το εμπράγματο δικαιώμα της επιφάνειας (ν. 3986/2011) - Ευάγγελος Περάκης Καθηγητής του Πανεπιστημίου Αθηνών

Η μερική (επαν)εισαγωγή του εμπράγματου δικαιώματος της επιφάνειας (ν. 3986/2011)[1]

 

Ευάγγελος Περάκης

Καθηγητής του Πανεπιστημίου Αθηνών

 .....

Διάγραμμα

Ι. Το δικαίωμα της «επιφανείας» στις μυλόπετρες του «Μεσοπρόθεσμου»............. 1

ΙΙ. Η δυνατότητα επανεισαγωγής του θεσμού της επιφάνειας................................... 3

Α. Το δικαίωμα της επιφάνειας στο προ του ΑΚ δίκαιο........................................ 3

Β. Η κατάργηση του δικαιώματος της επιφάνειας από τον ΑΚ............................. 5

Γ. Κριτική της κατάργησης – Σύγκριση με άλλους θεσμούς................................. 6

Δ. Η σύγχρονη χρησιμότητα του θεσμού.............................................................. 7

Ε. Η δυνατότητα εισαγωγής νέου εμπραγμάτου δικαιώματος............................... 9

ΣΤ. Αλλοδαπά δίκαια........................................................................................... 11

IIΙ. Οι βασικές ρυθμίσεις του δικαιώματος της επιφάνειας από το ν. 3986/2011.... 13

Α. Έννοια και σύσταση του δικαιώματος............................................................ 13

Β. Διάρκεια του δικαιώματος............................................................................... 15

Γ. Συρροή δικαιώματος επιφάνειας και άλλων εμπράγματων δικαιωμάτων....... 15

Δ. Περιεχόμενο του δικαιώματος της επιφάνειας................................................ 16

Ε. Το αντάλλαγμα................................................................................................ 18

ΣΤ. Μεταβίβαση και επιβάρυνση του δικαιώματος της επιφάνειας...................... 20

Ζ. Προστασία του επιφανειούχου........................................................................ 21

Η. Απόσβεση του δικαιώματος της επιφάνειας.................................................... 21

Θ. Φορολογική μεταχείριση της επιφάνειας........................................................ 23

IV. Τελικές σκέψεις................................................................................................. 23

------------------

«Η αυστηρότης και η τυπικότης του εμπραγμάτου δικαίου, όσον

και αν νομιμοποιούνται εκ των γενικωτέρων αρχών και

σκέψεων, εφ’ων ερείδονται, δεν επιτρέπεται να αποτελέσωσιν

εμπόδιον εις την εξέλιξιν της κοινωνικής ζωής»

Ιωάννης Σ.Σπυριδάκης

Περί εναλλαγής των υποθηκικών τάξεων, 1969, σ. 7.

Ι. Το δικαίωμα της «επιφανείας» στις μυλόπετρες του «Μεσοπρόθεσμου»

Με τον πρόσφατο νόμο 3986/2011 (άρθρα 18-26) εισήχθη εκ νέου στο ελληνικό δίκαιο (μετά την κατάργησή του από τον ΑΚ) ο θεσμός της «επιφάνειας». Πρόκειται για περιορισμένη επανεισαγωγή του θεσμού αυτού, αφού η σύσταση του δικαιώματος μπορεί να γίνει μόνο σε δημόσια κτήματα και, δυνητικά, μετά από απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, σε ακίνητα κληροδοτημάτων[2]. Ενδιαφέρον όμως είναι ότι ο περιορισμός αυτός αφορά μόνο τη σύσταση του δικαιώματος. Σε επόμενο στάδιο τίποτε δεν αποκλείει το ακίνητο, όπως είναι βεβαρημένο με το δικαίωμα της επιφάνειας, να μεταβιβασθεί σε τρίτους (αν το Δημόσιο θελήσει κάτι τέτοιο), ώστε να μην πρόκειται πλέον για δημόσιο κτήμα. Επομένως το δικαίωμα αυτό μπορεί να «διαχυθεί» στην αγορά και να βαρύνει ακίνητα που δεν ανήκουν πια στο Δημόσιο, σε ν.π.δ.δ. κλπ.

Η ένταξη του νέου δικαιώματος στα «Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής του Μεσοπρόθεσμού Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής» (έτσι ο τίτλος του ν. 3986/2011) οφείλεται στην αντίληψη ότι η αξιοποίηση της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου, που αποτελεί ένα από τα κύρια αντικείμενα του νόμου, θα μπορεί να λάβει χώρα και μέσω παραχώρησης σε ιδιώτες δικαιώματος επιφανείας (αντί πλήρους κυριότητας) επί των δημόσιων κτημάτων. Αυτό επαληθεύεται στο άρθρο 5 του ν. 3986/2011, που μεταξύ των τρόπων αξιοποίησης της περιουσίας αυτής δεν μνημονεύει μεν ρητά την επιφάνεια, την υπονοεί όμως όταν αναφέρεται στη «σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων, μεταξύ των οποίων δικαιωμάτων οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας». Φαντάζεται κανείς ότι, σε πνεύμα ενότητας του νόμου, το νέο δικαίωμα θα μπορούσε να διεκδικήσει ρητή μνεία στην «προγραμματική» διάταξη του άρθρου 5. Όμως και χωρίς τη μνεία αυτή ο σύνδεσμος του νέου δικαιώματος με τις αποκρατικοποιήσεις είναι φανερός. Γεγονός είναι ότι η εισαγωγή του νέου δικαιώματος δεν συζητήθηκε στη Βουλή όσο ίσως θα του άξιζε, μολονότι δε τα σχετικά άρθρα (πλην του άρθρου 18[3]), υπερψηφίστηκαν και από την αξιωματική Αντιπολίτευση, η επιφάνεια δεν συζητήθηκε υπό πρίσμα αστικοδικαιικό, όπως δηλ. είχε ρυθμισθεί από το σχέδιο νόμου, αλλά ως μέσο αξιοποίησης περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου, και μάλιστα στο έντονα αμφισβητούμενο πλαίσιο του «Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου». Αυτό κάπως συσκότισε το ζητούμενο, αφού τουλάχιστον η ελάσσων Αντιπολίτευση θεώρησε ότι ο νέος θεσμός μέλλεται να αποτελέσει απλώς εργαλείο για καλυμμένη εκποίηση της δημόσιας περιουσίας (και, πράγματι, ειδικά μέτρα για την ένταξη του νέου δικαιώματος στο μηχανισμό της αξιοποίησης αυτής δεν προβλέφθηκαν – αν κάτι τέτοιο ήταν πράγματι αναγκαίο). Η αλήθεια όμως είναι ότι η ρύθμιση της επιφάνειας – ακόμη και στο πλαίσιο του παραπάνω νόμου – είναι ουδέτερη και δεν προδικάζει αν, σε ποια έκταση και πώς πρέπει να γίνει χρήση της. Η αξιοποίηση της δημόσιας περιουσίας θα είναι εξίσου θεμιτή (ή αθέμιτη) μέσω της επιφανείας, όσο είναι (ή δεν είναι) και με τους άλλους τρόπους σύμφωνα με το άρθρο 5 του ν. 3986/2011. Άρα το νέο εργαλείο παρέχει μεν μια δυνατότητα, δεν προδικάζει όμως την αξία και την επιτυχία του.

Στο παρόν άρθρο θα γίνουν ορισμένες σύντομες παρατηρήσεις πάνω στο νέο δικαίωμα ως ζήτημα αστικού δικαίου[4]. Πριν όμως παρουσιαστούν τα άρθρα 18-26 του νέου νόμου, αξίζει να γίνει αναφορά στο δικαίωμα επιφανείας κατά το προϊσχύσαν δίκαιο, τους λόγους που οδήγησαν στην κατάργησή του, αλλά και στο ζήτημα αν το ελληνικό εμπράγματο δίκαιο «αντέχει» την επανεισαγωγή του δικαιώματος.

ΙΙ. Η δυνατότητα επανεισαγωγής του θεσμού της επιφάνειας

Α. Το δικαίωμα της επιφάνειας στο προ του ΑΚ δίκαιο

1. Στο προϊσχύσαν βυζαντινορρωμαϊκό δίκαιο, ως επιφάνεια οριζόταν «το εμπράγματον δικαίωμα, όπερ παρέχει τω επιφανειούχω εξουσίαν του έχειν οικοδομήν επί αλλοτρίου εδάφους και επωφελείσθαι αυτήν ως ιδιόκτητον»[5]. To δικαίωμα αυτό διασπούσε τον κανόνα «τα υπερκείμενα είκει τοις υποκειμένοις», ένα κανόνα στηριζόμενο στο ius naturale[6]. Επρόκειτο λοιπόν για ιδιαίτερο εμπράγματο δικαίωμα επί αλλοτρίου πράγματος, αστικού και όχι αγροτικού χαρακτήρα (όπως η εμφύτευση[7]), που στηριζόταν στην ιδέα ότι «οικοδόμημά τι ή άλλο έργον κείμενον επί τινος γηπέδου ή υπ’αυτό ανήκει είς τινα άνευ του εδάφους»[8]. Ως οικοδομή εθεωρείτο κατασκεύασμα οποιασδήποτε φύσεως[9] (παρεπομένως και δέντρα[10]), που είτε υπήρχε ήδη κατά τη σύσταση του δικαιώματος είτε επρόκειτο να υπάρξει (να οικοδομηθεί).

2. Το δικαίωμα μπορούσε να συσταθεί με δικαιοπραξία εν ζωή[11] ή αιτία θανάτου[12], για ορισμένο ή αόριστο χρόνο. Ο επιφανειούχος, αν η σύσταση του δικαιώματος δεν έγινε λόγω δωρεάς[13], όφειλε να καταβάλει αντάλλαγμα, εφάπαξ ή περιοδικό (ετήσιο), καλούμενο «εδαφονόμιο»[14]. Είχε άμεση και απόλυτη εξουσία επί των οικοδομημάτων και λάμβανε τα εξ αυτών ωφελήματα[15]. Ήταν νομέας του ακινήτου και είχε τις σχετικές αγωγές[16], και βέβαια εμπράγματη αγωγή κατά του προσβάλλοντος το δικαίωμά του[17]. Το δικαίωμα διέφερε από την επικαρπία κυρίως κατά το ότι ο επιφανειούχος δεν είχε υποχρέωση να διατηρεί την οικοδομή σε καλή κατάσταση και, πολύ λιγότερο, να επιχειρεί βελτιώσεις[18].

3. Το δικαίωμα της επιφάνειας ήταν μεταβιβαστό με δικαιοπραξία εν ζωή ή αιτία θανάτου[19]. Επίσης ήταν δεκτικό υποθήκης[20]. Ο επιφανειούχος κατέβαλλε τα δημόσια τέλη[21]. Το δικαίωμα έληγε με την πάροδο του χρόνου, για τον οποίον συστήθηκε[22], λόγω καταστροφής του εδάφους[23] (όχι όμως και του κτίσματος[24]) και κατά ορισμένους λόγους του κοινού δικαίου (κατόπιν αντίθετης συμφωνίας, επίκτησης κλπ.[25] ). Κατά κρατούσα γνώμη δυνατή ήταν και η παραίτηση του επιφανειούχου από το δικαίωμά του, υπό την προϋπόθεση όμως καταβολής του τυχόν οφειλόμενου εδαφονομίου[26].

4. Η ρύθμιση του δικαιώματος υπό το ρωμαϊκό δίκαιο στηριζόταν στην αντίληψη ότι η επιφάνεια απεσπάτο από την κυριότητα, στην οποία μπορούσε κάποτε να επιστρέψει. Και παρατηρήθηκε μεν[27], ότι η επιφάνεια ήταν «οιονεί του κτιρίου ιδιοκτησία, διχοτομουμένου ούτως ειπείν του ακινήτου εις δύο ιδιοκτησίας, εδαφικήν και επιφανειακήν, την μεν το έδαφος αντικείμενον έχουσαν, την δε το κτίριον». Από την παρατήρηση όμως αυτή δεν έβγαινε συμπέρασμα ότι υπήρχαν δύο αυτοτελείς κυριότητες. Αντίθετα προσετίθετο ότι «σωζομένου και του κανόνος, τα επικείμενα είκει τοις υποκειμένοις», η επιφάνεια αποτελούσε δικαίωμα επί αλλοτρίου πράγματος[28].

5. Παρεμφερές με το δικαίωμα επιφανείας υπήρξε το λεγόμενο «κυκλαδικό έθιμο», η δυνατότητα δηλ. «να υπάρχει ιδιότυπη ξεχωριστή οριζόντια ιδιοκτησία στο δώμα ισόγειας οικοδομής τρίτου, χωρίς να έχει ο κύριος αυτής και ανάλογο ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του εδάφους, του οποίου κύριος παρέμεινε ο ιδιοκτήτης του ισογείου»[29]. Το έθιμο αυτό καταργήθηκε με την εισαγωγή του ΑΚ σύμφωνα με το άρθρο 1 ΕισΝΑΚ.

Β. Η κατάργηση του δικαιώματος της επιφάνειας από τον ΑΚ

1. Με την εισαγωγή του ΑΚ (23.2.1946) το δικαίωμα της επιφάνειας καταργήθηκε. Βέβαια τα ήδη συνεστημένα δικαιώματα διατηρήθηκαν (διεπόμενα «από το έως τώρα δίκαιο» - ΕισΝΑΚ 58[30]), η σύσταση όμως νέων ήταν πια αδύνατη. Κι αυτό, παρά την «προγραμματική» δήλωση του Εισηγητού στο Εμπράγματο δίκαιο Π. Θηβαίου[31] ότι «η άκαμπτος αρχή του ρωμαϊκού δικαίου ότι ‘τα επικείμενα είκει τοις υποκειμένοις’ πρέπει να μετατραπή εις αρχήν μάλλον εύκαμπτον».

2. Η κατάργηση της επιφανείας λόγο είχε τους ενδοιασμούς που προκάλεσε στους συντάκτες του ΑΚ το «αείζωον» του δικαιώματος, που είχε ως συνέπειες τη δημιουργία διαρκούς ατροφικού δικαιώματος κυριότητας[32] και τη μετατροπή του επιφανειούχου σε «φόρου υποτελή»[33]. Σκοπιμότερο θεωρήθηκε να ρυθμιστούν οι πολυετείς μισθώσεις (διαρκείας άνω των 9 ετών) με το να υποβληθούν στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και σε μεταγραφή (ΑΚ 618, 1204). Ο τύπος αυτός δεν απαιτείται ad solemnitatem, αλλά για την ισχύ της μίσθωσης έναντι του νέου κτήτορος του ακινήτου[34].

3. Κατ’ άλλη άποψη, η επιφάνεια καταργήθηκε «διά της σκέψεως ότι μετά την αναγνώρισιν του θεσμού της κατ’ ορόφους ιδιοκτησίας δεν υπήρχε λόγος παραλλήλου υπάρξεως και του θεσμού της επιφανείας»[35]. Βέβαια η αιτιολογία αυτή ήταν μάλλον άστοχη, αφού η επιφάνεια και η οριζόντια ιδιοκτησία υπηρετούν διαφορετικές σκοπιμότητες και ανάγκες[36].

Γ. Εκτίμηση της κατάργησης – Σύγκριση με άλλους θεσμούς

1. Προκειμένου να εκτιμηθούν οι λόγοι κατάργησης της επιφανείας θα πρέπει από την αρχή να ομολογηθεί η «φθοροποιός» λειτουργία της επιφάνειας πάνω στο δικαίωμα της κυριότητας, που τονίστηκε από τους συντάκτες του ΑΚ. Πράγματι, η επιφάνεια προκαλεί διάσπαση της ιδιοκτησίας, με αποτέλεσμα η κυριότητα επί του εδάφους να χάνει μεγάλο μέρος του περιεχομένου της. Όμως η βασική αυτή αντίρρηση κατά του θεσμού της επιφάνειας δεν φαίνεται, αυτή και μόνη, να οδηγεί στην καταδίκη του θεσμού, άλλωστε και η επικαρπία καταλήγει στο ίδιο αποτέλεσμα, αφού απογυμνώνει την κυριότητα του «ψιλού» κυρίου. Κυρίως η αντίρρηση αντιμετωπίζεται αν ταχθεί στο δικαίωμα ορισμένος χρόνος ύπαρξης (σταθερός ή μέγιστος). Η επιφάνεια ορισμένου χρόνου δεν ήταν άλλωστε άγνωστη υπό το προγενέστερο δίκαιο, παρά το ότι αποτελούσε μάλλον την εξαίρεση[37]. Η προοπτική λήξης αποτρέπει και τη διατάραξη των οικονομικών και κοινωνικών σκοπιμοτήτων του εμπραγμάτου δικαίου και την περιαγωγή του επιφανειούχου σε «φόρου υποτελή».

2. Φαίνεται όμως ότι η επιβολή ορισμένης διάρκειας στο δικαίωμα δεν εξαντλεί το πρόβλημα (άλλωστε ένα μακρότατος χρόνος μπορεί να διαφέρει λίγο από το διηνεκές) και, ακόμη περισσότερο δεν αρκεί μόνη της για τη δικαίωση του θεσμού. Το κύριο ερώτημα φαίνεται να είναι αν οι σκοποί που υπηρετούνται μέσω του δικαιώματος της επιφάνειας δικαιολογούν το θεσμό, ιδιαίτερα δε μήπως οι σχετικές ανάγκες εξυπηρετούνται με επάρκεια από τους θεσμούς των πολυετών μισθώσεων (ΑΚ 618, 1204) ή των δουλειών (ΑΚ 1118 επ., 1142 επ. ΑΚ).

3. Μεταξύ επιφάνειας και μίσθωσης υπάρχει η εξής σημαντική λειτουργική διαφορά: Σκοπός της μακροχρόνιας μίσθωσης – όπως κάθε μίσθωσης – είναι η χρήση του ακινήτου αποκλειστικά μέσα στα πλαίσια της συμφωνημένης χρήσης[38], ενδεχομένως δε και η κάρπωση αυτού «με τους όρους της τακτικής εκμετάλλευσης» (πρβλ. άρθρ. 619 ΑΚ). Στην επιφάνεια τονίζεται κάτι άλλο: ότι ο δικαιούχος ενδιαφέρεται κατά πρώτο λόγο να έχει πλήρες και απόλυτο δικαίωμα – utendi, fruendi, abutendi – επί του κτίσματος, το οποίο ως «ιδιοκτήτης» μπορεί να ανεγείρει, να χρησιμοποιήσει όπως θέλει, να μεταβάλει, να κατεδαφίσει, να ξαναχτίσει κλπ. Ο περιορισμένος χαρακτήρας της μίσθωσης δεν επιτρέπει τέτοιες ελευθερίες στο μισθωτή.

4. Η διαφορά αυτή των δύο θεσμών έχει αρκετές δευτερεύουσες εκδηλώσεις: α) Ο επιφανειούχος αποκτά ίδιο εμπράγματο δικαίωμα επί του κτιρίου, μπορεί να χρηματοδοτηθεί για να το αποκτήσει και να παράσχει σε ασφάλεια υποθήκη επί του δικαιώματός του. Ο μισθωτής, ακόμη και στην περίπτωση των μακροχρόνιων μισθώσεων, έχει απλώς ενοχικό δικαίωμα. β) Το μίσθωμα είναι εισόδημα. Το αντάλλαγμα για την απόκτηση της επιφάνειας μπορεί να λάβει το χαρακτήρα και τιμήματος, όπως συμβαίνει στην πώληση. γ) Η επιφάνεια ως δικαίωμα επί κτίσματος είναι περιουσιακό στοιχείο της επιχείρησης. Αναφέρεται στον ισολογισμό της και επιδέχεται απόσβεση. Περιλαμβάνεται στην πτωχευτική περιουσία του επιφανειούχου. δ) Ο κίνδυνος καταστροφής ή χειροτέρευσης του κτίσματος ανήκει στη μίσθωση στον κύριο του ακινήτου, στην επιφάνεια όμως βαρύνει τον επιφανειούχο. ε) Τρόπος λήξης της μισθωτικής σχέσης, ως ενοχικής σχέσης, είναι η καταγγελία, που όμως είναι άγνωστη στο εμπράγματο δίκαιο, επί του δικαιώματος δε της επιφάνειας μπορεί να γίνει λόγος μόνο για εξαγορά της κυριότητας του εδάφους από τον επιφανειούχο ή της επιφάνειας από τον κύριο. Αξίζει σε κάθε περίπτωση να επισημανθεί ότι η ύπαρξη των άρθρων ΑΚ 618 και 1204 δεν αποτελεί επαρκή ρύθμιση των μακροχρόνιων μισθώσεων, παρά τη σχετική εξαγγελία των συντακτών του ΑΚ, αλλά και ότι η σκοπιμότητα των μακροχρόνιων μισθώσεων στην Ελλάδα έχει αμφισβητηθεί[39]. Μπορεί έτσι εύλογα να υποστηριχθεί ότι η μακροχρόνια μίσθωση και η επιφάνεια είναι δύο μη αλληλοαποκλειόμενες δυνατότητες, εξαιτίας των παραπάνω διαφορών, που τις καθιστούν περίπου μη συγκρίσιμα μεγέθη.

5. Πρέπει όμως να σημειωθεί ότι ούτε οι δουλείες (και ιδιαίτερα το δικαίωμα της επικαρπίας) είναι ικανές να προσφέρουν τις δυνατότητες που μπορεί να προσφέρει η επιφάνεια. Βέβαια και η επικαρπία είναι δικαίωμα εμπράγματο, μπορεί να συμφωνηθεί σήμερα[40] μεταβιβάσιμη και κληρονομητή (ΑΚ 1166, 1167) και είναι υποθηκεύσιμη. Όπως όμως και στη μίσθωση, υπάρχει και εδώ η βασική διαφορά, ότι, ενώ η επιφάνεια δίνει στο δικαιούχο πλήρη και ανεμπόδιστη ελευθερία οικονομικής δράσης αναφορικά με το αντικείμενο του δικαιώματος, ο επικαρπωτής υφίσταται σειρά περιορισμών, προκειμένου να διατηρηθεί η ουσία του πράγματος «ακέραιη» (ΑΚ 1142, «salva rei substantia»). Χαρακτηριστικά παρατηρήθηκε από τον Ι. Σόντη[41], ότι «επί της επικαρπίας (σημ.: αντιθέτως προς την επιφάνεια) δεσμεύεται εις μέγαν βαθμόν η οικονομική δράσις ου μόνον του κυρίου, αλλά και αυτού του επικαρπωτού, ου μόνον διότι ούτος δεν δικαιούται ν’ αλλοιώση την ουσίαν του πράγματος, αλλά προ παντός διότι υπόκειται εις πληθύν υποχρεώσεων έναντι του κυρίου, διαρκούσης της επικαρπίας (ΑΚ 1142, 1148-1163)». Έτσι ο επιφανειούχος έχει περισσότερες δυνατότητες να αξιοποιήσει την ιδιοκτησία, απ’ ό,τι ο επικαρπωτής.

Δ. Η σύγχρονη χρησιμότητα του θεσμού

1. Αφού, σύμφωνα με τα παραπάνω, δεν φαίνεται να υπάρχουν αποφασιστικά επιχειρήματα κατά του θεσμού της επιφανείας ορισμένου χρόνιου κι από την άλλη μεριά οι μεν πολυετείς μισθώσεις δεν μπορούν να υποκαταστήσουν τη φύση του δικαιώματος τούτου ως εμπραγμάτου, η δε επικαρπία δίνει περιορισμένη μόνο ελευθερία οικονομικής δράσης στον επικαρπωτή (για την οριζόντια ιδιοκτησία δεν χρειάζεται να γίνει λόγος, γιατί έχει άλλη δομή και προορισμό), πρέπει να εξετασθεί αν οι σύγχρονες πραγματικές ανάγκες δικαιολογούν την επανεισαγωγή του θεσμού. Αρχικά πρέπει να επισημανθεί ότι γενική κοινωνική ή οικονομική ανάγκη, και μάλιστα πιεστική, για την επανεισαγωγή του θεσμού δεν φαίνεται να υπάρχει. Αντίθετα όμως μπορεί να θεωρηθεί ότι η επιφάνεια μπορεί να δώσει λύση σε διάφορα συγκεκριμένα επί μέρους προβλήματα, που έχουν κατά καιρούς επισημανθεί.

2. Τέτοια προβλήματα είναι, μεταξύ άλλων, τα εξής:

Α. Η προσπάθεια εκκαθάρισης καταπατημένων εκτάσεων του Δημοσίου κινδυνεύει να δημιουργήσει κοινωνικό πρόβλημα, όπου υπάρχουν οικισμοί. Η τακτοποίηση ή και νομιμοποίηση αυθαιρέτων έχει γίνει κατά καιρούς, ίσως όμως η σύσταση δικαιώματος επιφάνειας υπέρ των νεμομένων καταπατημένες εκτάσεις να συνιστά δικαιότερη λύση, αφού η απόκτηση τέτοιου δικαιώματος θα είναι φθηνότερη από ότι η εξαγορά της πλήρους κυριότητας. Όμοιος προβληματισμός υπάρχει με την αγορά ακινήτων από αλλοδαπούς σε παραμεθόριες περιοχές, όπου μια λύση (αντί της απαγόρευσης απόκτησης) μπορεί να είναι η απόκτηση ελάσσονος δικαιώματος, δηλ. επιφανείας.

Β. Αναφορικά με άλλες εκτάσεις του Δημοσίου είναι δυνατόν να εκπονηθούν προγράμματα κοινωνικής κατοικίας ή, γενικότερα, ανάπτυξης οικιστικών περιοχών (πρβλ. άρθρ. 24 § 2 του Συντάγματος), χωρίς ιδιοκτησία επί του εδάφους. Οι επωφελούμενοι του σχετικού προγράμματος θα μπορούν μετά τη λήξη του δικαιώματος επί της κατοικίας των είτε να την εγκαταλείπουν λαμβάνοντας κάποια αποζημίωση είτε να εξαγοράζουν και το έδαφος. Γενικά το δικαίωμα επιφάνειας θα είναι συμφερότερο για τον επιθυμούντα να αποκτήσει στέγη, αν το εδαφονόμιο που θα καταβάλλει έχει λιγότερο κόστος από τη χρηματοδότηση μιας πλήρους κυριότητας.

Γ. Πολλές φορές κληροδοτήματα υπέρ κοινωφελών σκοπών βαρύνονται με τον όρο της μη εκποίησης. Υπάρχουν οικοπεδικές εκτάσεις που παραμένουν αναξιοποίητες εξαιτίας ακριβώς του όρου αυτού, αφού οποιαδήποτε ανοικοδόμηση – και εκμετάλλευση – απαιτεί κεφάλαια, που συχνά δεν υπάρχουν. Η δυνατότητα να παρασχεθεί δικαίωμα επιφάνειας (αυτοτελούς κυριότητας επί των κτισμάτων) μπορεί να επιτρέψει την αξιοποίηση των ακινήτων αυτών από ιδιωτικούς φορείς, χωρίς, καταρχήν τουλάχιστον, να υφίσταται παράβαση του όρου της μη εκποίησης του οικοπέδου.

Δ. Γενικότερα, η αξιοποίηση δημόσιων ή ιδιωτικών εκτάσεων, που το σημερινό καθεστώς μισθώσεων δεν ευνοεί, θα είναι ευχερέστερη, αν οι επενδυτές αποκτούν εμπράγματο δικαίωμα επί των κτισμάτων που θα ανεγείρουν, χωρίς να χρειάζεται να αποκτήσουν και το έδαφος.

Ε. Η ανάληψη της δαπάνης συντήρησης, ανοικοδόμησης, αναστύλωσης κλπ. παραδοσιακών κτισμάτων ή οικισμών, αλλά και γενικά οποιουδήποτε κτιρίου θα είναι ευχερέστερη για τους ιδιωτικούς φορείς, αν έχουν μεν την ιδιοκτησία του οικοδομήματος, χωρίς όμως να πρέπει να αγοράσουν και το έδαφος.

ΣΤ. Φαίνεται γενικότερα, ότι η θέσπιση του δικαιώματος επιφάνειας μπορεί να αποτελέσει καθεαυτήν επενδυτικό κίνητρο τόσο για ημεδαπούς όσο και για αλλοδαπούς επενδυτικούς φορείς, αφού και φθηνότερο θα είναι σε σύγκριση με την πλήρη κυριότητα, και πιστωτικά θελκτικό, αφού θα είναι υποθηκεύσιμο.

Ζ. Θα μπορούσε, τέλος, να εξετασθεί, μήπως απαλλοτριώσεις για την εκπόνηση προσωρινών προγραμμάτων δημόσιας ωφελείας μπορούν να έχουν ως αντικείμενο όχι πλήρες δικαίωμα κυριότητος, αλλά μόνο το δικαίωμα επιφάνειας (με καταβολή μειωμένης αποζημίωσης).

3. Από τους παραπάνω ποικίλους λόγους, σημαντικότερος θεωρήθηκε εκείνος που αφορά την αξιοποίηση της δημόσιας περιουσίας, ο δε ν. 3986/2011 φαίνεται να υιοθετεί την τελολογία αυτή. Αξίζει στο σημείο αυτό να αναφερθεί αυτούσια η προφητική άποψη του Ι. Σόντη[42], που διατυπώθηκε προ 40 ετών περίπου, αναφορικά με τη χρησιμότητα επανεισαγωγής του θεσμού της επιφανείας, ειδικά για την αξιοποίηση της δημόσιας περιουσίας:

«…η σύγχρονος οικονομική πολιτική θέλει ίσως καταστήσει αναγκαίαν την επαναφοράν των δικαιωμάτων τούτων [σημ: της επιφανείας και της εμφυτεύσεως], έστω και υπό διάφορόν πως μορφήν. Το Κράτος, οι δήμοι και αι κοινότητες είναι κύριοι σπουδαίων εκτάσεων καταλλήλων προς τουριστικήν και βομηχανικήν εκμετάλλευσιν, τας οποίας προσφέρουσιν εις ιδιωτικάς επιχειρήσεις επί τη υποχρεώσει τούτων όπως ιδίαις δαπάναις ανεγείρωσιν αυτόθι τα ξενοδοχειακά και τα βιομηχανικά συγκροτήματα και αναλάβωσι την λειτουργίαν αυτών. Κατά τας διαπραγματεύσεις προς κατάρτισιν τοιούτων συμβάσεων αι επιχειρήσεις προβάλλουσι συνήθως, ως δεικνύει η μέχρι τούδε πείρα, την αξίωσιν μονίμου, μάλλον ή ήττον, δικαιώματος επί των ακινήτων τούτων, δια λόγους ανέτου οικονομικής δράσεως, ων η ανάλυσις δεν είναι ενταύθα δυνατή. Η μίσθωσις και η επικαρπία δεν είναι πάντοτε αι κατάλληλοι προς τούτο μορφαί, εξ άλλου όμως δεν είναι σκόπιμον όπως το Κράτος και οι κοινοτικοί οργανισμοί μεταβιβάζωσι την κυριότητα εις τας ιδιωτικάς επιχειρήσεις και αποξενούνται ούτω του τόσον πολυτίμου κεφαλαίου δια την άσκησιν της οικονομικής πολιτικής. Διό και θα ήτο κατάλληλος ενταύθα σύνθετός τις μορφή εμφυτεύσεως και επιφανείας μόνον δια τους ειδικούς τούτους σκοπούς».

Ε. Η δυνατότητα εισαγωγής νέου εμπραγμάτου δικαιώματος

1. Αν γίνει δεκτό, με βάση τα παραπάνω, ότι η επανεισαγωγή του θεσμού της επιφάνειας στην Ελλάδα δικαιολογείται, και μάλιστα για τον ειδικό σκοπό της αξιοποίησης της δημόσιας ακίνητης περιουσίας, πρέπει ακόμη να εξετασθεί αν το σημερινό εμπράγματο δίκαιο μπορεί να αντέξει την προσθήκη ενός νέου εμπράγματου  δικαιώματος. Κατά το άρθρο 973 ΑΚ, που εκφράζει τη μία από τις δύο πλευρές του numerus clausus των εμπραγμάτων δικαιωμάτων[43], τέτοια δικαιώματα είναι η κυριότητα, οι δουλείες, το ενέχυρο και η υποθήκη. Βέβαια ο ίδιος ο νόμος μπορεί να διευρύνει τον numerus clausus[44], αφού η αρχή δεν έχει αυξημένη τυπική ισχύ, ζήτημα όμως είναι μήπως η νομοθετική εισαγωγή του θεσμού της επιφάνειας προσβάλλει τους δικαιολογητικούς λόγους της αρχής αυτής. Σαν τέτοιοι λόγοι αναφέρονται: α) Η προσπάθεια προστασίας της ιδιοκτησίας κατά των κινδύνων που δημιουργεί ο κατακερματισμός της και η αποτροπή φραγμών στην ελευθερία του εκάστοτε κυρίου να εκμεταλλεύεται το ακίνητο κατά τον καλύτερο τρόπο[45]. β) Η ανάγκη μεγαλύτερης απλότητας και σαφήνειας που πρέπει να χαρακτηρίζουν τις εμπράγματες σχέσεις (ανάγκη ασφάλειας των συναλλαγών)[46].

2. Και ο μεν τελευταίος λόγος είναι μάλλον θέμα νομοθετικής τεχνικής και διάρθρωσης του συστήματος του εμπραγμάτου δικαίου, δεν φαίνεται δε ικανός να αποτρέψει την εισαγωγή νέου εμπραγμάτου δικαιώματος, όταν εμφανίζεται σχετική ανάγκη. Στο δίκαιο απλότητα δε σημαίνει υποχρεωτικά λιτότητα. Αντίθετα, πρόβλημα νομοθετικής πολιτικής (ή πολιτικής γενικότερα) δημιουργείται αν πρόκειται να μετρηθεί η ζημία από τον κατακερματισμό της κυριότητας, τον οποίο θα επιφέρει το νέο εμπράγματο δικαίωμα.

Α. Προκειμένου για την επιφάνεια υποστηρίζεται καμιά φορά, κυρίως στη Γαλλία, ότι το δικαίωμα αυτό δεν «κατακερματίζει» την κυριότητα, αφού καθεαυτό αποτελεί κυριότητα επί συγκεκριμένου πράγματος, του οικοδομήματος[47]. Με αυτό όμως δεν μπορεί να παραγνωρισθεί ότι όσο υπάρχει επιφάνεια, το δικαίωμα του κυρίου του εδάφους εξουδετερώνεται πλήρως – ή σχεδόν. Και το ερώτημα είναι τελικά αν η εξουδετέρωση αυτή μπορεί να φέρει εμπόδια στην οικονομική εκμετάλλευση του ακινήτου.

Β. Αν τεθεί όμως έτσι το πρόβλημα, μπορεί να υποστηριχθεί ότι το δικαίωμα της επιφάνειας δεν προκαλεί ουσιώδη μείωση των δυνατοτήτων εκμετάλλευσης του ακινήτου. Απλώς οι σχετικές εξουσίες, αφαιρούμενες από τον κύριο του εδάφους, μετατίθενται στον επιφανειούχο ακέραιες, σε αντίθεση μάλιστα με την επικαρπία, όπου μετατίθενται μειωμένες. Αν όμως ο numerus clausus φιλοδοξεί να εξασφαλίσει τις δυνατότητες οικονομικής εκμετάλλευσης της ιδιοκτησίας, δεν είναι καθόλου αυτονόητο ότι οι δυνατότητες αυτές θα πρέπει να ασκούνται αποκλειστικά και μόνο από τον κύριο. Μπορεί κάλλιστα να ασκούνται και από τρίτο δικαιούχο, αρκεί το δικαίωμά του να μη συντελεί στην ουσιώδη μείωση των δυνατοτήτων αυτών. Με βάση αυτή τη σκέψη μπορεί να λεχθεί ότι η αρχή του numerus clausus δεν μπορεί να αποκλείσει την επιφάνεια, αφού οι δυνατότητες οικονομικής αξιοποίησης της ιδιοκτησίας δεν μειώνονται καθόλου.

3. Για να ολοκληρωθεί η εικόνα θα πρέπει να αναφερθεί ότι η αρχή «τα υπερκείμενα είκει τοις υποκειμένοις», την οποία διασπά το δικαίωμα επιφανείας, δεν θα πρέπει να αποτελέσει εμπόδιο στη θέσπιση του δικαιώματος. Η αρχή αυτή, ρωμαϊκής προέλευσης, έχει πολλές φορές μέχρι σήμερα παραβιασθεί για ιδιαίτερους κάθε φορά λόγους. Ενδεικτικά αναφέρονται οι περιπτώσεις της χωριστής κυριότητας επί των μεταλλευτικών ορυκτών (άρθρ. 3 ν.δ. 210/1973, περί μεταλλευτικού κώδικος), των ιαματικών πηγών (άρθρ. 2 ν. 2188/1920), των αρχαιοτήτων (άρθρ. 7 ν. 3028/2002) κλπ. Υπόψη και οι θεσμοί της οριζόντιας (ΑΚ 1002, 1117, ν. 3741/1929) και κάθετης ιδιοκτησίας (ν. 1024/1971), τα άρθρ. 1001 εδ. β’, 1023 ΑΚ κλπ.

ΣΤ. Αλλοδαπά δίκαια

Σε πολλά αλλοδαπά δίκαια ο θεσμός της επιφανείας είναι γνωστός και μάλιστα είναι προσβάσιμος ανεξάρτητα από το αν επιδιώκεται η αξιοποίηση δημόσιας ή ιδιωτικής περιουσίας. Ειδικότερα:

1. Στη Γαλλία η επιφάνεια (superficie) γίνεται ερμηνευτικά δεκτή λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα του άρθρου 553 του Code Civil (αντίστοιχου περίπου του άρθρου 954 ΑΚ)[48]. Το δικαίωμα νοείται ως αυτοτελής κυριότητα (και όχι δουλεία) επί του οικοδομήματος κλπ. Συνιστάται για απεριόριστο ή (συνήθως) για ορισμένο χρόνο, με δικαιοπραξία (συνήθως στα πλαίσια ενός contrat de bail[49], με το οποίο συμφωνείται ότι ο μισθωτής θα αποκτήσει αυτός την κυριότητα του οικοδομήματος που θα κατασκευάσει επί του οικοπέδου του εκμισθωτή) ή με χρησικτησία. Η έκταση του δικαιώματος, το αν δηλ. το δικαίωμα θα έχει ως αντικείμενο μόνο τα κτίσματα κλπ. ή και τη γύρω επιφάνεια του εδάφους («droit incomplet» – «droit complet»), εξαρτάται από τη συμφωνία του κυρίου του εδάφους (tréfoncier) και του επιφανειούχου (superficiaire). Η συμφωνία ρυθμίζει και την τύχη των οικοδομημάτων μετά τη λήξη του χρόνου του δικαιώματος.

2. Στην Ιταλία η επιφάνεια (superficie) ρυθμίζεται στα άρθρα 952 έως 956 του Codice Civile[50]. Το δικαίωμα έχει ως αντικείμενο υπέργεια ή υπόγεια κατασκευή (construzione) (όχι και φυτά). Συνιστάται με έγγραφο υποκείμενο σε μεταγραφή, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, μετά την πάροδο του οποίου ο μεν κύριος του εδάφους γίνεται κύριος και των κτισμάτων, τα δε εμπράγματα δικαιώματα που βάρυναν την επιφάνεια αποσβέννυνται (η υποθήκη όμως εκτείνεται στο τυχόν δικαίωμα αποζημίωσης που έχει ο επιφανειούχος – άρθρο 2816 ΙταλΑΚ).

3. Ενδιαφέρουσα και λεπτομερής είναι η ρύθμιση στη Γερμανία. Το δικαίωμα επιφανείας (Erbbaurecht) ρυθμιζόταν από τις §§ 1012-1017 του Γερμανικού Αστικού Κώδικα (BGB), σήμερα όμως ρυθμίζεται από τη Verordnung über das Erbbaurecht της 15.1.1919 (ErbbRVO, σήμερα «ErbbRG»), όπως έχει τροποποιηθεί[51]. Το δικαίωμα χαρακτηρίζεται ως βάρος της κυριότητας συνιστάμενο στην εξουσία του δικαιούχου να έχει οικοδόμημα (Bauwerk) πάνω ή κάτω από την επιφάνεια του εδάφους. To οικοδόμημα θεωρείται συστατικό του δικαιώματος και όχι του ακινήτου (§ 12 ErbbRG). Η ρύθμιση του δικαιώματος είναι αρκετά λεπτομερής και αναφέρεται κυρίως: α) στις διάφορες συμφωνίες που μπορούν να αποτελέσουν περιεχόμενο του εμπραγμάτου δικαιώματος (§ 2 ErbbRG), μεταξύ των οποίων είναι η υποχρέωση του επιφανειούχου (Erbbauberechtigte) να μεταβιβάσει σε ορισμένες περιπτώσεις το δικαίωμα στον κύριο του εδάφους («Heimfall») και το δικαίωμα του επιφανειούχου να παρατείνει μονομερώς τη διάρκεια του δικαιώματος, μετά την αρχική λήξη του. β) Στο μεταβιβαστό του δικαιώματος, με πρόβλεψη όμως ότι ο κύριος του εδάφους μπορεί να διαφυλάξει το δικαίωμα να εγκρίνει τη μεταβίβαση ή την επιβάρυνση (§§ 5 επ. ErbbRG). γ) Στη ρύθμιση του τυχόν συμφωνηθέντος ανταλλάγματος, όταν είναι καταβλητέο σε περιοδικές παροχές (Erbbauzins) (§§ 9 επ. ErbbRG)· ιδιαίτερη σημασία έχουν οι διατάξεις για το εξαρχής ορισμένο του ανταλλάγματος, που θεωρείται «Reallast» (επιτρεπομένης όμως της αναπροσαρμογής με ενοχικές συμφωνίες, αν και περιορισμένα, όταν πρόκειται για κατοικίες). δ) Στην εφαρμογή επί του δικαιώματος των περί ακινήτων διατάξεων του ΓερμΑΚ (§ 11 ErbbRG). ε) Στη δημοσιότητα και μέσω ιδιαιτέρου βιβλίου, του Erbbaugrundbuch (§§ 14 επ. ErbbRG). στ) Στην υποθήκευση του δικαιώματος (§§ 18 επ. ErbbRG). ζ) Στην κατάργηση του δικαιώματος, τη λήξη του χρόνου διάρκειάς του (συνήθως το δικαίωμα είναι ορισμένου χρόνου) και την αποζημίωση, που ο κύριος του εδάφους οφείλει να καταβάλει στον επιφανειούχο (§§ 26 επ. ErbbRG).

4. Στην Ελβετία η επιφάνεια (droit de superficie, Baurecht) προβλέπεται και ρυθμίζεται στα άρθρα 675 και 779-779l του ελβετικού Αστικού Κώδικα (ZGB). Η ρύθμιση, ιδιαίτερα των άρθρων 779a–779l, που προστέθηκαν από το νόμο της 19.3.1965, θυμίζει σε αρκετά σημεία τη γερμανική ErbbRG. Η σύσταση του δικαιώματος είναι δυνατή, αν τούτο καταχωρισθεί ως δουλεία στο κτηματολόγιο (register foncier – Grundbuch). Αντικείμενο του δικαιώματος είναι «κατασκευές και άλλα έργα», πάνω ή κάτω από το έδαφος. Το δικαίωμα συνιστάται με σύμβαση, περιβαλλόμενη τον τύπο του δημοσίου εγγράφου και που μπορεί να περιέχει συμφωνίες εμπράγματου χαρακτήρα, που δεσμεύουν δηλ. και τους διαδόχους των μερών[52]. Το δικαίωμα είναι μεταβιβαστό και κληρονομητό – πλην αν ορίσθηκε διαφορετικά – και μπορεί να διαρκέσει για περίοδο 100 ετών, ανανεώσιμη για άλλα 100 έτη. Κατά τη λήξη του δικαιώματος οι κατασκευές περιέρχονται στην κυριότητα του κυρίου του εδάφους («Heimfall»), που οφείλει όμως εύλογη αποζημίωση. Ειδικά ρυθμίζονται η πρόωρη λήξη του δικαιώματος («vorzeitiger Heimfall»), σε περίπτωση βαριάς παράβασης των υποχρεώσεων του επιφανειούχου, και η εγγραφή υποθήκης επί του δικαιώματος προς ασφάλεια του ανταλλάγματος (Baurechtzins, rente).

5. Ανάλογοι θεσμοί των αγγλοσαξωνικών δικαίων (ιδίως τα leaseholds) παρουσιάζουν μεν έντονο ενδιαφέρον[53], δεν προσφέρονται όμως ως πρότυπα ρύθμισης, λόγω της ριζικά διαφορετικής δομής του εμπραγμάτου δικαίου των αντιστοίχων χωρών.

IIΙ. Οι βασικές ρυθμίσεις του δικαιώματος της επιφάνειας κατά το ν. 3986/2011

Μετά τις παραπάνω παρατηρήσεις, μπορεί να γίνει μια σύντομη παρουσίαση του κεφαλαίου Γ’ του νέου ν. 3986/2011, που αφορά την επιφάνεια.

Α. Έννοια και σύσταση του δικαιώματος

1. Κατά το άρθρο 18 αρ. 1 του ν. 3986/2011, ως «επιφάνεια» ορίζεται το εμπράγματο δικαίωμα φυσικού ή νομικού προσώπου (αποκαλούμενου «επιφανειούχος») να κατασκευάζει κτίσμα σε έδαφος δημόσιου κτήματος, που δεν του ανήκει (ανήκει στον «κύριο» του εδάφους), και να ασκεί στο κτίσμα τις εξουσίες, που παρέχει το δικαίωμα της κυριότητας. Το δικαίωμα μπορεί να αποκτηθεί «κατά παρέκκλιση των άρθρων 953 και 954 του ΑΚ» (άρθρο 19 § 1 ν. 3986/2011)[54]. Θα μπορούσε η παρέκκλιση να περιορίζεται στο άρθρο 953 ΑΚ, υπό την έννοια ότι το κτίσμα που ανεγείρεται με βάση το δικαίωμα επιφανείας θα είναι μεν συστατικό του εδάφους (όπως ορίζει το άρθρο 954 ΑΚ), αλλά θα μπορεί να είναι «χωριστά αντικείμενο» εμπραγμάτου δικαιώματος (της επιφανείας)[55]. Όμως όπως έχει η διάταξη μπορεί να συμπεράνει κανείς ότι κατά τη διάρκεια του δικαιώματος της επιφανείας το κτίσμα δεν θα αποτελεί καν συστατικό του εδάφους (μη εφαρμογή συνεπώς της ΑΚ 1057). Βέβαια με τον τρόπο αυτό δεν επιλύεται το ζήτημα, εάν η επιφάνεια δημιουργεί αυτοτελές δικαίωμα κυριότητας επί των κτισμάτων, όπως υποστηρίζεται στη Γαλλία και προβλέπεται από το άρθρ. 952 ΙταλΑΚ, ή βάρος του ακινήτου, όπως κατά την § 1 ErbbRG[56]. Το ζήτημα αυτό όμως δεν φαίνεται να έχει μείζονα πρακτική σημασία, αφού ούτως η άλλως το δικαίωμα επιφανείας έχει αυτοτελή ρύθμιση στο νόμο. Θα πρέπει, τέλος, να σημειωθεί ότι η επιφάνεια κατατάσσεται στην ακίνητη περιουσία του επιφανειούχου, κατά την έννοια του άρθρου 949 ΑΚ.

2. Σύμφωνα με το ν. 3986/2011, το νέο δικαίωμα προορίζεται να βαρύνει «δημόσια κτήματα» και μόνο. Ως δημόσια κτήματα θεωρούνται τα πάσης φύσεως ακίνητα που ανήκουν στο Ελληνικό Δημόσιο, σε ν.π.δ.δ., σε δημόσιους οργανισμούς με μορφή ν.π.δ.δ. ή και σε εταιρίες που αποκτούν τα ακίνητα των παραπάνω φορέων με σκοπό την εκμετάλλευσή τους. Κατ’ εξοχήν τέτοια εταιρία είναι το «Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου», που και αυτό συστήθηκε με το ν. 3986/2011. Όπως εξάλλου ελέχθη ήδη, με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών μπορεί να επεκταθεί η εφαρμογή του νέου θεσμού και στα ακίνητα κληροδοτημάτων.

3. Τέλος, ως «κτίσμα» ορίζεται κατά τρόπο ευρύ «οποιασδήποτε φύσης οικοδόμημα ή εγκατάσταση, ιδίως δε κτίριο, δεξαμενή, υπόστεγο, σταθμός αυτοκινήτων (πάρκινγκ), γέφυρα, σήραγγα, μνημείο, αγωγός, αεροδρόμιο, οδικό, σιδηροδρομικό ή λιμενικό έργο. Το κτίσμα μπορεί να είναι και υπόγειο[57] ή να είναι ήδη κατασκευασμένο κατά τη σύσταση του δικαιώματος». H γενικότητα της διατύπωσης επιτρέπει το συμπέρασμα ότι η έννοια του κτίσματος είναι ευρύτερη του οικοδομήματος, αφού περιλαμβάνει και μη οικοδομικές εγκαταστάσεις, αρκεί να πρόκειται για αποτέλεσμα ανθρώπινης κατασκευαστικής δράσης. Έτσι π.χ. και για την κατασκευή και συντήρηση ενός κολυμβητηρίου ή ενός κήπου το νέο δικαίωμα μπορεί να παράσχει νομική υποδομή. Και ναι μεν τα φυτά (δένδρα κλπ.) δεν θα αποτελούν αντικείμενο του εμπραγμάτου δικαιώματος της επιφανείας (πρβλ. άρθρο 20 § 1 περ. η’ ν. 3986/2011)[58], θα είναι δυνατή όμως η ενιαία εκμετάλλευση τούτων με τα τυχόν κτίσματα (αναψυκτήριο, υπαίθριο θέατρο κλπ.). Θα πρέπει να προστεθεί ότι ο επιφανειούχος θα έχει το αποκλειστικό δικαίωμα κατασκευής και διατήρησης κτίσματος επί του εδάφους. Το δικαίωμα της επιφάνειας δηλ. δεν θα γεννάται όταν κατασκευασθεί το οικοδόμημα, ούτε θα τελεί υπό την αίρεση της κατασκευής του. Θα υπάρχει ήδη από τη νόμιμη σύστασή του, κι έτσι θα παρεμποδίζεται οποιοσδήποτε τρίτος – ή ο κύριος του εδάφους – από του να επιχειρήσει αυτός ανοικοδόμηση. Γι’ αυτό και λογικό είναι, όπως ρητά προβλέπεται στο άρθρο 22 § 4 ν. 3986/2011, αλλά και από ξένες νομοθεσίες, ότι η καταστροφή του οικοδομήματος να μην επάγεται απώλεια του δικαιώματος επιφανείας[59].

4. Η σύσταση του δικαιώματος γίνεται με βάση τις διατάξεις «για τη μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτων με συμφωνία» (άρθρο 19 § 2 ν. 3986/2011), άρα, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 1033 ΑΚ, με συμβολαιογραφική σύμβαση μεταξύ κυρίου του εδάφους και τρίτου ότι συνιστάται δικαίωμα επιφανείας για κάποια νόμιμη αιτία και υποβολή του συμβολαιογραφικού εγγράφου σε μεταγραφή (ΑΚ 1192). Κατά το άρθρο 26 § 1 ν. 3986/2011, σε περίπτωση λειτουργίας κτηματολογίου, η δημοσιότητα διά της μεταγραφής συντελείται με τις κατά νόμο εγγραφές στα βιβλία του κτηματολογίου.

5. Σύσταση του δικαιώματος με άλλο τρόπο δεν είναι δυνατή. Αυτό διευκρινίζεται  ρητά για τη σύσταση με χρησικτησία (άρθρο 19 § 4 ν. 3986/2011)[60]. Πρέπει να υπομνησθεί ότι σύσταση διά χρησικτησίας δεν γίνεται δεκτή – καταρχήν τουλάχιστον – ούτε στην οριζόντια ιδιοκτησία[61]. Θα είναι δυνατόν όμως η επιφάνεια να αποσβεσθεί λόγω χρησικτησίας σε ολόκληρο το ακίνητο (ΑΚ 1053, έτσι και η αιτιολογική έκθεση). Εξάλλου, ζήτημα σύστασης της επιφανείας αιτία θανάτου δεν τίθεται, αφού συνιστών το δικαίωμα είναι το Δημόσιο κλπ.

Β. Διάρκεια του δικαιώματος

1. Βασική επιλογή του νομοθέτη υπήρξε ο χρονικός περιορισμός του δικαιώματος, ώστε να μη δημιουργείται διηνεκής επιβάρυνση της κυριότητας. Σύμφωνα με το άρθρο 19 § 2 ν. 3986/2011, η σύσταση του δικαιώματος γίνεται μόνο «για ορισμένο χρόνο». Όμως η ακριβής θέση χρονικών ορίων δεν υπήρξε εύκολη επιλογή. Υπερβολική κρίθηκε η 100ετής διάρκεια του ελβετικού δικαίου, που μάλιστα μπορεί να ανανεωθεί για άλλα 100 έτη, αλλά και η μέγιστη διάρκεια των 99 ετών που μπορεί να δοθεί στο bail à construction του γαλλικού δικαίου, που κι αυτή μπορεί να παραταθεί «par tacite reconduction».

2. Το άρθρο 19 § 2 όρισε τη διάρκεια του δικαιώματος σε 5 έως 50 έτη, ανάλογα με τις συμφωνίες των μερών. Συμφωνία για χρόνο ανώτερο των 50 ή κατώτερο των 5 ετών λογίζεται ότι ισχύει για 50 ή 5 έτη, αντίστοιχα. Όμως ο νόμος παρέχει δύο δυνατότητες: Πρώτον, επιτρέπει τη χορήγηση στον επιφανειούχο διαπλαστικού δικαιώματος παράτασης (άρθρο 20 § 1 περ. στ’ ν. 3986/2011), όχι όμως για συνολική διάρκεια του δικαιώματος που να υπερβαίνει τα 80 έτη, ή, προκειμένου για κατοικίες, τα 100 έτη. Δεύτερον, επιτρέπει στα μέρη να συμφωνήσουν με μεταγενέστερο συμβολαιογραφικό έγγραφο υποκείμενο σε μεταγραφή την παράταση της διάρκειας. Αυτό όμως μπορεί να γίνει μόνο κατά τη λήξη της διάρκειας του δικαιώματος (επιχ. από τη διατύπωση: «...υποχρέωση όμως παράτασης αναλαμβανόμενη εκ των προτέρων δεν δεσμεύει»). Πράγματι, αν τα μέρη ήσαν ελεύθερα να δεσμευθούν εκ των προτέρων για παράταση της διάρκειας, αυτό θα οδηγούσε σε υποχρεωτική ανανέωση του χρόνου με το μηχανισμό της ΚΠολΔ 949 και σε περιγραφή των χρονικών ορίων του δικαιώματος. Με άλλους λόγους: Η αρχική συμφωνία δεν μπορεί να υπερβεί το όριο των 50 ετών, ούτε να δημιουργήσει υποχρέωση παράτασης, είναι όμως δυνατή η συμφωνία παράτασης στο τέλος της περιόδου. Από την άλλη μεριά ενώ η συμβατική παράταση είναι απεριόριστη, η παράταση με μονομερή δήλωση (άρθρο 20 § 1 περ. στ’) υπόκειται στα χρονικά όρια του νόμου.

Γ. Συρροή δικαιώματος επιφάνειας και άλλων εμπράγματων δικαιωμάτων

Για την αποφυγή εξασθένισης της κυριότητας ο ν. 3986/2011 περιορίζει όχι μόνο τη διάρκεια του δικαιώματος επιφανείας, αλλά και τη συρροή εμπράγματων δικαιωμάτων επί του αντικειμένου του δικαιώματος.

1. Γενικότερα ορίζεται (άρθρο 19 § 1 εδ. α’) ότι δικαίωμα επιφάνειας είναι δυνατό να συσταθεί και επί ακινήτου, συγκύριος του οποίου είναι ο επιφανειούχος. Κατά την αιτιολογική έκθεση: «Στην περίπτωση αυτή η μεν συμφωνία γίνεται και πάλι με τον άλλο συγκύριο (ή ενδεχομένως όλους τους άλλους συγκυρίους), το δικαίωμα όμως του επιφανειούχου θα είναι χωριστό από τη συγκυριότητα επί του ακινήτου». Όμως όπως τονίζει η αιτιολογική έκθεση, επιφάνεια μπορεί να συσταθεί σε ολόκληρο το ακίνητο και όχι σε ιδανικό του μερίδιο. Από την άλλη μεριά, το ίδιο το δικαίωμα της επιφάνειας μπορεί να είναι αντικείμενο κοινωνίας.

2. Απαγορεύεται η σύσταση δικαιώματος επιφάνειας, αν έχει συσταθεί επικαρπία επί του εδάφους ή υπάρχει ήδη συνεστημένο δικαίωμα επιφάνειας (άρθρο 19 § 1 εδ. β’). Όμως άλλα εμπράγματα δικαιώματα που προϋπάρχουν της σύστασης της επιφανείας (ιδίως η υποθήκη) εξακολουθούν να βαρύνουν το ακίνητο, εκτός αν ο δικαιούχος συναινέσει στον περιορισμό τους επί του εδάφους ή του κτίσματος (άρθρο 21 § 5). «Έτσι π.χ. αν ο ενυπόθηκος πιστωτής επιθυμεί να ασκήσει το δικαίωμά του εκ της υποθήκης, θα μπορεί να κατάσχει ολόκληρο το ακίνητο, χωρίς να λάβει υπόψη του τη σύσταση της επιφανείας» – αναφέρει η αιτιολογική έκθεση. Ο δικαιούχος πιστωτής όμως μπορεί να συναινέσει στον περιορισμό της υποθήκης στο έδαφος ή το κτίσμα. Κατά την αιτιολογική έκθεση, μπορεί να συναινέσει και στο «διχασμό του δικαιώματος», ώστε εφεξής να βαρύνονται χωριστά τόσο η κυριότητα όσο και η επιφάνεια.

3. Επί οικοδομής που κατασκευάστηκε (και βέβαια: που πρόκειται να κατασκευασθεί) με βάση δικαίωμα επιφάνειας είναι επιτρεπτή η σύσταση δικαιώματος επί ορόφου ή διαμερίσματος (οριζόντια ιδιοκτησία) κατά τους όρους του ν. 3741/1929, οπότε όμως οι επιμέρους ιδιοκτησίες δεν έχουν ποσοστά συγκυριότητας επί του εδάφους, αλλά ποσοστά εξ αδιαιρέτου στο δικαίωμα της επιφανείας. Με τον τρόπο αυτό ο επιφανειούχος θα μπορεί να μεταβιβάζει αυτοτελώς κτίρια, τα οποία θα κατασκευάζει, ή ορόφους τούτων, χωρίς να δημιουργούνται εμπόδια από το θεωρητικό πρόβλημα της μεταβίβασης της επιφάνειας στο σύνολό της ή και τμηματικά. Ο νόμος δεν αναφέρεται στην κάθετη ιδιοκτησία (ν.δ. 1024/1971), οι διατάξεις όμως του νόμου θα ισχύουν και γι’ αυτήν, ως παραλλαγή της οριζόντιας.

4. Επί του κτίσματος του επιφανειούχου μπορούν να συσταθούν δικαιώματα υποθήκης ή πραγματικών δουλειών, καθώς και να εγγραφεί προσημείωση υποθήκης (άρθρο 21 § 2 ν. 3986/2011). Όπως τονίζεται στην αιτιολογική έκθεση, «a fortiori, θα λειτουργούν ομαλά οι διατάξεις του γειτονικού δικαίου (άρθρα 1003-1032 ΑΚ), στο μέτρο που έχουν χαρακτήρα πραγματικών δουλειών». Αυτό είναι απαραίτητο, ώστε να μη δημιουργηθούν δυσκολίες στην οικονομική εκμετάλλευση των ακινήτων. Σύσταση επικαρπίας πάνω στο δικαίωμα της επιφάνειας δεν προβλέπεται.

Δ. Περιεχόμενο του δικαιώματος της επιφάνειας

1. Το βασικό περιεχόμενο του δικαιώματος της επιφάνειας είναι, όπως ήδη αναφέρθηκε, η άσκηση επί του κτίσματος των εξουσιών που παρέχει το δικαίωμα της κυριότητας (άρθρο 18 αρ. 1 ν. 3986/2011). Συνεπώς το περιεχόμενο του δικαιώματος θα προσδιορίζεται από το άρθρο 1000 ΑΚ, κατά το οποίο ο κύριος του πράγματος μπορεί «να το διαθέτει κατ’ αρέσκειαν και να αποκλείει κάθε ενέργεια άλλου πάνω σ’ αυτό».

2. Υπάρχει όμως και δυνητικό περιεχόμενο του δικαιώματος, αυτό δε ορίζεται στο άρθρο 20 § 1 ν. 3986/2011 (κατά το πρότυπο της § 2 ErbbRG[62]): Πρόκειται για όρους που αναφέρονται:

«α) στην ανέγερση, συντήρηση και χρησιμοποίηση του κτίσματος, β) στην ασφάλιση του κτίσματος και την ανοικοδόμησή του σε περίπτωση καταστροφής του, γ) στην κατανομή της καταβολής των βαρών οποιασδήποτε φύσης, που έχουν σχέση με το κτίσμα ή και το έδαφος, επί του οποίου το κτίσμα θα οικοδομηθεί ή έχει ήδη οικοδομηθεί[63], δ) στην υποχρέωση του επιφανειούχου να μεταβιβάσει το δικαίωμά του στον κύριο[64] ή σε τρίτο υποδεικνυόμενο από τον κύριο, ε) στο δικαίωμα του κυρίου να συναινεί στη μεταβίβαση ή την επιβάρυνση του δικαιώματος υπέρ τρίτων[65], στ) στο δικαίωμα του επιφανειούχου να παρατείνει με μονομερή δήλωσή του το χρόνο διάρκειας του δικαιώματός του μετά τη λήξη της αρχικής διάρκειας, που πάντως δεν μπορεί να υπερβεί συνολικά τα ογδόντα (80) έτη, και προκειμένου περί κατοικιών τα εκατό (100) έτη, ή να αποκτήσει και το έδαφος, ζ) στο δικαίωμα του επιφανειούχου προς αποζημίωση για τα περιερχόμενα στον κύριο κατά την λήξη του δικαιώματος κτίσματα[66], η) στους όρους χρήσης του εδάφους γύρω από το κτίσμα, περιλαμβανομένων των τυχόν φυτών[67], θ) στα δικαιώματα του κυρίου, ιδίως καταβολή ποινικής ρήτρας, αν ο επιφανειούχος δεν συμμορφώνεται με τις υποχρεώσεις του, ι) στην απαγόρευση παραίτησης του επιφανειούχου από το δικαίωμα, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 22 ή τη διατήρηση των δικαιωμάτων τρίτων που βαρύνουν την επιφάνεια μετά την απόσβεσή της, σύμφωνα με την παράγραφο 8 του άρθρου ν. 3986/2011».

3. Κατά το άρθρο 20 § 3 οι παραπάνω όροι περιλαμβάνονται είτε στη σύμβαση σύστασης της επιφάνειας είτε και σε μεταγενέστερη (συμβολαιογραφική) σύμβαση μεταξύ του κυρίου και του επιφανειούχου, που υποβάλλεται σε μεταγραφή. Πρέπει να τονισθεί ότι με τις συμβάσεις αυτές καθορίζεται το εμπράγματο περιεχόμενο του δικαιώματος, ώστε η διάταξη της § 3, κατά την οποία «οι παραπάνω όροι ενεργούν υπέρ και κατά του κυρίου και του επιφανειούχου και των διαδόχων τους» είναι απλώς διευκρινιστική. Λογικό είναι ότι οι παραπάνω όροι θα ισχύουν και έναντι τρίτων, όπου αυτό έχει νόημα, π.χ. η κατανομή των βαρών θα ισχύει και έναντι τρίτων. Εξαιτίας του εμπράγματου χαρακτήρα των όρων αυτών, ισχύει η αρχή του κλειστού αριθμού, υπό την έννοια ότι άλλοι όροι (όπως είναι εκείνοι που αφορούν το αντάλλαγμα, όπως θα αναφερθεί παρακάτω) δεν έχουν εμπράγματο χαρακτήρα, αλλά θα ισχύουν μόνο μεταξύ των μερών (έτσι και η αιτιολογική έκθεση).

4. Ο κύριος του εδάφους διατηρεί τα δικαιώματα κυριότητας επί του ακινήτου, πλην όσων του αφαιρεί το δικαίωμα του επιφανειούχου. Βέβαια τις περισσότερες φορές οι εκδηλώσεις του δικαιώματος κυριότητας θα είναι θεωρητικές, χωρίς όμως και να αποκλείονται. Έτσι π.χ. ο θησαυρός που βρέθηκε στο έδαφος ανήκει ολικά ή μερικά (κατά τις διακρίσεις του άρθρου 1093 ΑΚ) στον κύριο του εδάφους[68]. Ο κύριος του εδάφους επίσης μπορεί να εκμεταλλεύεται τα λατομικά ορυκτά (άρθρο 6 ν. 210/1973) και να εισπράττει την αποζημίωση για την κατάληψη μεταλλευτικού χώρου (άρθρο 39 επ. ν.δ. 210/1973). Και βέβαια ο κύριος δεν κωλύεται να μεταβιβάσει την κυριότητα επί του ακινήτου. Σχετικά το άρθρο 26 § 4 ορίζει ότι αν ο κύριος πρόκειται να εκποιήσει το ακίνητο με δημόσιο διαγωνισμό, οφείλει να προτιμά με τους ίδιους όρους (αν οι προσφορές είναι «ουσιωδώς όμοιες») τον επιφανειούχο.

5. Ο επιφανειούχος φέρει τα «οποιασδήποτε φύσεως» βάρη που έχουν σχέση με το κτίσμα ή το έδαφος, επί του οποίου οικοδομήθηκε ή πρόκειται να οικοδομηθεί το κτίσμα (άρθρο 21 § 4 ν. 3986/2011). Όπως όμως αναφέρθηκε, είναι επιτρεπτός άλλος καθορισμός της κατανομής των βαρών σύμφωνα με το άρθρο 20 § 1 περ. γ’.

Ε. Το αντάλλαγμα

1. Η σύσταση του δικαιώματος της επιφάνειας, ως αιτιώδους δικαιοπραξίας, μπορεί καταρχήν να γίνει για κάθε νόμιμη αιτία. Με δεδομένο όμως ότι στην παρούσα φάση το δικαίωμα περιορίσθηκε στην επιφάνεια επί δημόσιων κτημάτων, λόγος για άλλη αιτία πλην της πώλησης δύσκολα μπορεί να νοηθεί. Συνεπώς θα είναι φυσικό να υπάρχει αντάλλαγμα. Το αντάλλαγμα αυτό δεν θα μπορούσε να αποτελεί μέρος της εμπράγματης διαμόρφωσης του δικαιώματος, με βάση τη συμφωνία του άρθρου 20 § 1 ν. 3986/2011, εκτός αν ο νόμος εισήγε στο ελληνικό δίκαιο το κτηματικό βάρος (Grundschuld, Reallast, όπως κατά την § 9 ErbbRG, που παραπέμπει στις §§ 1105 επ. ΓερμΑΚ), υπό την έννοια ότι το αντάλλαγμα θα οφείλεται από τον εκάστοτε δικαιούχο της επιφάνειας. Όμως η μορφή αυτή χρέους αποκρούσθηκε κατά τις συζητήσεις της Συντακτικής Επιτροπής του Αστικού Κώδικα, στις οποίες τονίσθηκε ότι το Grundschuld (που ελάχιστα διαφέρει από το Reallast[69]) δημιουργεί το φαινόμενο οφειλής χωρίς οφειλέτη[70]. Έτσι, κατά τη σύνταξη του ν. 3986/2011 κρίθηκε σκοπιμότερο να αφεθεί ανέπαφος ο ενοχικός χαρακτήρας της υποχρέωσης[71], που θα μπορεί όμως να ασφαλίζεται με υποθήκη επί του δικαιώματος της επιφάνειας[72]. Βέβαια αυτό θα σημαίνει ότι όταν ο επιφανειούχος μεταβιβάσει το δικαίωμά του, θα εξακολουθεί αυτός (και όχι ο διάδοχός του) να οφείλει το εδαφονόμιο. Μπορεί όμως να συμφωνηθεί ότι ο κύριος διατηρεί το δικαίωμα να εγκρίνει τη μεταβίβαση, οπότε ως όρο της έγκρισης μπορεί να θέσει την αναδοχή της οφειλής του ανταλλάγματος εκ μέρους του διαδόχου. Σε κάθε περίπτωση δεν αποκλείεται τα αφορώντα στο αντάλλαγμα να περιληφθούν στη συμφωνία του άρθρου 20 § 1 ν. 3986/2011, δεν θα έχουν όμως το εμπράγματο χαρακτήρα εκείνης.

2. Ο νόμος προβλέπει δύο μορφές ανταλλάγματος (άρθρο 25 § 1 ν. 3986/2011):

(α) Η πρώτη είναι ένα κανονικό «τίμημα», κατά την έννοια του άρθρου 513 ΑΚ. Το τίμημα αποτελεί μια ενιαία παροχή, που αντικατοπτρίζει κατά τις συμφωνίες των μερών την αξία του παραχωρούμενου δικαιώματος. Το τίμημα καταβάλλεται εξ ολοκλήρου κατά τη σύσταση του δικαιώματος, ή πιστώνεται, ολικά ή μερικά. Κανονικά υπόκειται σε φόρο μεταβίβασης ακινήτων.

(β) Η δεύτερη μορφή ανταλλάγματος είναι το «εδαφονόμιο» (Erbbauzinsen, Baurechtzinsen, rente). Ο νόμος ορίζει το εδαφονόμιο ως το «περιοδικό αντάλλαγμα που καταβάλλεται από τον επιφανειούχο στον κύριο κατά τη διάρκεια του δικαιώματος της επιφανείας» (άρθρο 18 αρ. 6 ν. 3986/2011), συνεπώς πρόκειται για παροχή που μοιάζει όχι με τίμημα, αλλά με μίσθωμα, άρα υπόκειται σε φόρο εισοδήματος. Είναι επίσης δυνατόν, όπως ορίζεται στο άρθρο 25 § 2, να συμφωνηθεί ολική ή μερική προκαταβολή του εδαφονομίου και μάλιστα με μείωση του ποσού του με βάση συμφωνούμενο συντελεστή προεξόφλησης. Για την περίπτωση όπου το αντάλλαγμα έχει τη μορφή εδαφονομίου, το άρθρο 26 § 3 προβλέπει δυνατότητα τιτλοποίησης τούτου σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 10 και 14 ν. 3156/2003 και μάλιστα με δυνατότητα του Δημοσίου να εγγυάται τις ομολογίες που εκδίδονται στο πλαίσιο της τιτλοποίησης αυτής, με την επιφύλαξη των διατάξεων για τις κρατικές ενισχύσεις. Η διάταξη κρίθηκε απαραίτητη, διότι, όπως τονίζεται στην αιτιολογική έκθεση, «οι απαιτήσεις από το εδαφονόμιο δεν είναι επιχειρηματικές και ως εκ τούτου το άρθρο 10 του ν. 3156/2003 δεν θα εφαρμοζόταν».

(γ) Ο νόμος προβλέπει και συνδυασμό των δύο μορφών ανταλλάγματος, έτσι ώστε τελικά να υπάρχει μεγάλη ελευθερία των μερών κατά τον προσδιορισμό του ανταλλάγματος και του τρόπου καταβολής του.

3. Η αναπροσαρμογή του εδαφονομίου μπορεί να γίνει σύμφωνα με τις συμφωνίες των μερών[73]. Η εφαρμογή του άρθρου 388 ΑΚ δεν θα αποκλείεται.

4. Το αντάλλαγμα δεν αποκλείεται να συμφωνείται και σε είδος. Υποδειγματικό στο σημείο αυτό είναι το γαλλικό bail à construction, στο οποίο το αντάλλαγμα μπορεί να συνίσταται, ολικά ή μερικά, στη μεταβίβαση στον «bailleur» ακινήτων ή ποσοστών επί ακινήτων, που ο «preneur» οικοδόμησε επί του εδάφους τούτου (άρθρ. L. 251-5 του code de la construction et l’habitation).

5. Οι συνέπειες της μη καταβολής του ανταλλάγματος θα είναι βέβαια οι γενικώς ισχύουσες (αγωγή προς εκπλήρωση κλπ.), μπορεί όμως να προβλεφθεί ότι θα αφορούν και αυτό τούτο το δικαίωμα. Έτσι η μη καταβολή μπορεί να συμφωνηθεί ως λόγος αξίωσης του κυρίου για ανάκτηση του ακινήτου σύμφωνα με το άρθρο 20 § 1 περ. δ’[74].

ΣΤ. Μεταβίβαση και επιβάρυνση του δικαιώματος της επιφάνειας

1. Το δικαίωμα είναι μεταβιβαστό και μάλιστα τόσο εν ζωή όσο και αιτία θανάτου[75] (άρθρο 21 § 1 ν. 3986/2011). Ειδικότερα ορίζεται ότι το δικαίωμα μπορεί να αποτελέσει και αντικείμενο εισφοράς σε εταιρία[76]. Επιτρέπεται επίσης η επιβάρυνση του δικαιώματος με υποθήκη ή προσημείωση ή με πραγματική δουλεία επί του κτίσματος του επιφανειούχου (άρθρο 21 § 2). Η υποθήκη, που θα επιτρέπει τη χρηματοδότηση του επιφανειούχου, θα συνιστάται για το χρόνο της επιφάνειας (πρβλ. για την επικαρπία, ΑΚ 1259), και μάλιστα τον αρχικό ή τον κατά παράταση, και θα αποσβέννυται κατά τη λήξη της επιφάνειας[77], εκτός αν με τη συμφωνία του άρθρου 20 § 1 περ. ι’ επιτραπεί από τον κύριο η διατήρηση της υποθήκης, μετατρεπόμενη πλέον σε υποθήκη επί της κυριότητας του ακινήτου (άρθρο 22 § 8).

2. Η μεταβίβαση και η επιβάρυνση (εκτός από την προσημείωση) γίνονται όπως και η σύσταση της επιφάνειας, άρα σύμφωνα με το άρθρο 1033 ΑΚ. Η μεταβίβαση μπορεί να γίνει για οποιοδήποτε λόγο (εκ χαριστικής ή επαχθούς αιτίας). Ειδικές διατάξεις ρυθμίζουν την περίπτωση (άρθρο 20 § 1 περ. ε’ ν. 3986/2011), όπου η σύμβαση σύστασης της επιφάνειας ή μεταγενέστερη εξαρτά την ισχύ της μεταβίβασης ή της επιβάρυνσης από τη συναίνεση του κυρίου. Κατά το άρθρο 21 § 3 η συναίνεση αυτή πρέπει να υποβληθεί σε μεταγραφή, ενώ η έλλειψή της καθιστά τη μεταβίβαση ή την επιβάρυνση ανίσχυρη[78]. Όμως ο νόμος δεν απαιτεί η συναίνεση να παρέχεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο.

3. Η επιφάνεια είναι δικαίωμα κατασχετό. Τυχόν εξάρτηση της μεταβίβασης από τη συναίνεση του κυρίου δεν επηρεάζει τον τυχόν αναγκαστικό πλειστηριασμό ή την εκποίηση σε πτώχευση (άρθρο 21 § 3)[79]. Αυτό, όπως τονίζεται στην αιτιολογική έκθεση, σκοπό έχει «την αποφυγή ακατάσχετων στοιχείων προς βλάβη των δανειστών».

Ζ. Προστασία του επιφανειούχου

Σύμφωνα με το άρθρο 24 ν. 3986/2011, σε περίπτωση προσβολής του δικαιώματος του επιφανειούχου εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις για την προστασία της κυριότητας (πρβλ. ΑΚ 1173). Συνεπώς θα εφαρμόζονται οι διατάξεις ΑΚ 1094 επ. Αλλά και η προστασία της οιονεί νομής θα είναι δυνατή με αναλογική εφαρμογή της ΑΚ 996, ενώ θα είναι δυνατή και η προστασία από τυχόν παραβάσεις του συμβατικού περιεχομένου της συμφωνίας του επιφανειούχου με τον κύριο του εδάφους.

Η. Απόσβεση του δικαιώματος της επιφάνειας

1. Το δικαίωμα της επιφανείας λήγει σε διάφορες περιπτώσεις:

(α) Όταν παρέλθει ο χρόνος της διάρκειας (άρθρο 22 § 1 ν. 3986/2011) και με την προϋπόθεση ότι ο χρόνος δεν έχει παραταθεί κατά τα άρθρα 19 § 2 και 20 § 1 περ. στ’.

(β) Λόγω ένωσης της επιφάνειας με την κυριότητα επί του εδάφους στο ίδιο πρόσωπο πριν από τη λήξη του δικαιώματος (άρθρο 22 § 2 ν. 3986/2011, πρβλ. ΑΚ 1168).

(γ) Με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση παραίτησης του επιφανειούχου, που κοινοποιείται στον κύριο και υποβάλλεται σε μεταγραφή (άρθρο 22 § 3 ν. 3986/2011, πρβλ. ΑΚ 1169). Όμως η συμφωνία του άρθρου 20 § 1 περ. ι’ μπορεί να απαγορεύσει την παραίτηση[80], αυτό δε θα είναι λογικό, στο μέτρο που ο κύριος θα είναι εκτεθειμένος να αποζημιώσει τον επιφανειούχο κατ’ άρθρο 22 § 6. Σε κάθε περίπτωση τα αφορώντα στην καταβολή του εδαφονομίου θα κρίνονται από τις (ενοχικές) συμφωνίες των μερών.

(δ) Η επιφάνεια θα αποσβεσθεί και σε περίπτωση που συντρέξουν ορισμένοι άλλοι αυτονόητοι, μολονότι μη αναγραφόμενοι λόγοι, όπως η φυσική εξαφάνιση του εδάφους, η παρά τρίτου χρησικτησία εφ’ ολοκλήρου του ακινήτου (ΑΚ 1053) κλπ.

2. Αντίθετα, δεν επάγεται λήξη της επιφάνειας η καταστροφή του κτίσματος, ούτε είναι επιτρεπτή η εξάρτηση της επιφάνειας από διαλυτική αίρεση (άρθρο 22 §§ 4 και 5 ν. 3986/2011)[81], επιτρέπεται όμως η αναβλητική αίρεση[82]. Η αχρησία επίσης δεν αποτελεί λόγο απόσβεσης της επιφάνειας όπως στην περίπτωση των πραγματικών δουλειών και της επικαρπίας (ΑΚ 1138 επ., 1170), αλλά και κατά το ιταλικό δίκαιο[83]. Όμως με τη συμφωνία του άρθρου 20 § 1 είναι δυνατόν να τεθούν όροι συντήρησης και χρησιμοποίησης του ακινήτου (περ. α’), και, σε περίπτωση μη συμμόρφωσης, αξίωση του κυρίου κατά του επιφανειούχου για μεταβίβαση του ακινήτου στον κύριο ή τρίτο (περ. δ’) ή ποινικές ρήτρες (περ. θ’).

3. Όταν η επιφάνεια αποσβεσθεί, τα κτίσματα περιέρχονται στον κύριο[84] και μάλιστα χωρίς αποζημίωση του επιφανειούχου ή απόδοση του πλουτισμού του κυρίου (άρθρο 22 § 6 ν. 3986/2011)[85]. Η διατάραξη της αρχής superficies solo credit τερματίζεται και ο επιφανειούχος υποχρεούται να αποδώσει το ακίνητο στον κύριο του εδάφους. Η αιτιολογική έκθεση παρατηρεί ότι ο επιφανειούχος υποχρεούται να παραδώσει και τα τμήματα του εδάφους που κατά το άρθρο 20 § 1 χρησιμοποιούσε. Επίσης ο επιφανειούχος δεν δικαιούται να κατεδαφίσει ή να απομακρύνει τα κτίσματα[86]. Ωστόσο η συμφωνία του άρθρου 20 § 1 περ. ζ’ μπορεί να προβλέπει αποζημίωση. «Μάλιστα – αναφέρει η αιτιολογική έκθεση – δεν θα είναι άσκοπο να υπάρξει τέτοια συμβατική πρόβλεψη, δεδομένου ότι η προσδοκία του επιφανειούχου να αποζημιωθεί θα λειτουργεί ως κίνητρο, ώστε να μεριμνά για την καλή συντήρηση των κτισμάτων, ιδίως κατά την τελευταία περίοδο της επιφανείας». Σε αντιστοιχία με την ΑΚ 1161 ορίζεται (άρθρο 22 § 7 ν. 3986/2011) ότι στη σχέση ανάμεσα στον επιφανειούχο και τον κύριο, αυτός που παραχώρησε την επιφάνεια λογίζεται υπέρ του επιφανειούχου ως κύριος, εκτός αν ο επιφανειούχος γνωρίζει ότι δεν είναι κύριος.

4. Μείζον πρόβλημα είναι η τυχόν διατήρηση των εμπράγματων βαρών. Όπως αναφέρει η αιτιολογική έκθεση, «ο κίνδυνος είναι μήπως ο επιφανειούχος επιβαρύνει τα κτίσματα με εμπράγματα δικαιώματα και μάλιστα για μακρό χρόνο (σε περίπτωση πραγματικών δουλειών) ή για μεγάλα ποσά (σε περίπτωση υποθήκης) και ο κύριος βρεθεί πλέον με οικονομικά απομειωμένη κυριότητα». Κατά το άρθρο 22 § 8 ν. 3986/2011, η απόσβεση της επιφάνειας έχει ως αποτέλεσμα την απόσβεση των εμπράγματων δικαιωμάτων που τυχόν συστήθηκαν επ’ αυτής από τον επιφανειούχο. Όπως ήδη αναφέρθηκε, τέτοια δικαιώματα δεν αποκλείεται να συσταθούν (θα πρόκειται δε για υποθήκη, προσημείωση και πραγματικές δουλείες, άρθρο 21 § 2), θα έχουν όμως ημερομηνία λήξεως. Ωστόσο, ο νόμος επιτρέπει να συμφωνείται με τη συμφωνία του άρθρου 20 § 1 περ. ι’ ότι τα δικαιώματα αυτά θα επιβιώνουν της απόσβεσης της επιφάνειας, βαρύνοντα εφεξής την κυριότητα. Έτσι θα είναι γνωστό στους τρίτους αν τα συνιστώμενα δικαιώματα πρόκειται να επιβιώσουν της απόσβεσης της επιφάνειας.

5. Εύλογη είναι η ρύθμιση ξένων δικαίων σχετικά με τη μετενέργεια της υποθήκης, όταν ο κύριος του εδάφους πρόκειται να αποζημιώσει τον επιφανειούχο για τα κτίσματα που περιέρχονται κατά τη λήξη της επιφανείας στην κυριότητά του. Στην περίπτωση αυτή το άρθρο 779d ΕλβΑΚ προβλέπει ότι το δικαίωμα της υποθήκης ασκείται επί της αποζημίωσης, η οποία έτσι δεν μπορεί να καταβληθεί στον επιφανειούχο χωρίς τη συναίνεση του ενυπόθηκου δανειστή. Παρόμοια ρύθμιση περιέχει η § 29 της γερμανικής ErbbRG και το άρθρ. 2816 ΙταλΑΚ. Και κατά το ν. 3986/2011 μπορεί αυτό να γίνει δεκτό, αν έχει προβλεφθεί ότι ο κύριος οφείλει αποζημίωση για τα κτίσματα, όχι όμως και ότι η υποθήκη επιβιώνει της απόσβεσης της επιφάνειας.

6. Το τελευταίο εδάφιο της παρ. 8 του άρθρου 22 ν. 3986/2011 ορίζει ότι: «Στην περίπτωση της παρ. 2 του άρθρου 19 τα δικαιώματα αυτά διατηρούνται και βαρύνουν την κυριότητα». Πρόκειται για εσφαλμένη παραπομπή, οφειλόμενη στην αναρίθμηση άρθρων κατά τη σύνταξη του τελικού σχεδίου νόμου. Όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση, η παραπομπή θα έπρεπε να έχει γίνει στο άρθρο 22 § 2 (απόσβεση λόγω ένωσης επιφάνειας και κυριότητας στο ίδιο πρόσωπο). Όταν δηλ. η επιφάνεια ενωθεί με την κυριότητα, τα εμπράγματα δικαιώματα επιβιώνουν ανεξάρτητα από συμφωνία. Ο λόγος της κατ’ εξαίρεσης επιβίωσης των βαρών είναι η αποφυγή συμπαιγνίας κυρίου και επιφανειούχου, που προκαλώντας την επίκτηση θα μπορούσαν να προκαλέσουν κατάργηση των δικαιωμάτων του δανειστή.

7. Η τύχη της μίσθωσης κατά τη λήξη της επιφάνειας ρυθμίζεται κατά τρόπο όμοιο με εκείνο του άρθρου 1164 ΑΚ. Κατά το άρθρο 23 ν. 3986/2011: «Εάν η επιφάνεια λήξει κατά τη διάρκεια της εκμίσθωσης του ακινήτου που έγινε από τον επιφανειούχο, εφαρμόζονται αναλόγως ως προς την εξακολούθηση της μίσθωσης καθώς και ως προς την προκαταβολή ή την εκχώρηση ή την κατάσχεση μισθωμάτων της, οι διατάξεις για την εκποίηση του μισθίου ακινήτου κατά τη διάρκεια της μίσθωσης. Πάντως η εξακολούθηση της μίσθωσης δεν δύναται να αξιωθεί από το μισθωτή για διάστημα που υπερβαίνει τα εννέα έτη από τη λήξη της επιφανείας»[87].

Θ. Φορολογική μεταχείριση της επιφάνειας

1. «Για την εφαρμογή της φορολογικής εν γένει νομοθεσίας το εμπράγματο δικαίωμα της επιφανείας εξομοιώνεται με εκείνο της επικαρπίας» (άρθρο 26 § 2 ν. 3986/2011). Με τη λιτή αυτή διάταξη, το συνολικό πρόβλημα της φορολογικής μεταχείρισης του νέου δικαιώματος (από άποψη τόσο φορολογίας εισοδήματος όσο και φορολογίας της μεταβίβασης ακινήτων ή φορολογίας της ακίνητης περιουσίας) επιλύεται με παραπομπή στα ισχύοντα επί επικαρπίας.

2. Ενδιαφέρον πάντως εξακολουθούν να έχουν οι διατάξεις που αφορούν τη φορολογική μεταχείριση δικαιωμάτων επιφάνειας, που συστήθηκαν πριν από την εισαγωγή του ΑΚ. Έτσι, ο ισχύων Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994, άρθρα 20) θεωρεί ως εισόδημα από ακίνητα «και το δικαίωμα που αποκτάται από τον κύριο του εδάφους προκειμένου για οικοδομές που έχουν ανεγερθεί σε έδαφος κυριότητας τρίτου ή αν πρόκειται για επιφάνειες και εμφυτεύσεις που διατηρούνται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 58 και 59 του Α.Ν. 2783/1941 (ΦΕΚ 29Α')». Επίσης στο άρθρο 21 § 1 ορίζεται ότι ως εισόδημα από οικοδομές λογίζεται το εισόδημα του επιφανειούχου από εκμίσθωση ή ιδιοχρησιμοποίηση.

IV. Τελικές σκέψεις

Όπως προκύπτει από τα παραπάνω, το δικαίωμα της επιφάνειας μπορεί να εξυπηρετήσει ποικίλες ανάγκες. Η μερική επανεισαγωγή του όμως κατά την παρούσα συγκυρία εξυπηρετεί ένα συγκεκριμένο είδος αναγκών, που συνδέονται με την αξιοποίηση της περιουσίας του Δημοσίου. Τα άρθρα 18 επ. του ν. 3986/2011 περιέχουν την «αστικολογική» πλευρά της σύστασης της επιφάνειας επί δημοσίων κτημάτων και δεν ρυθμίζουν – όπως παρατήρησε η Αντιπολίτευση, αλλά και η Επιστημονική Υπηρεσία της Βουλής – την πλευρά δημοσίου δικαίου του ζητήματος. Θα ήταν ευκταίο να είχαν ρυθμισθεί και τέτοια ζητήματα. Από την άλλη μεριά, η επανεισαγωγή του θεσμού μπορεί να θέσει το ζήτημα της εκγενίκευσής του σε μεταγενέστερο στάδιο, ώστε να είναι ικανός να εξυπηρετήσει και ανάγκες των ιδιωτών. Προς τούτο όμως ενδιαφέρον θα έχει να υπάρξει κάποια πρώτη εμπειρία από τη χρήση του θεσμού στο πλαίσιο του ν. 3986/2011, αλλά και να εξετασθεί το ενδεχόμενο ένταξής του στον ΑΚ.

---

[1] Θα δημοσιευθεί στον τιμητικό τόμο του καθηγητή Ι.Σ.Σπυριδάκη.

[2] Ορθά όμως επισημαίνει η Έκθεση της Επιστημονικής Υπηρεσίας της Βουλής ότι «η επέκταση αυτή τελεί υπό τους όρους του άρθρου 109 §§ 1και 2 του Συντάγματος».

[3] Η αξιωματική Αντιπολίτευση έθεσε ως όρο για να ψηφίσει το άρθρο 18 ότι θα διευκρινιζόταν ότι η περιουσία του Δημοσίου, που θα μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο δικαιώματος επιφανείας, δεν θα ήταν οποιαδήποτε, αλλά μόνο η ιδιωτική. Η διευκρίνιση δεν έγινε, όμως ο τίτλος του κεφαλαίου Α’ του νέου νόμου ρητά αναφέρεται στο «Ταμείο Αξιοποίησης της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου». Για το ότι εξάλλου ο όρος «δημόσια κτήματα» αναφέρεται «κυρίως στην ιδιωτική περιουσία του Δημοσίου» βλ. Γεωργιάδη, Εμπράγματο Δίκαιο, 2010, σ. 158.

[4] Ο γράφων φέρει τη βασική ευθύνη σύνταξης του κειμένου του κεφαλαίου Γ’ (άρθρα 18-26), που αποτελούν το ιδιωτικού δικαίου ρυθμιστικό πλαίσιο του νέου θεσμού, καθώς και της αντίστοιχης αιτιολογικής έκθεσης. Βελτιώσεις οφείλονται στους Δικηγόρους και Δ.Ν. κ.κ. Στράτη Στρατήγη και Αλέξανδρο Μεταλληνό, καθώς και σε υπηρεσιακούς παράγοντες. Πρέπει να σημειωθεί ότι τμήματα του πρώτου μέρους (υπό ΙΙ) της παρούσας μελέτης προέρχονται κατά τα ουσιώδη τους από παλαιότερο κείμενο του γράφοντος του έτους 1980, που εκπονήθηκε μετά από πρωτοβουλία του κ. Στράτη Στρατήγη, Γ.Γραμματέα του (τότε) Υπουργείου Συντονισμού, ενόψει της εισόδου της χώρας στην ΕΟΚ. Ο κ. Στρατήγης έβλεπε την εισαγωγή της επιφανείας, «ως εμπραγμάτου δικαιώματος, άρα μακροχρόνιας, ακώλυτης και τραπεζικά διαπραγματεύσιμης νομής και χρήσης της γης, για την εξυπηρέτηση επιχειρήσεων για τις εγκαταστάσεις τους, χωρίς την ανάγκη αγοράς της ακριβότερης πλήρους κυριότητας» («Εστία» 13.5.2010). Η αρχική μελέτη συνεπώς σκόπευε στη γενική εισαγωγή του δικαιώματος της επιφάνειας (και μάλιστα με ένταξη των νέων διατάξεων στον ΑΚ) και όχι μόνο για τα ακίνητα του Δημοσίου, όπως κατά το ν. 3986/2011.

[5] Βλ. Φλώρο, εις ΕρμΑΚ ΕισΝ 58-59, αρ. 5. – Για την επιφάνεια κατά το προϊσχύσαν δίκαιο βλ. Καλλιγά, Εμπράγματον δίκαιον, 1879, σ. 371 επ., Windscheid/Kipp (μετ. Αργυρού), Σύστημα ρωμ. δικαίου, τόμος Β’, 1901, σ. 565 επ., Dernburg (μετ. Δυοβουνιώτου), Σύστημα ρωμ. δικαίου, τόμος Β’, 1912, σ. 409 επ., Οικονομίδου, Στοιχεία του Αστικού δικαίου, βιβλίον β’ (Εμπράγματα δίκαια), 1925, σ. 298 επ., Ι.Ζέπου, Αστικός Κώδιξ καθ’ ά εν Ελλάδι πολιτεύεται, 1930, σ. 578 επ., Πετρόπουλου, Ιστορία και εισηγήσεις του ρωμαϊκού δικαίου, 1963, σ. 757 επ., Α.Τούση, Εμπράγματον Δίκαιον, 1948, 369, Στυμφαλιάδη, Εμπράγματον δίκαιον, 1954, σ. 201, ΕφΑιγ. 88/1974 ΑρχΝ ΚΣΤ’ 293, ΑΠ 353/1961 ΝοΒ 1962, 16.

[6] Βλ. ήδη Γάϊο, G. 2.73 «Praeterea id, quod in solo nostro ab aliquo aedificatum est, quamvis ille suo nomine aedificaverit, iure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit».

[7] Η εμφύτευση ήταν δυνατή μόνο «επί φύσει καρποφόρων ακινήτων» (Σόντης, ΕΕΝ 1962, 740).

[8] Windscheid/Kipp, ό.π., σ. 565.

[9] Όχι όμως και κινητό παράπηγμα ή απλή καλύβα (Καλλιγάς, ό.π., σ. 373).

[10] Βλ. Windscheid/Kipp, ό.π., σ. 570, Οικονομίδη, ό.π., σ. 312 σημ. 2, ΕφΠατρ. 262/1929 Δ-κή Β ΙΙ 41, Ι. Ζέπο, ό.π., Φλώρο, ό.π., Στυμφαλιάδη, ό.π.

[11] Υποκείμενη στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και σε μεταγραφή. Dernburg, ό.π., σ. 416, Ι. Ζέπος, ό.π., σ. 578.

[12] Windscheid/Kipp, ό.π., σ. 567, Ι. Ζέπο, ό.π., σ. 578.

[13] Φαίνεται ότι κατά τους Ρωμαίους η καταβολή εδαφονομίου ήταν ουσιώδες στοιχείο της επιφανείας. Καλλιγάς, ό.π., σ. 359. Άλλως κατά το γερμανικό κοινοδίκαιο, Windscheid/Kipp, ό.π., σ. 567 σημ. 11, Dernburg, ό.π., σ. 415. Αντίθετα κατά τον Οικονομίδη, ό.π., σ. 313 σημ. 9, το εδαφονόμιο δεν ήταν απαραίτητος όρος της επιφανείας.

[14] Βλ. Οικονομίδη, ό.π., σ. 313, Ι. Ζέπο, ό.π., σ. 579, Φλώρο, ό.π., ΑΠ 353/1961 ΝοΒ 1962, 16. Για το μίσθωμα, καλούμενο «solarium» και «certa pensio» βλ. Πετρόπουλο, ό.π., σ. 758. – Η καθυστέρηση καταβολής του εδαφονομίου δεν είχε ως συνέπεια την απόσβεση του δικαιώματος και την έξωση του επιφανειούχου. Βλ. Οικονομίδη, ό.π., σ. 315 σημ. 20, Ι. Ζέπο, ό.π., σ. 580, Α. Τούση, ό.π., σ. 374.

[15] Οικονομίδης, ό.π., σ. 312, Ι. Ζέπος, ό.π., σ. 579, ΕφΝαυπλ. 817/1909 Θ. ΚΒ’ 221.

[16] Dernburg, ό.π., σ. 417, ΕιρΚαμ 40/1929 Δ-κή Α ΙΙ 111, Ι. Ζέπος, ό.π., σ. 580.

[17] Windscheid/Kipp, ό.π., σ. 567, Dernburg, ό.π., σ. 417, Οικονομίδης, ό.π., σ. 314, Ι. Ζέπος, ό.π., σ. 580, Α. Τούσης, ό.π., σ. 375, ΑΠ 246/1854 (αναφερόμενη από τους Κασίμη/Κιτσικόπουλο, Πανδέκτης του Αστικού δικαίου, τεύχος Γ’, 1931, σ. 1473).

[18] Οικονομίδης, ό.π., σ. 313 σημ. 8.

[19] Καλλιγάς, ό.π., σ. 376, Windscheid/Kipp, ό.π., σ. 566, Οικονομίδης, ό.π., σ. 313, Ι. Ζέπος, ό.π., σ. 579, Στυμφαλιάδης, ό.π., σ. 201, ΑΠ 353/1961 ΝοΒ 1962, 16.

[20] Καλλιγάς, ό.π., σ. 376, Ι. Ζέπος, ό.π., σ. 579, ΕφΑθ 252/1891 Θ. Β’ 283.

[21] Καλλιγάς, ό.π., σ. 376, Windscheid/Kipp, ό.π., σ. 567, Dernburg, ό.π., σ. 418, Ι. Ζέπος, ό.π., σ. 579, Α. Τούσης, ό.π., σ. 375, Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, 2010, σ. 64, Φλώρος, ΕρμΑΚ ΕισΝ 58-59, αρ. 5.

[22] Καλλιγάς, ό.π., σ. 377 in f., Dernburg, ό.π., σ. 418, Ι. Ζέπος, ό.π., σ. 580.

[23] Καλλιγάς, ό.π., σ. 378, Ι. Ζέπος, ό.π., σ. 580.

[24] Καλλιγάς, ό.π., σ. 378, Οικονομίδης, ό.π., σ. 315 σημ. 18, Α. Τούσης, ό.π., σ. 374 σημ. 2. – Κατά Windscheid/Kipp, ό.π., σ. 570, θα πρέπει να εξετάζεται αν δικαιούται ο επιφανειούχος να ανεγείρει εκ νέου το έργο.

[25] Καλλιγάς, ό.π., σ. 378, Ι. Ζέπος, ό.π., σ. 580.

[26] Καλλιγάς, ό.π., σ. 378, Dernburg, ό.π., σ. 418.

[27] Οικονομίδης, ό.π., σ. 312.

[28] Οικονομίδης, ό.π., σ. 312. Βλ. και Κασίμη/Κιτσικοπούλου, ό.π., σ. 1473, ΕφΑθ 252/1891 Θ. Β’ 283. Όμως κατά τον Πετρόπουλο, Ιστορία και εισηγήσεις του ρωμαϊκού δικαίου, 1963, σ. 758, το δικαίωμα αναγνωρίσθηκε για πρώτη φορά ως εμπράγματο στο Ιουστινιάνειο δίκαιο (μέχρι τότε επρόκειτο για δικαίωμα επί αλλοτρίου πράγματος).

[29] ΑΠ 1702/2009 ΕλλΔνη 2010, 724.

[30] Και δυνάμεθα να εξαγορασθούν. Βλ. άρθρ. 60-63 ΕισΝΑΚ, σχετικά δε Σπυριδάκη/Περάκη, ΑΚ, τόμος ΣΤ’ (ΕισΝ), υπό άρθρ. 60 έως 63, Φλώρο, εις ΕρμΑΚ 58-59.

[31] «Διάγραμμα εμπραγμάτου δικαίου υπό του υπό του Εισηγητού Πέτρου Θ.Θηβαίου», εις «Σχέδιον Αστικού Κώδικος εκπονηθέν υπό της Συντακτικής Επιτροπής, Εμπράγματον δίκαιον», 1936, σ. 11.

[32] Βλ. Θηβαίο, ό.π. (εις «ΣχΑΚ»), σ. 12 in f.: «Κατ’αρχήν, εν τη διαμορφώσει δικαιωμάτων επί του πράγματος, άτινα ως εκ της φύσεως και του προορισμού των συστέλλουσι το δικαίωμα της κυριότητος, είναι σκόπιμον να αναγνωρίζονται ή τοιαύτα, δι’ων ουχί αισθητώς περιορίζεται η κυριότης (πραγματικαί δουλείαι), ή τοιαύτα, εξαντλούντα μεν την κυριότητα, ων όμως η διάρκεια είναι πεπερασμένη χρονικώς (προσωπικαί δουλείαι)». Βλ. και «Αποφάσεις Αναθεωρητικής Επιτροπής επί του Διαγράμματος», ό.π., σ. 18: «Η επιφάνεια ως δικαίωμα εμπράγματον, μεταβιβάσιμον δια κληρονομίας και επομένως αείζωον, ήτο θεσμός πολύ παλαιοτέρων εποχών, περιπεσών παρ’ ημίν από πολλού εις αχρησίαν, αντικατασταθείς δε δια της πολυετούς μισθώσεως. Τούτο λαβούσα υπ’ όψιν η Συντακτική Επιτροπή, έκρινε σκοπιμώτερον να διαγράψη την επιφάνειαν, να ενισχύση δε την πολυετή μίσθωσιν...».

[33] Βλ. Θηβαίο, Γενική επισκόπησις, ό.π. (εις «ΣχΑΚ»), σ. 81: «Με την σημερινήν αντίληψιν περί της ιδιοκτησίας, μετατραπείσης εν πολλοίς από ατομικού δικαιώματος εις κοινωνικήν λειτουργίαν και προωρισμένης διά των διαφόρων υποχρεώσεων, αίτινες ήδη την συνοδεύουν, όπως εξυπηρετή και το κοινόν αγαθόν, πρέπει να ομολογηθή, ότι η συνύπαρξις θεσμού όπως ο της επιφανείας, ως δικαιώματος μη πεπερασμένου χρονικώς, αλλά μεταβιβαζομένου επ’άπειρον διά κληρονομίας, αποτελεί αναχρονισμόν και ότι η κοινή συνείδησις δεν ανέχεται, ιδιοκτήτης ασκεπούς χώρου, ανίκανος, αδιάφορον δια τίνα λόγον, να καταστήση τούτον χρήσιμον, ανεγείρων επ’αυτού οικοδόμημα, να μετατρέπη επί το διηνεκές εις φόρου υποτελή, δια του εδαφικού τελέσματος, τον δαπανήσαντα προς ανέγερσιν του οικοδομήματος. Σχέσις άγουσα περίπου εις το αυτό, διαρκείας, αδιάφορος αν πολλών ή ολίγων ετών, πάντως όμως χρονικώς πεπερασμένη, είναι νοητή, τοιαύτη δε η σχέσις της μισθώσεως».

[34] Βλ. σχετικά Φίλιου, Ενοχικό δίκαιο, ειδικό μέρος⁶, 2005, σ. 265, Αντάπαση εις Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ, 618 αρ. 10, Σπυριδάκη/Περάκη, ΑΚ, 618 αρ. 3.

[35] Βλ. Φλώρο εις ΕρμΑΚ ΕισΝ 58-59, αρ. 10.

[36] Μάλιστα οι δύο θεσμοί μπορούν να συνδυασθούν, βλ. άρθρο 19 § 5 ν. 3986/2011.

[37] Συνήθως το δικαίωμα ήταν «διηνεκές». Οικονομίδης, ό.π., σ. 314, Α. Τούσης, ό.π., σ. 374, Πετρόπουλος, Ιστορία και εισηγήσεις του ρωμαϊκού δικαίου, 1963, σ. 757. Πρβλ. και Κ. Τριανταφυλλόπουλο, γνωμ., ΕΕΝ 1957, 539, ΕφΑθ 395/1899 Θ. ΙΑ’ 267, ΕφΑθ 42/1957 ΕΕΝ 1957, 583.

[38] Βλ. Ραψομανίκη, εις Γεωργιάδη/Σταθοπούλου ΑΚ 594 αρ. 3.

[39] Βλ. σχετικά Αντάπαση, εις Γεωργιάδη-Σταθοπούλου ΑΚ, 610 αρ. 1.

[40] Κατά το προϊσχύσαν δίκαιο η επικαρπία ήταν δικαίωμα προσωποπαγές, βλ. Ι.Σόντη, Η υποκατάστασις των κληρονόμων του επικαρπωτού εις την επικαρπίαν κατά το ρωμ. Δίκαιον και τον ΑΚ, εις Ξένιον Ζέπου ΙΙΙ (1973), σ. 337 επ.

[41] Ό.π., σ. 367. – Για τη σχέση της επικαρπίας με το συγγενή θεσμό της εμφύτευσης βλ. Σόντη, Σχέσις επικαρπίας και εμφυτεύσεως κατά το ισχύσαν βυζαντινορρωμαϊκόν δίκαιον, ΕΕΝ 1962, 735 επ.

[42] Η υποκατάστασις των κληρονόμων εις την επικαρπίαν κατά το ρωμ. δίκαιον και τον ΑΚ, Ξένιον Ζέπου ΙΙΙ (1973), σ. 367 σημ. 84.

[43] Ο numerus clausus των εμπράγματων δικαιωμάτων σημαίνει πρώτον ότι τα εμπράγματα δικαιώματα ορίζονται περιοριστικά από το νόμο, χωρίς δυνατότητα δημιουργίας άλλων εθιμικά ή με ιδιωτική βούληση (Typenzwang), και δεύτερον ότι το περιεχόμενο των δικαιωμάτων αυτών είναι μόνο αυτό που ορίζεται στο νόμο (Typenfixierung). Βλ. Μπαλή, Εμπρ. Δίκαιον, § 1 αρ. 1, τον ίδιο, Γενικαί Αρχαί § 23 αρ. 2, Σόντη, Αι περιωρισμέναι προσωπικαί δουλείαι, 1957, σ. 2 επ., Τούση, Εμπρ. Δίκαιον, 1966, § 22 σημ. 2, Απ. Γεωργιάδη, Εμπράγματο Δίκαιο, 2010, σ. 21, Σπυριδάκη, Περί εναλλαγής υποθηκικών τάξεων, 1969, σ. 128 επ., τον ίδιο, Η αρχή της «τυπικότητας» των εμπραγμάτων δικαιωμάτων, ΝοΒ 26, 403 (=Σύγχρονα προβλήματα, σ. 161), Σπυριδάκη/Περάκη, ΑΚ, τόμος Γ’ υπό 973 σημ. 8. – Υπό την πρώτη έννοια (υπό την οποία εκλαμβάνεται εις ΑΚ 973) ο numerus clausus ισχύει οπωσδήποτε. Υπό τη δεύτερη ισχύει περιορισμένα (βλ. π.χ. ΑΚ 1118-1120, 1128, 1188, 1221).

[44] Το έχει ήδη κάνει, π.χ. με την εισαγωγή με την «κυμαινόμενη ασφάλεια» του ν. 2844/2000.

[45] Βλ. Σόντη, ό.π., σ. 5, Σπυριδάκη, ό.π., σ. 129, Απ. Γεωργιάδη, ό.π., σ. 23. – Ο γράφων φρονεί ότι η δικαιολογία αυτή επιβάλλει κατ’ ακριβολογία την αρχή όχι του «κλειστού αριθμού» των εμπράγματων δικαιωμάτων αλλά της «συγκράτησης» του αριθμού των.

[46] Σπυριδάκης, ό.π., σ. 129, Απ. Γεωργιάδης, ό.π., σ. 22.

[47] Βλ. π.χ. A. Weill, Droit civil, les biens (1974), σ. 11: «Il ne faut pas voir dans le droit de superficie un démembrement de la propriété: ce droit consiste dans le droit de propriété qu’un individu, le superficiaire, exerce sur ce qui dépasse le sol (…). Le droit de superficie n’est pas un droit réel particulier; il s’agit seulement de la division d’une chose entre deux propriétaires, les deux propriétés sont distinctes».

[48] Βλ. Lévy/Castaldo, Histoire du droit civil, 2002, σ. 358, Weill, Droit civil, les biens² (1974) αρ. 591, Colin/Capitant (-Julliot de la Morandière)¹¹, I (1947) αρ. 1056, Planiol/Ripert (- Picard), III (1926) αρ. 330 επ., J.–P. Marty, La dissociation juridique de l’immeuble – Contribution à l’étude du droit de superficie (thèse, 1977).

[49] Κυρίως (σήμερα) του bail à construction, που ρυθμίζεται από τα άρθρα L.251-1 επ. του décret της 31.5.1978 (Code de la construction de l’habitation).

[50] Εκτός από τα συστηματικά έργα αστικού δικαίου, βλ. και Barca/Marvasi, La superficie², 2004, Salis, La superficie², 1958, Bonaccorsi-Pallottino, La riforma del regime d’uso dei suoli edificabili – Materiali giuridici per un dibattito sulla separazione dello “jus aedificandi” dal diritto di proprietà, 1975, Gambaro, Jus aedificandi e nozione civilistica della proprietà, 1975, Palermo, L’enfiteusi – La superficie – Gli usi civici – Gli oneri reali, 1965.

[51] Για το Erbbaurecht υπάρχει στη Γερμανία πλούσια βιβλιογραφία. Βλ. π.χ. Ingenstau/Hustedt, Kommentar zum Erbbaurecht⁹, 2009, Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts⁴, 2004, Glaser, Das Erbbaurecht in der Praxis², 1975, σύντομα δε Palandt/Bassenge, BGB⁶³, 2004, σ. 2743 επ.

[52] Η ρύθμιση θυμίζει εκείνη της § 2 της γερμανικής ErbbRG.

[53] Βλ. (ενδεικτικά) Barnsley, Conveyancing law and practice, London, 1973, σ. 273 επ.

[54] Παρέκκλιση όμως εισάγεται και από το άρθρο 1001 ΑΚ.

[55] Έτσι η αιτιολογική έκθεση: «Η παρέκκλιση συνίσταται στο ότι τα επί του εδάφους κτίσματα μπορούν να είναι συστατικά του ακινήτου και ταυτόχρονα να αποτελούν αντικείμενα χωριστού εμπραγμάτου δικαιώματος, κάτι που αποκλείεται από τα παραπάνω άρθρα».

[56] «Ein Grundstϋck kann in der Weise belastet werden….».

[57] Έτσι άρθρο 955 ΙταλΑΚ, § 1 Ι ErbbRG, άρθρο 675 ΕλβΑΚ.

[58] Έτσι η ρύθμιση του άρθρ. 956 ΙταλΑΚ: «Non può essere costituita o trasferita la proprietà delle piantagioni separatamente dalla proprietà del suolo». – Προφανής είναι η σημασία τούτου ως προς την κτήση των καρπών (ΑΚ 1064 επ.).

[59] Βλ. άρθρο 954 παρ. 3 ΙταλΑΚ (που αναγνωρίζει όμως αντίθετη συμφωνία) και § 13 της γερμανικής ErbbRG. Αντίθετα το άρθρ. L. 251-7 του γαλλικού Code de la construction et de l’habitation επιτρέπει τη δικαστική λύση του bail à construction, αν το οικοδόμημα καταστράφηκε από τυχηρό ή ανωτέρα βία.

[60] Κτήση του δικαιώματος δια χρησικτησίας γίνεται δεκτή στο γαλλικό δίκαιο. Βλ. Weill, Droit civil, les biens, 1974, σ. 593. Από άποψη θετέου δικαίου η σύσταση επιφανείας δεν πρέπει να αποκλείεται, όχι όμως και όταν το δικαίωμα συνιστάται επί δημόσιων κτημάτων.

[61] Βλ. Σπυριδάκη, Κώδικας Οριζόντιας και Κάθετης Ιδιοκτησίας, 2011, σ. 20, 162, Σπυριδάκη/Περάκη, ΑΚ 1002 αρ. 5, ΑΠ 540/1974 ΕΕΝ 1975, 192. Για την αρχή «το υπερώον χωρίς εδάφους ού κτάται τις μακρώ χρόνω» βλ. Καλλιγά, Εμπράγματον δίκαιον, 1879, σ. 371 επ.

[62] Κατά τον ΕλβΑΚ τέτοιες εμπράγματες συμφωνίες μπορεί να αφορούν: α) τα αποτελέσματα και την έκταση του δικαιώματος, ιδίως ως προς τη θέση, τη δομή, τον όγκο και τον προορισμό των κατασκευών, επίσης δε ως προς τη χρήση της μη οικοδομημένης επιφάνειας (άρθρο 779b), β) την αποζημίωση που ο κύριος του εδάφους πρέπει να καταβάλει στον επιφανειούχο για τα κτίσματα που του περιέρχονται κατά τη λήξη του δικαιώματος (άρθρο 779e), γ) το δικαίωμα του κυρίου του εδάφους για πρόωρη κατάργηση του δικαιώματος επιφάνειας (άρθρο 779h).

[63] Βλ. σχετικά άρθρο 21 § 4 ν. 3986/2011.

[64] Βλ. § 32 Ι ErbbRG. - Η αξίωση του κυρίου του εδάφους (Heimfallanspruch), η οποία υποχρεωτικά ακολουθεί την κυριότητα επί του εδάφους (§ 3 ErbbRG), μπορεί να ασκηθεί στις περιπτώσεις που προβλέπει η σύμβαση σύστασης του δικαιώματος (που έχει εμπράγματη ισχύ, δεσμεύει δηλ. και τους διαδόχους των μερών). Τέτοιες περιπτώσεις μπορεί να συνίστανται σε γεγονότα για τα οποία δεν είναι υπεύθυνος ο επιφανειούχος ή και σε γεγονότα για τα οποία είναι υπεύθυνος (κυρίως για μη καταβολή του εδαφονομίου). Το άρθρ. 779f ΕλβΑΚ αναφέρει τις περιπτώσεις που ο επιφανειούχος «excède gravement son droit reel ou viole gravement des obligations contractuelles». To άρθρ. 779g ΕλβΑΚ διευκρινίζει ότι για τον καθορισμό της αποζημιώσεως λαμβάνεται υπόψη το πταίσμα του επιφανειούχου. Ορίζει επίσης ότι το δικαίωμα δε μεταβιβάζεται αν η αποζημίωση δεν καταβληθεί ή εξασφαλισθεί. Όταν ο κύριος του εδάφους ασκεί την αξίωση μεταβίβασης (Heimfallanspruch) οφείλει να καταβάλει εύλογη (angemessene) αποζημίωση, για το ύψος της οποίας και τον τρόπο καταβολής της (όπως και για τον αποκλεισμό της - αποκλεισμός όμως δεν επιτρέπεται να συμφωνηθεί όταν το κτίσμα επί του οποίου συστήθηκε το δικαίωμα χρησιμοποιείται ως κατοικία, § 32 ΙΙ ErbbRG) επιτρέπονται συμφωνίες με εμπράγματο χαρακτήρα (§ 32 ErbbRG).

[65] Βλ. §§ 5 επ. ErbbRG.

[66] Βλ. § 27 Ι ErbbRG.

[67] Βλ. και άρθρο 779b ΕλβΑΚ, κατά το οποίο τα μέρη μπορούν να συμφωνήσουν «sur l’utilisation des surfaces non bâties mises à contribution par l’exercice du droit». Η συμφωνία έχει εμπράγματη ισχύ. Ζήτημα είναι αν τα μέρη (κύριος-επιφανειούχος) μπορούν να συμφωνήσουν τη σύσταση πραγματικής δουλείας, ώστε ο γύρω από το κτίσμα χώρος (ή ο χώρος πάνω από το κτίσμα, αν τούτο είναι υπόγειο) να εξυπηρετεί το κτίσμα. Κατά το γράφοντα αυτό είναι εφικτό: Ως κύριος του «άλλου ακινήτου» κατά ΑΚ 1118 μπορεί να θεωρηθεί και ο κύριος του κτίσματος (επιφανειούχος). Άλλο είναι το ζήτημα της σύστασης πραγματικής δουλείας επί του κτίσματος ως «δουλεύοντος», περί του οποίου το άρθρο 21 § 2 του ν. 3986/2010. Πάντως με τη συμφωνία του άρθρου 20 § 1 στ. η’ το ζήτημα μπορεί να καλυφθεί ικανοποιητικά χωρίς προσφυγή σε πραγματική δουλεία.

[68] Βλ. Weill, Droit Civil, les biens, 1974, σ. 594.

[69] Το Grundschuld (§§ 1191 επ. BGB) αφορά οφειλή του κτήματος ορισμένου ποσού. Το Reallast (§§ 1105 επ. BGB) αφορά οφειλή του κτήματος διαδοχικών παροχών. Για το Grundschuld βλ. Σπυριδάκη, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφαλείας, τεύχος Α’ (1974), σ. 28, Μπαλή, Εμπράγματον δίκαιον, 1950 § 234.

[70] Βλ. «Σχέδιον Αστικού Κώδικος εκπονηθέν υπό της Συντακτικής Επιτροπής, Εμπράγματον δίκαιον», 1936, σ. 57 επ. (Π. Θηβαίος:) «Μεταφραζόμενος αυτολεξεί ο όρος Grundschuld, σημαίνει χρέος του κτήματος, ήτοι ουχί χρέος του κυρίου του κτήματος, το οποίον σημαίνει, ότι εκείνος, υπέρ του οποίου είναι εγγεγραμμένον το ιδιόρρυθμον αυτό εμπράγματον δικαίωμα, δεν είναι δανειστής του ιδιοκτήτου, αλλά από το κτήμα, ήτοι από την αξίαν αυτού έχει λαμβάνειν ωρισμένον πρόσωπον ωρισμένον ποσόν. Κατά τους ερμηνεύοντας το παράδοξον αυτό είδος της εμπραγμάτου ασφαλείας, δι’αυτού σκοπείται ο αυστηρός, όπως λέγουν, αποχωρισμός της ενοχικής από την εμπράγματον αξίωσιν, υπό την έννοιαν, ότι δύναται να υφίσταται απαίτησις κατά τινος κτήματος, χωρίς εκ τούτου να είναι οφειλέτης ο κύριος αυτού. Η έννοια, όσον και αν θεωρητικώς εμφανίζεται, ως μη στερουμένη λογικής βασιμότητος, εν τη εφαρμογή δεν έτυχεν ουδεμίας υποδοχής, μέχρι του σημείου μάλιστα, ώστε είναι ζήτημα από της εφαρμογής του Γερμ. Κώδικος να έχουν παρουσιασθή δύο ή τρεις περιπτώσεις. Ερμηνευτής δε δόκιμος, όπως ο Nussbaum, ον έχω υπ’όψιν, απροκαλύπτως και ανεπιφυλάκτως γράφει, ότι το είδος αυτό της ασφαλείας, όπως το διασκευάζει ο Γερμ. Κώδιξ, είνε τι αφύσικον, δυσχερέστατα δυνάμενον να κατανοηθή, άντικρυς προσκρούον εις τας συναλλαγάς. Υπό τοιούτους λοιπόν όρους, θα ήτο ευχής έργον να ηγνόει θεσμόν τοιούτον ο Κώδιξ ημών…».

[71] Όπως συμβαίνει, κατά τα γενικώς ισχύοντα, σε κάθε σύσταση ή μεταβίβαση εμπραγμάτου δικαιώματος εξ επαχθούς αιτίας.

[72] Μάλιστα ο ΕλβΑΚ (άρθρ. 779i) δίδει τίτλο υποθήκης εκ του νόμου.

[73] Ειδικές διατάξεις περιέχει η γερμανική ErbbRG, που προστέθηκαν (ως § 9a) από το νόμο της 8.1.1974 (βλ. σχετικά Palandt/Bassenge BGB⁶³, 2004, σ. 2750) και αφορούν μόνο τις περιπτώσεις κατοικιών. Αντίθετα τέτοιες διατάξεις δεν περιέχουν ούτε ο ΕλβΑΚ, ούτε ο ΙταλΑΚ.

[74] Συναφώς η γερμανική ErbbRG (§ 9 ΙΙΙ) ορίζει ότι η καθυστέρηση (τουλάχιστον) δύο ετών μπορεί να θεμελιώσει αξίωση του κυρίου του εδάφους για μεταβίβαση της επιφάνειας σ’ αυτόν (Heimfallanspruch). Αν προβλεφθεί κάτι τέτοιο, η αξίωση μεταβίβασης θα μπορεί να ασκηθεί και κατά του ειδικού διαδόχου του επιφανειούχου, αφού αυτός θα αποκτά το δικαίωμα όπως τούτο βρισκόταν στο δικαιοπάροχό του. Όμοια ρύθμιση περιλαμβάνει το άρθρο 779f ΕλβΑΚ, κατά το οποίο αν ο επιφανειούχος «viole gravement des obligations contractuelles», ο κύριος του εδάφους μπορεί να προκαλέσει την πρόωρη επάνοδο του δικαιώματος (retour anticipé, Heimfall).

[75] Βλ. άρθρ. 779 § 2 ΕλβΑΚ, § 1 Ι ErbbRG.

[76] Και στη Γαλλία, στα πλαίσια του bail à construction ο «preneur» μπορεί να μεταβιβάσει «tout ou partie de ses droits ou les apporter en société».

[77] Έτσι η ρύθμιση και των άρθρ. 954 ΙταλΑΚ και L. 251-6 του γαλλικού Code de la construction et de l’habitation.

[78] § 6 ErbbRG.

[79] Άλλως § 8 ErbbRG.

[80] Αντίστροφα, κατά το γερμανικό δίκαιο (§ 26 ErbbRG) για το έγκυρο τη παραίτησης απαιτείται συναίνεση του κυρίου του εδάφους.

[81] Βλ. § 1 IV ErbbRG.

[82] Έτσι Palandt/Bassenge BGB⁶³, 2004, σ. 2744.

[83] Αρθρ. 954 ΙταλΑΚ: «Il diritto di fare la costruzione sul suolo altrui si estingue per prescrizione per effetto del non uso protratto per venti anni».

[84] ΙταλΑΚ 953, ΕλβΑΚ 779c, ErbbRG § 12 ΙΙΙ. – Και το γαλλικό décret της 31.5.1978 (code de la construction et de l’habitation) προβλέπει (άρθρo L. 251-2) ότι κατά τη λήξη του bail à construction o bailleur γίνεται κύριος των οικοδομημάτων.

[85] Κατά την αιτιολογική έκθεση η μη αποζημίωση «ανταποκρίνεται στη μακροχρόνια φύση της επιφανείας και την πιθανότητα ότι κατά τη λήξη της η αξία των κτισμάτων που κατασκευάσθηκαν θα έχει ήδη προ πολλού αποσβεσθεί». Οι ξένες νομοθεσίες προβλέπουν αποζημίωση του επιφανειούχoυ από τον κύριο του εδάφους για τα κτίσματα που περιέρχονται στην κυριότητα του τελευταίου. Ο ΕλβΑΚ (άρθρ. 779d) προβλέπει «une indemnité equitable», η δε § 27 ErbbRG επιτρέπει συμφωνίες με εμπράγματη ισχύ που αφορούν την καταβλητέα αποζημίωση κατά τη λήξη του δικαιώματος («Vereinbarungen über die Höhe der Entschädigung und die Art ihrer Zahlung sowie ihre Ausschliessung»). Παρόμοιες συμφωνίες επιτρέπονται και από το άρθρ. 779e ΕλβΑΚ.

[86] Η απαγόρευση κατεδάφισης ή απομάκρυνσης των κτισμάτων (άρθρο 22 § 6) αφορά τέτοιες ενέργειες που γίνονται μετά την απόσβεση της επιφανείας ή και στα πρόθυρα της απόσβεσης. Κανονικά ο επιφανειούχος έχει το δικαίωμα – που έχει και οι κύριος – πλήρους διάθεσης του κτίσματος. Με τη συμφωνία όμως του άρθρου 20 § 1 θα είναι δυνατόν να συμφωνηθεί ότι ο επιφανειούχος θα έχει δικαίωμα κατεδάφισης ή απομάκρυνσης των κτισμάτων.

[87] Πρβλ. § 30 ErbbRG, άρθρ. 954 § 2 ΙταλΑΚ.