24/2015 ΑΠ ( 641674)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ)
Οροφοκτησία. Δυνατή η σύσταση αυτής και με διαθήκη του κυρίου του όλου ακινήτου, που
αφορά οικοδομήματα που υφίστανται ή πρόκειται να ανεγερθούν, χωρίς να απαιτείται η χρήση
πανηγυρικών εκφράσεων ούτε και η μνεία του περιερχομένου σε ..
κάθε κληρονόμο μεριδίου επί των
κοινών μερών. Η σύσταση των οριζοντίων ιδιοκτησιών με τον τρόπο αυτό, ισχύει από το χρόνο
του θανάτου του διαθέτη και με τη μεταγραφή της οικείας δήλωσης αποδοχής της κληρονομιάς ή
του κληρονομητηρίου ολοκληρώνεται η μεταβίβαση τους στον κληρονόμο ή κληροδόχο. Η
αποδοχή κληρονομιάς πρέπει, σύμφωνα με την αρχή της ειδικότητας, να περιέχει πλήρη στοιχεία
ως προς την ταυτότητα του κληρονομιαίου ακινήτου, ακόμη και αν στη διαθήκη περιέχονται
ορισμένα ασαφή στοιχεία αυτού. Αν η διαθήκη ενέχει ασάφειες ή κενά ως προς την εξατομίκευση
του ορόφου ή του τμήματος του, επί του οποίου συστήνεται η οριζόντια ιδιοκτησία, τότε χωρεί
ερμηνεία της και με στοιχεία που βρίσκονται εκτός αυτής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων
173 και 1781 ΑΚ και δεν έχουν εφαρμογή τα κριτήρια του άρθρου 200 ΑΚ. Κτήση κυριότητας
ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία επί συστημένης ήδη χωριστής κυριότητας ορόφου ή
διαμερίσματος, που περιβλήθηκε τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και της μεταγραφής.
Απορρίπτει την αναίρεση της υπ’αριθμ. 228/2009 απόφασης του Εφετείου Πατρών.
Αριθμός 24/2015
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Γ` Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Μπιχάκη, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ασπασία Μαγιάκου, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 1η Οκτωβρίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Των αναιρεσειόντων: 1)Γ. Β. Κ., κατοίκου ..., 2)Π. Β. Κ., κατοίκου ..., 3)Δ. Β. Κ., κατοίκου ..., και 4) Π. Β. Κ., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους ....
Των αναιρεσιβλήτων: 1)Β. Β. Γ. Κ., κατοίκου ..., 2)Δ. Β. Κ., συζ. Ν. Ρ., κατοίκου ..., και 3)Ν. συζ. Β. Κ., το γένος Ν. Δ., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους ....
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15/12/2005 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων και της αρχικής διαδίκου Μ. Κ. και την από 12/7/2006 αγωγή των ήδη 1ου και 2ης αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αγρινίου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 236/2007 του ίδιου Δικαστηρίου και 228/2009 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 17/2/2012 αίτησή τους και τους από 26/8/2014 προσθέτους λόγους.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ασπασία Μαγιάκου ανέγνωσε την από 23/9/2014 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν η αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τις διατάξεις των άρθρων 953, 954, 1002, 1117 ΑΚ και 1, 2 παρ.1, 3 παρ.1, 4 παρ.1, 5, 13 και 14 του ν. 3741/1929 προκύπτει, ότι επί ιδιοκτησίας κατ` ορόφους δημιουργείται χωριστή κυριότητα επί ορόφου ή διαμερίσματος ορόφου και αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως, κατ` ανάλογη μερίδα, επί του εδάφους και επί των μερών της οικοδομής, που χρησιμεύουν στην κοινή χρήση όλων των οροφοκτητών. Οροφος ή διαμέρισμα ορόφου, κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, είναι το αναποχώριστο τμήμα της οικοδομής ή του ορόφου με τα συστατικά του και τον μέσα σ` αυτό χώρο, που περικλείεται τεχνικά, από κάτω από τα πλάγια και από πάνω. με τοίχους ή άλλα οικοδομικά στοιχεία, ώστε να διαχωρίζεται σαφώς από τα λοιπά (διαιρετά ή αδιαίρετα) τμήματα της οικοδομής και να έχει αναχθεί σε συγκεκριμένο και ανεξάρτητο τμήμα αυτής, που είναι κατάλληλο για χωριστή και αυτοτελή οικιστική εν τέλει χρήση. Περαιτέρω, από τις ίδιες πιο πάνω διατάξεις συνάγεται ότι οροφοκτησία μπορεί να συσταθεί και με διαθήκη του κυρίου του όλου ακινήτου, που αφορά οικοδομήματα που υφίστανται ή πρόκειται να ανεγερθούν, χωρίς να απαιτείται η χρήση πανηγυρικών εκφράσεων ούτε και η μνεία του περιερχομένου σε κάθε κληρονόμο μεριδίου επί των κοινών μερών. Η σύσταση των με τον τρόπο αυτό οριζοντίων ιδιοκτησιών ισχύει από το χρόνο του θανάτου του διαθέτη και με τη μεταγραφή της οικείας δήλωσης αποδοχής της κληρονομιάς ή του κληρονομητηρίου ολοκληρώνεται η μεταβίβαση τους στον κληρονόμο ή κληροδόχο. Η τελευταία (αποδοχή κληρονομιάς) πρέπει, σύμφωνα με την αρχή της ειδικότητας, να περιέχει πλήρη στοιχεία ως προς την ταυτότητα του κληρονομιαίου ακινήτου (οριζόντιας ιδιοκτησίας), ακόμη και αν στη διαθήκη περιέχονται ορισμένα ασαφή στοιχεία αυτού.
Ειδικότερα, αν η διαθήκη ενέχει ασάφειες ή κενά ως προς την εξατομίκευση του ορόφου ή του τμήματος του, επί του οποίου συστήνεται η οριζόντια ιδιοκτησία, τότε χωρεί ερμηνεία της και με στοιχεία που βρίσκονται εκτός αυτής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 173 και 1781 ΑΚ, από τις οποίες προκύπτει ότι κατά την ερμηνεία της διαθήκης αναζητείται μόνο η αληθινή βούληση του διαθέτη, χωρίς προσήλωση στις λέξεις και δεν έχουν εφαρμογή τα κριτήρια του άρθρου 200 ΑΚ. Σκοπείται, δηλαδή, η ανεύρεση της υποκειμενικής άποψης του διαθέτη, χωρίς να ερευνάται η αντικειμενική έννοια υπό την οποία θα αντιλαμβάνονταν τη βούλησή του οι τρίτοι, κατά την συναλλακτική καλή πίστη. Προσφυγή σε ερμηνεία της διαθήκης συγχωρείται, μόνο εάν το δικαστήριο της ουσίας διαπιστώσει, έστω και εμμέσως, κενό ή ασάφεια στο περιεχόμενο της διαθήκης. Τόσο η κρίση του δικαστηρίου για την ύπαρξη κενού ή ασάφειας στη δήλωση του διαθέτη, όσο και η μετά τη διαπίστωση αυτή κρίση για την αληθινή βούληση του διαθέτη, ως κρίσεις αναγόμενες σε εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, δεν υπόκεινται, σύμφωνα με το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, στον έλεγχο τον Αρείου Πάγου. Αντίθετα, ιδρύεται ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, για παραβίαση των ανωτέρω ερμηνευτικών κανόνων, όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρότι αμέσως ή εμμέσως διαπίστωσε κενό ή ασάφεια στη διαθήκη δεν προσέφυγε σε ερμηνεία της ή, αν και προσέφυγε σε ερμηνεία της, δεν αναζήτησε, ακόμη και λαμβάνοντας στοιχεία εκτός της διαθήκης, την αληθινή βούληση του διαθέτη, κατά την υποκειμενική αυτού άποψη αλλά ερμήνευσε τη βούληση αυτού αντικειμενικά, κατά την συναλλακτική καλή πίστη, την εκλαμβάνουν οι τρίτοι. Τέλος, οι ως άνω ερμηνευτικοί κανόνες παραβιάζονται εκ πλαγίου, υπό την έννοια ότι η απόφαση του δικαστηρίου στερείται νόμιμης βάσης, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, όταν στην απόφασή του δεν διευκρινίζεται αν στη διαθήκη υπάρχει ή όχι κενό ή ασάφεια και εντεύθεν ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας της και παρά ταύτα εφαρμόζει ή παραλείπει την εφαρμογή των ερμηνευτικών κανόνων προς αναζήτηση της αληθινής βούλησης του διαθέτη.
Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 974, 976, 1045, 1051 ΑΚ, συνάγεται ότι για την κτήση κυριότητας ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία, η οποία είναι δυνατή και επί συστημένης ήδη χωριστής κυριότητας ορόφου ή διαμερίσματος, που περιβλήθηκε τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και της μεταγραφής απαιτείται η άσκηση νομής επί συνεχή εικοσαετία, με τη δυνατότητα εκείνου που απέκτησε τη νομή ακινήτου με καθολική ή ειδική διαδοχή να συνυπολογίσει το δικό του χρόνο στο χρόνο νομής χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου του. Άσκηση νομής, προκειμένου για ακίνητο, συνιστούν εμφανείς υλικές ενέργειες επάνω σ` αυτό που προσιδιάζουν στη φύση και τον προορισμό του, με τις οποίες εκδηλώνεται η βούληση του νομέα να το εξουσιάζει. Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, αντίστοιχα δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου τα πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσία την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικοί που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση. Κατά δε το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ελλειψη νόμιμης βάσης, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόστηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της. Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν παραβιάστηκε ή όχι ορισμένη ουσιαστική διάταξη νόμου. Αναφέρεται σε πλημμέλειες αναγόμενες στη διατύπωση του αποδεικτικοί πορίσματος και δεν ιδρύεται, όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα, στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, αρκεί τούτο να εκτίθεται σαφώς, πλήρως και χωρίς αντιφάσεις. Ως ζητήματα, τέλος, των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση, νοούνται μόνο οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν δηλαδή στη θεμελίωση ή κατάργηση του δικαιώματος που ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης (ολ ΑΠ 24/1992). Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε τα ακόλουθα περιστατικά: "Ο Γ. Ν. Κ. πέθανε το έτος 1975 και με την …/11.3.1970 δημόσια διαθήκη του, που συντάχθηκε από τη συμ/φο Βάλτου .... ...... και δημοσιεύθηκε νόμιμα, εγκατέστησε κληρονόμους του και άφησε, εκτός των άλλων, για τα οποία δεν πρόκειται εδώ στον γιό του Β., δικαιοπάροχο των εναγόντων στην πρώτη από 15.12.2005 αγωγή, από την ανώγεια οικία του επί της δημοτικής πλατείας Λέκκα και την οδό Καραπάνου στην πόλη της Αμφιλοχίας, όπως ακριβώς περιγράφεται στη διαθήκη "Το ήμισυ (1/2) μιας οικίας μου και του οικοπέδου της, κειμένης εις την αγοράν της Αμφιλοχίας και συνορευομένης με ιδιοκτησία Β. Ζ., δια την ανέγερσιν της οποίας συνεισέφερε και ούτος εξ ιδίων πεντήκοντα χιλιάδες (50.000) δραχμές". Στο δε γιο του Β. πρώτο ενάγοντα στη δεύτερη από 12.7.2006 αγωγή με την ίδια διαθήκη του ο διαθέτης από το ως άνω ακίνητο άφησε, όπως περιγράφει σε αυτή "Το έτερο ήμισυ (1/2) της οικίας μου και του οικοπέδου της της κειμένης εις την αγοράν της Αμφιλοχίας, συνορευομένης με τον φούρνο του Π., δια την ανέγερσιν της οποίας συνεισέφερε και ούτος εξ ιδίων πεντήκοντα χιλιάδες (50.000) δραχμές". Οι διάδικοι από την πλευρά τους ο καθένας αποδίδει διαφορετικό νόημα στο περιεχόμενο της διαθήκης, αφού οι ενάγοντες στην πρώτη αγωγή υποστηρίζουν ότι η αληθινή βούληση του διαθέτη ήταν να περιέλθει στη συγκυριότητα των δυο γιων του η οικοδομή με το οικόπεδο της κατά το αναφερόμενο στη διαθήκη ποσοστό 1/2 (αδιαιρέτως), ενώ οι ενάγοντες στη δεύτερη αγωγή υποστηρίζουν ότι η αληθινή βούληση του διαθέτη ήταν η σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας σύμφωνα με το άρθρο 14 του ν. 3741/1929 επί της υφισταμένης στο ακίνητο οικοδομής. Αλήθεια είναι ότι στην ένδικη διαθήκη δεν προσδιορίζεται ρητά εάν το αναφερόμενο σε αυτή ποσοστό (1/2) αφήνεται διαιρετά ή αδιαιρέτως σε καθένα των κληρονόμων ούτε προσδιορίζονται με λεπτομερή περιγραφή οι κατ` ιδίαν χώροι της οικοδομής που καταλήφθηκαν στον καθένα χωριστά από τους ως άνω δύο κληρονόμους, ώστε να μην υπάρχει ασάφεια για το τι ακριβώς ήθελε ο διαθέτης. Η ασάφεια αυτή της διαθήκης δεν είναι πλήρες και κατά την κρίση του Δικαστηρίου μπορεί να συναχθεί ερμηνευτικώς η εξατομίκευση της μερίδας και του χώρου που στον καθένα από τους κληρονόμους αυτούς περιέρχεται. Ειδικότερα από την περιγραφή της περιερχομένης στον Β. μερίδας "το ήμισυ της οικίας μου και του οικοπέδου της εις την αγορά της Αμφιλοχίας και συνορευομένης με ιδιοκτησίαν Β. Ζ. καθώς και της μερίδας που περιέρχεται στο Β. ως το ήμισυ της οικίας και του οικοπέδου της ... και συνορευομένης με το φούρνο του Π. συνάγεται ότι προσδιοριστικό της ταυτότητας του ημίσεος της οικίας του που ο Γ. Κ. αφήνει σε καθένα των δυο γιών του είναι τα ως άνω διαφορετικά όρια, ιδιοκτησία Β. Ζ. και φούρνο Π. . Ετσι το μισό της αρχικά ενιαίας οικοδομής του και συγκεκριμένα αυτό που συνορεύει με την ιδιοκτησία Β. Ζ., που με βάση τη διάταξη που έχει στον ορίζοντα είναι το ανατολικό (άφησε στο γιό του Β. και το υπόλοιπο μισό της ίδιας οικοδομής, αυτό που συνόρευε με τον φούρνο Π. που με βάσει τη διάταξη που έχει στον ορίζοντα είναι το δυτικό άφησε στον ενάγοντα γιό του Β.. Έτσι τα ως άνω δύο διαφορετικά όρια είναι προσδιοριστικά της ταυτότητας όχι της ενιαίας οικοδομής, γιατί διαφορετικά θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι ο διαθέτης αναφέρεται σε δύο διαφορετικά ακίνητα, αλλά του κάθε ημίσεος της οικοδομής που άφησε διαιρετά με τη διαθήκη του ο διαθέτης σε κάθε κληρονόμο του, ώστε έτσι να καθίσταται δυνατή η εξατομίκευση της μερίδος και του χώρου της οικοδομής που περιέρχεται σε κάθε κληρονόμο του. Έτσι από τις ως άνω διατάξεις της διαθήκης, ερμηνευόμενες χωρίς προσήλωση στις λέξεις συνάγεται ότι η αληθινή βούληση του διαθέτη ήταν να συστήσει οροφοκτησία σύμφωνα με το άρθρο 14 του ν. 3741/1929 με την κάθετη διαίρεση της αρχικά ενιαίας οικοδομής του σε δύο ίσα μέρη (1/2), κατά τρόπο ώστε στον όροφο να δημιουργηθούν δύο αυτοτελή διαμερίσματα, από τα οποία το ανατολικό προς την ιδιοκτησία Ζ. να λάβει ο γιός του Β.ς και το δυτικό προς το φούρνο Π. να λάβει ο γιός του Β. και κατά τον ίδιο τρόπο να διαιρεθεί το ισόγειο σε δύο μέρη που όπως βεβαιώθηκε λειτουργούν ως καταστήματα, τα οποία να λάβουν οι ανωτέρω κατά την ίδια αντιστοιχία (ανατολικό, δυτικό). Επίσης, προσδιορίζεται η αντιστοιχία καθενός των δύο χώρων της οικοδομής που προκύπτουν από τη διαίρεσή της πάνω στο ενιαίο οικόπεδο που έχει ανεγερθεί η οικοδομή στο ίδιο ως άνω ποσοστό 1/2 κατά το οποίο θα υφίσταται αναγκαστική συνιδιοκτησία των δύο κληρονόμων επί του ενιαίου οικοπέδου. Τα ως άνω που όρισε ο διαθέτης με τη διαθήκη του έρχονται σε απόλυτη συμφωνία με την πραγματική κατάσταση που είχε δημιουργηθεί πολύ πριν τη σύνταξη της ένδικης διαθήκης, συνεχίσθηκε και εξακολούθησε και μετά το θάνατο του διαθέτη και ουδέποτε ανατράπηκε μέχρι σήμερα. Ειδικότερα, αποδείχθηκε ότι ο διαθέτης από κοινού με τους δυο γιούς του Β. και Β. που όπως αναφέρει στη διαθήκη του συμμετείχαν με τα ως άνω χρηματικά ποσά ο καθένας στην αποπεράτωση της οικοδομής περί το έτος 1961, διαμόρφωσαν τον όροφο αυτής σε δύο διαμερίσματα με την κατασκευή διαχωριστικού τοίχου από τσατμά, όπως συνηθίζονταν την εποχή εκείνη, ενώ διαχώρισαν το ισόγειο σε δύο τμήματα με ξυλοκατασκευή από ξύλινους δοκούς και σκληρό χάρμποτ. Κατόπιν το έτος 1962 επ` ευκαιρία του γάμου του γιού του Β., ο διαθέτης πατέρας του, Γ. παραχώρησε προς αυτόν ατύπως δια λόγου το δυτικό διαμέρισμα του ορόφου προς το φούρνο Π. ήδη ιδιοκτησία Τ. καθώς και το αντίστοιχο δυτικό κατάστημα του ισογείου. Επίσης κατά το ίδιο έτος 1962 ο διαθέτης παραχώρησε ατύπως στον άλλο γιο του Β. το ανατολικό διαμέρισμα του ορόφου και το αντίστοιχο κατάστημα του ισογείου της οικοδομής. Σημειωτέον ότι τα δύο ως άνω διαμερίσματα του ορόφου είχαν χωριστές εισόδους το καθένα επί της πλευράς της οικοδομής προς την πλατεία Λέκκα με χωριστές θύρες που οδηγούν σε ιδιαίτερες κλίμακες ανόδου στο κάθε διαμέρισμα και διαθέτουν χωριστές παροχές ρεύματος, ύδρευσης, αποχετευτικού, ώστε αποτελούσαν δύο λειτουργικά ανεξάρτητα διαμερίσματα, στην οποία μορφή εξακολουθούν να είναι μέχρι σήμερα. Ο ενάγων Β. μετά την άτυπη διανομή κατά τα ως άνω από τον πατέρα του, εγκαταστάθηκε στο ως άνω διαμέρισμα που έλαβε επιφανείας 60,03 τ.μ. που αποτέλεσε την οικογενειακή στέγη αυτού μέχρι το έτος 1980 που εγκαταστάθηκε σε άλλη οικία που κατασκεύασε, ενώ κατά τα τελευταία 7-8 έτη, αφού είχαν νυμφευθεί οι θυγατέρες του επανήλθε στο ίδιο ως άνω παλαιό διαμέρισμα, το οποίο επισκεύασε και κατοικεί με τη σύζυγο του. Επίσης ο ίδιος στο διαμέρισμα του ισογείου που έλαβε κατά τα ανωτέρω λειτούργησε επί 35 συνεχή έτη κατάστημα - καφεκοπτείο μέχρι τη συνταξιοδότηση του το έτος 2003 , οπότε μίσθωσε το κατάστημα του στον Κ. Χ. για την ίδια χρήση. Κατά τον ίδιο τρόπο ο δικαιοπάροχος των εναγόντων στη πρώτη αγωγή Β. Κ. κατοίκησε με τη οικογένειά του στο ανατολικό διαμέρισμα του ορόφου μέχρι το έτος 1980 που πέθανε, ενώ στη συνέχεια οι ενάγοντες κληρονόμοι του που μετοίκησαν στην Αθήνα επισκέπτονται το ίδιο διαμέρισμα, όταν βρίσκονται στην Αμφιλοχία. Επίσης ο ίδιος όσο ζούσε και στη συνέχεια οι ενάγοντες κληρονόμοι του εκμεταλλεύονταν αποκλειστικά για λογαριασμό τους το έτερο ανατολικό διαμέρισμα του ισογείου που έλαβαν κατά τα ανωτέρω που εκμίσθωναν σε διάφορους τρίτους, όπως στον Η. Σ., το Μ. Φ. και τελευταία στον Κ. Ζ. που χρησιμοποιεί αυτό ως κοσμηματοπωλείο. Ουδέποτε οι δύο οικογένειες συγκατοίκησαν ή συνεκμεταλλεύθηκαν τον όροφο της οικοδομής ούτε τα καταστήματα του ισογείου, αλλά πάντα η κάθε οικογένεια διαχειριζόταν και εκμεταλλευόταν κατά τον ως άνω τρόπο το δικό της διαμέρισμα και αντίστοιχο κατάστημα του ισογείου που είχε λάβει ως κληρονομιά. Παρά τα ως άνω όμως που όρισε ο κληρονομούμενος Γ. Κ. με τη διαθήκη του και τη σύμφωνη με το περιεχόμενο αυτής πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε, στη δήλωση αποδοχής κληρονομιάς, στην οποία προέβησαν οι κληρονόμοι ως άνω γιοί του (Β. και Β.) για την οποία συντάχθηκε η …/15.1.1978 πράξη του συμ/φου Βάλτου ............... που μεταγράφηκε στον τόμο … με αριθμό 45 των βιβλίων μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Βάλτου αναφέρθηκε ότι αποδέχονται αναφορικά με το επίδικο ακίνητο - οικόπεδο με ανώγεια οικία όχι το ως άνω διαιρετό τμήμα μισό (1/2) ο καθένας, αλλά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου ο καθένας επί του ακινήτου αυτού. Αυτό προφανώς έγινε από παρανόηση του περιεχομένου και του αληθούς νοήματος της διαθήκης του ως άνω άμεσου και απώτερου δικαιοπαρόχου των διαδίκων Γ. Κ. από το συντάξαντα τη δήλωση αποδοχής κληρονομιάς συμ/φο ............ . Αποτέλεσμα ήταν το ίδιο σφάλμα να επαναληφθεί και στην υπ` αριθμ. …/22.4.1997 πράξη γονικής παροχής που σύνταξε η συμ/φος Βάλτου ............. και μεταγράφηκε νόμιμα στα ίδια ως άνω βιβλία μεταγραφών στον τόμο … με αριθμό .. , δυνάμει της οποίας ο πρώτος ενάγων της δεύτερης αγωγής Β. Κ. φέρεται να μεταβίβασε λόγω γονικής παροχής την ψιλή κυριότητα του ως άνω ιδανικού ποσοστού 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του επιδίκου ακινήτου που αναφέρεται στην πράξη αποδοχής κληρονομιάς προς τη δεύτερη ενάγουσα θυγατέρα του, παρακρατώντας ο ίδιος το δικαίωμα επικαρπίας επί του ιδίου ποσοστού και υπέρ της συζύγου του Ν. τρίτης εφεσίβλητης. Κατά τον ίδιο τρόπο οι ενάγοντες στην πρώτη αγωγή, ως κληρονόμοι του αρχικού κληρονόμου συζύγου και πατέρα τους ως άνω Β. Κ., μετά το θάνατο αυτού το έτος 1980, αποδέχθηκαν την κληρονομιά αυτού και κατά το ποσοστό της εξ αδιαθέτου διαδοχής ο καθένας επί του ετέρου ιδανικού ποσοστού 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του ιδίου επιδίκου ακινήτου δυνάμει της …/23.1.1981 πράξης αποδοχής κληρονομιάς του συμ/φου Βάλτου ................ . Όμως η ως άνω πραγματική κατάσταση δεν μεταβλήθηκε και οι δύο οικογένειες εξακολούθησαν να νέμονται και κατέχουν η κάθε μία τις ως άνω χωριστές οριζόντιες ιδιοκτησίες που συστήθηκαν με την ως άνω δημόσια διαθήκη του προαναφερόμενου κοινού δικαιοπαρόχου αυτών Γ. Κ.. Το πρώτον διένεξη μεταξύ των διαδίκων δημιουργήθηκε όταν ο ενάγων στη δεύτερη αγωγή Β. Κ., με το από 15.2.2003 ιδιωτικό συμφωνητικό εκμίσθωσε το ισόγειο κατάστημα της οικοδομής που είχε λάβει με τη διαθήκη του πατέρα του και στο οποίο, όπως προαναφέρθηκε επί 35ετία μέχρι τη συνταξιοδότηση του είχε λειτουργήσει κατάστημα καφεκοπτείο, προς το Χ. Κ.. Τότε ο ενάγων στην πρώτη αγωγή, ανηψιός του ως άνω εκμισθωτή με την από 29.4.2003 έγγραφη εξώδικη δήλωση - διαμαρτυρία του διαμαρτυρήθηκε προς τον ως άνω μισθωτή του καταστήματος του θείου του, Χ. Κ., ότι κακώς δεν ρωτήθηκε ούτε κλήθηκε για τη σύνταξη της εν λόγω μισθώσεως, αφού όπως γνωρίζει ο μισθωτής αυτός είναι και ο ίδιος (Γ. Κ.), συγκύριος του ακινήτου . Στην έγγραφη αυτή δήλωση -διαμαρτυρία του ενάγοντος στην πρώτη αγωγή απάντησε ο ενάγων στη δεύτερη αγωγή, θείος του πρώτου Β. Κ. με την από 19.3.2003 έγγραφη δήλωση διαμαρτυρία που του κοινοποίησε στις 28.5.2003. Με αυτήν ο τελευταίος διαμαρτύρεται στον πρώτο ότι κακώς αντιλέγει στην ως άνω μίσθωση και του υπενθυμίζει το περιεχόμενο της ως άνω …/11.3.1970 δημόσιας διαθήκης του παππού του πρώτου και πατέρα του ιδίου Γ. Ν. Κ. που πέθανε το έτος 1975 (κοινού απώτερου και άμεσου δικαιοπαρόχου τους), δυνάμει της οποίας ο διαθέτης αυτός προέβη σε σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας και παραχώρησε κατά πλήρη κυριότητα στον ίδιο (Β.) τη δυτική οριζόντια ιδιοκτησία και στο δικαιοπάροχο -πατέρα του πρώτου και αδελφό του ιδίου, Β. Κ. την ανατολική οριζόντια ιδιοκτησία. Επίσης του υπενθυμίζει ότι η παραχώρηση αυτή είχε προηγηθεί ατύπως από τον ίδιο το διαθέτη το έτος 1960 όσο αυτός ζούσε και έκτοτε καθένας κατείχε και ενέμετο τη συγκεκριμένη οριζόντια ιδιοκτησία που έλαβε κατά τα ανωτέρω. Τέλος του επισημαίνει την ανάγκη διόρθωσης της ως άνω εσφαλμένης αποδοχής κληρονομιάς στην οποία προέβη ο δικαιοπάροχος πατέρας του Β., επί του συγκεκριμένου ακινήτου που όπως προαναφέρθηκε φέρεται να αποδέχεται ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου από κληρονομιά του πατέρα του αντί του ορθού ως άνω διαιρετού τμήματος (οριζόντιας ιδιοκτησίας), στην οποία ενέργεια στη συνέχεια προέβη και ο ίδιος. Ειδικότερα ο ενάγων αυτός στη δεύτερη υπό κρίση αγωγή δυνάμει της υπ` αριθμ. …/15.10.2003 πράξη ν του συμ/φου Αγρινίου ......................... που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Βάλτου στον τόμο … με αριθμό 81, αφενός προέβη σε διόρθωση της υπ` αριθμ. …/15.1.1978 πράξη αποδοχής κληρονομιάς του τότε συμ/φου Βάλτου ............... από το εσφαλμένο που αναγράφεται σε αυτή ότι αποδέχεται ποσοστό εξ αδιαιρέτου επί του επιδίκου ακινήτου από κληρονομιά του πατέρα του Γ. Ν. Κ. στο ορθό ότι αποδέχεται διαιρετό τμήμα ως άνω οριζόντια ιδιοκτησία (δυτικό τμήμα) που συστήθηκε, με τη δημόσια διαθήκη του πατέρα του και παραχωρήθηκε στον ίδιο. Αφετέρου αυτός, συμβαλλόμενος με την άλλη, ενάγουσα στη ίδια δεύτερη αγωγή (θυγατέρα του) και τη σύζυγο του με την ίδια ως άνω πράξη του συμ/φου Αγρινίου .................... προέβησαν σε διόρθωση της υπ` αριθμ. …/22.4.1997 συμβολαιογραφικής πράξης γονικής παροχής της τότε συμ/φου Βάλτου .................... από το εσφαλμένο ότι μεταβιβάζει λόγω γονικής παροχής κατά ψιλή κυριότητα ιδανικό τμήμα επί του επιδίκου ακινήτου στο ορθό ότι μεταβιβάζει κατά ψιλή κυριότητα το ως άνω διαιρετό τμήμα - οριζόντια ιδιοκτησία που ο ίδιος είχε λάβει από κληρονομιά του πατέρα του στη δεύτερη ενάγουσα θυγατέρα του, παρακρατώντας αυτός και υπέρ της τρίτης ως άνω συζύγου του την επικαρπία του ιδίου ακινήτου, οριζόντιας ιδιοκτησίας. Κατόπιν αυτών, με δεδομένο όπως προαναφέρθηκε ότι η βούληση του ως άνω διαθέτη αμέσου και απώτερου δικαιοπαρόχου των διαδίκων αφορούσε τη σύσταση με τη διαθήκη του οριζόντιας ιδιοκτησίας, την οποία κληρονομιά του αποδέχθηκε και κατά την οριζόντια ιδιοκτησία που περιήλθε σε αυτόν με τις ως άνω αρχική και διορθωτική πράξεις αποδοχής κληρονομιάς και μετέγραψε νόμιμα τις σχετικές πράξεις αποδοχής κληρονομιάς ο ενάγων στη δεύτερη αγωγή Β. Κ., σύμφωνα με την προηγούμενη νομική σκέψη εγκύρως συστήθηκε οροφοκτησία και ο ενάγων αυτός κατέστη κύριος της προαναφερόμενης δυτικής οριζόντιας ιδιοκτησίας που έλαβε με τη διαθήκη του πατέρα του και στη συνέχεια εγκύρως μεταβίβασε την ίδια οριζόντια ιδιοκτησία με το ως άνω συμβόλαιο γονικής παροχής σε συνδυασμό με την προαναφερόμενη διορθωτική πράξη αυτού κατά ψιλή κυριότητα στη δεύτερη ενάγουσα. θυγατέρα του, παρακρατώντας ο ίδιος την επικαρπία και υπέρ της τρίτης ως άνω συζύγου του Ν., όπως ορθά δέχθηκε και η εκκαλουμένη απόφαση. Επίσης ο ίδιος ο ενάγων στη δεύτερη αγωγή Β. Κ. κατέστη κύριος της ίδιας οριζόντιας ιδιοκτησίας κατά τρόπο πρωτότυπο με έκτακτη χρησικτησία, αφού από το θάνατο του πατέρα του το έτος 1975 νέμεται τη συνεστημένη αυτή οριζόντια ιδιοκτησία με τη διαθήκη του ιδίου (πατέρα του) συνεχώς μέχρι τη μεταβίβαση αυτής κατά ψιλή κυριότητα στη δεύτερη ενάγουσα θυγατέρα του και στη συνέχεια από κοινού μέχρι την έγερση της υπό κρίση αγωγής (2005) δηλαδή επί χρόνο μεγαλύτερο της 20ετίας" Με βάση τις πραγματικές αυτές παραδοχές, το Εφετείο δέχθηκε ότι η πραγματική βούληση του δικαιοπαρόχου των διαδίκων Γ. Κ., όπως εκφράστηκε με την .../11.3.1970 δημόσια διαθήκη του και ερμηνεύθηκε, λόγω του εν μέρει ασαφούς περιεχομένου της, ήταν η σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας επί της υφιστάμενης στο επίδικο ακίνητο, αποκλειστικής του κυριότητας, οικοδομής με τη διαίρεσή της σε δύο ίσα μέρη (1/2), ούτως ώστε στον όροφο αυτής να δημιουργηθούν δύο αυτοτελή διαμερίσματα, από τα οποία το ανατολικό προς την ιδιοκτησία Ζ. να λάβει ο γιος του Β.ς (δικαιοπάροχος των αναιρεσειόντων) και το δυτικό προς το φούρνο Π. να λάβει ο γιος του Β. (πρώτος αναιρεσίβλητος) και, κατά τον ίδιο τρόπο, το ισόγειο να διαιρεθεί σε δύο μέρη (που λειτουργούν ως καταστήματα), τα οποία να λάβουν κατά την ίδια αντιστοιχία (ανατολικό και δυτικό) οι πιο πάνω κληρονόμοι του. Ότι επίσης προσδιορίστηκε η αντιστοιχία των δύο χώρων της οικοδομής στο ίδιο ποσοστό (1/2), κατά το οποίο θα υφίσταται αναγκαστική συνιδιοκτησία των δύο κληρονόμων επί του ενιαίου οικοπέδου. Ότι τα ως άνω που όρισε ο διαθέτης με τη διαθήκη του συμφωνούν απόλυτα με την πραγματική κατάσταση που είχε δημιουργηθεί πολύ πριν τη σύνταξή της (αποπεράτωση της οικοδομής περί το έτος 1961 με χρήματα του διαθέτη και των δύο γιων του, διαμόρφωση του ορόφου αυτής σε δύο διαμερίσματα με την κατασκευή διαχωριστικού τοίχου από τσατμά, διαχωρισμός του ισογείου σε δύο τμήματα με ξυλοκατασκευή. άτυπη παραχώρηση το έτος 1962 από το μετέπειτα διαθέτη Ε Κ. του δυτικού διαμερίσματος στον πρώτο αναιρεσίβλητο και του ανατολικού διαμερίσματος του ορόφου με το αντίστοιχο κατάστημα του ισογείου στο δικαιοπάροχο των αναιρεσειόντων, τα δε διαμερίσματα είχαν χωριστές εισόδους, θύρες, κλίμακες ανόδου και παροχές ηλεκτρικού ρεύματος, εγκατάσταση του πρώτου αναιρεσιβλήτου, μετά την ως άνω άτυπη διανομή, στο δυτικό διαμέρισμα που έλαβε εμβαδού 60,03 τμ και στο ισόγειο δυτικό κατάστημα όπου το λειτούργησε επί 35 έτη ως καφεκοπτείο, εγκατάσταση του δικαιοπαρόχου των αναιρεσειόντων με την οικογένειά του στο ανατολικό διαμέρισμα του ορόφου και αποκλειστική εκμετάλλευση του ανατολικού ισογείου καταστήματος με την εκμίσθωση σε τρίτους). Οτι η πραγματική αυτή κατάσταση μεταξύ των δύο οικογενειών δεν μεταβλήθηκε μετά τις αποδοχές της κληρονομιάς που έλαβαν χώρα με συμβολαιογραφικές πράξεις νόμιμα μεταγεγραμμένες το έτος 1978 (ως προς την κληρονομιά του Γ. Κ.) κα το έτος 1981 (ως προς την κληρονομιά του Β. Κ., αντίστοιχα), η καθεμία των οποίων έγινε σε ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του επίδικου κληρονομιαίου ακινήτου και όχι σε διαιρετά τμήματα αυτού (οριζόντιες ιδιοκτησίες). Οτι τούτο συνέβη προφανώς από παρανόηση του περιεχομένου και του αληθούς νοήματος της διαθήκης του Γ. Κ. από το συντάξαντα τις παραπάνω δηλώσεις αποδοχής κληρονομιάς συμβολαιογράφο. Ότι με το .../2003 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αγρινίου ... .......... που μεταγράφηκε νόμιμα έγινε διόρθωση, αφενός, της αρχικής συμβολαιογραφικής πράξης περί αποδοχής της πιο πάνω κληρονομιάς του Γ. Κ., από το εσφαλμένο "ότι ο πρώτος αναιρεσίβλητος αποδέχεται ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του επίδικου ακινήτου", στο ορθό "ότι αποδέχεται το διαιρετό (δυτικό) τμήμα αυτής (οριζόντια ιδιοκτησία) που συστήθηκε με την προαναφερθείσα δημόσια διαθήκη και παραχωρήθηκε στον ίδιο από τον πατέρα του", και αφετέρου (έγινε διόρθωση) της .../1997 συμβολαιογραφικής πράξης της συμβολαιογράφου Βάλτου ............. που μεταγράφηκε νόμιμα από το εσφαλμένο "ότι με αυτή ο πρώτος αναιρεσίβλητος μεταβιβάζει, κατά ψιλή κυριότητα, λόγω γονικής παροχής, στην κόρη του (δεύτερη αναιρεσίβλητη), ιδανικό τμήμα του επίδικου ακινήτου, στο ορθό "ότι μεταβιβάζει το διαιρετό (δυτικό) τμήμα (οριζόντια ιδιοκτησία) αυτού, παρακρατώντας και ο ίδιος υπέρ της συζύγου του (τρίτης αναιρεσίβλητης) την επικαρπία". Ότι έτσι ο πρώτος αναιρεσίβλητος κατέστη κύριος αυτής με παράγωγο τρόπο (κληρονομική διαδοχή) και ότι, στη συνέχεια, εγκύρως μεταβίβασε την οριζόντια αυτή ιδιοκτησία κατά ψιλή κυριότητα στην κόρη του, παρακρατώντας ο ίδιος την επικαρπία και υπέρ της συζύγου του. Οτι επίσης ο πρώτος αναιρεσίβλητος κατέστη κύριος της πιο πάνω ήδη συσταθείσας με τη δημόσια διαθήκη του πατέρα του οριζόντιας ιδιοκτησίας με έκτακτη χρησικτησία, νεμόμενος αυτή με διάνοια κυρίου από το θάνατο του πατέρα του (1975) συνεχώς μέχρι τη μεταβίβαση της ψιλής κυριότητας στην κόρη του, και στη συνέχεια από κοινού με την τελευταία μέχρι το 2005 (χρόνο άσκησης της ένδικης αγωγής των αναιρεσειόντων). Κατόπιν τούτου το Εφετείο δέχθηκε στην ουσία την από 12/7/2006 αγωγή των αναιρεσιβλήτων, με την οποία ζητούσαν να αναγνωριστεί ότι με την επίμαχη διαθήκη συστάθηκαν δύο αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες και ότι απόκτησαν με παράγωγο, άλλως με πρωτότυπο τρόπο, ο μεν πρώτος την επικαρπία, η δε δεύτερη από αυτούς την ψιλή κυριότητα της πιο πάνω οριζόντιας ιδιοκτησίας και απέρριψε στην ουσία την από 15/12/2005 αγωγή των αναιρεσειόντων με την οποία ζήτησαν να αναγνωριστεί ότι με την προαναφερθείσα δημόσια διαθήκη δεν συστάθηκε η οροφοκτησία και να ακυρωθεί η .../2003 διορθωτική συμβολαιογαφική πράξη. Στη συνέχεια δε, αφού απέρριψε την έφεση των αναιρεσειόντων, επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση που είχε εκφέρει όμοια κρίση. Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1002, 1045, 1117 ΑΚ, 1, 2 παρ.1, 3 παρ.1, 4 παρ.1, 5, 13 και 14 του ν. 3741/1929, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση. Αφού διέλαβε σ` αυτή πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, οι οποίες επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο ως προς το ουσιώδες ζήτημα της απόκτησης δικαιώματος κυριότητας και μετέπειτα επικαρπίας του πρώτου αναιρεσιβλήτου αφενός, και ψιλής κυριότητας της δεύτερης αναιρεσίβλητης αφετέρου, με παράγωγο άλλως με πρωτότυπο τρόπο, επί της συσταθείσας με τη δημόσια διαθήκη πιο πάνω οριζόντιας ιδιοκτησίας. Δεν ήταν δε αναγκαίο για τη νόμιμη σύσταση των οριζοντίων ιδιοκτησιών που προαναφέρθηκαν να περιγράφονται στην επίμαχη διαθήκη η θέση, η έκταση και τα ακριβή όρια της καθεμιάς από αυτές, στοιχεία τα οποία ήταν απαραίτητα μόνο για τις αποδοχές κληρονομιάς και την μεταγραφή των οικείων συμβολαιογραφικών πράξεων ούτε ο πανηγυρικός χαρακτηρισμός τους ως οριζοντίου ιδιοκτησιών. Και τούτο, διότι το Εφετείο κατέληξε στην πιο πάνω αποδεικτική του κρίση, μετά την ανέλεγκτη διαπίστωση ορισμένων ασαφών σημείων στο περιεχόμενο της εν λόγω διαθήκης και την ανάγκη για το λόγο αυτό ερμηνείας της, με βάση και τα στοιχεία που υπήρχαν εκτός του περιεχομένου της, όπως ήταν η πραγματική κατάσταση που είχε διαμορφωθεί κατά το χρόνο σύνταξής της, κρίνοντας, και πάλι ανελέγκτως, ότι η αληθινή βούληση του διαθέτη ήταν η σύσταση των δύο οριζοντίων ιδιοκτησιών που προαναφέρθηκαν, και η περιέλευση καθεμίας από αυτές (διαιρετά) στα δυο τέκνα του (Β. και Β. Κ.). Επομένως, ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης από τους αρ.1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και ο δεύτερος πρόσθετος λόγος αναίρεσης από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους οι αναιρεσείοντες υποστηρίζουν τα αντίθετα, είναι με, το δεύτερο λόγο του αναιρετηρίου από τον αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ότι το Εφετείο παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 173 και 1781 ΑΚ, διότι κατά την ερμηνεία της επίμαχης δημόσιας διαθήκης στηρίχθηκε "κυρίως, αν όχι αποκλειστικά, σε στοιχεία μεταγενέστερα της σύνταξής της", εφαρμόζοντας εσφαλμένα και τη διάταξη του άρθρου 200 ΑΚ, που δεν ήταν εφαρμοστέα στην προκείμενη περίπτωση, είναι απορριπτέα ως αβάσιμη, διότι όπως προκύπτει από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο, κατά την ερμηνεία της αληθινής βούλησης του διαθέτη Γ. Κ. στηρίχθηκε κυρίως σε στοιχεία που υπήρχαν κατά το χρόνο σύνταξής της δημόσιας διαθήκης του. Τέλος, οι αιτιάσεις που προβάλλονται επικουρικά με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, από τον αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι: α) από τη σύσταση της οριζόντιας ιδιοκτησίας που περιήλθε στον πρώτο αναιρεσίβλητο με τη σύνταξη και τη μεταγραφή της .../2003 (διορθωτικής) πράξης του συμβολαιογράφου Αγρινίου ............. ....... μέχρι την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο (18/4/2007) δεν είχε παρέλθει ο απαιτούμενος χρόνος της έκτακτης χρησικτησίας, και β) σε κάθε περίπτωση, δεν νοείται έκτακτη χρησικτησία, αφού ελλείπει το στοιχείο της άσκησης νομής επί του συγκεκριμένου τμήματος ακινήτου με διάνοια κυρίου, στηρίζονται αφενός σε εσφαλμένη προϋπόθεση, διότι το Εφετείο δεν δέχθηκε ως εναρκτήριο χρονικό σημείο της νομής για την έκτακτη χρησικτησία του πρώτου αναιρεσιβλήτου στην επίδικη οριζόντια ιδιοκτησία το χρόνο σύνταξης του προαναφερθέντος συμβολαίου, και αφετέρου προβάλλονται αλυσιτελούς, αφού δεν πλήττουν επιτυχώς το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης που στηρίζεται κυρίως στην απόκτηση της κυριότητας (και στη συνέχεια επικαρπίας) του πρώτου αναιρεσιβλήτου και της ψιλής κυριότητας της δεύτερης εφεσίβλητης επί της προαναφερθείσας οριζόντιας ιδιοκτησίας με παράγωγο τρόπο (κληρονομική διαδοχή και γονική παροχή αντίστοιχα). Κατά το άρθρο 281 ΑΚ η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε, ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε, κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, ή οι περιστάσεις που μεσολάβησαν, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνουν στην ανατροπή κατάστασης που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο με το επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες, για τον υπόχρεο. Απαιτείται, δηλαδή, για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου σε συνάρτηση με εκείνη του υπόχρεου, και μάλιστα ευλόγως η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υπόχρεου και η υπ` αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, που συνεπάγεται ιδιαιτέρως επαχθείς για τον ίδιο επιπτώσεις, να τελούν σε ουσιώδη σχέση με την προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου αφού, κατά τους κανόνες της καλής πίστης, τις συνέπειες που απορρέουν από πράξεις άσχετες προς αυτή τη συμπεριφορά δεν συγχωρείται να επικαλεσθεί ο υπόχρεος προς απόκρουση του δικαιώματος (ΟλΑΠ 62/1990, ΑΠ 798/2010).
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, αναφορικά με την ένσταση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος που πρόβαλαν οι αναιρεσείοντες προς απόκρουση της από 12/7/2006 αγωγής τωv αναιρεσιβλήτων, δέχθηκε τα ακόλουθα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά:
"Επίσης με δεδομένο ότι οι ενάγοντες στη δεύτερη υπό κρίση αγωγή ποτέ δεν έπαψαν να ασκούν το συνεστημένο ως άνω δικαίωμα οριζόντιας ιδιοκτησίας με το να νέμονται την οριζόντια ιδιοκτησία που περιήλθε στον πρώτο αυτών (Β.) κατοικώντας στο διαμέρισμα (δυτικό) του ορόφου και εκμεταλλευόμενοι το αντίστοιχο κατάστημα του ισογείου, όπως προαναφέρθηκε και μάλιστα μέχρι το 2003 χωρίς εναντίωση των αντιδίκων τους -εναγόντων στην πρώτη αγωγή, δεν προκύπτει συμπεριφορά των εναγόντων αυτών στη δεύτερη αγωγή από την οποία να μπορούσε να δημιουργηθεί ευλόγως στους ως άνω αντιδίκους τους η πεποίθηση ότι δεν πρόκειται να ασκήσουν το επίδικο δικαίωμά τους από την οροφοκτησία".
Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο απέρριψε την ένσταση καταχρηστικής άσκησης που πρόβαλαν οι αναιρεσείοντες παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και επανέφεραν με λόγο έφεσης στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ως ουσιαστικά αβάσιμη και, στη συνέχεια απέρριψε το σχετικό λόγο της έφεσης των αναιρεσειόντων κατά της πρωτόδικης απόφασης που είχε κρίνει ομοίως. Ετσι που έκρινε το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης λόγω ανεπαρκών αιτιολογιών, αφού επί του ουσιώδους ζητήματος της απόρριψης της ένστασης αυτής διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ. Επομένως, ο τέταρτος λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, οι δε λοιπές αιτιάσεις που αποδίδονται με τον ίδιο λόγο στην προσβαλλόμενη απόφαση είναι αφενός απαράδεκτες, διότι πλήττουν την ανέλεγκτη κρίση του Εφετείου ως προς την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και αφετέρου αβάσιμες, διότι στηρίζονται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι το Εφετείο δέχθηκε την ύπαρξη συγκυριότητας των διαδίκων κατ` ιδανικά μερίδια στο όλο ακίνητο, επί 25 έτη.
Κατά το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ` ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης της απόφασης και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Για την ίδρυση του λόγου αυτού αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για το αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, τα οποία ήταν υποχρεωμένο να λάβει υπόψη, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων .... και 338 έως 340 ΚΠολΔ, υπό την προϋπόθεση ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος προς απόδειξη με το αποδεικτικό- μέσο ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 2/2008), επιδρά δηλαδή στο διατακτικό της απόφασης. Καμία, ωστόσο, διάταξη δεν επιβάλλει την ειδική μνεία και τη χωριστή αξιολόγηση καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, αλλ` αρκεί η γενική μνεία των κατ` είδος αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη. Μόνο αν από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος.
Στην προκείμενη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες με τον πέμπτο λόγο του αναιρετηρίου από τον αρ.11γ` του άρθρου 559 ΚΠολΔ αποδίδουν στο Εφετείο την πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη κατά το σχηματισμό του αποδεικτικού πορίσματος τα παρακάτω έγγραφα, που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν με τις προτάσεις τους στο δικαστήριο της ουσίας για την απόδειξη: α) του ουσιώδους για την έκβαση της δίκης αγωγικού ισχυρισμού τους ότι η αληθής βούληση του Γ. Κ. που εκφράστηκε με την προαναφερθείσα δημόσια διαθήκη του ήταν να αφήσει σε καθένα από τα τέκνα του Β. και Β. ή Β. Κ. το 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του όλου ακινήτου μετά της επ` αυτού διώροφης οικοδομής και β) της ένστασής τους για καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος των αναιρεσιβλήτων. Ειδικότερα, ισχυρίζονται ότι δεν έλαβε υπόψη:
1. Αντίγραφο της με ημερομηνία 19.02.1997 φορολογικής δήλωσης Ε9 των 1ου και 3ης των αντιδίκων, με το οποίο δήλωσαν το ιδανικό τους μερίδιο του εξ αδιαιρέτου επί του όλου ένδικου ακινήτου.
2. Αντίγραφο του υπ` αριθμ. 4/1980 Διασκέμματος του Συγγενικού Συμβουλίου των ανήλικων τέκνων του Β. Κ., που έγινε με τη συμμετοχή του 1ου των αντιδίκων, παρεπιτρόπου τους, με την οποία αναγνωρίζεται και ότι τα ανήλικα έχουν τη συγκυριότητα 3/16 εξ αδιαιρέτου επί του επιδίκου.
3. Αντίγραφο της υπ` αριθμ. .../1981 Πράξης αποδοχής κληρονομιάς του συμβολαιογράφου ... , με την οποία οι κληρονόμοι του άνω Β. Κ., αποδεχθήκαμε την κληρονομιά του.
4. Αντίγραφο του από 02.08.1951 τοπογραφικού διαγράμματος του μηχανικού ......... , όπου απεικονίζεται η μία οικοδομή με κοινό ισόγειο κατάστημα και κοινό όροφο - οικία.
5. Αντίγραφο της υπ` αριθμ. 180/1956 οικοδομικής άδειας ανέγερσης της άνω ενιαίας οικοδομής. Από την επισκόπηση όμως του προσκομιζόμενου αντιγράφου της προσβαλλόμενης απόφασης, και ειδικότερα, από την περιεχόμενη σε αυτή γενική μνεία ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα κατ` είδος αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα και μάλιστα και όλα τα έγγραφα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, σε συνδυασμό με τις λοιπές αιτιολογίες αυτής, δεν γεννάται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε μαζί με τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα και τα έγγραφα αυτά. Επομένως, ο πιο πάνω λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Για το παραδεκτό του λόγου αναίρεσης πρέπει, κατά το άρθρο 562 παρ.2 ΚΠολΔ, ο ισχυρισμός επί του οποίου αυτός στηρίζεται, έστω και αν δεν ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας, να έχει προταθεί νομίμως ενώπιον αυτού και να γίνεται επίκληση στο αναιρετήριο της σχετικής προτάσεως, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορούσε να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Και στις περιπτώσεις, όμως, αυτές, για να είναι παραδεκτός ο σχετικός ισχυρισμός, πρέπει τα πραγματικά γεγονότα, στα οποία στηρίζεται, να είχαν υποβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας και να γίνεται στο αναιρετήριο επίκληση της προβολής τους (ολ ΑΠ 15/2Θ00). Ειδικότερα, αν ο αναιρεσείων είχε ηττηθεί στον πρώτο βαθμό, η νόμιμη επαναφορά των ισχυρισμών του στο εφετείο, πριν από την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, μόνο με λόγο το περιεχόμενο στο δικόγραφο της έφεσης ή σε δικόγραφο προσθέτουν λόγων (άρθρο 520 ΚΠολΔ) μπορεί να γίνει. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο πρόσθετο λόγο αναίρεσης από τον αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στο Εφετείο την αιτίαση παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1192 αρ.1, 1198 ΑΚ και του β.δ. 533/1963, καθόσον από τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης δεν προκύπτει, αν η με αριθμό .../2003 πράξη του συμβολαιογράφου Αγρινίου .................... με τον τίτλο "Διόρθωση της υπ` αρ.35126/1978 πράξης αποδοχής κληρονομιάς του τότε συμβολαιογράφου Βάλτου ..... και του υπ` αρ. .../1997 συμβολαίου γονικής παροχής ψιλής κυριότητας αστικού ακινήτου της τότε συμβολαιογράφου Βάλτου .............." έχει μεταγραφεί αυτοτελούς δύο φορές, δηλαδή αφενός ως πράξη αποδοχής κληρονομιάς του Γ. Κ. και αφετέρου ως μεταβιβαστικός τίτλος κυριότητας για τον πρώτο αναιρεσίβλητο, συναφώς δε και για τη δεύτερη και τρίτη των αναιρεσιβλήτων δεν προκύπτει η διπλή μεταγραφή της πιο πάνω συμβολαιογραφικής πράξης. Από την επισκόπηση, όμως, του δικογράφου της από 27/12/2007 έφεσης των αναιρεσειόντων (ηττηθέντων) στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο) προκύπτει ότι αυτοί ουδόλως προέβαλαν ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας με λόγο έφεσης τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν τον προαναφερθέντα ισχυρισμό τους και, συνεπώς, ο πρώτος πρόσθετος λόγος αναίρεσης, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 17/2/2012 αίτηση και τους από 26/8/2014 πρόσθετους λόγους του Γ. Κ. κλπ για αναίρεση της 228/2009 απόφασης του Εφετείου Πατρών.
Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 3 Δεκεμβρίου 2014.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 14 Ιανουαρίου 2015.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Ρ.Κ.
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Γ` Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Μπιχάκη, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ασπασία Μαγιάκου, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 1η Οκτωβρίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Των αναιρεσειόντων: 1)Γ. Β. Κ., κατοίκου ..., 2)Π. Β. Κ., κατοίκου ..., 3)Δ. Β. Κ., κατοίκου ..., και 4) Π. Β. Κ., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους ....
Των αναιρεσιβλήτων: 1)Β. Β. Γ. Κ., κατοίκου ..., 2)Δ. Β. Κ., συζ. Ν. Ρ., κατοίκου ..., και 3)Ν. συζ. Β. Κ., το γένος Ν. Δ., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους ....
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15/12/2005 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων και της αρχικής διαδίκου Μ. Κ. και την από 12/7/2006 αγωγή των ήδη 1ου και 2ης αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αγρινίου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 236/2007 του ίδιου Δικαστηρίου και 228/2009 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 17/2/2012 αίτησή τους και τους από 26/8/2014 προσθέτους λόγους.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ασπασία Μαγιάκου ανέγνωσε την από 23/9/2014 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν η αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τις διατάξεις των άρθρων 953, 954, 1002, 1117 ΑΚ και 1, 2 παρ.1, 3 παρ.1, 4 παρ.1, 5, 13 και 14 του ν. 3741/1929 προκύπτει, ότι επί ιδιοκτησίας κατ` ορόφους δημιουργείται χωριστή κυριότητα επί ορόφου ή διαμερίσματος ορόφου και αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως, κατ` ανάλογη μερίδα, επί του εδάφους και επί των μερών της οικοδομής, που χρησιμεύουν στην κοινή χρήση όλων των οροφοκτητών. Οροφος ή διαμέρισμα ορόφου, κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, είναι το αναποχώριστο τμήμα της οικοδομής ή του ορόφου με τα συστατικά του και τον μέσα σ` αυτό χώρο, που περικλείεται τεχνικά, από κάτω από τα πλάγια και από πάνω. με τοίχους ή άλλα οικοδομικά στοιχεία, ώστε να διαχωρίζεται σαφώς από τα λοιπά (διαιρετά ή αδιαίρετα) τμήματα της οικοδομής και να έχει αναχθεί σε συγκεκριμένο και ανεξάρτητο τμήμα αυτής, που είναι κατάλληλο για χωριστή και αυτοτελή οικιστική εν τέλει χρήση. Περαιτέρω, από τις ίδιες πιο πάνω διατάξεις συνάγεται ότι οροφοκτησία μπορεί να συσταθεί και με διαθήκη του κυρίου του όλου ακινήτου, που αφορά οικοδομήματα που υφίστανται ή πρόκειται να ανεγερθούν, χωρίς να απαιτείται η χρήση πανηγυρικών εκφράσεων ούτε και η μνεία του περιερχομένου σε κάθε κληρονόμο μεριδίου επί των κοινών μερών. Η σύσταση των με τον τρόπο αυτό οριζοντίων ιδιοκτησιών ισχύει από το χρόνο του θανάτου του διαθέτη και με τη μεταγραφή της οικείας δήλωσης αποδοχής της κληρονομιάς ή του κληρονομητηρίου ολοκληρώνεται η μεταβίβαση τους στον κληρονόμο ή κληροδόχο. Η τελευταία (αποδοχή κληρονομιάς) πρέπει, σύμφωνα με την αρχή της ειδικότητας, να περιέχει πλήρη στοιχεία ως προς την ταυτότητα του κληρονομιαίου ακινήτου (οριζόντιας ιδιοκτησίας), ακόμη και αν στη διαθήκη περιέχονται ορισμένα ασαφή στοιχεία αυτού.
Ειδικότερα, αν η διαθήκη ενέχει ασάφειες ή κενά ως προς την εξατομίκευση του ορόφου ή του τμήματος του, επί του οποίου συστήνεται η οριζόντια ιδιοκτησία, τότε χωρεί ερμηνεία της και με στοιχεία που βρίσκονται εκτός αυτής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 173 και 1781 ΑΚ, από τις οποίες προκύπτει ότι κατά την ερμηνεία της διαθήκης αναζητείται μόνο η αληθινή βούληση του διαθέτη, χωρίς προσήλωση στις λέξεις και δεν έχουν εφαρμογή τα κριτήρια του άρθρου 200 ΑΚ. Σκοπείται, δηλαδή, η ανεύρεση της υποκειμενικής άποψης του διαθέτη, χωρίς να ερευνάται η αντικειμενική έννοια υπό την οποία θα αντιλαμβάνονταν τη βούλησή του οι τρίτοι, κατά την συναλλακτική καλή πίστη. Προσφυγή σε ερμηνεία της διαθήκης συγχωρείται, μόνο εάν το δικαστήριο της ουσίας διαπιστώσει, έστω και εμμέσως, κενό ή ασάφεια στο περιεχόμενο της διαθήκης. Τόσο η κρίση του δικαστηρίου για την ύπαρξη κενού ή ασάφειας στη δήλωση του διαθέτη, όσο και η μετά τη διαπίστωση αυτή κρίση για την αληθινή βούληση του διαθέτη, ως κρίσεις αναγόμενες σε εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, δεν υπόκεινται, σύμφωνα με το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, στον έλεγχο τον Αρείου Πάγου. Αντίθετα, ιδρύεται ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, για παραβίαση των ανωτέρω ερμηνευτικών κανόνων, όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρότι αμέσως ή εμμέσως διαπίστωσε κενό ή ασάφεια στη διαθήκη δεν προσέφυγε σε ερμηνεία της ή, αν και προσέφυγε σε ερμηνεία της, δεν αναζήτησε, ακόμη και λαμβάνοντας στοιχεία εκτός της διαθήκης, την αληθινή βούληση του διαθέτη, κατά την υποκειμενική αυτού άποψη αλλά ερμήνευσε τη βούληση αυτού αντικειμενικά, κατά την συναλλακτική καλή πίστη, την εκλαμβάνουν οι τρίτοι. Τέλος, οι ως άνω ερμηνευτικοί κανόνες παραβιάζονται εκ πλαγίου, υπό την έννοια ότι η απόφαση του δικαστηρίου στερείται νόμιμης βάσης, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, όταν στην απόφασή του δεν διευκρινίζεται αν στη διαθήκη υπάρχει ή όχι κενό ή ασάφεια και εντεύθεν ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας της και παρά ταύτα εφαρμόζει ή παραλείπει την εφαρμογή των ερμηνευτικών κανόνων προς αναζήτηση της αληθινής βούλησης του διαθέτη.
Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 974, 976, 1045, 1051 ΑΚ, συνάγεται ότι για την κτήση κυριότητας ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία, η οποία είναι δυνατή και επί συστημένης ήδη χωριστής κυριότητας ορόφου ή διαμερίσματος, που περιβλήθηκε τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και της μεταγραφής απαιτείται η άσκηση νομής επί συνεχή εικοσαετία, με τη δυνατότητα εκείνου που απέκτησε τη νομή ακινήτου με καθολική ή ειδική διαδοχή να συνυπολογίσει το δικό του χρόνο στο χρόνο νομής χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου του. Άσκηση νομής, προκειμένου για ακίνητο, συνιστούν εμφανείς υλικές ενέργειες επάνω σ` αυτό που προσιδιάζουν στη φύση και τον προορισμό του, με τις οποίες εκδηλώνεται η βούληση του νομέα να το εξουσιάζει. Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, αντίστοιχα δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου τα πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσία την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικοί που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση. Κατά δε το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ελλειψη νόμιμης βάσης, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόστηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της. Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν παραβιάστηκε ή όχι ορισμένη ουσιαστική διάταξη νόμου. Αναφέρεται σε πλημμέλειες αναγόμενες στη διατύπωση του αποδεικτικοί πορίσματος και δεν ιδρύεται, όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα, στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, αρκεί τούτο να εκτίθεται σαφώς, πλήρως και χωρίς αντιφάσεις. Ως ζητήματα, τέλος, των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση, νοούνται μόνο οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν δηλαδή στη θεμελίωση ή κατάργηση του δικαιώματος που ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης (ολ ΑΠ 24/1992). Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε τα ακόλουθα περιστατικά: "Ο Γ. Ν. Κ. πέθανε το έτος 1975 και με την …/11.3.1970 δημόσια διαθήκη του, που συντάχθηκε από τη συμ/φο Βάλτου .... ...... και δημοσιεύθηκε νόμιμα, εγκατέστησε κληρονόμους του και άφησε, εκτός των άλλων, για τα οποία δεν πρόκειται εδώ στον γιό του Β., δικαιοπάροχο των εναγόντων στην πρώτη από 15.12.2005 αγωγή, από την ανώγεια οικία του επί της δημοτικής πλατείας Λέκκα και την οδό Καραπάνου στην πόλη της Αμφιλοχίας, όπως ακριβώς περιγράφεται στη διαθήκη "Το ήμισυ (1/2) μιας οικίας μου και του οικοπέδου της, κειμένης εις την αγοράν της Αμφιλοχίας και συνορευομένης με ιδιοκτησία Β. Ζ., δια την ανέγερσιν της οποίας συνεισέφερε και ούτος εξ ιδίων πεντήκοντα χιλιάδες (50.000) δραχμές". Στο δε γιο του Β. πρώτο ενάγοντα στη δεύτερη από 12.7.2006 αγωγή με την ίδια διαθήκη του ο διαθέτης από το ως άνω ακίνητο άφησε, όπως περιγράφει σε αυτή "Το έτερο ήμισυ (1/2) της οικίας μου και του οικοπέδου της της κειμένης εις την αγοράν της Αμφιλοχίας, συνορευομένης με τον φούρνο του Π., δια την ανέγερσιν της οποίας συνεισέφερε και ούτος εξ ιδίων πεντήκοντα χιλιάδες (50.000) δραχμές". Οι διάδικοι από την πλευρά τους ο καθένας αποδίδει διαφορετικό νόημα στο περιεχόμενο της διαθήκης, αφού οι ενάγοντες στην πρώτη αγωγή υποστηρίζουν ότι η αληθινή βούληση του διαθέτη ήταν να περιέλθει στη συγκυριότητα των δυο γιων του η οικοδομή με το οικόπεδο της κατά το αναφερόμενο στη διαθήκη ποσοστό 1/2 (αδιαιρέτως), ενώ οι ενάγοντες στη δεύτερη αγωγή υποστηρίζουν ότι η αληθινή βούληση του διαθέτη ήταν η σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας σύμφωνα με το άρθρο 14 του ν. 3741/1929 επί της υφισταμένης στο ακίνητο οικοδομής. Αλήθεια είναι ότι στην ένδικη διαθήκη δεν προσδιορίζεται ρητά εάν το αναφερόμενο σε αυτή ποσοστό (1/2) αφήνεται διαιρετά ή αδιαιρέτως σε καθένα των κληρονόμων ούτε προσδιορίζονται με λεπτομερή περιγραφή οι κατ` ιδίαν χώροι της οικοδομής που καταλήφθηκαν στον καθένα χωριστά από τους ως άνω δύο κληρονόμους, ώστε να μην υπάρχει ασάφεια για το τι ακριβώς ήθελε ο διαθέτης. Η ασάφεια αυτή της διαθήκης δεν είναι πλήρες και κατά την κρίση του Δικαστηρίου μπορεί να συναχθεί ερμηνευτικώς η εξατομίκευση της μερίδας και του χώρου που στον καθένα από τους κληρονόμους αυτούς περιέρχεται. Ειδικότερα από την περιγραφή της περιερχομένης στον Β. μερίδας "το ήμισυ της οικίας μου και του οικοπέδου της εις την αγορά της Αμφιλοχίας και συνορευομένης με ιδιοκτησίαν Β. Ζ. καθώς και της μερίδας που περιέρχεται στο Β. ως το ήμισυ της οικίας και του οικοπέδου της ... και συνορευομένης με το φούρνο του Π. συνάγεται ότι προσδιοριστικό της ταυτότητας του ημίσεος της οικίας του που ο Γ. Κ. αφήνει σε καθένα των δυο γιών του είναι τα ως άνω διαφορετικά όρια, ιδιοκτησία Β. Ζ. και φούρνο Π. . Ετσι το μισό της αρχικά ενιαίας οικοδομής του και συγκεκριμένα αυτό που συνορεύει με την ιδιοκτησία Β. Ζ., που με βάση τη διάταξη που έχει στον ορίζοντα είναι το ανατολικό (άφησε στο γιό του Β. και το υπόλοιπο μισό της ίδιας οικοδομής, αυτό που συνόρευε με τον φούρνο Π. που με βάσει τη διάταξη που έχει στον ορίζοντα είναι το δυτικό άφησε στον ενάγοντα γιό του Β.. Έτσι τα ως άνω δύο διαφορετικά όρια είναι προσδιοριστικά της ταυτότητας όχι της ενιαίας οικοδομής, γιατί διαφορετικά θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι ο διαθέτης αναφέρεται σε δύο διαφορετικά ακίνητα, αλλά του κάθε ημίσεος της οικοδομής που άφησε διαιρετά με τη διαθήκη του ο διαθέτης σε κάθε κληρονόμο του, ώστε έτσι να καθίσταται δυνατή η εξατομίκευση της μερίδος και του χώρου της οικοδομής που περιέρχεται σε κάθε κληρονόμο του. Έτσι από τις ως άνω διατάξεις της διαθήκης, ερμηνευόμενες χωρίς προσήλωση στις λέξεις συνάγεται ότι η αληθινή βούληση του διαθέτη ήταν να συστήσει οροφοκτησία σύμφωνα με το άρθρο 14 του ν. 3741/1929 με την κάθετη διαίρεση της αρχικά ενιαίας οικοδομής του σε δύο ίσα μέρη (1/2), κατά τρόπο ώστε στον όροφο να δημιουργηθούν δύο αυτοτελή διαμερίσματα, από τα οποία το ανατολικό προς την ιδιοκτησία Ζ. να λάβει ο γιός του Β.ς και το δυτικό προς το φούρνο Π. να λάβει ο γιός του Β. και κατά τον ίδιο τρόπο να διαιρεθεί το ισόγειο σε δύο μέρη που όπως βεβαιώθηκε λειτουργούν ως καταστήματα, τα οποία να λάβουν οι ανωτέρω κατά την ίδια αντιστοιχία (ανατολικό, δυτικό). Επίσης, προσδιορίζεται η αντιστοιχία καθενός των δύο χώρων της οικοδομής που προκύπτουν από τη διαίρεσή της πάνω στο ενιαίο οικόπεδο που έχει ανεγερθεί η οικοδομή στο ίδιο ως άνω ποσοστό 1/2 κατά το οποίο θα υφίσταται αναγκαστική συνιδιοκτησία των δύο κληρονόμων επί του ενιαίου οικοπέδου. Τα ως άνω που όρισε ο διαθέτης με τη διαθήκη του έρχονται σε απόλυτη συμφωνία με την πραγματική κατάσταση που είχε δημιουργηθεί πολύ πριν τη σύνταξη της ένδικης διαθήκης, συνεχίσθηκε και εξακολούθησε και μετά το θάνατο του διαθέτη και ουδέποτε ανατράπηκε μέχρι σήμερα. Ειδικότερα, αποδείχθηκε ότι ο διαθέτης από κοινού με τους δυο γιούς του Β. και Β. που όπως αναφέρει στη διαθήκη του συμμετείχαν με τα ως άνω χρηματικά ποσά ο καθένας στην αποπεράτωση της οικοδομής περί το έτος 1961, διαμόρφωσαν τον όροφο αυτής σε δύο διαμερίσματα με την κατασκευή διαχωριστικού τοίχου από τσατμά, όπως συνηθίζονταν την εποχή εκείνη, ενώ διαχώρισαν το ισόγειο σε δύο τμήματα με ξυλοκατασκευή από ξύλινους δοκούς και σκληρό χάρμποτ. Κατόπιν το έτος 1962 επ` ευκαιρία του γάμου του γιού του Β., ο διαθέτης πατέρας του, Γ. παραχώρησε προς αυτόν ατύπως δια λόγου το δυτικό διαμέρισμα του ορόφου προς το φούρνο Π. ήδη ιδιοκτησία Τ. καθώς και το αντίστοιχο δυτικό κατάστημα του ισογείου. Επίσης κατά το ίδιο έτος 1962 ο διαθέτης παραχώρησε ατύπως στον άλλο γιο του Β. το ανατολικό διαμέρισμα του ορόφου και το αντίστοιχο κατάστημα του ισογείου της οικοδομής. Σημειωτέον ότι τα δύο ως άνω διαμερίσματα του ορόφου είχαν χωριστές εισόδους το καθένα επί της πλευράς της οικοδομής προς την πλατεία Λέκκα με χωριστές θύρες που οδηγούν σε ιδιαίτερες κλίμακες ανόδου στο κάθε διαμέρισμα και διαθέτουν χωριστές παροχές ρεύματος, ύδρευσης, αποχετευτικού, ώστε αποτελούσαν δύο λειτουργικά ανεξάρτητα διαμερίσματα, στην οποία μορφή εξακολουθούν να είναι μέχρι σήμερα. Ο ενάγων Β. μετά την άτυπη διανομή κατά τα ως άνω από τον πατέρα του, εγκαταστάθηκε στο ως άνω διαμέρισμα που έλαβε επιφανείας 60,03 τ.μ. που αποτέλεσε την οικογενειακή στέγη αυτού μέχρι το έτος 1980 που εγκαταστάθηκε σε άλλη οικία που κατασκεύασε, ενώ κατά τα τελευταία 7-8 έτη, αφού είχαν νυμφευθεί οι θυγατέρες του επανήλθε στο ίδιο ως άνω παλαιό διαμέρισμα, το οποίο επισκεύασε και κατοικεί με τη σύζυγο του. Επίσης ο ίδιος στο διαμέρισμα του ισογείου που έλαβε κατά τα ανωτέρω λειτούργησε επί 35 συνεχή έτη κατάστημα - καφεκοπτείο μέχρι τη συνταξιοδότηση του το έτος 2003 , οπότε μίσθωσε το κατάστημα του στον Κ. Χ. για την ίδια χρήση. Κατά τον ίδιο τρόπο ο δικαιοπάροχος των εναγόντων στη πρώτη αγωγή Β. Κ. κατοίκησε με τη οικογένειά του στο ανατολικό διαμέρισμα του ορόφου μέχρι το έτος 1980 που πέθανε, ενώ στη συνέχεια οι ενάγοντες κληρονόμοι του που μετοίκησαν στην Αθήνα επισκέπτονται το ίδιο διαμέρισμα, όταν βρίσκονται στην Αμφιλοχία. Επίσης ο ίδιος όσο ζούσε και στη συνέχεια οι ενάγοντες κληρονόμοι του εκμεταλλεύονταν αποκλειστικά για λογαριασμό τους το έτερο ανατολικό διαμέρισμα του ισογείου που έλαβαν κατά τα ανωτέρω που εκμίσθωναν σε διάφορους τρίτους, όπως στον Η. Σ., το Μ. Φ. και τελευταία στον Κ. Ζ. που χρησιμοποιεί αυτό ως κοσμηματοπωλείο. Ουδέποτε οι δύο οικογένειες συγκατοίκησαν ή συνεκμεταλλεύθηκαν τον όροφο της οικοδομής ούτε τα καταστήματα του ισογείου, αλλά πάντα η κάθε οικογένεια διαχειριζόταν και εκμεταλλευόταν κατά τον ως άνω τρόπο το δικό της διαμέρισμα και αντίστοιχο κατάστημα του ισογείου που είχε λάβει ως κληρονομιά. Παρά τα ως άνω όμως που όρισε ο κληρονομούμενος Γ. Κ. με τη διαθήκη του και τη σύμφωνη με το περιεχόμενο αυτής πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε, στη δήλωση αποδοχής κληρονομιάς, στην οποία προέβησαν οι κληρονόμοι ως άνω γιοί του (Β. και Β.) για την οποία συντάχθηκε η …/15.1.1978 πράξη του συμ/φου Βάλτου ............... που μεταγράφηκε στον τόμο … με αριθμό 45 των βιβλίων μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Βάλτου αναφέρθηκε ότι αποδέχονται αναφορικά με το επίδικο ακίνητο - οικόπεδο με ανώγεια οικία όχι το ως άνω διαιρετό τμήμα μισό (1/2) ο καθένας, αλλά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου ο καθένας επί του ακινήτου αυτού. Αυτό προφανώς έγινε από παρανόηση του περιεχομένου και του αληθούς νοήματος της διαθήκης του ως άνω άμεσου και απώτερου δικαιοπαρόχου των διαδίκων Γ. Κ. από το συντάξαντα τη δήλωση αποδοχής κληρονομιάς συμ/φο ............ . Αποτέλεσμα ήταν το ίδιο σφάλμα να επαναληφθεί και στην υπ` αριθμ. …/22.4.1997 πράξη γονικής παροχής που σύνταξε η συμ/φος Βάλτου ............. και μεταγράφηκε νόμιμα στα ίδια ως άνω βιβλία μεταγραφών στον τόμο … με αριθμό .. , δυνάμει της οποίας ο πρώτος ενάγων της δεύτερης αγωγής Β. Κ. φέρεται να μεταβίβασε λόγω γονικής παροχής την ψιλή κυριότητα του ως άνω ιδανικού ποσοστού 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του επιδίκου ακινήτου που αναφέρεται στην πράξη αποδοχής κληρονομιάς προς τη δεύτερη ενάγουσα θυγατέρα του, παρακρατώντας ο ίδιος το δικαίωμα επικαρπίας επί του ιδίου ποσοστού και υπέρ της συζύγου του Ν. τρίτης εφεσίβλητης. Κατά τον ίδιο τρόπο οι ενάγοντες στην πρώτη αγωγή, ως κληρονόμοι του αρχικού κληρονόμου συζύγου και πατέρα τους ως άνω Β. Κ., μετά το θάνατο αυτού το έτος 1980, αποδέχθηκαν την κληρονομιά αυτού και κατά το ποσοστό της εξ αδιαθέτου διαδοχής ο καθένας επί του ετέρου ιδανικού ποσοστού 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του ιδίου επιδίκου ακινήτου δυνάμει της …/23.1.1981 πράξης αποδοχής κληρονομιάς του συμ/φου Βάλτου ................ . Όμως η ως άνω πραγματική κατάσταση δεν μεταβλήθηκε και οι δύο οικογένειες εξακολούθησαν να νέμονται και κατέχουν η κάθε μία τις ως άνω χωριστές οριζόντιες ιδιοκτησίες που συστήθηκαν με την ως άνω δημόσια διαθήκη του προαναφερόμενου κοινού δικαιοπαρόχου αυτών Γ. Κ.. Το πρώτον διένεξη μεταξύ των διαδίκων δημιουργήθηκε όταν ο ενάγων στη δεύτερη αγωγή Β. Κ., με το από 15.2.2003 ιδιωτικό συμφωνητικό εκμίσθωσε το ισόγειο κατάστημα της οικοδομής που είχε λάβει με τη διαθήκη του πατέρα του και στο οποίο, όπως προαναφέρθηκε επί 35ετία μέχρι τη συνταξιοδότηση του είχε λειτουργήσει κατάστημα καφεκοπτείο, προς το Χ. Κ.. Τότε ο ενάγων στην πρώτη αγωγή, ανηψιός του ως άνω εκμισθωτή με την από 29.4.2003 έγγραφη εξώδικη δήλωση - διαμαρτυρία του διαμαρτυρήθηκε προς τον ως άνω μισθωτή του καταστήματος του θείου του, Χ. Κ., ότι κακώς δεν ρωτήθηκε ούτε κλήθηκε για τη σύνταξη της εν λόγω μισθώσεως, αφού όπως γνωρίζει ο μισθωτής αυτός είναι και ο ίδιος (Γ. Κ.), συγκύριος του ακινήτου . Στην έγγραφη αυτή δήλωση -διαμαρτυρία του ενάγοντος στην πρώτη αγωγή απάντησε ο ενάγων στη δεύτερη αγωγή, θείος του πρώτου Β. Κ. με την από 19.3.2003 έγγραφη δήλωση διαμαρτυρία που του κοινοποίησε στις 28.5.2003. Με αυτήν ο τελευταίος διαμαρτύρεται στον πρώτο ότι κακώς αντιλέγει στην ως άνω μίσθωση και του υπενθυμίζει το περιεχόμενο της ως άνω …/11.3.1970 δημόσιας διαθήκης του παππού του πρώτου και πατέρα του ιδίου Γ. Ν. Κ. που πέθανε το έτος 1975 (κοινού απώτερου και άμεσου δικαιοπαρόχου τους), δυνάμει της οποίας ο διαθέτης αυτός προέβη σε σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας και παραχώρησε κατά πλήρη κυριότητα στον ίδιο (Β.) τη δυτική οριζόντια ιδιοκτησία και στο δικαιοπάροχο -πατέρα του πρώτου και αδελφό του ιδίου, Β. Κ. την ανατολική οριζόντια ιδιοκτησία. Επίσης του υπενθυμίζει ότι η παραχώρηση αυτή είχε προηγηθεί ατύπως από τον ίδιο το διαθέτη το έτος 1960 όσο αυτός ζούσε και έκτοτε καθένας κατείχε και ενέμετο τη συγκεκριμένη οριζόντια ιδιοκτησία που έλαβε κατά τα ανωτέρω. Τέλος του επισημαίνει την ανάγκη διόρθωσης της ως άνω εσφαλμένης αποδοχής κληρονομιάς στην οποία προέβη ο δικαιοπάροχος πατέρας του Β., επί του συγκεκριμένου ακινήτου που όπως προαναφέρθηκε φέρεται να αποδέχεται ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου από κληρονομιά του πατέρα του αντί του ορθού ως άνω διαιρετού τμήματος (οριζόντιας ιδιοκτησίας), στην οποία ενέργεια στη συνέχεια προέβη και ο ίδιος. Ειδικότερα ο ενάγων αυτός στη δεύτερη υπό κρίση αγωγή δυνάμει της υπ` αριθμ. …/15.10.2003 πράξη ν του συμ/φου Αγρινίου ......................... που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Βάλτου στον τόμο … με αριθμό 81, αφενός προέβη σε διόρθωση της υπ` αριθμ. …/15.1.1978 πράξη αποδοχής κληρονομιάς του τότε συμ/φου Βάλτου ............... από το εσφαλμένο που αναγράφεται σε αυτή ότι αποδέχεται ποσοστό εξ αδιαιρέτου επί του επιδίκου ακινήτου από κληρονομιά του πατέρα του Γ. Ν. Κ. στο ορθό ότι αποδέχεται διαιρετό τμήμα ως άνω οριζόντια ιδιοκτησία (δυτικό τμήμα) που συστήθηκε, με τη δημόσια διαθήκη του πατέρα του και παραχωρήθηκε στον ίδιο. Αφετέρου αυτός, συμβαλλόμενος με την άλλη, ενάγουσα στη ίδια δεύτερη αγωγή (θυγατέρα του) και τη σύζυγο του με την ίδια ως άνω πράξη του συμ/φου Αγρινίου .................... προέβησαν σε διόρθωση της υπ` αριθμ. …/22.4.1997 συμβολαιογραφικής πράξης γονικής παροχής της τότε συμ/φου Βάλτου .................... από το εσφαλμένο ότι μεταβιβάζει λόγω γονικής παροχής κατά ψιλή κυριότητα ιδανικό τμήμα επί του επιδίκου ακινήτου στο ορθό ότι μεταβιβάζει κατά ψιλή κυριότητα το ως άνω διαιρετό τμήμα - οριζόντια ιδιοκτησία που ο ίδιος είχε λάβει από κληρονομιά του πατέρα του στη δεύτερη ενάγουσα θυγατέρα του, παρακρατώντας αυτός και υπέρ της τρίτης ως άνω συζύγου του την επικαρπία του ιδίου ακινήτου, οριζόντιας ιδιοκτησίας. Κατόπιν αυτών, με δεδομένο όπως προαναφέρθηκε ότι η βούληση του ως άνω διαθέτη αμέσου και απώτερου δικαιοπαρόχου των διαδίκων αφορούσε τη σύσταση με τη διαθήκη του οριζόντιας ιδιοκτησίας, την οποία κληρονομιά του αποδέχθηκε και κατά την οριζόντια ιδιοκτησία που περιήλθε σε αυτόν με τις ως άνω αρχική και διορθωτική πράξεις αποδοχής κληρονομιάς και μετέγραψε νόμιμα τις σχετικές πράξεις αποδοχής κληρονομιάς ο ενάγων στη δεύτερη αγωγή Β. Κ., σύμφωνα με την προηγούμενη νομική σκέψη εγκύρως συστήθηκε οροφοκτησία και ο ενάγων αυτός κατέστη κύριος της προαναφερόμενης δυτικής οριζόντιας ιδιοκτησίας που έλαβε με τη διαθήκη του πατέρα του και στη συνέχεια εγκύρως μεταβίβασε την ίδια οριζόντια ιδιοκτησία με το ως άνω συμβόλαιο γονικής παροχής σε συνδυασμό με την προαναφερόμενη διορθωτική πράξη αυτού κατά ψιλή κυριότητα στη δεύτερη ενάγουσα. θυγατέρα του, παρακρατώντας ο ίδιος την επικαρπία και υπέρ της τρίτης ως άνω συζύγου του Ν., όπως ορθά δέχθηκε και η εκκαλουμένη απόφαση. Επίσης ο ίδιος ο ενάγων στη δεύτερη αγωγή Β. Κ. κατέστη κύριος της ίδιας οριζόντιας ιδιοκτησίας κατά τρόπο πρωτότυπο με έκτακτη χρησικτησία, αφού από το θάνατο του πατέρα του το έτος 1975 νέμεται τη συνεστημένη αυτή οριζόντια ιδιοκτησία με τη διαθήκη του ιδίου (πατέρα του) συνεχώς μέχρι τη μεταβίβαση αυτής κατά ψιλή κυριότητα στη δεύτερη ενάγουσα θυγατέρα του και στη συνέχεια από κοινού μέχρι την έγερση της υπό κρίση αγωγής (2005) δηλαδή επί χρόνο μεγαλύτερο της 20ετίας" Με βάση τις πραγματικές αυτές παραδοχές, το Εφετείο δέχθηκε ότι η πραγματική βούληση του δικαιοπαρόχου των διαδίκων Γ. Κ., όπως εκφράστηκε με την .../11.3.1970 δημόσια διαθήκη του και ερμηνεύθηκε, λόγω του εν μέρει ασαφούς περιεχομένου της, ήταν η σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας επί της υφιστάμενης στο επίδικο ακίνητο, αποκλειστικής του κυριότητας, οικοδομής με τη διαίρεσή της σε δύο ίσα μέρη (1/2), ούτως ώστε στον όροφο αυτής να δημιουργηθούν δύο αυτοτελή διαμερίσματα, από τα οποία το ανατολικό προς την ιδιοκτησία Ζ. να λάβει ο γιος του Β.ς (δικαιοπάροχος των αναιρεσειόντων) και το δυτικό προς το φούρνο Π. να λάβει ο γιος του Β. (πρώτος αναιρεσίβλητος) και, κατά τον ίδιο τρόπο, το ισόγειο να διαιρεθεί σε δύο μέρη (που λειτουργούν ως καταστήματα), τα οποία να λάβουν κατά την ίδια αντιστοιχία (ανατολικό και δυτικό) οι πιο πάνω κληρονόμοι του. Ότι επίσης προσδιορίστηκε η αντιστοιχία των δύο χώρων της οικοδομής στο ίδιο ποσοστό (1/2), κατά το οποίο θα υφίσταται αναγκαστική συνιδιοκτησία των δύο κληρονόμων επί του ενιαίου οικοπέδου. Ότι τα ως άνω που όρισε ο διαθέτης με τη διαθήκη του συμφωνούν απόλυτα με την πραγματική κατάσταση που είχε δημιουργηθεί πολύ πριν τη σύνταξή της (αποπεράτωση της οικοδομής περί το έτος 1961 με χρήματα του διαθέτη και των δύο γιων του, διαμόρφωση του ορόφου αυτής σε δύο διαμερίσματα με την κατασκευή διαχωριστικού τοίχου από τσατμά, διαχωρισμός του ισογείου σε δύο τμήματα με ξυλοκατασκευή. άτυπη παραχώρηση το έτος 1962 από το μετέπειτα διαθέτη Ε Κ. του δυτικού διαμερίσματος στον πρώτο αναιρεσίβλητο και του ανατολικού διαμερίσματος του ορόφου με το αντίστοιχο κατάστημα του ισογείου στο δικαιοπάροχο των αναιρεσειόντων, τα δε διαμερίσματα είχαν χωριστές εισόδους, θύρες, κλίμακες ανόδου και παροχές ηλεκτρικού ρεύματος, εγκατάσταση του πρώτου αναιρεσιβλήτου, μετά την ως άνω άτυπη διανομή, στο δυτικό διαμέρισμα που έλαβε εμβαδού 60,03 τμ και στο ισόγειο δυτικό κατάστημα όπου το λειτούργησε επί 35 έτη ως καφεκοπτείο, εγκατάσταση του δικαιοπαρόχου των αναιρεσειόντων με την οικογένειά του στο ανατολικό διαμέρισμα του ορόφου και αποκλειστική εκμετάλλευση του ανατολικού ισογείου καταστήματος με την εκμίσθωση σε τρίτους). Οτι η πραγματική αυτή κατάσταση μεταξύ των δύο οικογενειών δεν μεταβλήθηκε μετά τις αποδοχές της κληρονομιάς που έλαβαν χώρα με συμβολαιογραφικές πράξεις νόμιμα μεταγεγραμμένες το έτος 1978 (ως προς την κληρονομιά του Γ. Κ.) κα το έτος 1981 (ως προς την κληρονομιά του Β. Κ., αντίστοιχα), η καθεμία των οποίων έγινε σε ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του επίδικου κληρονομιαίου ακινήτου και όχι σε διαιρετά τμήματα αυτού (οριζόντιες ιδιοκτησίες). Οτι τούτο συνέβη προφανώς από παρανόηση του περιεχομένου και του αληθούς νοήματος της διαθήκης του Γ. Κ. από το συντάξαντα τις παραπάνω δηλώσεις αποδοχής κληρονομιάς συμβολαιογράφο. Ότι με το .../2003 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αγρινίου ... .......... που μεταγράφηκε νόμιμα έγινε διόρθωση, αφενός, της αρχικής συμβολαιογραφικής πράξης περί αποδοχής της πιο πάνω κληρονομιάς του Γ. Κ., από το εσφαλμένο "ότι ο πρώτος αναιρεσίβλητος αποδέχεται ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του επίδικου ακινήτου", στο ορθό "ότι αποδέχεται το διαιρετό (δυτικό) τμήμα αυτής (οριζόντια ιδιοκτησία) που συστήθηκε με την προαναφερθείσα δημόσια διαθήκη και παραχωρήθηκε στον ίδιο από τον πατέρα του", και αφετέρου (έγινε διόρθωση) της .../1997 συμβολαιογραφικής πράξης της συμβολαιογράφου Βάλτου ............. που μεταγράφηκε νόμιμα από το εσφαλμένο "ότι με αυτή ο πρώτος αναιρεσίβλητος μεταβιβάζει, κατά ψιλή κυριότητα, λόγω γονικής παροχής, στην κόρη του (δεύτερη αναιρεσίβλητη), ιδανικό τμήμα του επίδικου ακινήτου, στο ορθό "ότι μεταβιβάζει το διαιρετό (δυτικό) τμήμα (οριζόντια ιδιοκτησία) αυτού, παρακρατώντας και ο ίδιος υπέρ της συζύγου του (τρίτης αναιρεσίβλητης) την επικαρπία". Ότι έτσι ο πρώτος αναιρεσίβλητος κατέστη κύριος αυτής με παράγωγο τρόπο (κληρονομική διαδοχή) και ότι, στη συνέχεια, εγκύρως μεταβίβασε την οριζόντια αυτή ιδιοκτησία κατά ψιλή κυριότητα στην κόρη του, παρακρατώντας ο ίδιος την επικαρπία και υπέρ της συζύγου του. Οτι επίσης ο πρώτος αναιρεσίβλητος κατέστη κύριος της πιο πάνω ήδη συσταθείσας με τη δημόσια διαθήκη του πατέρα του οριζόντιας ιδιοκτησίας με έκτακτη χρησικτησία, νεμόμενος αυτή με διάνοια κυρίου από το θάνατο του πατέρα του (1975) συνεχώς μέχρι τη μεταβίβαση της ψιλής κυριότητας στην κόρη του, και στη συνέχεια από κοινού με την τελευταία μέχρι το 2005 (χρόνο άσκησης της ένδικης αγωγής των αναιρεσειόντων). Κατόπιν τούτου το Εφετείο δέχθηκε στην ουσία την από 12/7/2006 αγωγή των αναιρεσιβλήτων, με την οποία ζητούσαν να αναγνωριστεί ότι με την επίμαχη διαθήκη συστάθηκαν δύο αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες και ότι απόκτησαν με παράγωγο, άλλως με πρωτότυπο τρόπο, ο μεν πρώτος την επικαρπία, η δε δεύτερη από αυτούς την ψιλή κυριότητα της πιο πάνω οριζόντιας ιδιοκτησίας και απέρριψε στην ουσία την από 15/12/2005 αγωγή των αναιρεσειόντων με την οποία ζήτησαν να αναγνωριστεί ότι με την προαναφερθείσα δημόσια διαθήκη δεν συστάθηκε η οροφοκτησία και να ακυρωθεί η .../2003 διορθωτική συμβολαιογαφική πράξη. Στη συνέχεια δε, αφού απέρριψε την έφεση των αναιρεσειόντων, επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση που είχε εκφέρει όμοια κρίση. Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1002, 1045, 1117 ΑΚ, 1, 2 παρ.1, 3 παρ.1, 4 παρ.1, 5, 13 και 14 του ν. 3741/1929, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση. Αφού διέλαβε σ` αυτή πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, οι οποίες επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο ως προς το ουσιώδες ζήτημα της απόκτησης δικαιώματος κυριότητας και μετέπειτα επικαρπίας του πρώτου αναιρεσιβλήτου αφενός, και ψιλής κυριότητας της δεύτερης αναιρεσίβλητης αφετέρου, με παράγωγο άλλως με πρωτότυπο τρόπο, επί της συσταθείσας με τη δημόσια διαθήκη πιο πάνω οριζόντιας ιδιοκτησίας. Δεν ήταν δε αναγκαίο για τη νόμιμη σύσταση των οριζοντίων ιδιοκτησιών που προαναφέρθηκαν να περιγράφονται στην επίμαχη διαθήκη η θέση, η έκταση και τα ακριβή όρια της καθεμιάς από αυτές, στοιχεία τα οποία ήταν απαραίτητα μόνο για τις αποδοχές κληρονομιάς και την μεταγραφή των οικείων συμβολαιογραφικών πράξεων ούτε ο πανηγυρικός χαρακτηρισμός τους ως οριζοντίου ιδιοκτησιών. Και τούτο, διότι το Εφετείο κατέληξε στην πιο πάνω αποδεικτική του κρίση, μετά την ανέλεγκτη διαπίστωση ορισμένων ασαφών σημείων στο περιεχόμενο της εν λόγω διαθήκης και την ανάγκη για το λόγο αυτό ερμηνείας της, με βάση και τα στοιχεία που υπήρχαν εκτός του περιεχομένου της, όπως ήταν η πραγματική κατάσταση που είχε διαμορφωθεί κατά το χρόνο σύνταξής της, κρίνοντας, και πάλι ανελέγκτως, ότι η αληθινή βούληση του διαθέτη ήταν η σύσταση των δύο οριζοντίων ιδιοκτησιών που προαναφέρθηκαν, και η περιέλευση καθεμίας από αυτές (διαιρετά) στα δυο τέκνα του (Β. και Β. Κ.). Επομένως, ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης από τους αρ.1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και ο δεύτερος πρόσθετος λόγος αναίρεσης από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους οι αναιρεσείοντες υποστηρίζουν τα αντίθετα, είναι με, το δεύτερο λόγο του αναιρετηρίου από τον αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ότι το Εφετείο παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 173 και 1781 ΑΚ, διότι κατά την ερμηνεία της επίμαχης δημόσιας διαθήκης στηρίχθηκε "κυρίως, αν όχι αποκλειστικά, σε στοιχεία μεταγενέστερα της σύνταξής της", εφαρμόζοντας εσφαλμένα και τη διάταξη του άρθρου 200 ΑΚ, που δεν ήταν εφαρμοστέα στην προκείμενη περίπτωση, είναι απορριπτέα ως αβάσιμη, διότι όπως προκύπτει από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο, κατά την ερμηνεία της αληθινής βούλησης του διαθέτη Γ. Κ. στηρίχθηκε κυρίως σε στοιχεία που υπήρχαν κατά το χρόνο σύνταξής της δημόσιας διαθήκης του. Τέλος, οι αιτιάσεις που προβάλλονται επικουρικά με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, από τον αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι: α) από τη σύσταση της οριζόντιας ιδιοκτησίας που περιήλθε στον πρώτο αναιρεσίβλητο με τη σύνταξη και τη μεταγραφή της .../2003 (διορθωτικής) πράξης του συμβολαιογράφου Αγρινίου ............. ....... μέχρι την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο (18/4/2007) δεν είχε παρέλθει ο απαιτούμενος χρόνος της έκτακτης χρησικτησίας, και β) σε κάθε περίπτωση, δεν νοείται έκτακτη χρησικτησία, αφού ελλείπει το στοιχείο της άσκησης νομής επί του συγκεκριμένου τμήματος ακινήτου με διάνοια κυρίου, στηρίζονται αφενός σε εσφαλμένη προϋπόθεση, διότι το Εφετείο δεν δέχθηκε ως εναρκτήριο χρονικό σημείο της νομής για την έκτακτη χρησικτησία του πρώτου αναιρεσιβλήτου στην επίδικη οριζόντια ιδιοκτησία το χρόνο σύνταξης του προαναφερθέντος συμβολαίου, και αφετέρου προβάλλονται αλυσιτελούς, αφού δεν πλήττουν επιτυχώς το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης που στηρίζεται κυρίως στην απόκτηση της κυριότητας (και στη συνέχεια επικαρπίας) του πρώτου αναιρεσιβλήτου και της ψιλής κυριότητας της δεύτερης εφεσίβλητης επί της προαναφερθείσας οριζόντιας ιδιοκτησίας με παράγωγο τρόπο (κληρονομική διαδοχή και γονική παροχή αντίστοιχα). Κατά το άρθρο 281 ΑΚ η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε, ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε, κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, ή οι περιστάσεις που μεσολάβησαν, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνουν στην ανατροπή κατάστασης που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο με το επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες, για τον υπόχρεο. Απαιτείται, δηλαδή, για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου σε συνάρτηση με εκείνη του υπόχρεου, και μάλιστα ευλόγως η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υπόχρεου και η υπ` αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, που συνεπάγεται ιδιαιτέρως επαχθείς για τον ίδιο επιπτώσεις, να τελούν σε ουσιώδη σχέση με την προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου αφού, κατά τους κανόνες της καλής πίστης, τις συνέπειες που απορρέουν από πράξεις άσχετες προς αυτή τη συμπεριφορά δεν συγχωρείται να επικαλεσθεί ο υπόχρεος προς απόκρουση του δικαιώματος (ΟλΑΠ 62/1990, ΑΠ 798/2010).
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, αναφορικά με την ένσταση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος που πρόβαλαν οι αναιρεσείοντες προς απόκρουση της από 12/7/2006 αγωγής τωv αναιρεσιβλήτων, δέχθηκε τα ακόλουθα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά:
"Επίσης με δεδομένο ότι οι ενάγοντες στη δεύτερη υπό κρίση αγωγή ποτέ δεν έπαψαν να ασκούν το συνεστημένο ως άνω δικαίωμα οριζόντιας ιδιοκτησίας με το να νέμονται την οριζόντια ιδιοκτησία που περιήλθε στον πρώτο αυτών (Β.) κατοικώντας στο διαμέρισμα (δυτικό) του ορόφου και εκμεταλλευόμενοι το αντίστοιχο κατάστημα του ισογείου, όπως προαναφέρθηκε και μάλιστα μέχρι το 2003 χωρίς εναντίωση των αντιδίκων τους -εναγόντων στην πρώτη αγωγή, δεν προκύπτει συμπεριφορά των εναγόντων αυτών στη δεύτερη αγωγή από την οποία να μπορούσε να δημιουργηθεί ευλόγως στους ως άνω αντιδίκους τους η πεποίθηση ότι δεν πρόκειται να ασκήσουν το επίδικο δικαίωμά τους από την οροφοκτησία".
Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο απέρριψε την ένσταση καταχρηστικής άσκησης που πρόβαλαν οι αναιρεσείοντες παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και επανέφεραν με λόγο έφεσης στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ως ουσιαστικά αβάσιμη και, στη συνέχεια απέρριψε το σχετικό λόγο της έφεσης των αναιρεσειόντων κατά της πρωτόδικης απόφασης που είχε κρίνει ομοίως. Ετσι που έκρινε το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης λόγω ανεπαρκών αιτιολογιών, αφού επί του ουσιώδους ζητήματος της απόρριψης της ένστασης αυτής διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ. Επομένως, ο τέταρτος λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, οι δε λοιπές αιτιάσεις που αποδίδονται με τον ίδιο λόγο στην προσβαλλόμενη απόφαση είναι αφενός απαράδεκτες, διότι πλήττουν την ανέλεγκτη κρίση του Εφετείου ως προς την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και αφετέρου αβάσιμες, διότι στηρίζονται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι το Εφετείο δέχθηκε την ύπαρξη συγκυριότητας των διαδίκων κατ` ιδανικά μερίδια στο όλο ακίνητο, επί 25 έτη.
Κατά το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ` ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης της απόφασης και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Για την ίδρυση του λόγου αυτού αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για το αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, τα οποία ήταν υποχρεωμένο να λάβει υπόψη, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων .... και 338 έως 340 ΚΠολΔ, υπό την προϋπόθεση ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος προς απόδειξη με το αποδεικτικό- μέσο ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 2/2008), επιδρά δηλαδή στο διατακτικό της απόφασης. Καμία, ωστόσο, διάταξη δεν επιβάλλει την ειδική μνεία και τη χωριστή αξιολόγηση καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, αλλ` αρκεί η γενική μνεία των κατ` είδος αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη. Μόνο αν από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος.
Στην προκείμενη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες με τον πέμπτο λόγο του αναιρετηρίου από τον αρ.11γ` του άρθρου 559 ΚΠολΔ αποδίδουν στο Εφετείο την πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη κατά το σχηματισμό του αποδεικτικού πορίσματος τα παρακάτω έγγραφα, που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν με τις προτάσεις τους στο δικαστήριο της ουσίας για την απόδειξη: α) του ουσιώδους για την έκβαση της δίκης αγωγικού ισχυρισμού τους ότι η αληθής βούληση του Γ. Κ. που εκφράστηκε με την προαναφερθείσα δημόσια διαθήκη του ήταν να αφήσει σε καθένα από τα τέκνα του Β. και Β. ή Β. Κ. το 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του όλου ακινήτου μετά της επ` αυτού διώροφης οικοδομής και β) της ένστασής τους για καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος των αναιρεσιβλήτων. Ειδικότερα, ισχυρίζονται ότι δεν έλαβε υπόψη:
1. Αντίγραφο της με ημερομηνία 19.02.1997 φορολογικής δήλωσης Ε9 των 1ου και 3ης των αντιδίκων, με το οποίο δήλωσαν το ιδανικό τους μερίδιο του εξ αδιαιρέτου επί του όλου ένδικου ακινήτου.
2. Αντίγραφο του υπ` αριθμ. 4/1980 Διασκέμματος του Συγγενικού Συμβουλίου των ανήλικων τέκνων του Β. Κ., που έγινε με τη συμμετοχή του 1ου των αντιδίκων, παρεπιτρόπου τους, με την οποία αναγνωρίζεται και ότι τα ανήλικα έχουν τη συγκυριότητα 3/16 εξ αδιαιρέτου επί του επιδίκου.
3. Αντίγραφο της υπ` αριθμ. .../1981 Πράξης αποδοχής κληρονομιάς του συμβολαιογράφου ... , με την οποία οι κληρονόμοι του άνω Β. Κ., αποδεχθήκαμε την κληρονομιά του.
4. Αντίγραφο του από 02.08.1951 τοπογραφικού διαγράμματος του μηχανικού ......... , όπου απεικονίζεται η μία οικοδομή με κοινό ισόγειο κατάστημα και κοινό όροφο - οικία.
5. Αντίγραφο της υπ` αριθμ. 180/1956 οικοδομικής άδειας ανέγερσης της άνω ενιαίας οικοδομής. Από την επισκόπηση όμως του προσκομιζόμενου αντιγράφου της προσβαλλόμενης απόφασης, και ειδικότερα, από την περιεχόμενη σε αυτή γενική μνεία ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα κατ` είδος αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα και μάλιστα και όλα τα έγγραφα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, σε συνδυασμό με τις λοιπές αιτιολογίες αυτής, δεν γεννάται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε μαζί με τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα και τα έγγραφα αυτά. Επομένως, ο πιο πάνω λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Για το παραδεκτό του λόγου αναίρεσης πρέπει, κατά το άρθρο 562 παρ.2 ΚΠολΔ, ο ισχυρισμός επί του οποίου αυτός στηρίζεται, έστω και αν δεν ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας, να έχει προταθεί νομίμως ενώπιον αυτού και να γίνεται επίκληση στο αναιρετήριο της σχετικής προτάσεως, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορούσε να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Και στις περιπτώσεις, όμως, αυτές, για να είναι παραδεκτός ο σχετικός ισχυρισμός, πρέπει τα πραγματικά γεγονότα, στα οποία στηρίζεται, να είχαν υποβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας και να γίνεται στο αναιρετήριο επίκληση της προβολής τους (ολ ΑΠ 15/2Θ00). Ειδικότερα, αν ο αναιρεσείων είχε ηττηθεί στον πρώτο βαθμό, η νόμιμη επαναφορά των ισχυρισμών του στο εφετείο, πριν από την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, μόνο με λόγο το περιεχόμενο στο δικόγραφο της έφεσης ή σε δικόγραφο προσθέτουν λόγων (άρθρο 520 ΚΠολΔ) μπορεί να γίνει. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο πρόσθετο λόγο αναίρεσης από τον αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στο Εφετείο την αιτίαση παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1192 αρ.1, 1198 ΑΚ και του β.δ. 533/1963, καθόσον από τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης δεν προκύπτει, αν η με αριθμό .../2003 πράξη του συμβολαιογράφου Αγρινίου .................... με τον τίτλο "Διόρθωση της υπ` αρ.35126/1978 πράξης αποδοχής κληρονομιάς του τότε συμβολαιογράφου Βάλτου ..... και του υπ` αρ. .../1997 συμβολαίου γονικής παροχής ψιλής κυριότητας αστικού ακινήτου της τότε συμβολαιογράφου Βάλτου .............." έχει μεταγραφεί αυτοτελούς δύο φορές, δηλαδή αφενός ως πράξη αποδοχής κληρονομιάς του Γ. Κ. και αφετέρου ως μεταβιβαστικός τίτλος κυριότητας για τον πρώτο αναιρεσίβλητο, συναφώς δε και για τη δεύτερη και τρίτη των αναιρεσιβλήτων δεν προκύπτει η διπλή μεταγραφή της πιο πάνω συμβολαιογραφικής πράξης. Από την επισκόπηση, όμως, του δικογράφου της από 27/12/2007 έφεσης των αναιρεσειόντων (ηττηθέντων) στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο) προκύπτει ότι αυτοί ουδόλως προέβαλαν ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας με λόγο έφεσης τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν τον προαναφερθέντα ισχυρισμό τους και, συνεπώς, ο πρώτος πρόσθετος λόγος αναίρεσης, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 17/2/2012 αίτηση και τους από 26/8/2014 πρόσθετους λόγους του Γ. Κ. κλπ για αναίρεση της 228/2009 απόφασης του Εφετείου Πατρών.
Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 3 Δεκεμβρίου 2014.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 14 Ιανουαρίου 2015.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Ρ.Κ.
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου