Προϋποθέσεις εγγραφής προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο τρίτου - 4645/2011 ΜΠρΠειρ

https://docs.google.com/file/d/0BwUnM0UiSQf0TUR2NkdneEkxTVk/edit

4645/2011 ΜΠρΠειρ: Προϋποθέσεις εγγραφής προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο τρίτου

Κατά την κρατούσα άποψη, είναι επιτρεπτή η εγγραφή προσημείωσης σε ακίνητο τρίτου μόνο εφόσον αυτός παρέμβει στη σχετική δίκη των ασφαλιστικών μέτρων και...
συναινέσει προς τούτο (ΑΠ 341/2006 ΕλλΔνη 49.215, ΑΠ 410/2005 ΕλλΔνη 47, 1682 Ι. Κατράς Αιτήσεις Ασφαλιστικών μέτρων και άμυνα αντίδικου εκδ. 2007 παρ. 52 Ε. 2). Υποστηρίζεται ότι είναι δυνατή η εγγραφή προσημείωσης σε ακίνητο τρίτου και όταν η μεταβίβαση έγινε προς καταδολίευση κατά το άρθρο 939 ΑΚ (Τζίφρας Ασφαλιστικά μέτρα εκδ 1980, σελ 139 ). Σύμφωνα όμως με την ορθή άποψη (Μπέης ΕρμΚΠολΔ τομ V , 1983 σελ 326) δεν είναι δυνατή η επιβολή προσημείωσης πριν γίνει διάρρηξη της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας και τούτο διότι η πρόθεση καταδολίευσης δανειστών δεν προκαλεί αυτοδίκαιη ακυρότητα της, αλλά αποτελεί λόγο για να αξιώσουν οι βλαπτόμενοι δανειστές τη διάρρηξη της απαλλοτρίωσης. Πριν διαταχθεί η διάρρηξη με τελεσίδικη δικαστική απόφαση το δικαστήριο που δικάζει ασφαλιστικά μέτρα δεν έχει εξουσία να διατάξει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης στο ακίνητο του τρίτου που το έχει αποκτήσει, παρά μόνο με τη συγκατάθεση του.
Σύμφωνα όμως με το άρθρο 692 παρ. 1 του ΚΠολΔ το δικαστήριο διατάζει τα ασφαλιστικά μέτρα που κατά την κρίση του αρμόζουν σε κάθε περίπτωση και δεν έχει υποχρέωση να διατάξει το μέτρο που ζητείται. Συνεπώς εφόσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις το δικαστήριο μπορεί αντί για προσημείωση να διατάξει εν προκειμένω την μεσεγγύηση, η οποία έχει ως συνέπεια την απαγόρευση της διάθεσης του ακινήτου, στην οποία περιλαμβάνεται και η επιβάρυνση ακινήτου με εμπράγματο δικαίωμα (βλ συνδ άρθρο 715 παρ. 1 και 727 ΚΠολΔ). (βλΜον.Πρωτ. Αθ 3601/2008 ΕλλΔνη 49, 1111).
Για να διαταχθεί όμως το ασφαλιστικό μέτρο της δικαστικής μεσεγγύησης το οποίο αναγνωρίζεται ως αυτοτελές ασφαλιστικό μέτρο και αποβλέπει στη διατήρηση του πράγματος με σκοπό απόδοσης του αυτούσιου στο δικαιούχο, πρέπει να υπάρχει εκτός από την βασική προϋπόθεση λήψης κάθε ασφαλιστικού μέτρου, δηλαδή επείγουσα περίπτωση και επικείμενος κίνδυνος και διαφορά για το πράγμα στην οποία περιλαμβάνεται και η ενοχική έστω αξίωση, βάσει της οποίας, αυτός που ζητεί τη δικαστική μεσεγγύηση δικαιούται να ζητήσει αυτούσιο το πράγμα όπως στην περίπτωση της απαλλοτρίωσης προς βλάβη των δανειστών (ΑΚ 939επ) οπότε δικαιούται να ασκήσει τη αγωγή διάρρηξης της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας κατά του τρίτου που απέκτησε το πράγμα προκειμένου να επιληφθεί αυτού και να ικανοποιήσει την απαίτηση του. Θα πρέπει όμως για να έχει ο δανειστής την αγωγή αυτή να ήταν η απαίτηση του γεγενημένη κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης όπως δέχεται η νομολογία και αναφέρεται πιο κάτω. Διαφορετικά κανένας λόγος δεν θα συντρέχει να διαταχθεί το ασφαλιστικό μέτρο της δικαστικής μεσεγγύησης, διότι δεν θα υπάρχει αντικείμενο προς λήψη αυτού του ασφαλιστικού μέτρου, εφόσον θα λείπει η παραπάνω αναγκαία για την άσκηση και ευδοκίμηση της από την ΑΚ 939 επ-αγωγής διάρρηξης προϋπόθεση. Ανεξαρτήτως αυτού δεν θα δικαιολογείται η λήψη του, αν, όπως προαναφέρθηκε, δεν υπάρχει ή δεν πιθανολογείται επικείμενος κίνδυνος ή επείγουσα περίπτωση. Απαιτώντας συνεπώς ο νόμος επικείμενο κίνδυνο ή επείγουσα περίπτωση εννοεί προδήλως την ύπαρξη ασυνήθους ανάγκης έκτακτης δικαστικής προστασίας του διαδίκου, που δικαιολογείται από τη συνδρομή παρόντων πραγματικών περιστατικών κάποιου συγκεκριμένου κινδύνου ματαίωσης της απαίτησης ή επείγουσας περίπτωσης της παρούσας στιγμής, η οποία είναι πιεστική και ανεπίδεκτη αναβολής και απαιτεί άμεση ρύθμιση, ώστε να αποφευχθεί η δημιουργία ανεπανόρθωτων ή δύσκολα αναστρέψιμων καταστάσεων (ΒλΜον. Πρωτ. Αθ 1495/2009 Α' Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ).
Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 111, 118 αρ. 4 και 688 παρ. 1 του ΚΠολΔ, προκύπτει, ότι για κάθε αίτηση παροχής δικαστικής προστασίας απαιτείται γενικώς μεν να αναφέρεται στο δικόγραφο, με ποινή απαραδέκτου που λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως, ως αναγόμενο στην προδικασία, μεταξύ άλλων και το αντικείμενο αυτού κατά τρόπο σαφή, ορισμένο και ευσύνοπτο, ειδικώς δε επί αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων να αναφέρονται συνοπτικώς τα πραγματικά περιστατικά που πιθανολογούν το δικαίωμα, για την εξασφάλιση ή διατήρηση του οποίου ζητείται το ασφαλιστικό μέτρο, καθώς και τον επικείμενο κίνδυνο ή την επείγουσα περίπτωση. Στα ασφαλιστικά μέτρα η αξίωση αυτή του νόμου αποβαίνει περισσότερο επιτακτική για το λόγο ότι στις υποθέσεις αυτές είναι υποχρεωτική η προαπόδειξη (άρθρο 690 παρ. 1 ΚΠολΔ), λόγω της οποίας ο αποδεικτικός έλεγχος των παραγωγικών γεγονότων του προστατευτέου δικαιώματος γίνεται κατ' ανάγκη μόνο με βάση τους ισχυρισμούς που διαλαμβάνονται στην αίτηση. Η παράλειψη της συνοπτικής μνείας κάποιου από τα παραπάνω γεγονότα καθιστά την αίτηση αόριστη και κατ' ακολουθία απαράδεκτη (βλΕφΑΘ 1173/99 Δνη 42.764, ΜΠρΑΘ 20368/87 Δνη 29.580, Β. Βαθρακοκοίλης, Ερμηνευτική - Νομολογιακή ανάλυση ΚΠολΔ, άρθρο 682 αριθ. 10, 72).
Περαιτέρω κατά τη σαφή έννοια των διατάξεων των άρθρων 939 έως 946 ΑΚ αυτός που εγείρει την παυλιανή αγωγή, πρέπει να έχει την ιδιότητα του δανειστή κατά τον χρόνο που ο οφειλέτης επιχειρεί την απαλλοτρίωση. Τέτοια ιδιότητα λογίζεται ότι έχει και ο φορέας ενοχικής απαιτήσεως που τελεί υπό αναβλητική προθεσμία αρκεί μόνο κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης να έχουν συντελεστεί τα γεγονότα τα παραγωγικά της απαίτησης του και να έχει γίνει αυτή ληξιπρόθεσμη κατά την πρώτη στο ακροατήριο συζήτηση της αγωγής για διάρρηξη (βλ Ολ ΑΠ 709/1974 ΝοΒ 23.300, ΑΠ 121/1998 ΕλΔνη 39,574, ΕΑ 6572/1997 ΕλλΔνη 39,1631 ), ενώ επίσης την ιδιότητα του οφειλέτη κατά την έννοια του άρθρου 939 ΑΚ έχει και ο εγγυητής σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 847,850 και 851 του ίδιου Κώδικα και ως τούτου και κάθε απαλλοτρίωση που έγινε από αυτόν προς βλάβη του δανειστή του, που είναι ο ίδιος με αυτόν του πρωτοφειλέτη, εφόσον δεν επαρκεί η υπόλοιπη περιουσία του για την ικανοποίηση του, υπόκειται σε διάρρηξη κατά τους όρους των άρθρων 939 επ ΑΚ (βλ ΑΠ 677/2003 ΕλλΔνη 45,1652, Εφ Αθ 4169/1999 ΕλλΔνη 40,1160).
Η απαίτηση του δανειστή δεν απαιτείται να έχει βεβαιωθεί δικαστικά ούτε να είναι εξοπλισμένη με τίτλο εκτελεστό ούτε δυνάμει τούτου ο δανειστής να έχει προβεί σε δικαστική καταδίωξη του οφειλέτη που και αυτή να έχει αποβεί ατελεσφόρητη ενώ η διάρρηξη επέρχεται κατά το ποσό μόνο κατά το οποίο ζημιώνεται αυτός που προσβάλλει την πράξη της απαλλοτρίωσης. Τέλος αγωγή για διάρρηξη της απαλλοτριωτικής πράξεως του οφειλέτη του που έγινε προς βλάβη του, μπορεί να ασκήσει και αυτός που είναι φορέας απαιτήσεως από κατάλοιπο συμβάσεως αλληλόχρεου λογαριασμού, αρκεί το οριστικό κλείσιμο του να έχει συντελεσθεί μέχρι την πρώτη συζήτηση της περί διαρρήξεως αγωγής. (ΑΠ 862/1998 ΕλλΔνη 40,125, ΑΠ 121/1998 ΕλλΔνη 39, 575, Ολ ΑΠ 709/74, Εφ. Αθ 708 /2000 αδημ σε νομικά περιοδικά, Εφ Αθ 9096 /1999 ΕλλΔνη 41, 1413.
Στην προκειμένη περίπτωση με την ένδικη αίτηση η αιτούσα ισχυρίζεται ότι κατήρτισε με την εδρεύουσα στον Δήμο Πειραιώς ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία "........................................ και ΣΙΑ ΟΕ και το διακριτικό τίτλο " ......." την με αριθ. 32.109581/17-7-2008 σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό και την από 17-7-2008 πρόσθετη πράξη αυτής με τις οποίες χορηγήθηκε στην παραπάνω εταιρία πίστωση με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό μέχρι του ποσού των 60.000 ευρώ. Ότι την εκπλήρωση των όρων της παραπάνω συμβάσεως και της πρόσθετης πράξης εγγυήθηκε η πρώτη των καθών και ο σύζυγος αυτής ....................................................... για ολόκληρο το ποσό της πιστώσεως πλέον τόκων και εξόδων, ευθυνόμενοι αλληλεγγύως και εις ολόκληρον μετά της πιστούχου εταιρίας και ως αυτοφειλέτες. Ότι επιπλέον η αιτούσα κατήρτισε με την πρώτη των καθών την με αριθ. 33.013756/1-7-2005 σύμβαση πιστώσεως με την οποία χορηγήθηκε στην τελευταία πίστωση για κεφάλαιο κίνησης ποσού 35.000 ευρώ. Ότι κατά την 6-5-2011 οι λογαριασμοί μέσω των οποίων κινήθηκαν οι ως άνω πιστώσεις παρουσίασαν αφενός εκείνος που εξυπηρετεί την υπ αριθ. 32.109581/17-7-2008 σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό λογαριασμό χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος των ανωτέρω ( πιστούχου και εγγυητών) ποσού 62.888,86 ευρώ και αφετέρου εκείνος που εξυπηρετεί την υπ' αριθ. 33.013756/1-7-2005 σύμβαση πιστώσεως χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος της πρώτης των καθών 37.204,03 ευρώ και συνολικά 100.092,89 ευρώ. Ότι την 16-9-2010 η πρώτη των καθών ενεργώντας με πρόθεση βλάβης της, δηλαδή για να μην ικανοποιηθεί η ανωτέρω απαίτηση της, μεταβίβασε λόγω γονικής παροχής με το υπ'αριθ. 925/16-9-2010 συμβόλαιο γονικής παροχής της Συμβολαιογράφου Πειραιώς Ιωάννας Γιαννακοπούλου που μεταγράφηκε νόμιμα, προς την δεύτερη των καθών θυγατέρα της, το περιγραφόμενο στην αίτηση ακίνητο, παρόλο που αυτό ήταν το μοναδικό εμφανές και αξιόχρεο περιουσιακό της στοιχείο. Οτι η δεύτερη των καθών γνώριζε κατά το χρόνο καταρτίσεως της δικαιοπραξίας την πρόθεση βλάβης της πρώτης εξ αυτών.
Με βάση αυτό το ιστορικό επικαλούμενη επικείμενο κίνδυνο, ζητεί, ενόψει της αγωγής για τη διάρρηξη της πιο πάνω δικαιοπραξίας που προτίθεται να ασκήσει κατά των καθών, να διαταχθεί ως ασφαλιστικό μέτρο, η εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης στο ως άνω ακίνητο μέχρι του ποσού α) των 75.000 ευρώ για την πρώτη απαίτηση που απορρέει από την υπ'αριθ.32.109581/17-7-2008 σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό (αλληλόχρεο ) λογαριασμό και β) των 45.000 ευρώ για την δεύτερη απαίτηση που απορρέει από την με αριθ. 33.013756/1-7-2005 σύμβαση πιστώσεως. Για την επίκληση του επικειμένου κινδύνου εκτίθενται στην ένδικη αίτηση τα εξής "... υφίσταται άμεσος και επικείμενος κίνδυνος αποξένωσης της β των καθών εκ της κυριότητας της επί της ως άνω περιγραφόμενης ακίνητης περιουσίας της β των καθών μεταβιβάζοντας την σε έτερο τρίτο πρόσωπο είτε να επιβαρυνθεί από τρίτους δανειστές, γεγονός που θα οδηγήσει στην πλήρη ματαίωση της ικανοποίησης της απαιτήσεως μας η οποία ούτως ή άλλως καθίσταται επισφαλής, συνεκτιμωμένης της σχετικά υποβαθμισμένης θέσης και εν γένει συνολικής αξίας του εν λόγω ακινήτου μετά του παρακολουθήματός του η οποία πιθανολογείται βάσιμα ότι δεν καλύπτει το ύψος των ανεξόφλητων χρεωστικών υπολοίπων, δεδομένου και της επ'αυτού ύπαρξης εμπράγματου βάρους και δη προσημείωσης υποθήκης για ποσό 123.258 ευρώ υπέρ της .............. Τραπέζης ΑΕ εγγραφείσας την 3-10-2002 στα βιβλία Υποθηκών του Υποθηκοφυλακείου Πειραιώς'.'
Η αίτηση αρμοδίως εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. του ΚΠολΔ). Σύμφωνα όμως με όσα αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα νομική σκέψη η κρινόμενη αίτηση μπορεί να εκτιμηθεί ως αίτηση δικαστικής μεσεγγύησης. Όμως και έτσι εκτιμώμενη η υπό κρίση αίτηση είναι αόριστη και πρέπει να απορριφθεί κατά παραδοχή και της σχετικής ενστάσεως των καθών, διότι δεν εκτίθενται σε αυτή τα ειδικότερα περιστατικά από τα οποία προκύπτει επείγουσα περίπτωση ή επικείμενος κίνδυνος για να ληφθούν ασφαλιστικά μέτρα σε βάρος των καθών.
Ειδικότερα δεν εκτίθενται περιστατικά από τα οποία να πιθανολογείται ότι επίκειται προσεχής αποξένωση της β' των καθών από το ως άνω επίδικο ακίνητο ή επιβάρυνση αυτού με δικαιώματα υπέρ τρίτων, δεδομένου ότι τα όσα εκθέτει η ίδια η αιτούσα στην αίτηση περί υποβαθμισμένης θέσης του επιδίκου και περί ύπαρξης εμπράγματου βάρους επ'αυτού συνιστούν ανασταλτικό παράγοντα για την εκποίηση του εκ μέρους της β των καθών ενόψει και της πασίδηλου γενικής οικονομικής δυσπραγίας. Σημειώνεται ότι σύμφωνα και με όσα αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα νομική σκέψη δεν αρκεί για να ληφθούν σε βάρος των καθών ασφαλιστικά μέτρα η αφηρημένη δυνατότητα ή το ενδεχόμενο να προβεί η β' των καθών σε εκποίηση ή επιβάρυνση του περιουσιακού της στοιχείου, αλλά η ύπαρξη παρόντων πραγματικών περιστατικών και συγκεκριμένου κινδύνου να προβεί σε τέτοιες εκποιήσεις. Τέλος τα δικαστικά έξοδα των καθών πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της αιτούσας λόγω της ήττας της (άρθρο 176 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Απορρίπτει την αίτηση.
Επιβάλλει σε βάρος της αιτούσας τα δικαστικά έξοδα των καθών τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ .
Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε στον Πειραιά, στις 13-9-2011 σε έκτακτη και δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, με απόντες τους διαδίκους και τους πληρεξουσίους δικηγόρους τους, με την παρουσία και τ Γραμματέα Χαρίκλειας Φωτεινάτου

Σχόλια