- Γειτονικό δίκαιο. Τοίχοι επί του κοινού ορίου. Εμπράγματη αρνητική αγωγή. Κτιριοδομικός Κανονισμός. Ένσταση δικαιώματος πραγματικής δουλείας. Αντένσταση εναγομένου.
- Όχι μόνο δεν μπορεί να ...δημιουργηθεί οποιοδήποτε άνοιγμα επί των τοίχων που έχουν ανεγερθεί επί του κοινού ορίου, αλλά δεν μπορεί να αποκτηθεί ούτε δικαίωμα οποιασδήποτε δουλείας φωτισμού ή αερισμού επί των παραπάνω ανοιγμάτων (παραθύρων), ούτε με σύμβαση, αλλά ούτε και με χρησικτησία, αφού τα ανοίγματα αυτά απαγορεύονται με τις άνω δημοσίας τάξεως διατάξεις (βλ. και ΑΠ 1352/1989, ΕλλΔνη 32/770). Η απαγόρευση εκτείνεται και σε κτίσματα προϋπάρχοντα των σχετικών νόμων, ΓΟΚ/1929, ΓΟΚ/1973, ΓΟΚ/1974, ΝΔ 8/1973, εν όψει του ότι στο κείμενό τους υπάρχει πρόβλεψη και για τον τρόπο κατάργησης των ήδη παρανόμως διανοιχθέντων ανοιγμάτων (βλ. και ΜΠρΠρέβεζας 209/1996, ΕλλΔ 39/1998, 226) που είναι η δικαστική απόφαση, η οποία εκτελείται σύμφωνα με τις διατάξεις της πολιτικής δικονομίας (άρθρο 10 παρ. 10 του άνω Κτιριοδομικού Κανονισμού του 1989).
- Εμπράγματη αρνητική αγωγή και αγωγή με βάση τον Κτιριοδομικό Κανονισμό. Διαφορές.
- Ο εναγόμενος μπορεί να αποκρούσει την αγωγή του άρθρου 10 παρ. 9 και 10 του Κτιριοδομικού Κανονισμού, προτείνοντας την ένσταση ότι σε βάρος του γειτονικού ακινήτου έχει δικαίωμα πραγματικής ή περιορισμένης προσωπικής δουλείας (ΑΚ 1118 επ., 1188), η οποία, λόγω του περιεχομένου της (δουλεία παραθύρων, φωτισμού κ.λπ.), αποκλείει ή περιορίζει την αξίωση που παρέχει η παραπάνω διάταξη του Κτιριοδομικού Κανονισμού στον ιδιοκτήτη του δουλεύοντος γειτονικού ακινήτου. Για την πληρότητα της ενστάσεως αυτής (ΚΠολΔ 262 παρ. 1), ο εναγόμενος οφείλει να προσδιορίσει όχι μόνο το ακριβές περιεχόμενο της δουλείας, αλλά και τον τρόπο της αποκτήσεώς της (παράγωγο ή πρωτότυπο), επικαλούμενος είτε τη σχετική δικαιοπραξία και τη μεταγραφή της (ΑΚ 1121 και 1192 αριθ. 1 και 4), είτε τους όρους της τακτικής ή έκτακτης χρησικτησίας (ΑΚ 1121 και 1041 επ.). Στον ενάγοντα απόκειται να επικαλεστεί, κατ' αντένσταση από το άρθρο 25 του νέου ΓΟΚ (αντίστοιχο άρθρο 100 παρ. 1 και 2 στοιχ. α' του ΓΟΚ/1973), ότι η δουλεία αυτή συνεπάγεται τον περιορισμό της ανεγέρσεως ή της επεκτάσεως της οικοδομής του ή των εγκαταστάσεων της, έως το μέγιστο όριο που επιτρέπουν εκάστοτε οι πολεοδομικές και οικοδομικές διατάξεις.
ΑΚ: 999 επ., 1000, 1032, 1033, 1118 επ.
ΚΠολΔ: 176, 907, 908, 945
Νόμοι: 1577/1985 άρθ. 26
ΠΔ: 11-5/2-6-1989 άρθ. 1
ΝΔ: 8/1973
ΒΔ: 9.4.1836 άρθ. 8
ΓΟΚ: ΓΟΚ/1929 άρθ. 74, ΓΟΚ/1955 άρθ. 50, ΓΟΚ/1973 άρθ. 26
Νατάσα-(Απόσπασμα)
Αριθμός 4/2005
Ειρηνοδικείο Άνδρου
(Τακτική Διαδικασία)
Ειρηνοδίκης: Θεόδωρος Σαμακοβλής
Δικηγόροι: Ελευθέριος Μπάλλας, Μαρία Κυριαζή, Αρχοντούλα Γρηγορακάκη
…Σύμφωνα με το β.δ. της 9 Απριλίου 1836, άρθρο 8, ρητώς απαγορεύεται «παν άνοιγμα επί του μεσοτοίχου. Τοιούτον δε είναι ου μόνον η θύρα και το παράθυρον, αλλά και εστίαι αι κατασκευαζόμενοι εντός του μεσοτοίχου ως και η κατά μήκος του μεσοτοίχου και εντός αυτού κατασκευή σωλήνων προς ανέλκυσιν ύδατος, ή προς εξαγωγήν του έκτης εστίας καπνού». Παρόμοια απαγόρευση προβλέπει και η διάταξη του άρθρου 74 του Γ.Ο.Κ./1929 (Φ.Ε.Κ. Α' 155/22-04-29). Επίσης σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 50 παρ. 3 του Γ.Ο.Κ./1955 (β.δ. της 9-8/30-9-55, Φ.Ε.Κ. Α7266), επί των τοίχων των ανεγειρομένων εν επαφή με το γειτονικό όριον ή παρά τούτο, απαγορεύεται η διαμόρφωση οιωνδήποτε ανοιγμάτων εξαιρέσει των υπό του παρόντος ρητώς επιτρεπομένων. Η διάταξη του άρθρου 26 παρ. 9 του Γ.Ο.Κ./1973 (ν.δ. 8 της 9/9-6-1973, Φ.Ε.Κ. Α/124) απαγορεύει την διάνοιξη οιωνδήποτε ανοιγμάτων επί τοίχων ανεγειρομένων εν επαφή προς το κοινόν όριον των ιδιοκτησιών ή επί τοίχων ανεγερθέντων εκατέρωθεν του κοινού ορίου των ιδιοκτησιών κατά τας προϊσχυσάσας διατάξεις. Ο δε κατ' εξουσιοδότηση του Γ.Ο.Κ./1985, άρθρο 26 παρ. 4, ν. 1577/85, όπως τροποποιήθηκε με το ν. 1772/ 88, εκδοθείς Κτιριοδομικός Κανονισμός (απόφ. ΥΠΕΧΩΔΕ αριθ. 3046/3040), όπως αυτός τροποποιήθηκε με την απόφ. του ΥΠΕΧΩΔΕ αριθ. 49977/3068, με τη διάταξη του άρθρου 10 παρ. 9, απαγορεύει τη διάνοιξη ανοιγμάτων στους μεσότοιχους και τους εξωτερικούς τοίχους του κτιρίου που ανεγείρονται σε επαφή με το κοινό όριο των ιδιοκτησιών. Σύμφωνα δε με την παρ. 10 του ίδιου όπως παραπάνω άρθρου: «Ανοίγματα που προϋπήρχαν του ν. δ/τος 8/1973 και αντιβαίνουν στην απαγόρευση της προηγουμένης παραγράφου, δεν κλείνονται με πράξη της διοίκησης, αλλά ύστερα από δικαστική απόφαση, που εκτελείται σύμφωνα με τις διατάξεις της πολιτικής δικονομίας». Από τις άνω διατάξεις σε συνδ. με τις διατάξεις των άρθρων 999 επ. και 1118 επ. ΑΚ περί κυριότητας, κτήσεως αυτής και δουλειών, σαφέστατα συνάγεται ότι όχι μόνο δεν μπορεί να δημιουργηθεί οποιοδήποτε άνοιγμα επί των τοίχων που έχουν ανεγερθεί επί του κοινού ορίου, αλλά δεν μπορεί να αποκτηθεί ούτε δικαίωμα οποιασδήποτε δουλείας φωτισμού ή αερισμού επί των παραπάνω ανοιγμάτων (παραθύρων), ούτε με σύμβαση, αλλά ούτε και με χρησικτησία, αφού τα ανοίγματα αυτά απαγορεύονται με τις άνω δημοσίας τάξεως διατάξεις (βλ. και ΑΠ 1352/1989, ΕλλΔνη 32/770). Η απαγόρευση εκτείνεται και σε κτίσματα προϋπάρχοντα των ανωτέρω νόμων, εν όψει του ότι στο κείμενό τους υπάρχει πρόβλεψη και για τον τρόπο κατάργησης των ήδη παρανόμως διανοιχθέντων ανοιγμάτων (βλ. και Μ.Πρ.Πρέβεζας 209/1996, ΕλλΔ 39/1998, 226) που είναι η δικαστική απόφαση, η οποία εκτελείται σύμφωνα με τις διατάξεις της πολιτικής δικονομίας (άρθρο 10 παρ. 10 του άνω Κτιριοδομικού Κανονισμού του 1989). Οι παραπάνω διατάξεις που αποτελούν επανάληψη της διάταξης του άρθρου 26 παρ. 9 του προϊσχύσαντος Γ.Ο.Κ. (ν.δ. 8/1973), έχουν εφαρμογή (κατ' εξαίρεση) και για τον προϋφιστάμενο του έτους 1923 οικισμό της πόλεως Άνδρου, του Δήμου Άνδρου, στον οποίο βρίσκεται το επίδικο ακίνητο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 20 του π.δ. της 11-5/2-6-1989 (ΦΕΚ 345/Δ) περί «καθορισμού ειδικών όρων και περιορισμών δόμησης των οικοπέδων των οικισμών του νομού Κυκλάδων που έχουν χαρακτηριστεί παραδοσιακοί με το από 19-10-1978 (ΦΕΚ 594/Δ) π.δ/γμα». Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό και με τις διατάξεις περί κυριότητας και περί δουλειών των άρθρων 999 επ., 1033 επ. και 1118 επ. ΑΚ, συνάγεται ότι υπό την ισχύ τους δεν μπορούσε ν' αποκτηθεί υπέρ του εκάστοτε κυρίου ενός ακινήτου, δικαίωμα δουλείας φωτισμού διά παραθύρων που ανοίγονται σε τοίχους που έχουν ανεγερθεί σε επαφή με το κοινό όριο του ακινήτου αυτού με άλλο ακίνητο, ούτε με σύμβαση, ούτε με χρησικτησία, αφού τα ανοίγματα αυτά απαγορεύονται με τις παραπάνω διατάξεις, οι οποίες είναι δημοσίας τάξεως (ΑΠ 1352/1989, ό.π.). Πιο συγκεκριμένα, όπως συνάγεται από το άρθρο 1000 του ΑΚ, που προσδιορίζει το θετικό και το αρνητικό περιεχόμενο της κυριότητας, οι εξουσίες του κυρίου πάνω στο πράγμα, οι οποίες, κατά το άρθρο 17 παρ. 1 του Συντάγματος, δεν μπορούν να ασκούνται σε βάρος του γενικού συμφέροντος, περιορίζονται είτε από δικαιώματα τρίτων, είτε απευθείας από το νόμο. Νόμιμοι περιορισμοί της κυριότητας επιβάλλονται κυρίως από το λεγόμενο γειτονικό δίκαιο, οι κανόνες του οποίου περιέχονται αφενός στις διατάξεις των άρθρων 1003 έως 1032 του ΑΚ (ιδιωτικό γειτονικό δίκαιο) και αφετέρου σε ειδικούς διοικητικούς νόμους, μετά των οποίων και ο εκάστοτε Γενικός Οικοδομικός Κανονισμός (δημόσιο γειτονικό δίκαιο). Και ναι μεν οι διατάξεις του δημόσιου δικαίου δεν παράγουν συνήθως ιδιωτικά δικαιώματα υπέρ τρίτων, αλλά δημιουργούν καταρχήν σφαίρα εξουσίας της διοικήσεως (η δράση της οποίας υπόκειται στον ακυρωτικό έλεγχο των διοικητικών δικαστηρίων). Οι παραπάνω όμως διατάξεις του Κτιριοδομικού Κανονισμού, αποβλέποντας προπάντων στην προστασία των συμφερόντων του όμορου ιδιοκτήτη, όπως από την ίδια τους τη διατύπωση προκύπτει, περιέχουν κανόνα γειτονικού δικαίου, ο οποίος εισάγοντας άμεσο και γενικό περιορισμό της κυριότητας του γείτονα, χωρίς να την επιβαρύνει με εμπράγματο δικαίωμα υπέρ τρίτου (νόμιμη δουλεία), παρέχει στον κύριο του ακινήτου που έχει κοινό όριο με το κτίσμα στον τοίχο του οποίου έγιναν τα παράνομα ανοίγματα, ιδιωτικό δικαίωμα να απαιτήσει το κλείσιμο των ανοιγμάτων αυτών. Το δικαίωμα αυτό συνίσταται σε ενοχική αξίωση κατά του εκάστοτε ιδιοκτήτη του όμορου ακινήτου (Actio in rem scripta), ο οποίος αντίστοιχα έχει από τις διατάξεις αυτές το ενοχικό βάρος να προβεί στο κλείσιμο των ανοιγμάτων. Διαπλάθεται έτσι νόμιμη πραγματοπαγής ενοχή, αφού δανειστής και οφειλέτης στην περίπτωση αυτή είναι ο εκάστοτε ιδιοκτήτης του γειτονικού ακινήτου (Μπαλή: «Εμπραγμ. Δίκ.», έκδ. Δ', παρ. 32, Απ. Γεωργιάδη: «Εμπραγμ. Δίκ.», τεύχ. II 1, 1975, παρ. 3, σελ. 23 επ. του ίδιου: «Εγχειρ. Εμπραγ. Δικ.», τεύχ. Γ, 1983, παρ. 35 και 36, σ. 248 επ., ιδίως σ. 252-253, παρ. 60, σ. 395, βλ. και τεύχος Α', 1979, παρ. 3, σ. 32-33, Μπαλή: «Γεν. Αρχ.», έκδ. 7η, παρ. 27 και 201, Σημαντήρας: «Γεν.Αρχ», έκδ. β', ημιτ. 1ος, αριθ. 227-228, αλλιώς Τούσης: «Εμπραγ. Δίκ.», έκδ. Γ, παρ. 71, σελ. 279). Είναι φανερό ότι η αγωγή που παρέχουν οι παραπάνω διατάξεις του Κτιριοδομικού Κανονισμού, πέρα από τον ενοχικό της χαρακτήρα, διαφέρει από την εμπράγματη αρνητική αγωγή του άρθρου 1108 παρ. 1 του ΑΚ και ως προς την ιστορική βάση, την παθητική νομιμοποίηση και το αίτημα. Διότι η αρνητική αγωγή: α) προϋποθέτει επενέργειες στο ακίνητο του ενάγοντος, διαταρακτικές της κυριότητάς του, β) απευθύνεται εναντίον εκείνου από τον οποίο προήλθε η διατάραξη (προσβολή), ανεξάρτητα αν αυτός συνδέεται προς κάποιο γειτονικό ακίνητο (ως κύριος, νομέας, επικαρπωτής κ.λπ.) και γ) έχει ως αίτημα όχι μόνο την άρση της προσβολής, όποια και αν είναι αυτή, αλλά και την παράλειψή της στο μέλλον (Μπαλή: «Εμπραγ. Δίκ.», ό.π. παρ. 104, Απ. Γεωργιάδης: «Εγχειρ. Εμπραγ. Δικ.», ό.π, παρ. 60, σελ. 393 επ., ιδίως σ. 395 και 397, Τούσης, ό.π. σ. 495 επ., ΑΠ 634/1974, ΝοΒ 23.179).
Αντίθετα η αγωγή του άρθρου 10 παρ. 9 και 10 του Κτιριοδομικού Κανονισμού, στηρίζεται απλώς και μόνο στο γεγονός της υπάρξεως ανοιγμάτων στον τοίχο οικοδομήματος που εφάπτεται στο όριο γειτονικών ακινήτων, έστω και αν καμία βλαπτική επενέργεια δεν προκαλείται από τα ανοίγματα στην ιδιοκτησία του ενάγοντος, ενώ εξάλλου η αγωγή αυτή στρέφεται κατά του εκάστοτε κυρίου του παραπάνω οικοδομήματος, αδιάφορα αν είναι αυτός που κατασκεύασε τα παράνομα ανοίγματα και το αίτημά της περιορίζεται μόνο στο κλείσιμο των ανοιγμάτων, δηλ. σε ορισμένη θετική πράξη του εναγομένου. Επομένως η αγωγή που κρίνεται, είναι ενοχικής φύσεως και δεν απαιτείται να εγγραφεί στα βιβλία διεκδικήσεων κατ' άρθρο 220 ΚΠολΔ (Ειρ. Αργούς 200/69, Αρχ.Ν. ΚΑ 404, Εφ. Πατρ. 120/73, Αρχ.Ν. ΚΔ 673, Εφ.ΑΘ. 962/89, Αρχ.Ν. ΜΑ 1990,845).
Ο εναγόμενος μπορεί να αποκρούσει την αγωγή του άρθρου 10 παρ. 9 και 10 του Κτιριοδομικού Κανονισμού, προτείνοντας την ένσταση ότι σε βάρος του γειτονικού ακινήτου έχει δικαίωμα πραγματικής ή περιορισμένης προσωπικής δουλείας (ΑΚ 1118 επ., 1188), η οποία, λόγω του περιεχομένου της (δουλεία παραθύρων, φωτισμού κ.λπ.), αποκλείει ή περιορίζει την αξίωση που παρέχει η παραπάνω διάταξη του Κτιριοδομικού Κανονισμού στον ιδιοκτήτη του δουλεύοντος γειτονικού ακινήτου. Για την πληρότητα της ενστάσεως αυτής (ΚΠολΔ 262 παρ. 1), ο εναγόμενος οφείλει να προσδιορίσει όχι μόνο το ακριβές περιεχόμενο της δουλείας, αλλά και τον τρόπο της αποκτήσεώς της (παράγωγο ή πρωτότυπο), επικαλούμενος είτε τη σχετική δικαιοπραξία και τη μεταγραφή της (ΑΚ 1121 και 1192 αριθ. 1 και 4), είτε τους όρους της τακτικής ή έκτακτης χρησικτησίας (ΑΚ 1121 και 1041 επ.). Στον ενάγοντα απόκειται να επικαλεστεί, κατ' αντένσταση από το άρθρο 25 του νέου Γ.Ο.Κ. (αντίστοιχο άρθρο 100 παρ. 1 και 2 στοιχ. α' του Γ.Ο.Κ./1973), ότι η δουλεία αυτή συνεπάγεται τον περιορισμό της ανεγέρσεως ή της επεκτάσεως της οικοδομής του ή των εγκαταστάσεων της, έως το μέγιστο όριο που επιτρέπουν εκάστοτε οι πολεοδομικές και οικοδομικές διατάξεις. Διότι στην περίπτωση αυτή, η παραπάνω δουλεία, εφόσον ματαιώνει την πλήρη οικοδομική εκμετάλλευση του ακινήτου του ενάγοντος, είτε καταργήθηκε με τις παραπάνω διατάξεις (αν είχε συσταθεί πριν από την ισχύ του νέου Γ.Ο.Κ./1985), είτε η σύσταση της, ως απαγορευμένη από τις διατάξεις αυτές είναι αυτοδικαίως άκυρη, κατά τη ρητή πρόβλεψη του άρθρου 25 του νέου Γ.Ο.Κ. και το άρθρο 174 του ΑΚ (Απ. Γεωργιάδη, «Εγχειρ. Εμπραγ. Δικ.», ό.π., παρ. 36, σ. 253, ΑΠ 203/1981, ΝοΒ 29.1399, ΑΠ 640/1975, ΝοΒ 24.50). Τέλος, η διαφορά που προκύπτει από το άρθρο 10 παρ. 9 και 10 του Κτιριοδομικού Κανονισμού, ανεξάρτητα από την αξία του αντικειμένου της, υπάγεται στην υλική αρμοδιότητα του Ειρηνοδικείου, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 15 αριθ. 3 του ΚΠολΔ, που υπαγορεύεται από την ταυτότητα του νομοθετικού λόγου και ειδικότερα από την ομοιότητα της διαφοράς αυτής προς τις υποθέσεις του γειτονικού δικαίου που απαριθμούνται στην παραπάνω διάταξη. Η εκδοχή αυτή ενισχύεται από το γεγονός ότι, πέρα από την απλότητα του θέματος και την ανάγκη ταχείας επιλύσεως της διαφοράς (βλ. Κεραμέως: «Αστ. Δικον. Δίκ.», έκδ. Β', παρ. 36, σ. 149), η ευδοκίμηση της αγωγής αυτής, που επιδιώκει την πραγμάτωση άμεσου περιορισμού της κυριότητας, δεν απολήγει σε εμπράγματη επιβάρυνση του ακινήτου του εναγομένου (...). Βλ. ad hoc, ΕφΠειρ 1205/1983, ΝοΒ 1984, 887. Για να ευσταθήσει ως νόμιμη η παραπάνω αγωγή, δεν απαιτείται η επίκληση κάποιας ιδιαίτερης βλάβης ή ιδιαιτέρου εννόμου συμφέροντος, αλλά είναι αρκετή μόνο η ιδιότητα του ενάγοντος ως ομόρου ιδιοκτήτη, γιατί διαφορετικά η παραπάνω διάταξη του Κτιριοδομικού Κανονισμού θα παρέμενε ανεφάρμοστη στο σύνολο σχεδόν των περιπτώσεων εφαπτομένων κατά τα όρια ιδιοκτησιών, αφού η αρμοδία αρχή δεν είναι δυνατόν να κινεί δίκες κατά των παραβατών στα τακτικά δικαστήρια για να επιτευχθεί το κλείσιμο των παρανόμων ανοιγμάτων (βλ. ad hoc, ΕφΑθ 32/1968, ΕΕΝ 36, 248).
Είναι φανερό ότι από την παραπάνω διάταξη, παρέχεται αυτοτελώς αγωγή στον κύριο του ακινήτου που έχει κοινό όριο με το κτίσμα στον τοίχο οικοδομήματος που εφάπτεται με το όριο, έστω και αν καμία βλαπτική επενέργεια δεν προκαλείται από τα ανοίγματα αυτά στην ιδιοκτησία του ενάγοντος, στρεφομένη κατά του εκάστοτε κυρίου του παραπάνω οικοδομήματος, αδιάφορα αν είναι αυτός που κατασκεύασε τα ανοίγματα και το αίτημα περιορίζεται σε ορισμένη θετική πράξη του εναγομένου (κλείσιμο ανοιγμάτων) (βλ. ΑΠ 1084/1994, ΕΕΝ 1995, 644, Εφ.Αθ. 9300/1998, ΕλλΔ 40/1999, 1187 επ., ΕφΑθ 1997/1999, ΕλλΔνη 42/2001, 450).
Μεταξύ των διαδικαστικών προϋποθέσεων της διεξαγωγής της δίκης οι οποίες είναι απαραίτητο να συντρέχουν για να εκδοθεί απόφαση επί της ουσίας της διαφοράς, είναι και η νομιμοποίηση των διαδίκων, δηλαδή ο ισχυρισμός του ενάγοντος (ή αιτούντος σε περίπτωση ασφ. μέτρων) ότι είναι ο φορέας του δικαιώματος (ενεργητική νομιμοποίηση) και ο εναγόμενος (ή καθού) ο φορέας της αντίστοιχης υποχρέωσης (παθητική νομιμοποίηση). Στις περιπτώσεις που η νομιμοποίηση συνίσταται στον ισχυρισμό του ενάγοντος ότι αυτός και ο εναγόμενος είναι τα υποκείμενα της επίδικης έννομης σχέσης, έχει τυπικό χαρακτήρα. Αρκεί ο ισχυρισμός, ο οποίος πρέπει να αναζητείται στην ιστορική βάση της αγωγής. Η νομιμοποίηση ως διαδικαστική προϋπόθεση κατά ρητή διάταξη του νόμου (άρθρο 73 ΚΠολΔ) ερευνάται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο και μάλιστα σε κάθε στάση της δίκης. Η έλλειψή της έχει ως συνέπεια την απόρριψη της αγωγής ως απαράδεκτης. Στις περιπτώσεις της τυπικής νομιμοποίησης, η αμφισβήτηση του ισχυρισμού του ενάγοντος ότι είναι ο δικαιούχος ή ότι ο εναγόμενος είναι ο υπόχρεος, δεν αναφέρεται στη νομιμοποίηση αφού για τη νομιμοποίηση αρκεί ο ισχυρισμός, αλλά στην ύπαρξη του επιδίκου δικαιώματος ή υποχρέωσης, δηλαδή αποτελεί άρνηση της βάσης της αγωγής του ενάγοντος ο οποίος φέρει το βάρος της απόδειξής της (άρθρα 338 και 68 ΚΠολΔ). Αν ο ενάγων δεν αποδείξει την ιστορική βάση της αγωγής του, τότε αυτή απορρίπτεται όχι για έλλειψη νομιμοποίησης (ενεργητικής ή παθητικής), αλλά ως αβάσιμη από ουσιαστική άποψη (πρβλ. Πρ.Κοζάνης 25/91, ΑρχΝ ΜΓ, 663 επ., για την περίπτωση αίτησης ασφ. μέτρων). Πρέπει ακόμα να σημειωθεί, ότι η αμφισβήτηση του παραπάνω ισχυρισμού του ενάγοντος από τον εναγόμενο, υπόκειται στους περιορισμούς της διάταξης του άρθρου 269 ΚΠολΔ (ΑΠ 203/1974, ΝοΒ 22,1153, ΑΠ 351/79, ΝοΒ 27,1427, ΕΑ 7010/80, ΝοΒ 29,120, Μπέης: «Πολ. Δικ.» 2, σελ. 360 παρ. 3α, Δεληκωστόπουλος - Σινανιώτης. «Ερμ. ΚΠολΔ», σελ. 186 επ., Μιχ. Χατζηπροκοπίου. «Πολ.Δικ.», Γεν. μέρος, έκδ. 1989, σελ. 393 επ.).
Με την αγωγή που κρίνεται, οι ενάγοντες ισχυρίζονται ότι είναι ιδιοκτήτες, με την ιδιοκτησιακή σχέση που αναφέρεται για τον καθένα τους στην αγωγή, ενός ακινήτου που βρίσκεται στην οδό ΧΧΧ, της συνοικίας «Θ.», της πόλεως Άνδρου και περιγράφεται λεπτομερώς στην αγωγή. Ότι η εναγομένη είναι κυρία, νομέας και κάτοχος μίας οικίας όμορης προς δυσμάς του ανωτέρω ακινήτου τους. Ότι το έτος 1930, ο δικαιοπάροχος της εναγομένης ΧΧΧ1, διάνοιξε παράνομα τρία παράθυρα επί του εξωτερικού τοίχου του ανωγείου ορόφου προς το δώμα της ισόγειας οικίας των δεύτερης και τρίτου των εναγόντων, επί του οποίου ο πρώτος ενάγων έχει δικαίωμα ανέγερσης του μελλοντικού α' υπέρ το ισόγειο ορόφου. Ότι μετά την έκδοση οικοδομικής αδείας από τον α' ενάγοντα, για την ανέγερση κατά τα άνω προσθήκης α' ορόφου στο δώμα της υφιστάμενης ισόγειας οικίας των λοιπών εναγόντων, η εναγομένη αμφισβήτησε την υποχρέωσή της κατά νόμο, να κλείσει τα άνω ανοίγματα επί του μεσοτοίχου.
Με βάση αυτά και όσα άλλα αναφέρουν στην αγωγή τους, οι ενάγοντες ζητούν να υποχρεωθεί η εναγομένη να κλείσει τα άνω επίδικα ανοίγματα, διαφορετικά να επιτραπεί σ' αυτούς η παραπάνω ενέργεια, με δαπάνες της εναγομένης, να κηρυχθεί η απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινά εκτελεστή και να επιβληθούν τα δικαστικά τους έξοδα σε βάρος της εναγομένης.
Με τέτοιο περιεχόμενο και αίτημα η αγωγή ασκείται παραδεκτά μόνο ως προς τον πρώτο ενάγοντα, γιατί κύριος της ιδιοκτησίας παρά το κοινό όριο με την ιδιοκτησία της εναγομένης, επί του οποίου ο εξωτερικός τοίχος της, στον οποίο υπάρχουν τα επίδικα ανοίγματα, είναι μόνο ο πρώτος εναγόμενος, δυνάμει της αριθ. 1642/1994 πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας της Συμβολαιογράφου Άνδρου, Σ.Μ., που μεταγράφηκε νόμιμα στον τ. 208, με αριθ. 88, 89, 90, 91, 92 (βλ. εισαγωγικό δικόγραφο της αγωγής που κρίνεται). Επομένως σύμφωνα με τα παραπάνω και τη μείζονα νομική σκέψη στην αρχή της παρούσας, πρέπει ν' απορριφθεί η αγωγή ως προς την δεύτερη και τρίτο των εναγόντων ως απαράδεκτη, γενομένης δεκτής ως βάσιμης από ουσιαστική άποψη, της ένστασης για έλλειψη ενεργητικής νομιμοποίησης αυτών, που παραδεκτά πρόβαλε προφορικά στο ακροατήριο και ανέπτυξε γραπτώς με τις προτάσεις της η εναγομένη. Η αγωγή κατά τα λοιπά αρμοδίως τοπικά και υλικά εισάγεται στο Δικαστήριο αυτό (άρθρο 15 αριθ. 3 του ΚΠολΔ) για να τη συζητήσει με την τακτική διαδικασία και είναι νόμιμη γιατί θεμελιώνεται στις διατάξεις των παραγράφων 9 και 10 του άρθρου 10 του Κτιριοδομικού Κανονισμού (απόφ. ΥΠΕΧΩΔΕ αριθ. 3046/304/30-01-89), όπως αυτός τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με την αριθ. 49977/3068 απόφ. του ΥΠΕΧΩΔΕ (Φ.Ε.Κ. 535/Β/ 30-06-89), 907, 908, 945 και 176 ΚΠολΔ. Η εναγομένη πρόβαλε προφορικά στο ακροατήριο και ανέπτυξε γραπτώς με τις προτάσεις της, ένσταση καταχρηστικής άσκησης της αγωγής που κρίνεται. Η ένσταση αστή πρέπει ν' απορριφθεί ως απαράδεκτη γιατί κατά την προβολή της μαζί με την επίκληση της κατάχρησης που προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά που την συγκροτούν, προσθέτως πρέπει να διατυπώνεται και αίτημα απόρριψης της αγωγής και για την αιτία αυτή, πράγμα που δεν προέκυψε ούτε από την προφορική της προβολή, ούτε από την ανάπτυξη της στις προτάσεις (βλ. ΟλΑΠ 472/83, ΝοΒ 32/48, ΑΠ 7/92, ΕΕΔ 52/991, Δνη 34/68, Δ23/780, ΔΕΝ 1992/538, ΑΠ 1190/91, ΕΕΔ 51/421, ΑΠ 1527/90, ΝοΒ 40/728, ΑΠ 695/90, ΝοΒ 40/68, ΑΠ 1639/90, ΕΕΝ 1991/ 714, ΑΠ 1960/88, ΕΕΝ 1989/921, ΝοΒ 37/1041, ΑΠ 814/86, ΝοΒ 35/848, Εφ.Πειρ. 331/88, ΑρχΝ 1988/347, Ε.Θ. 743/86, Αρμ 41/45, Ε.Θ. 3763/90, Αρμ 45/561, Ε.Α. 6686/85, Δνη 26/994). Εδώ σημειώνεται ότι η ίδια η εναγομένη και η μητέρα της Μ., επαναλάμβαναν μέχρι την έκδοση της οικοδομικής άδειας από τον α' ενάγοντα, ότι: «όταν θελήσει να κτίσει ο ΧΧΧΑ (α' ενάγων), θα κλείσομε όλα τα παράθυρα στο μεσότοιχο» (βλ. κατάθεση της μάρτυρα του α' ενάγοντος, ΧΧΧ2 συζ. ΧΧΧ, στην αριθ. 13610/18-09-2000 ένορκη βεβαίωση της Συμβολαιογράφου Πειραιά, ΧΧΧ, που έφεραν κι επικαλούνται οι ενάγοντες η οποία έχει ληφθεί σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 270 ΚΠολΔ). Επίσης ο μάρτυρας των εναγόντων, ΧΧΧ3, κατέθεσε στην αριθ. 13609/18-09-2003 ένορκη βεβαίωση της ίδιας ό.π. Συμβολαιογράφου, ότι «σε συζητήσεις που γίνονταν μεταξύ της θείας ΧΧΧ και του γιου της ΧΧΧ, άκουγε ότι τα παράθυρα του ανατολικού μεσοτοίχου με την οικία ΧΧΧ, θα έκλειναν. Όλοι στη γειτονιά γνωρίζαμε ότι τα παράθυρα αυτά (επίδικα) θα έκλειναν όταν θα έκτιζε, είτε η ΧΧΧ, είτε ο γιος της ΧΧΧ, είτε ο εγγονός της, ΧΧΧΑ (α' ενάγων) και καμία αντίρρηση δεν είχα ακούσει να υπάρχει από την μεριά της Ε.Ψ. (εναγομένης), ή της κόρης της, ΧΧΧΒ. Μόλις όμως εκδόθηκε η άδεια ανέγερσης, ξέχασαν αυτά που έλεγαν πριν και άρχισαν να αρνούνται να κλείσουν τα παράθυρα (βλ. τη σχετική ένορκη βεβαίωση, που έφεραν κι επικαλούνται οι ενάγοντες, η οποία όπως και η προηγουμένη ένορκη βεβαίωση, έχει ληφθεί σύμφωνα με το νόμο). Οι άνω συμφωνίες ανάγονται μέχρι το έτος 1886 και συγκεκριμένα, σύμφωνα με το αριθ. ΧΧΧ/1886 προικοσύμφωνο του Συμβολαιογράφου Άνδρου, ΧΧΧΧ: «όταν ο ιδιοκτήτης του αέρος της "χαμωγείου οικίας" κτίσει επ' αυτής, θα κλείσει την υπάρχουσα θύρα» (πριν αυτή μετατραπεί σε παράθυρο, από τον ΧΧΧ), βλ. το σχετικό τίτλο που έφεραν κι επικαλούνται οι ενάγοντες. Επομένως, όταν ο α' ενάγων αποφάσισε να οικοδομήσει κατά τα άνω, δεν ενήργησε καταχρηστικά, αφού πίστευε μέχρι τότε, ότι η αντίδικός του δεν θα είχε αντίρρηση στο κλείσιμο των (παράνομων) επίδικων ανοιγμάτων. Πρέπει επομένως στη συνέχεια, η αγωγή κατά το μέρος που αυτή κρίθηκε ότι είναι παραδεκτή, να εξεταστεί, για να κριθεί αν είναι βάσιμη και από ουσιαστική άποψη.
Από όλη γενικά τη διαδικασία, τις ένορκες καταθέσεις στο ακροατήριο των μαρτύρων απόδειξης και ανταπόδειξης, τις φωτογραφίες, τα λοιπά έγγραφα και τις ένορκες βεβαιώσεις που έφεραν κι επικαλούνται οι διάδικοι, οι οποίες ελήφθησαν σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 270 παρ. 2 του ΚΠολΔ, τις εκθέσεις αυτοψίας και πραγματογνωμοσύνης που διενεργήθηκαν νόμιμα στο επίδικο ακίνητο και τα όσα προφορικά στο ακροατήριο και γραπτώς στις προτάσεις τους ανέπτυξαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων, κατά την κρίση του δικαστηρίου, αποδείχτηκαν τα παρακάτω:
Ο α' ενάγων, δυνάμει της αριθ. ΧΧΧ/1994 πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας, της Συμβολαιογράφου Άνδρου, ΧΧΧ, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Άνδρου, στον τ. 208, με αύξ. αριθ. 88, 89, έγινε αποκλειστικός κύριος, νομέας και κάτοχος μίας οριζόντιας ιδιοκτησίας, που αποτελείται από τον μελλοντικό Α' υπέρ το ισόγειο όροφο, επιφανείας 25.008 τ.μ., επί ενός οικοπέδου που βρίσκεται στη συνοικία «Θ.», της πόλεως Άνδρου, το οποίο συνορεύει με δημοτική οδό, με ιδιοκτησία ΧΧΧ, ιδιοκτησία ΧΧΧ, ιδιοκτησία ΧΧΧ και με ιδιοκτησία ΧΧΧ (βλ. τη σχετική ό.π. με αριθ. 1642/1994 πράξη, που έφερε κι επικαλείται ο α' ενάγων). Στο δώμα της άνω παλαιάς ισογείου οικίας, προτίθεται ο α' ενάγων να οικοδομήσει τον Α' υπέρ το ισόγειο όροφο, δυνάμει της αριθ. ΧΧΧ/25-10-2002 άδειας οικοδομής του πολεοδομικού γραφείου Άνδρου (βλ. τη σχετική άδεια που έφερε κι επικαλείται ο α' ενάγων). Δυτικά του άνω δώματος, βρίσκεται ο εξωτερικός τοίχος της οικίας της εναγομένης, ο οποίος είναι κτισμένος επί του ορίου των ιδιοκτησιών των διαδίκων. Στον τοίχο αυτό βρίσκονται τρία ανοίγματα (παράθυρα), βλ. έκθεση αυτοψίας. Τα παράθυρα αυτά, σύμφωνα με το μάρτυρα του α' ενάγοντος, ΧΧΧ, ο οποίος εξετάστηκε με όρκο στο ακροατήριο, διανοίχτηκαν το έτος 1930 και ειδικότερα το ένα εξ αυτών, προήλθε από μία πόρτα, η οποία το ίδιο έτος (1930), μετατράπηκε σε παράθυρο από τον ιδιοκτήτη. Επίσης η μάρτυρας του α' ενάγοντος, ΧΧΧ σύζ. ΧΧΧ, το γένος ΧΧΧ, στην αριθ. ΧΧΧ/18-09-2003 ένορκη βεβαίωσή της στη Συμβολαιογράφο Πειραιά, ΧΧΧ, κατέθεσε ότι τα επίδικα παράθυρα ανοίχτηκαν το έτος 1930. Ο μάρτυρας του α' ενάγοντος, ΧΧΧ, που γεννήθηκε το 1951, στην αριθ. ΧΧΧ/18-09-2003 ένορκη βεβαίωσή του στην ίδια ό.π. Συμβολαιογράφο, κατέθεσε ότι το σπίτι του ήταν ακριβώς απέναντι από το σπίτι των οικογενειών ΧΧΧ (ενάγοντες) και έτσι έβλεπε τα επίδικα ανοίγματα (βλ. τις σχετικές ένορκες βεβαιώσεις, που έφερε κι επικαλείται ο α' ενάγων). Η μάρτυρας της εναγομένης, ΧΧΧ, που γεννήθηκε το 1938, κατέθεσε ότι «βλέπει τα παράθυρα (επίδικα ανοίγματα) σε αυτή τη μορφή (σημερινή), από το 1938». Η μάρτυρας της εναγομένης, ΧΧΧ σύζ. ΧΧΧ, που γεννήθηκε το έτος 1952, κατέθεσε στην ένορκη βεβαίωσή της στη Συμβολαιογράφο Άνδρου, ΧΧΧ, ότι «από τότε που θυμάται, υπήρχαν παράθυρα (επίδικα ανοίγματα) στην ανατολική πλευρά του ακινήτου της εναγομένης». Η γνώση της άνω μάρτυρα για την ύπαρξη των επίδικων ανοιγμάτων, ανάγεται σύμφωνα με διηγήσεις συγγενών της, πριν το έτος 1928. Τέλος, ο μάρτυρας της εναγομένης, ΧΧΧ, κατέθεσε στην αριθ. ΧΧΧ/17-09-2003 ένορκη βεβαίωση του στην ίδια ό.π. Συμβολαιογράφο, ότι γνωρίζει τα επίδικα παράθυρα από το έτος 1973 (βλ. τις σχετικές ένορκες βεβαιώσεις, που έφερε κι επικαλείται η εναγομένη). Από τα παραπάνω, προκύπτει η ύπαρξη των επιδίκων ανοιγμάτων, τα οποία δεν αμφισβητούνται. Όμως, σύμφωνα με τη μείζονα νομική σκέψη στην αρχή της παρούσας, τέτοια ανοίγματα, δηλ. ανοίγματα που βρίσκονται στο κοινό όριο των ιδιοκτησιών, απαγορεύονται ήδη από το έτος 1929 μέχρι σήμερα, με διαδοχική πολεοδομική νομοθεσία. Ανοίγματα σε κυρίους χώρους ή όχι, για τον αερισμό και φωτισμό των χώρων αυτών, προβλέπονται από την ισχύουσα νομοθεσία, αλλά και πριν απ' αυτήν, με τον όρο, τα ανοίγματα αυτά να βλέπουν σε κοινόχρηστους χώρους του οικισμού ή σε ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου (βλ. τον άνω αναφερόμενο Κτιριοδομικό Κανονισμό, άρθρο 11 παρ. 5 και 5.1.1.). Σημειώνεται, ότι στη διάταξη της παρ. 11 του άρθρου 11, του ίδιου Κανονισμού, προβλέπονται, σε παραδοσιακούς οικισμούς, μετά από έγκριση της Ε.Π.Α.Ε., διαφορετικά ανοίγματα φυσικού φωτισμού και αερισμού από αυτά που ορίζονται στις παραγράφους 5 και 7 του ίδιου Κανονισμού. Όμως τα ανοίγματα αυτά σε καμία περίπτωση δεν μπορούν να τοποθετηθούν σε εξωτερικούς τοίχους που βρίσκονται στο κοινό όριο ιδιοκτησιών, κατά παράβαση των διατάξεων των παρ. 9 και 10 του άρθρου 10 του ίδιου ό.π. Κανονισμού, που είναι δημοσίας τάξεως. Ο ισχυρισμός της εναγομένης, ότι επί των επιδίκων ανοιγμάτων έχουν αποκτηθεί με χρησικτησία, δουλείες φωτισμού, αερισμού αλλά και παραθύρων (σύμφωνα με το προϊσχύσαν δίκαιο), ο οποίος αποτελεί ένσταση (Α. Γεωργιάδης: «Εγχειρ. Εμπρ. Δικ.», ό.π., παρ. 36, σ. 253, ΑΠ 203/1981, ΝοΒ 29.1399, ΑΠ 640/1975, ΝοΒ 24.50, Ειρ. Θήρας 40/93, Αρχ. Ν. 43/553), πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί και αν ακόμα οι απώτατοι δικαιοπάροχοι της εναγομένης, είχαν αποκτήσει με χρησικτησία δουλεία σε ένα ή περισσότερα ανοίγματα στον ανατολικό εξωτερικό τοίχο της άνω ιδιοκτησίας τους -αφού σύμφωνα με την έκθεση πραγματογνωμοσύνης, πουθενά στους τίτλους ιδιοκτησίας που εξετάστηκαν, αναφέρονται δουλείες αέρος, φωτισμού ή μη (βλ. έκθεση πραγματογνωμοσύνης σελ. 13)-αυτές (δουλείες), αποσβέστηκαν το έτος 1909, λόγω σύγχυσης (άρθρο 1137 ΑΚ, η διάταξη του οποίου επαναλαμβάνει όμοια διάταξη του προϊσχύσαντος δικαίου - Ελλην. Νομοσχ. του 1874, άρθρο 767, Μπαλής, ό.π., παρ. 148), όταν ο απώτερος κοινός δικαιοπάροχος των διαδίκων, ΧΧΧ, κατέστη κύριος και των δυο ως άνω ομόρων ιδιοκτησιών των διαδίκων και όχι σε μέρος αυτών, όπως προκύπτει και από το συμβόλαιο ΧΧΧ/1909 του Γραμματέως του Προξενικού Γραφείου της Ελληνικής Πρεσβείας στην Κωνσταντινούπολη, ΧΧΧ, που δεν αμφισβητείται (βλ. εισαγωγικό δικόγραφο της αγωγής σε συνδ. με τον άνω τίτλο που έφερε κι επικαλείται ο α' ενάγων, καθώς και τις προτάσεις της εναγομένης, σελ. «8», η οποία δέχεται ότι υπήρξε χρονικό διάστημα που αμφότερες οι οικίες των διαδίκων ανήκαν σε ένα ιδιοκτήτη, δηλ. τον ΧΧΧ). Το έτος 1915, τμήμα του όλου άνω ακινήτου, δόθηκε ως προίκα στην κόρη τους, ΧΧΧΔ (χα ΧΧΧ), από τους γονείς της, ΧΧΧ και ΧΧΧ συζ. ΧΧΧ, δυνάμει του αριθ. ΧΧΧ/1915 προικοσυμβολαίου του Συμβολαιογράφου Άνδρου, ΧΧΧ, που μεταγράφηκε νόμιμα (βλ. τον άνω τίτλο που έφερε κι επικαλείται ο α' ενάγων). Αν το έτος 1915, ξεκίνησε να μετράει χρόνος σύστασης δουλειών (αρνητικών) φωτισμού, αερισμού κ.λπ., με χρησικτησία επί του ενός ή επί περισσοτέρων επιδίκων ανοιγμάτων (πράγμα που δεν αποδείχτηκε), δεν είχε συμπληρωθεί ο χρόνος της το έτος 1929, όταν άρχισε η απαγόρευση κατασκευής ανοιγμάτων ή σύστασης δουλειών (σύμφωνα με τους όρους του Γ.Ο.Κ. του 1929 κι εφεξής), η οποία (απαγόρευση) είναι δημοσίας τάξεως, όπως ρητά τονίζεται στο άρθρο 131 του Γ.Ο.Κ. του 1929 και ισχύει μέχρι σήμερα (βλ. μείζονα νομική σκέψη στην αρχή της παρούσας), δεδομένου ότι ο χρόνος συμπλήρωσης της άνω χρησικτησίας ήταν 30 έτη, σύμφωνα με το προϊσχυσαν δίκαιο (ΑΠ 962/72, ΝοΒ 21,477, Ε.Π. 643/1981, ΕλλΔνη 23, 504). Ακόμα σημειώνεται ότι το π.δ. της 14-07-1988 (Φ.Ε.Κ. Δ7504) μεταξύ των οικισμών στο ΧΧΧ Κυκλάδων, που χαρακτηρίζει ως παραδοσιακό, περιλαμβάνει και την περιοχή του επιδίκου (Δήμος Άνδρου) και στο άρθρο 2 παρ. 30 αυτού, ορίζει ποίες διατάξεις του Γ.Ο.Κ./1985 δεν εφαρμόζονται στους άνω οικισμούς, μεταξύ των οποίων δεν περιλαμβάνονται οι διατάξεις του άρθρου 25 και 26 παρ. 4, κατ' εξουσιοδότηση του οποίου, εξεδόθη ο άνω Κτιριοδομικός Κανονισμός. Έπειτα από όλα τα παραπάνω, η αγωγή που κρίνεται, πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη και από ουσιαστική άποψη, ως προς των πρώτο ενάγοντα, δεδομένου ότι η ύπαρξη των επιδίκων ανοιγμάτων δεν αμφισβητείται και να διαταχθεί το κλείσιμό τους, όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό, αφού δεν αποδείχτηκε ο κατ' ένσταση προβληθείς ισχυρισμός της εναγομένης, περί υπάρξεως δικαιώματος δουλειών στα επίδικα ανοίγματα. Το δικαστήριο κρίνει ότι δεν πρέπει να κηρυχτεί προσωρινά εκτελεστή η απόφαση, γιατί η καθυστέρηση δεν θα προκαλέσει σημαντική βλάβη στον ενάγοντα. Τα δικαστικά έξοδα πρέπει να κατανεμηθούν μεταξύ των διαδίκων, κατ' άρθρο 178 ΚΠολΔ. (…)
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου