που εισέπραξαν, από την εκποίηση αυτών, πιστώνοντας τον -τηρητέο κατά τα ανωτέρω - ειδικό λογαριασμό εκάστου. Ανεξαρτήτως τούτων, σύμφωνα με γενική δικαστική αρχή, αν κάποιος εξουσιάζει μια πηγή κινδύνων για τους τρίτους, και ειδικότερα αυτός που με προηγούμενη θετική ενέργειά του δημιούργησε κατάσταση επικίνδυνη για τους τρίτους, έχει νομική υποχρέωση να λαμβάνει πρόσφορα μέτρα αποτροπής των ζημιών, που μπορεί να προκληθούν από την κατάσταση αυτή σε τρίτους. Συνιστά δε τέτοια πηγή κινδύνων και η ανάθεση ή ανοχή ανεξέλεγκτης διαχείρισης ξένων περιουσιών, και ιδίως χρημάτων και συναφών κινητών αξιών, επ' ονόματι οικονομικών φορέων που, λόγω του θεσμικού τους ρόλου, παρέχουν πίστη στο ευρύ κοινό ως προς την ηθική και οικονομική φερεγγυότητά τους, όπως είναι και οι χρηματιστηριακές εταιρίες και, γενικότερα, οι εταιρίες παροχής επενδυτικών υπηρεσιών.
- Η διάταξη του άρθρ. 298 ΑΚ, που ορίζει ότι η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία) καθώς και το διαφυγόν κέρδος, ως τέτοιο δε λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί, είναι δικονομικού χαρακτήρα, καθόσον, προκειμένου περί του διαφυγόντος κέρδους, το οποίο, κατά κανόνα δεν είναι επιδεκτικό πλήρους δικανικής πεποίθησης, επιτρέπεται στο δικαστή να αρκεσθεί στην πιθανότητα, η οποία υφίσταται, όταν συνυπάρχουν ικανοί λόγοι, που συνηγορούν υπέρ της αλήθειας και δεν προκύπτει το αντίθετο. Κατά τα λοιπά όμως, η παραπάνω διάταξη είναι ουσιαστικού περιεχομένου, αφού καθορίζει τα στοιχεία, στα οποία βασίζεται η αξίωση για το διαφυγόν κέρδος, το οποίο πρέπει να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με το ζημιογόνο γεγονός, όπως και η θετική ζημία. Επομένως, η τυχόν εσφαλμένη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ως προς το αν συντρέχει ή όχι πιθανότητα για την ύπαρξη ή μη διαφυγόντος κέρδους δεν ελέγχεται αναιρετικά από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ή για έλλειψη νόμιμης βάσης αντίστοιχα (Ολ ΑΠ 79/1966).
- Από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339 και 349 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση συνεκτιμά ελεύθερα όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για την απόδειξη των ισχυρισμών τους. Και έχει μεν υποχρέωση το δικαστήριο να αιτιολογήσει την απόφασή του, ν' αναφέρει δηλαδή τους λόγους που το οδήγησαν στο σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, όχι όμως και να κάνει ειδική μνεία καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι για άμεση ή έμμεση απόδειξη. Αν όμως από το όλο περιεχόμενο της απόφασης δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι ως προς το σχηματισμό δικανικής πεποίθησης του δικαστηρίου επί ενός ουσιώδους ζητήματος ελήφθησαν υπόψη και συνεκτιμήθησαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που με επίκληση προσκομίσθηκαν, τότε ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 11 ΚΠολΔ.
- Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως, που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει δηλαδή να αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως, είχε προταθεί νομίμως στο δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Διατάξεις

ΑΚ: 71, 298, 335, 338, 339, 349, 719, 922,
ΚΠολΔ: 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 11, 559 αριθ. 14, 559 αριθ. 19, 562
Νόμοι: 2341/1940 άρθ. 5, 1806/1988 άρθ. 7, 2324/1995 άρθ. 13, 3632/1998 άρθ. 12, 1806/1988 άρθ. 3, 6,7, 

Αριθμός 1398/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Χλαμπουτάκη, Αντιπρόεδρο, Νικόλαο Κασσαβέτη, Ιωάννη Παπανικολάου, Δημήτριο Δαλιάνη, και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 30 Οκτωβρίου 2006, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1.ανώνυμη χρηματιστηριακή εταιρία με την επωνυμία "ΑΛΚΗ ΧΡΗΜΑΤΙΣΤΗΡΙΑΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΑΡΟΧΗΣ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΕ", 2. Χ2 και 3. Χ3 , οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους Ιωάννη Αντωνιάδη, Νικόλαο Ανδρουλάκη και Δημήτριο Κωστή.

Της αναιρεσείουσας: Ψ1 , η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σωτήριο Μανιαδάκη, ο οποίος ανακάλεσε την από 27-10-2006 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., και παραστάθηκε αυτοπροσώπως.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-9-2000 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1097/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 3838/2005 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 28-7-2005 αίτησή τους και τους από 25-9-2006 πρόσθετους λόγους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Αθανάσιος Κουτρομάνος ανέγνωσε την από 19-10-2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινομένης αίτησης αναίρεσης και των προσθέτων λόγων. Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειόντων ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Aπό τη διάταξη του άρθρου 922 ΑΚ συνάγεται ότι ο προστήσας ευθύνεται για τις ζημίες που προξένησε ο προστηθείς σε τρίτον όχι μόνο κατά την εκτέλεση της ανατεθείσης σ' αυτόν υπηρεσίας, αλλά και κατά κατάχρηση της υπηρεσίας του, η οποία υφίσταται όταν η ζημιογόνος πράξη τελέσθηκε εντός των ορίων των καθηκόντων που ανατέθηκαν στον προστηθέντα ή επ' ευκαιρία ή εξ αφορμής της υπηρεσίας, αλλά κατά παράβαση των εντολών και οδηγιών που δόθηκαν σ' αυτόν ή καθ' υπέρβαση των καθηκόντων του, εφόσον μεταξύ της ζημιογόνου ενεργείας του προστηθέντος και της υπηρεσίας που ανατέθηκε σ' αυτόν υπάρχει εσωτερική συνάφεια. Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία, που έχει ως συνέπεια την αναίρεση για έλλειψη νομίμου βάσεως, υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της αποφάσεως δεν προκύπτουν κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου που εφαρμόσθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση, όχι όμως και όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα στην εκτίμηση των αποδείξεων που το πόρισμά τους εκτίθεται σαφώς. Εξάλλου, ως "ζητήματα", των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση της, νοούνται μόνον οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, δηλαδή εκείνοι που τείνουν στη θεμελίωση ή την κατάλυση δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα απλά πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα, που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε κατά κρίση ανέλεγκτη τ' ακόλουθα: "Η πρώτη εναγόμενη και τώρα αναιρεσείουσα εταιρεία με την επωνυμία "ΑΛΚΗ Α.Χ.Ε." είναι χρηματιστηριακή ανώνυμη εταιρεία μέλος του Χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών, που συστήθηκε νόμιμα το έτος 1990 στην Αθήνα και έχει ως αντικείμενο των εργασιών της τη διεξαγωγή χρηματιστηριακών πράξεων για λογαριασμό τρίτων. Νόμιμοι εκπρόσωποι της είναι ο δεύτερος και τρίτος εναγόμενοι Χ2 και Χ3 . Από το έτος 1994, σύμφωνα με την 16/5-6-1994 απόφαση του Δ.Σ. της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, διατηρούσε στην Θεσσαλονίκη επί της οδού XXX υποκατάστημα. Υπεύθυνος της διεύθυνσης αυτού, με το από XXX πρακτικό του Δ.Σ. της πιο πάνω εταιρείας, τοποθετήθηκε ο Ζ1 στον οποίο ανέθεσε να την εκπροσωπεί εντός του κύκλου των δραστηριοτήτων της, δηλαδή εντός του κύκλου των χρηματιστηριακών συναλλαγών της στην Θεσσαλονίκη και να διαχειρίζεται την περιουσία της. Ειδικότερα αυτός με την εν λόγω ιδιότητά του μπορούσε να παραλαμβάνει στο όνομα και για λογαριασμό της εταιρείας και να παραδίδει σε τρίτους-πελάτες αυτής χρεώγραφα, επιταγές και μετρητά, να ενεργεί εισπράξεις και πληρωμές της εταιρείας εκδίδοντας τα νόμιμα παραστατικά, να δίνει εντολές αγοράς και πώλησης μετοχών των πελατών και να κινεί το λογαριασμό όψεως που είχε ανοιχθεί στην ALPHA BANK για την εξυπηρέτηση του Υποκαταστήματος. Για κάθε περίπτωση αγοράς ή πώλησης μετοχών η ΑΛΚΗ ΑΧΕ εξέδιδε αυθημερόν από τα κεντρικά της γραφεία στην Αθήνα τα σχετικά πινακίδια, τα οποία ο Ζ1 λάμβανε μέσω FAX τις απογευματινές ώρες της ίδιας ημέρας, τα δε πρωτότυπα αποστέλλονταν ταχυδρομικώς τις επόμενες ημέρες προκειμένου να παραδοθούν από αυτόν στους πελάτες του υποκαταστήματος. Έτσι ο ανωτέρω Ζ1 τελούσε υπό τις οδηγίες και τις εντολές της προστησάσης εναγόμενης εταιρείας ως προς τον τρόπο εκπλήρωσης των καθηκόντων του. Η ενάγουσα, (και τώρα αναιρεσίβλητη) δια του αντιπροσώπου της Ψ, πατέρα της, συνήψε με την εναγόμενη εταιρεία, που την εκπροσωπούσε ο Ζ1, σύμβαση χρηματιστηριακής παραγγελίας, με την οποία της ανέθεσε την κατάρτιση στο όνομα και για λογαριασμό της την αγορά και πώληση μετοχών ανωνύμων εταιρειών, εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών. Έτσι την 17-6-1998 μετά από εντολή του πατέρα της, υπό την άνω ιδιότητά του, προς τον Ζ1 , αγοράσθηκαν για λογαριασμό της 1.900 μετοχές της εταιρείας XXX έναντι τιμήματος 5.047.291 δραχμών μαζί με τα έξοδα και τις νόμιμες προμήθειες. Δύο μόλις ημέρες μετά την αγορά, δηλαδή την 19-6-1998, ο Ζ1 μέσω της εναγόμενης ΑΛΚΗ ΑΧΕ διέθεσε τις ανωτέρω μετοχές αντί συνολικού ποσού 5.265.285 δραχμών, χωρίς όμως να έχει την εντολή, προφορική ή γραπτή, της ενάγουσας. Η έλλειψη γνώσης της ενάγουσας ως προς την εν λόγω πώληση των μετοχών προκύπτει από το γεγονός, ότι η ενάγουσα για την αγορά αυτών κατέθεσε το τίμημα των 5.000.000 δραχμών στο λογαριασμό που διατηρούσε η πρώτη εναγόμενη στην "ALPHA ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΙΣΤΕΩΣ", την 23-6-1998, δηλαδή μετά την περαιτέρω πώλησή τους. Για την εν λόγω πώληση η εναγόμενη εταιρεία εξέδωσε αυθημερόν από τα κεντρικά της γραφεία στην Αθήνα τα σχετικά πινακίδια, τα οποία με FAX απέστειλε στον Ζ1 , καθώς επίσης διαβίβασε μέσω τραπέζης το τίμημα πωλήσεως για να το αποδώσει στην ενάγουσα. Τούτο όμως ουδέποτε συνέβη. Ο Ζ1 καρπώθηκε το τίμημα παρανόμως, αφού το ενσωμάτωσε στην περιουσία του και απέκρυψε και από την ενάγουσα ότι υπήρξε τέτοια χρηματιστηριακή πράξη, χωρίς τη γνώση και την εντολή εκείνης. Στις αποδείξεις πληρωμής από 19-8-1998, 21-8-1998 και 31-8-1998 που επικαλούνται και προσκομίζουν οι εναγόμενοι, όπου φέρεται ότι η ενάγουσα εισέπραξε τα ποσά 241.533, 4.000.000 και 1.217.994 δρχ. ως τίμημα πωλήσεως των μετοχών, οι υπογραφές στις θέσεις του λαβόντος δεν αποδεικνύεται ότι είναι γνήσιες υπογραφές της ενάγουσας ή του ανωτέρω αντιπροσώπου της. Είναι προφανές ότι αυτές τέθηκαν κατ' απομίμηση της γνήσιας από τον Ζ1 προς διευκόλυνση της παράνομης πράξης της υπεξαίρεσης του τιμήματος. Δεν αποδεικνύεται εξάλλου ότι η ενάγουσα είχε εξουσιοδοτήσει αυτόν να υπογράψει για λογαριασμό της τα σχετικά παραστατικά είσπραξης του τιμήματος τα πωλήσεως των μετοχών. Και ναι μεν προκύπτει ότι οι νόμιμοι εκπρόσωποι γονείς της την 12-6-1995, ενεργώντας για λογαριασμό της, είχαν εξουσιοδοτήσει εγγράφως τον Ζ1 να προβαίνει στο ταμείο της εναγόμενης εταιρείας σε καταθέσεις ή αναλήψεις χρηματικών ποσών και τίτλων που αφορούν τις χρηματιστηριακές συναλλαγές με την εν λόγω εταιρεία, υπογράφοντας σχετικές αποδείξεις που εκδίδει η εταιρεία, πλην όμως η εξουσιοδότηση αυτή ίσχυσε μέχρι 31-12-1995. Ούτε επίσης αποδεικνύεται ότι η συναλλαγή της ενάγουσας με τον Ζ1 είχε παράνομο εξωχρηματιστηριακό χαρακτήρα.
Συνεπώς, με τα περιστατικά αυτά δεν μπορεί να θεμελιωθεί ένσταση των εναγομένων ότι η ενάγουσα συντέλεσε από πταίσμα της ιδίας και του αντιπροσώπου της στην έκταση της ζημίας της". Με τις παραδοχές του αυτές το ουσιαστικό δικαστήριο διέλαβε σαφείς επαρκείς και με χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς τον λόγο ευθύνης της πρώτης αναιρεσείουσας-εναγομένης (εταιρείας) για την ζημία που προκλήθηκε στην αναιρεσίβλητη από την ένδικη εις βάρος της εγκληματική πράξη, τα δε αντιθέτως υποστηριζόμενα από τους αναιρεσείοντες δεν είναι βάσιμα. Ειδικότερα: (α) Δεν είναι βάσιμος ο δεύτερος λόγος του προσθέτου δικογράφου κατά το πρώτο μέρος του, σύμφωνα με τον οποίο "στις παραπάνω παραδοχές η προσήκουσα έννομη συνέπεια θα ήταν η απόρριψη της σε βάρος τους αγωγής αφού για κανέναν από αυτούς δεν στοιχειοθετείται οποιασδήποτε μορφής αδικοπρακτική ευθύνη". Τούτο δε, διότι το γεγονός ότι "κατά τις παραδοχές του Εφετείου- αυτουργός της υπεξαίρεσης υπήρξε ο Ζ1 , προφανώς δεν τελεί σε αντίφαση με την κρίση του ίδιου δικαστηρίου, ότι την διάπραξη του εγκλήματος κατέστησε αιτιωδώς εφικτή η (όχι δολία αλλά) αμελής συμπεριφορά των οργάνων της προστησάσης (τον δράστη) εταιρείας. (β) Ερείδεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση ο περιεχόμενος στον ίδιο λόγο ισχυρισμός των αναιρεσειόντων, ότι "υφίσταται στις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως ένα λογικό σφάλμα, αφού η ενάγουσα φέρεται ότι έδωσε εντολή αγοράς των μετοχών την 23-6-1998 .... και η απόφαση δέχεται ότι ήταν κυρία αυτών .... την 19-6-1998". Τούτο δε, διότι η 23-6-1998 δεν φέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ως χρόνος απόκτησης της κυριότητας των μετοχών εκ μέρους της αναιρεσιβλήτου, αλλά ως χρόνος καταβολής υπ' αυτής του σχετικού τιμήματος. Κατά συνέπεια ο ρηθείς (πρόσθετος) λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Η διάταξη του άρθρ. 298 ΑΚ, που ορίζει ότι η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία) καθώς και το διαφυγόν κέρδος, ως τέτοιο δε λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί, είναι δικονομικού χαρακτήρα, καθόσον, προκειμένου περί του διαφυγόντος κέρδους, το οποίο, κατά κανόνα δεν είναι επιδεκτικό πλήρους δικανικής πεποίθησης, επιτρέπεται στο δικαστή να αρκεσθεί στην πιθανότητα, η οποία υφίσταται, όταν συνυπάρχουν ικανοί λόγοι, που συνηγορούν υπέρ της αλήθειας και δεν προκύπτει το αντίθετο. Κατά τα λοιπά όμως, η παραπάνω διάταξη είναι ουσιαστικού περιεχομένου, αφού καθορίζει τα στοιχεία, στα οποία βασίζεται η αξίωση για το διαφυγόν κέρδος, το οποίο πρέπει να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με το ζημιογόνο γεγονός, όπως και η θετική ζημία. Επομένως, η τυχόν εσφαλμένη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ως προς το αν συντρέχει ή όχι πιθανότητα για την ύπαρξη ή μη διαφυγόντος κέρδους δεν ελέγχεται αναιρετικά από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ή για έλλειψη νόμιμης βάσης αντίστοιχα (Ολ ΑΠ 79/1966).
Στην προκειμένη περίπτωση, οι σχετικές με την ζημία της αναιρεσίβλητης παραδοχές του ουσιαστικού δικαστηρίου έχουν ως εξής: "Συνεπεία της ανωτέρω αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του Ζ1 , η ενάγουσα υπέστη τις ακόλουθες ζημιές, τις οποίες δεν θα υφίστατο αν δεν μεσολαβούσε η εν λόγω παράνομη και υπαίτια πράξη του. Ειδικότερα κατά τον χρόνο άσκησης της αγωγής (8-9-2000) θα εξακολουθούσε κατά την συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων να κατέχει τις ανωτέρω μετοχές της άνω εταιρείας XXX και όσες άλλες διανεμήθηκαν δωρεάν από αυτήν, αφού δεν είχε δώσει εντολή για εκποίησή τους και δεν είχε εκδηλώσει καμία πρόθεση εκποίησής τους. Δηλαδή θα κατείχε 3.990 μετοχές αυτής, δεδομένου ότι με απόφαση της Γ.Σ. των μετόχων αποφασίστηκε αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου την 7-4-1999 με την καταβολή μετρητών και με αντιστοιχία μιας νέας μετοχής για κάθε παλαιά και την καταβολή 1.500 δρχ., τη δε 14-7-2000 με κεφαλαιοποίηση των αποθεματικών και διανομή δωρεάν μετοχών με αναλογία δύο νέες μετοχές για κάθε δέκα παλαιές (1900+1900=3.800+190). Η χρηματιστηριακή αξία των μετοχών αυτών κατά τον ανωτέρω χρόνο ασκήσεως της αγωγής (8-9-2000) ανερχόταν σε 12.229.350 δραχμές (δραχμών 3.065 εκάστη). Για την συμμετοχή της στην αύξηση θα κατέβαλε 2.850.000 δρχ. και συνεπώς η ζημία της ανέρχεται σε 9.379.350 δραχμές". Με βάση δε τα προεκτεθέντα, είναι απορριπτέοι ως μη νόμιμοι ο τέταρτος και ο πέμπτος λόγος (του κυρίου δικογράφου) της αναίρεσης, αφού -κατά την δέουσα εκτίμησή του- μ' αυτούς αμφισβητείται, εάν όντως η αναιρεσίβλητη, συνεπεία του εις βάρος της αδικήματος είχε υποστεί την ανωτέρω ζημία κατά τον χρόνο που άσκησε την αγωγή της.
Από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339 και 349 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση συνεκτιμά ελεύθερα όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για την απόδειξη των ισχυρισμών τους. Και έχει μεν υποχρέωση το δικαστήριο να αιτιολογήσει την απόφασή του, ν' αναφέρει δηλαδή τους λόγους που το οδήγησαν στο σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, όχι όμως και να κάνει ειδική μνεία καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι για άμεση ή έμμεση απόδειξη. Αν όμως από το όλο περιεχόμενο της απόφασης δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι ως προς το σχηματισμό δικανικής πεποίθησης του δικαστηρίου επί ενός ουσιώδους ζητήματος ελήφθησαν υπόψη και συνεκτιμήθησαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που με επίκληση προσκομίσθηκαν, τότε ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 11 ΚΠολΔ.
Στην προκειμένη περίπτωση, από την υπάρχουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση βεβαίωση ότι κατά την εκτίμηση των αποδείξεων ελήφθησαν υπόψιν και "όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται και προσκομίζουν", σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενο της απόφασης, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψιν και συνεκτίμησε (και) τα έγγραφα που είχαν προσκομίσει οι αναιρεσείοντες, στα οποία περιλαμβάνονταν και "τα καταθετήρια συνολικού ύψους 80.000.000 δραχμών απευθείας από τον αντιπρόσωπο της ενάγουσας στο Ζ1 ". Κατά συνέπεια, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο πρώτος πρόσθετος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζεται το αντίθετο.
Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως, που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει δηλαδή να αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως, είχε προταθεί νομίμως στο δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.
Στην προκειμένη περίπτωση, με τον έκτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται η εκ του άρθρου 559 αρ. 11 και 14 αιτίαση κατά της ως άνω αποφάσεως, και ειδικότερα ότι το Εφετείο "δεν κήρυξε άκυρη τη συζήτηση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και απολύτως άκυρα τα πρακτικά που τηρήθηκαν και απαράδεκτη την εξέταση των μαρτύρων, καθώς δεν τηρήθηκαν ξεχωριστά πρακτικά για κάθε αγωγή, αλλά τηρήθηκαν ενιαία πρακτικά για όλες τις αγωγές στις οποίες οι αναιρεσείοντες ήταν εναγόμενοι την δικάσιμο της 5-11-2003" χωρίς να έχει διαταχθεί η συνεκδίκαση των υποθέσεων, έτσι δε το Εφετείο έλαβε υπόψιν και καταθέσεις μαρτύρων που δεν είχαν προταθεί στην συγκεκριμένη δίκη. Με βάση όμως τα προεκτεθέντα ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος, αφού δεν αναφέρεται αν ο σχετικός ισχυρισμός είχε προβληθεί στο ουσιαστικό δικαστήριο.
Κατά το άρθρο 71 ΑΚ: "Το νομικό πρόσωπο ευθύνεται για τις πράξεις ή τις παραλείψεις των οργάνων που το αντιπροσωπεύουν, εφόσον η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά την εκτέλεση των καθηκόντων που τους είχαν ανατεθεί και δημιουργεί υποχρέωση αποζημίωσης. Το υπαίτιο πρόσωπο ευθύνεται επιπλέον εις ολόκληρον." Κατά το άρθρο 12 παρ. 1 και 2 περ. δ΄, του Ν. 3632/1998 περί χρηματιστηρίων αξιών, όπως διαμορφώθηκε με το άρθρο 5 του Ν. 2341/1940 περί συμπληρώσεως των περί χρηματιστηρίων αξιών διατάξεων: "Ο χρηματιστής θεωρείται έμπορος, ασκών δημ\όσιον λειτούργημα. Ο χρηματιστής τηρεί....βιβλιάριον τριπλοτύπων πινακιδίων, προωρισμένων όπως εξ εκάστου πινακιδίου το...., πρώτον τμήμα παραδίδεται εντός 24 ωρών από της συνάψεως της συναλλαγής υπό του χρηματιστού εις τον εντολέα....". Κατά το άρθρο 7 παρ. 1 και 2 του Ν. 1806/1988 Τροποποίηση της νομοθεσίας για τα χρηματιστήρια αξιών και άλλες διατάξεις: "Όπου στην κείμενη νομοθεσία για τα χρηματιστήρια αξιών γενικώς αναφέρεται η λέξη "χρηματιστής", από την ισχύ του νόμου αυτού νοείται ως χρηματιστής και η ανώνυμη χρηματιστηριακή εταιρία. Οι χρηματιστηριακοί εκπρόσωποι υπόκεινται στις ίδιες ποινικές και διοικητικές κυρώσεις με τους χρηματιστές". Κατά το άρθρο 6 παρ. 1 του αυτού Νόμου: "Για τις χρηματιστηριακές συναλλαγές η ανώνυμη χρηματιστηριακή εταιρία διορίζει εκπροσώπους της, οι οποίοι ονομάζονται χρηματιστηριακοί εκπρόσωποι". Κατά το άρθρο 3 παρ. 1 του αυτού Νόμου, όπως διαμορφώθηκε με το άρθρο 13 του Ν. 2324/1995 Τροποποίηση της νομοθεσίας για τα Χρηματιστήρια αξιών: "Η χρηματιστηριακή εταιρία....πρέπει....να ενημερώνει τουλάχιστον ανά μήνα τους πελάτες της, των οποίων διαχειρίζεται τα χαρτοφυλάκια, ως προς τις αγοραπωλησίες τίτλων, εφόσον υπάρχει μεταβολή.....". Κατά την Απόφαση ΥΠΕΘΟ 12263/Β.500/11-4-1997: Κώδικας Δεοντολογίας Επιχειρήσεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΕΠΕΥ) (ΦΕΚ Β΄ 340/24-4-1997): "Οι βασικές αρχές δεοντολογίας είναι οι εξής: (α) Πρώτη Αρχή: Οι εταιρίες και τα καλυπτόμενα πρόσωπα θα λαμβάνουν κάθε ενδεικνυόμενο μέτρο και θα ενεργούν, κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, έτσι ώστε να προστατεύουν τα συμφέροντα των πελατών τους και να διασφαλίζεται η εύρυθμη λειτουργία της αγοράς (άρθρο 3 παρ. 2α).....
Για την εκπλήρωση υποχρεώσεων των εταιριών, που απορρέουν από την πρώτη αρχή θα λαμβάνονται τα κατάλληλα μέτρα, ώστε (α) να διασφαλίζεται η ορθολογική διοικητική οργάνωση της εταιρίας (β) να εξασφαλίζεται αποτελεσματικοί μηχανισμοί εσωτερικού ελέγχου των πράξεων που διενεργούν τα όργανα της εταιρίας....(δ) να διασφαλίζεται η διαρκής και τακτική ενημέρωση των πελατών από την εταιρία για σημαντικά γεγονότα (άρθρο 4 παρ. 2)....Οι εταιρίες θα λαμβάνουν κάθε απαραίτητο μέτρο για τη διασφάλιση ότι τα πάσης φύσεως περιουσιακά στοιχεία πελατών, τα οποία κατέχουν ή διακινούν δεν θα χρησιμοποιούνται...για λογαριασμό ή προς όφελος οποιουδήποετ τρίτου εκτός από τον δικαιούχο πελάτη. Ενδεικτικά, αλλά όχι περιοριστικά, η εταιρία θα εξασφαλίζει ότι....θα τηρούνται λογαριασμοί αξιών και μετρητών ανά πελάτη της και ότι θα ενημερώνονται αμέσως ως προς οποιαδήποτε μεταβολή (άρθρο 4 παρ. 3)....Χωρίς αυτό να περιορίζει με οποιονδήποτε τρόπο την ευθύνη των εταιριών και των καλυπτομένων προσώπων) για την εκπλήρωση κάθε υποχρέωσης, που απορρέει από την δεύτερη αρχή, συνιστάται ενδεικτικά η λήψη μέτρων, τα οποία μπορούν να συμβάλλουν στα ακόλουθα: (α) να εξασφαλισθεί η ορθολογική οργανωτική διάρθρωση της εταιρίας, με στόχο: (α) την ελαχιστοποίηση των ενδιάμεσων πράξεων μεταξύ εντολής και εκτέλεσης....(γγ) τον περιορισμό, κατά το δυνατό, της χρησιμοποίησης άλλων ενδιαμέσων, εντός της εταιρίας, για την εκτέλεση της εντολής (δδ) την τήρηση ασφαλών και αποτελεσματικών εσωτερικών διαδικασιών υλοποίησης των παρεχόμενων εντολών (άρθρο 5 παρ. 1)....". Τέλος, κατά το άρθρο 719 ΑΚ: "Ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα καθετί που έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της".
Από το συνδυασμό των ανωτέρω προς την αρχή ότι οι νόμιμες υποχρεώσεις γενικώς των νομικών προσώπων για πράξη ή παράλειψη ουσιαστικώς αφορούν τα διοικούντα και εκπροσωπούντα αυτά όργανα, ήτοι τα φυσικά πρόσωπα δια των οποίων διεξάγονται οι υποθέσεις τους και ενσαρκώνεται η βούλησή τους, συνάγεται ότι οι νόμιμοι εκπρόσωποι χρηματιστηριακών εταιριών και γενικότερα εταιριών παροχής επενδυτικών υπηρεσιών βαρύνονται οι ίδιοι προσωπικώς με τις οικείες υποχρεώσεις ήτοι: να αποστέλλουν απευθείας στους εντολείς - πελάτες των εταιριών το οικείο αντίτυπο πινακιδίου περί πωλήσεως ή αγοράς μετοχών στο όνομά τους, να ενημερώνουν απ' ευθείας αν τους περιοδικώς ως προς τις αγοραπωλησίες τίτλων, να θεσπίζουν αποτελεσματικούς μηχανισμούς εσωτερικού ελέγχου και να αποδίδουν απευθείας στους δικαιούχους τα χρηματιστηριακά πράγματα που απέκτησαν για λογαριασμό τους ή το τίμημα που εισέπραξαν, από την εκποίηση αυτών, πιστώνοντας τον -τηρητέο κατά τα ανωτέρω - ειδικό λογαριασμό εκάστου. Ανεξαρτήτως τούτων, σύμφωνα με γενική δικαστική αρχή, αν κάποιος εξουσιάζει μια πηγή κινδύνων για τους τρίτους, και ειδικότερα αυτός που με προηγούμενη θετική ενέργειά του δημιούργησε κατάσταση επικίνδυνη για τους τρίτους, έχει νομική υποχρέωση να λαμβάνει πρόσφορα μέτρα αποτροπής των ζημιών, που μπορεί να προκληθούν από την κατάσταση αυτή σε τρίτους. Συνιστά δε τέτοια πηγή κινδύνων και η ανάθεση ή ανοχή ανεξέλεγκτης διαχείρισης ξένων περιουσιών, και ιδίως χρημάτων και συναφών κινητών αξιών, επ' ονόματι οικονομικών φορέων που, λόγω του θεσμικού τους ρόλου, παρέχουν πίστη στο ευρύ κοινό ως προς την ηθική και οικονομική φερεγγυότητά τους, όπως είναι και οι χρηματιστηριακές εταιρίες και, γενικότερα, οι εταιρίες παροχής επενδυτικών υπηρεσιών.
Στην προκειμένη περίπτωση - με βάση τις ως άνω παραδοχές του Εφετείου για τον τρόπο με τον οποίο είχε αφεθεί να δρα ο Ζ1 - καθίσταται σαφές, ότι οι δεύτερος και τρίτος των αναιρεσειόντων είχαν καταστήσει αυτόν "πηγή κινδύνου" (υπό την εκτεθείσα έννοια) για τα συμφέροντα των πελατών της χρηματιστηριακής εταιρίας που διοικούσαν, αφού, κατά παράβαση ρηθεισών υποχρεώσεων (υποκείμενα των οποίων ήταν τόσον οι ίδιοι, όσο και το νομικό πρόσωπο της εταιρίας) δεν είχαν προβλέψεις κανένα μέτρο διασταύρωσης και επιβεβαίωσης: (α) Ότι τα χρηματικά ποσά που εισέπρατταν από την εκποίηση χρηματιστηριακών πραγμάτων των πελατών τους κατετίθεντο στους λογαριασμούς των τελευταίων, ήτοι ότι όντως κατεβάλλοντο σ' αυτούς (β) Ότι τα πινακίδια της αγοράς ή της πώλησης μετοχικών αξιών, έφθαναν όντως στους δικαιούχους των (γ) Ότι οι νομίμως επιβεβλημένες περιοδικές ενημερώσεις των πελατών τους έφθαναν όντως στον προορισμό τους. Αντιθέτως, όλα αυτά τα στοιχεία εστέλλοντο - κατά το Εφετείο - από τους αναιρεσείοντες στον συνεργάτη τους στη Θεσσαλονίκη και όχι απευθείας στους πελάτες τους, που ήταν οι νόμιμοι φορείς των οικείων δικαιωμάτων. Ενόψει αυτών οι διαλαμβανόμενες στους πρώτο, δεύτερο και τρίτο λόγους αναιρέσεως και ο στον τρίτο λόγο του προσθέτου δικογράφου αιτιάσεις των αναιρεσειόντων, κατ' ορθή εκτίμηση από του αριθμ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ σύμφωνα με τις οποίες οι ίδιοι δεν είχαν νομική υποχρέωση, ως διοικούντες και εκπροσωπούντες το νομικό πρόσωπο της εταιρίας, να ελέγχουν την δραστηριότητα του Ζ1 , είναι αβάσιμες και απορριπτέες.
Δεν είναι επίσης, βάσιμος ο δεύτερος πρόσθετος λόγος αναιρέσεως κατά το δεύτερο μέρος του, σύμφωνα με το οποίο το Εφετείο παραβίασε, με την παραδοχή του, το κατά τους αναιρεσείοντες δίδαγμα της κοινής πείρας, ότι ήταν πρακτικώς αδύνατο στην πρώτη εξ αυτών "να ελέγχει κάθε μέρα εάν καθεμία χωριστή συναλλαγή είναι σύννομη....ενόψει της πληθώρας και του όγκου των συναλλαγών", μια εκ των οποίων ήταν και η επίμαχη. Τούτο δε, διότι - όπως προαναφέρθηκε - το Εφετείο δεν θεμελίωσε την ευθύνη της εταιρίας μόνο στην παράλειψή της να ελέγξει τη συγκεκριμένη συναλλαγή, αλλά στη γενικότερη παράλειψη αυτής να οργανώσει αποτελεσματικά τη λογιστική της υπηρεσία, θεσπίζοντας αποτρεπτικούς μηχανισμούς εσωτερικού ελέγχου κατά τα εκτεθέντα.
Κατά συνέπεια, πρέπει η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως καθώς και οι πρόσθετοι αυτής λόγοι να απορριφθούν.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την από 28-7-2005 αίτηση αναιρέσεως και τους από 25-9-2006 προσθέτους λόγους της εταιρίας, με την επωνυμία "Αλκή Χρηματιστηριακή Ανώνυμη Εταιρία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών ΑΕ", του Χ2 και του Χ3 για αναίρεση της 3838/2005 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Επιβάλλει στους αναιρεσείοντες την δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία ορίζει σε χίλια εκατόν εβδομήντα (1170) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2006. Και

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στην Αθήνα στις 18 Ιουνίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Σχόλια