Πολ.Πρωτ.Θεσσ. 2116/2004 – Αρμ. 2004, σελ. 1189, Σχολ/νη
ΠΕΡΙΛΗΨΗ:
ΤΙ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΠΙΘΑΝΟΛΟΓΗΘΕΙ ΠΡΟΚΕΙΜΕΝΟΥ ΝΑ ΓΙΝΟΥΝ ΔΕΚΤΑ ΤΑ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ. ΕΝΝΟΙΑ ΕΠΕΙΓΟΥΣΑΣ... ΠΕΡΙΠΤΩΣΗΣ ΚΑΙ ΕΠΙΚΕΙΜΕΝΟΥ ΚΙΝΔΥΝΟΥ - Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 682 παρ. 1 και 690 παρ. 1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειμένου να διατάξει τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου, πρέπει προηγουμένως να πιθανολογήσει πως: 1) η προσβαλλόμενη ως ασφαλιστέα αξίωση έχει γεννηθεί, δηλαδή υφίστανται όλα τα κατά την οικεία διάταξη νόμου, που είναι στην in concreto περίπτωση εφαρμοστέα, δικαιοπαραγωγικά γεγονότα της και 2) υπάρχει επείγουσα περίπτωση ή επικείμενος κίνδυνος. Πρόκειται για δύο έννοιες που προφανώς δεν είναι ταυτόσημες, διότι διαφορετικά δεν θα είχαν θέση και οι δύο στο κείμενο του νόμου. Επείγουσα περίπτωση είναι η ύπαρξη επείγουσας ανάγκης να ενεργοποιηθεί προσωρινά η έννομη σχέση (έννομη συνέπεια), που αποτελεί την κύρια διαφορά. Με την έννοια αυτή, επείγουσα περίπτωση νοείται όταν ζητείται η προσωρινή επιδίκαση απαίτησης (728 επ. ΚΠολΔ) καθώς και η προσωρινή ρύθμιση κατάστασης (731 επ. ΚΠολΔ). Επικείμενος κίνδυνος είναι η πιθανολόγηση, ότι ο οφειλέτης επιχειρεί να απαλλοτριώσει την κατασχετή περιουσία του, ώστε ο δανειστής να μην έχει τη δυνατότητα όταν, μετά το τελεσίδικο πέρας της διαγνωστικής δίκης, αποκτήσει εκτελεστό τίτλο, να ικανοποιήσει την αξίωσή του. Με την έννοια αυτή, επικείμενος κίνδυνος νοείται και όταν η ασφαλιστέα απαίτηση είναι χρηματική, οπότε το προσήκον κατά τον κώδικα ασφαλιστικό μέτρο είναι η εγγυοδοσία, η προσημείωση υποθήκης, η συντηρητική κατάσχεση. Οι προϋποθέσεις παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας (επείγον και κίνδυνος) αποτελούν στην ουσία το έννομο συμφέρον του αιτούντος για τη λήψη του ασφαλιστικού μέτρου. Συνεπώς χαρακτηρίζονται ως διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης και αν δεν πιθανολογηθεί η συνδρομή τους η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων θα απορριφθεί, όχι ως κατ' ουσίαν αβάσιμη αλλά ως απαράδεκτη.
Πολ.Πρωτ.Θεσσ. 2116/2004 – Αρμ. 2004, σελ. 1189, Σχολ/νη
(Απόσπασμα). ..
όπου δεν επιτρέπεται έφεση, δύναται παραδεκτώς και μετ' εννόμου συμφέροντος να επανέλθει ο αιτών κατά του ίδιου καθού, με νέα αίτησή του, που να στηρίζεται όμως σε διαφορετικό δικαίωμα ή σε διαφορετική νομική ή ιστορική αιτία, χωρίς να εμποδίζεται από κανένα απολύτως, ούτε καν προσωρινό έστω δεδικασμένο, ούτε από καμία "οιονεί" ή άλλως "ιδιόμορφη" εκκρεμοδικία (βλ. πλην άλλων Π. Ψαράκης, Δνη 1973.444, Μον ΠρΑθ 13290/1969 ΝοΒ 18.712, πρβλ. ΠολΠρΑθ 14213/73 Δ 5.288, και βλ. ΕφΑθ 4862/89 ΕλλΔνη 26.1181, contra Βερβεσός, Σχόλιο Δ 5.228, ΜονΠρΑθ 5554/89 Δ 21.61, με σημ. Παναγόπουλου, ΜονΠρΠειρ 1346/83 ΝοΒ 31. 1627, ΕφΑθ 4862/85 ΕλλΔνη 26.1181, ΜονΠρΑθ 9723/87 ΕλλΔνη 29.961). Αίτηση όμως για την ανάκληση τοιαύτης απορριπτικής της αιτήσεως για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων αποφάσεως, που στηρίζεται στην ίδια όπως και η προηγούμενη ιστορική και νομική αιτία ή στο ίδιο δικαίωμα, είναι, κατά την τείνουσα να επικρατήσει άποψη, απαράδεκτη και απορριπτέα (άρθρ. 695, σε συνδυασμό με 324 ΚΠολΔ, ΑΠ 497/78 ΝοΒ 26.668, ΑΠ 155/78 ΝοΒ 27.33, Κονδύλης, Το δεδικασμένον, σελ. 393, υποσημ. 9, Βερβεσός, Δ 2.553 επ., ΕφΑθ 4862/85 ΕλλΔνη 26(1988) 1181). Κατ' άλλη όμως άποψη, είναι παραδεκτή και η τοιαύτη περί ανακλήσεως αίτηση, μετά την απόρριψη πανομοιότυπης προηγούμενης (με την ίδια ιστορική και νομική αιτία), εφόσον επήλθε μεταβολή πραγμάτων, ήτοι δηλαδή εφόσον επακολούθησαν νέα γεγονότα ή νέα στοιχεία, που ούτε τέθηκαν, ούτε καν και ήταν γνωστά στο δικαστήριο που απέρριψε την προηγούμενη αίτηση, διότι τίποτε το διάφορον δεν διεπλάσθη ή παρήχθη, ούτε και κανένα, έστω και προσωρινό δεδικασμένο, προέκυψε από την απορριπτική απόφαση, της οποίας ζητείται η ανάκληση. Και από τους ενστερνιζόμενους όμως την ανωτέρω άποψη, ότι δηλαδή, λόγω μεταβολής πραγμάτων ή επελεύσεως νέων γεγονότων ή αναδείξεως μη προϋπαρξάντων στοιχείων, μπορεί να ζητήσει ο αιτών και μετά την απόρριψη της προηγούμενης αίτησής του την παραδοχή αυτής, από το εκδόσαν την απόφαση δικαστήριο, διατυπώνοντας αντιρρήσεις ως προς το παραδεκτό της ανακλήσεώς του, λόγω ελλείψεως πρωτίστως εννόμου συμφέροντος προς τούτο, το οποίο μπορεί ίσως να εννοηθεί ότι υφίσταται μόνον ως προς τη διάταξη της απορριπτικής αποφάσεως περί επιβολής εξόδων.
Ενόψει λοιπόν των ώς άνω προβληματισμών θεωρείται ως πιο εύστοχη η θέση, ότι μπορεί να ασκηθεί νέα αίτηση εξαρχής (εξυπαρχής) κρίσεως της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, που ήδη απερρίφθη, με τη συνδρομή, αφενός μεν της επικλήσεως νέων γεγονότων, λόγω δηλαδή επιγενόμενης μεταβολής πραγμάτων, επί τη βάσει των οποίων να παρέχεται πλέον η δυνατότητα της πιθανολογήσεως του ασφαλιστέου δικαιώματος, που προβλέπει και προστατεύει το ουσιαστικό δίκαιο, αφετέρου δε των τασσομένων στο άρθρο 682 παρ. 1 ΚΠολΔ προϋποθέσεων, ήτοι του επείγοντος της περιπτώσεως και του κινδύνου εκ της αναβολής (βλ., πλην άλλων πολλών, Α. Βερνάρδος, Το προσωρινό δεδικασμένο, Δ 5.276, Κ. Αλεπάκο, Η δικαστική απόφαση στα ασφαλιστικά μέτρα, Δ 1994.1082 - 1083, ΜονΠρΘηβών 296/90 Δ 32.258 με σημείωμα, ΠολΠρΑθ 14213/73 Δ 5.288, ΜονΠρΑθ 7395/89, ό.π. σελ. 61, Μον ΠρΑθ 12942/74 Δ 6.382, ΜονΠρΑθ 5554/69 ό.π., ΠολΠρ Αθ 13435/78 Δ 11.64, ΠολΠρΧαλκ 90/88 Δ 19.748, παράβ. ΜονΠρΚαρδ 297/86 ΕλλΔνη 28.515, ΜονΠρΑθ 18089/ 1994 Δ 26.70 επ. και ιδίως υπ' αυτήν παρατηρήσεις Στ. Βλαστός, σελ. 77 και Κ. Μπέη, σελ. 78 και ΜονΠρΑθ 2599/1995, αδημοσίευτη στο νομικό τύπο). Την τελευταία αυτή άποψη αποδέχεται ως ευστοχότερη και ορθότερη το Δικαστήριο τούτο, για τους ακόλουθους εν συνόψει λόγους: 1) Διότι η απόφαση που εκδίδεται επί αιτήσεως για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων δεν περιέχει διάγνωση του αμφισβητουμένου ουσιαστικού δικαιώματος αλλά μόνο διάπλαση (βλ. Κ. Παναγόπουλο, Δέσμευση και επανάληψη στα ασφαλιστικά μέτρα, 1985, παρ. 5 και 7, σελ. 58 και 88 Α. Βερνάρδου,
Το προσωρινόν δεδικασμένον, Δ 5.285 επ., Κ. Μπέης, Δ "Αντικειμενικά όρια προσωρινού δεδικασμένου από αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων", κάτω από το άρθρ. 695, σελ. 58 επ.). 2) Διότι, προσωρινό δεδικασμένο οπωσδήποτε δημιουργούν μόνον οι αποφάσεις που διέταξαν ασφαλιστικά μέτρα, γι' αυτό άλλωστε και είναι δυνατόν να ανακληθούν υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 696 παρ. 3 ΚΠολΔ (βλ. ιδίως ΜονΠρΑθ 96/76 ΝοΒ 25.90 και ΜονΠρΠειρ 1340/1983 ΝοΒ 31.1627) και όχι και οι αποφάσεις που ουδέν διέταξαν, αλλ' απεναντίας απέρριψαν την αίτηση για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων (βλ. ιδίως Σταυρόπουλο, ΕρμΚΠολΔ, Συμπλ. 1975, κάτω απ' το άρθρο 695 σελ. 363, ΜονΠρΑθ 10165/78 ΝοΒ 25.1393, ΜονΠρΠειρ 1634/73 Δ 5.48, με σχόλιο Τιμαγένη, σε Σταυρόπουλο, ό.π., σελ. 363 και ΜονΠρΜυτιλ 136/1982 ΑρχΝ 34.299, contra ιδίως ΜονΠρΑθ 6225/ 1983 ΝοΒ 31.1623 και Βερνάρδο, ό.π., σελ. 276). 3) Διότι η άποψη αυτή στοιχίζεται και εναρμονίζεται πλήρως και προς την απολύτως κρατούσα αντίληψη, που δέχεται ότι, ό,τι ακριβώς διατάχθηκε, διαπλάσθηκε ως κατάσταση και εκτελέστηκε δυνάμει αποφάσεως που διέταξε τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου, νομίμως (καλώς) ίσχυσε, μόνον όμως κατά τον ενδιάμεσο χρόνο που μεσολάβησε μέχρι και την τελική διάγνωση (κατά την κύρια δίκη) περί της υπάρξεως ή της μη υπάρξεως του ασφαλιστέου δικαιώματος και δεν ανατρέπεται ποτέ ex tunc παρά μόνον ex nunc, ήτοι δηλαδή μετά την κύρια δίκη, κατά την οποία το ασφαλιστέο δικαίωμα, πάνω στο οποίο είχε στηριχθεί η απόφαση που διέταξε το ασφαλιστικό μέτρο, κρίθηκε ως μη νόμιμο, ή δεν απεδείχθη ότι υπάρχει κατ' ουσίαν (βλ. και ΟλΑΠ 49/1978 ΝοΒ 26.668-669).
Στην αντίθετη όμως της ανωτέρω περιπτώσεως, της απορρίψεως δηλαδή της αιτήσεως για τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου, λόγω της μη πιθανολογήσεως του φερομένου ως ασφαλιστέο, κατά το ουσιαστικό δίκαιο δικαιώματος, είναι ολοφάνερο ότι ουδέν διατάσσεται ή παράγεται ως νέο αποτέλεσμα ή ως νέα κατάσταση (βλ. Γ. Θεοδωράκης, Η δέσμευση από απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, Δ 17.656-657 υπ' άρθρ. 695, ιδίως σελ. 657, Παναγόπουλος, Δ 17.226). Η λύση αυτή συμπορεύεται και με τη διάταξη του άρθρου 20 του Συντάγματος 1975/1986/2001 και με το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕυρΣΔΑ, που αναφέρονται στο δικαίωμα ακροάσεως των πολιτών από τα δικαστήρια και εναρμονίζεται και προς τις διατάξεις των άρθρ. 93 παρ. 4 και 28 παρ. 1 του ίδιου Συντάγματος, διότι ακριβώς, όπως πιο πάνω εξηγείται, ουδέν παρήχθη εντωμεταξύ αποτέλεσμα ή οποιαδήποτε διαφορετική κατάσταση, ώστε εκ των υστέρων να δύναται να ανατραπεί και εντεύθεν ούτε και κανένα προσωρινό ή "οιονεί" έστω προσωρινό δεδικασμένο παραβιάζεται, σύμφωνα με τα άρθρα 695 και 696 ΚΠολΔ (βλ. Στ. Βλαστός, ό.π., ιδίως σελ. 77 και πρβλ. Κ. Μπέης, ό.π., ιδίως σελ. 78, 79), (Μον ΠρΑθ 4129/1996 ΕλλΔνη 37.714 επ.).
Από τα παραπάνω συναγεται ότι υποβολή νέας αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, μετά από απορριπτική απόφαση, επιτρέπεται μόνο στο βαθμό που επιτρέπεται και η υποβολή από τον καθού ανακλητικής αίτησης (μετά από ευνοϊκή για τον αιτούντα απόφαση). Ενόψει τούτων ο χαρακτηρισμός του δεδικασμένου της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων ως προσωρινού δικαιολογείται από την ευχέρεια της καταργήσεώς του, αν ο ενδιαφερόμενος επικαλεσθεί και πιθανολογήσει μεταβολή των πραγμάτων (βλ. Γνωμοδότηση Κ. Μπέη, εις Δ 22.727, του ίδιου, ΠολΔ άρθρ. 696 σελ. 192, Κονδύλη, Το δεδικασμένο κατά τον ΚΠολΔ, σελ. 109, Κ. Αλεπάκου, Η δικαστική απόφαση στα ασφαλιστικά μέτρα, Δ 25.1059 επ., 1077, ΜονΠρΠειρ 2524/1999 ΕλλΔνη 40.1627, Μον ΠρΑθ 829/1994). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 682 παρ. 1 και 690 παρ. 1 του Κ ΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειμένου να διατάξει τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου, πρέπει προηγουμένως να πιθανολογήσει πως: 1) η προσβαλλόμενη ως ασφαλιστέα αξίωση έχει γεννηθεί, δηλαδή υφίστανται όλα τα κατά την οικεία διάταξη νόμου, που είναι στην in concreto περίπτωση εφαρμοστέα, δικαιοπαραγωγικά γεγονότα της και 2) υπάρχει επείγουσα περίπτωση ή επικείμενος κίνδυνος. Πρόκειται για δύο έννοιες που προφανώς δεν είναι ταυτόσημες, διότι διαφορετικά δεν θα είχαν θέση και οι δύο στο κείμενο του νόμου. Επείγουσα περίπτωση είναι η ύπαρξη επείγουσας ανάγκης να ενεργοποιηθεί προσωρινά η έννομη σχέση (έννομη συνέπεια), που αποτελεί την κύρια διαφορά.
Με την έννοια αυτή, επείγουσα περίπτωση νοείται όταν ζητείται η προσωρινή επιδίκαση απαίτησης (728 επ. ΚΠολΔ) καθώς και η προσωρινή ρύθμιση κατάστασης (731 επ. ΚΠολΔ). Επικείμενος κίνδυνος είναι η πιθανολόγηση, ότι ο οφειλέτης επιχειρεί να απαλλοτριώσει την κατασχετή περιουσία του, ώστε ο δανειστής να μην έχει τη δυνατότητα όταν, μετά το τελεσίδικο πέρας της διαγνωστικής δίκης, αποκτήσει εκτελεστό τίτλο, να ικανοποιήσει την αξίωσή του. Με την έννοια αυτή, επικείμενος κίνδυνος νοείται και όταν η ασφαλιστέα απαίτηση είναι χρηματική, οπότε το προσήκον κατά τον κώδικα ασφαλιστικό μέτρο είναι η εγγυοδοσία, η προσημείωση υποθήκης, η συντηρητική κατάσχεση. Οι προϋποθέσεις παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας (επείγον και κίνδυνος) αποτελούν στην ουσία το έννομο συμφέρον του αιτούντος για τη λήψη του ασφαλιστικού μέτρου. Συνεπώς χαρακτηρίζονται ως διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης και αν δεν πιθανολογηθεί η συνδρομή τους η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων θα απορριφθεί, όχι ως κατ' ουσίαν αβάσιμη αλλά ως απαράδεκτη (βλ. Κυριάκου Γεωργίου, Οι έννοιες του επικείμενου κινδύνου και της επείγουσας περίπτωσης στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων και τις αναφερόμενες εκεί παραπομπές στη θεωρία και νομολογία, ΕλλΔνη 38.16 επ.).
Με την κρινόμενη αίτηση οι αιτούντες, ισχυριζόμενοι ότι κατά των ίδιων καθών είχαν ασκήσει ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης την από 9.10.2001 αίτησή τους λήψεως του ασφαλιστικού μέτρου της συντηρητικής κατασχέσεως των αναφερομένων στην αίτηση ακινήτων, τα οποία μεταβίβασε με εικονική δικαιοπραξία λόγω πώλησης ο πρώτος των καθών στη δεύτερη Α.Ε., προς εξασφάλιση του δικαιώματός τους προσδοκίας για ακύρωση της ενλόγω οικονομικής δικαιοπραξίας, καθόσον έχουν ασκήσει σχετική αναγνωριστική αγωγή ακυρότητας αυτής, γιατί έχουν απαίτηση σε βάρος του πρώτου των καθών, ανερχόμενη του μεν πρώτου από αυτούς στο ποσό των 300.500.000 δραχμών, της δε δεύτερης στο ποσό των 138.000.000 δραχμών και η υπόλοιπη περιουσία του πρώτου των καθών δεν επαρκεί για την εξασφάλιση της ενλόγω απαίτησής τους, επί της οποίας εκδόθηκε η 3287/2002 απόφαση, που την απέρριψε επειδή κατά των καθών έγινε δεκτή, με την 3288/2002 απόφαση, άλλη αίτηση των αιτούντων και διατάχθηκε η συντηρητική κατάσχεση κάθε κινητής και ακίνητης περιουσίας αυτού και του ετέρου των καθών (στην άλλη αίτηση) πατέρα του Β.Ν. μέχρι του ποσού των 400.000.000 δραχμών και με τον τρόπο αυτόν εξασφαλίστηκε η απαίτηση των αιτούντων σε βάρος του πρώτου των καθών, Α.Μ., για την εξασφάλιση της οποίας ζητούσαν και τη λήψη του αιτούμενου με την αίτηση εκείνη ασφαλιστικού μέτρου, ζητούν, επικαλούμενοι επικείμενο κίνδυνο και νέα στοιχεία που δημιουργήθηκαν μεταγενέστερα, να διαταχθεί ως ασφαλιστικό μέτρο η συντηρητική κατάσχεση του πρώτου ακινήτου που περιγράφεται στην αίτησή τους, καθώς και του ποσοστού 1/2 εξ αδιαιρέτου επί των δύο άλλων ακινήτων, που επίσης περιγράφονται στην αίτηση, τα οποία μεταβίβασε με εικονική δικαιοπραξία λόγω πώλησης ο πρώτος των καθών στη δεύτερη των καθών Α.Ε., προς εξασφάλιση του αυτού ως άνω δικαιώματός τους (προσδοκίας για ακύρωση της ενλόγω εικονικής δικαιοπραξίας), καθόσον έχουν ασκήσει σχετική αναγνωριστική αγωγή ακυρότητας αυτής ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, στο οποίο και εκκρεμεί, αφού επ' αυτής εκδόθηκε η 14858/2003 μη οριστική απόφαση του Δικαστηρίου αυτού, που διέταξε την αναβολή της συζητήσεως της αγωγής έως ότου περατωθεί αμετάκλητα η αναφερόμενη ποινική διαδικασία, γιατί έχουν απαίτηση σε βάρος του πρώτου των καθών, ανερχόμενη του μεν πρώτου από αυτούς στο ποσό των 300.500.000 δραχμών, της δε δεύτερης στο ποσό των 138.000.000 δραχμών και η υπόλοιπη περιουσία του πρώτου των καθών δεν επαρκεί για την εξασφάλιση της ενλόγω απαίτησής τους.
Η αίτηση παραδεκτά και αρμό-δια κατά τόπο και καθ' ύλη φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, σύμφωνα με τα προεκτιθέμενα και τα άρθρα 22, 25 παρ. 2, 684 του ΚΠολΔ) και είναι νόμιμη. Στηρίζεται στα άρθρα 707 επ. ΚΠολΔ και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 686 επ. του Κ ΠολΔ).
ΠΕΡΙΛΗΨΗ:
ΤΙ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΠΙΘΑΝΟΛΟΓΗΘΕΙ ΠΡΟΚΕΙΜΕΝΟΥ ΝΑ ΓΙΝΟΥΝ ΔΕΚΤΑ ΤΑ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ. ΕΝΝΟΙΑ ΕΠΕΙΓΟΥΣΑΣ... ΠΕΡΙΠΤΩΣΗΣ ΚΑΙ ΕΠΙΚΕΙΜΕΝΟΥ ΚΙΝΔΥΝΟΥ - Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 682 παρ. 1 και 690 παρ. 1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειμένου να διατάξει τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου, πρέπει προηγουμένως να πιθανολογήσει πως: 1) η προσβαλλόμενη ως ασφαλιστέα αξίωση έχει γεννηθεί, δηλαδή υφίστανται όλα τα κατά την οικεία διάταξη νόμου, που είναι στην in concreto περίπτωση εφαρμοστέα, δικαιοπαραγωγικά γεγονότα της και 2) υπάρχει επείγουσα περίπτωση ή επικείμενος κίνδυνος. Πρόκειται για δύο έννοιες που προφανώς δεν είναι ταυτόσημες, διότι διαφορετικά δεν θα είχαν θέση και οι δύο στο κείμενο του νόμου. Επείγουσα περίπτωση είναι η ύπαρξη επείγουσας ανάγκης να ενεργοποιηθεί προσωρινά η έννομη σχέση (έννομη συνέπεια), που αποτελεί την κύρια διαφορά. Με την έννοια αυτή, επείγουσα περίπτωση νοείται όταν ζητείται η προσωρινή επιδίκαση απαίτησης (728 επ. ΚΠολΔ) καθώς και η προσωρινή ρύθμιση κατάστασης (731 επ. ΚΠολΔ). Επικείμενος κίνδυνος είναι η πιθανολόγηση, ότι ο οφειλέτης επιχειρεί να απαλλοτριώσει την κατασχετή περιουσία του, ώστε ο δανειστής να μην έχει τη δυνατότητα όταν, μετά το τελεσίδικο πέρας της διαγνωστικής δίκης, αποκτήσει εκτελεστό τίτλο, να ικανοποιήσει την αξίωσή του. Με την έννοια αυτή, επικείμενος κίνδυνος νοείται και όταν η ασφαλιστέα απαίτηση είναι χρηματική, οπότε το προσήκον κατά τον κώδικα ασφαλιστικό μέτρο είναι η εγγυοδοσία, η προσημείωση υποθήκης, η συντηρητική κατάσχεση. Οι προϋποθέσεις παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας (επείγον και κίνδυνος) αποτελούν στην ουσία το έννομο συμφέρον του αιτούντος για τη λήψη του ασφαλιστικού μέτρου. Συνεπώς χαρακτηρίζονται ως διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης και αν δεν πιθανολογηθεί η συνδρομή τους η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων θα απορριφθεί, όχι ως κατ' ουσίαν αβάσιμη αλλά ως απαράδεκτη.
Πολ.Πρωτ.Θεσσ. 2116/2004 – Αρμ. 2004, σελ. 1189, Σχολ/νη
(Απόσπασμα). ..
όπου δεν επιτρέπεται έφεση, δύναται παραδεκτώς και μετ' εννόμου συμφέροντος να επανέλθει ο αιτών κατά του ίδιου καθού, με νέα αίτησή του, που να στηρίζεται όμως σε διαφορετικό δικαίωμα ή σε διαφορετική νομική ή ιστορική αιτία, χωρίς να εμποδίζεται από κανένα απολύτως, ούτε καν προσωρινό έστω δεδικασμένο, ούτε από καμία "οιονεί" ή άλλως "ιδιόμορφη" εκκρεμοδικία (βλ. πλην άλλων Π. Ψαράκης, Δνη 1973.444, Μον ΠρΑθ 13290/1969 ΝοΒ 18.712, πρβλ. ΠολΠρΑθ 14213/73 Δ 5.288, και βλ. ΕφΑθ 4862/89 ΕλλΔνη 26.1181, contra Βερβεσός, Σχόλιο Δ 5.228, ΜονΠρΑθ 5554/89 Δ 21.61, με σημ. Παναγόπουλου, ΜονΠρΠειρ 1346/83 ΝοΒ 31. 1627, ΕφΑθ 4862/85 ΕλλΔνη 26.1181, ΜονΠρΑθ 9723/87 ΕλλΔνη 29.961). Αίτηση όμως για την ανάκληση τοιαύτης απορριπτικής της αιτήσεως για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων αποφάσεως, που στηρίζεται στην ίδια όπως και η προηγούμενη ιστορική και νομική αιτία ή στο ίδιο δικαίωμα, είναι, κατά την τείνουσα να επικρατήσει άποψη, απαράδεκτη και απορριπτέα (άρθρ. 695, σε συνδυασμό με 324 ΚΠολΔ, ΑΠ 497/78 ΝοΒ 26.668, ΑΠ 155/78 ΝοΒ 27.33, Κονδύλης, Το δεδικασμένον, σελ. 393, υποσημ. 9, Βερβεσός, Δ 2.553 επ., ΕφΑθ 4862/85 ΕλλΔνη 26(1988) 1181). Κατ' άλλη όμως άποψη, είναι παραδεκτή και η τοιαύτη περί ανακλήσεως αίτηση, μετά την απόρριψη πανομοιότυπης προηγούμενης (με την ίδια ιστορική και νομική αιτία), εφόσον επήλθε μεταβολή πραγμάτων, ήτοι δηλαδή εφόσον επακολούθησαν νέα γεγονότα ή νέα στοιχεία, που ούτε τέθηκαν, ούτε καν και ήταν γνωστά στο δικαστήριο που απέρριψε την προηγούμενη αίτηση, διότι τίποτε το διάφορον δεν διεπλάσθη ή παρήχθη, ούτε και κανένα, έστω και προσωρινό δεδικασμένο, προέκυψε από την απορριπτική απόφαση, της οποίας ζητείται η ανάκληση. Και από τους ενστερνιζόμενους όμως την ανωτέρω άποψη, ότι δηλαδή, λόγω μεταβολής πραγμάτων ή επελεύσεως νέων γεγονότων ή αναδείξεως μη προϋπαρξάντων στοιχείων, μπορεί να ζητήσει ο αιτών και μετά την απόρριψη της προηγούμενης αίτησής του την παραδοχή αυτής, από το εκδόσαν την απόφαση δικαστήριο, διατυπώνοντας αντιρρήσεις ως προς το παραδεκτό της ανακλήσεώς του, λόγω ελλείψεως πρωτίστως εννόμου συμφέροντος προς τούτο, το οποίο μπορεί ίσως να εννοηθεί ότι υφίσταται μόνον ως προς τη διάταξη της απορριπτικής αποφάσεως περί επιβολής εξόδων.
Ενόψει λοιπόν των ώς άνω προβληματισμών θεωρείται ως πιο εύστοχη η θέση, ότι μπορεί να ασκηθεί νέα αίτηση εξαρχής (εξυπαρχής) κρίσεως της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, που ήδη απερρίφθη, με τη συνδρομή, αφενός μεν της επικλήσεως νέων γεγονότων, λόγω δηλαδή επιγενόμενης μεταβολής πραγμάτων, επί τη βάσει των οποίων να παρέχεται πλέον η δυνατότητα της πιθανολογήσεως του ασφαλιστέου δικαιώματος, που προβλέπει και προστατεύει το ουσιαστικό δίκαιο, αφετέρου δε των τασσομένων στο άρθρο 682 παρ. 1 ΚΠολΔ προϋποθέσεων, ήτοι του επείγοντος της περιπτώσεως και του κινδύνου εκ της αναβολής (βλ., πλην άλλων πολλών, Α. Βερνάρδος, Το προσωρινό δεδικασμένο, Δ 5.276, Κ. Αλεπάκο, Η δικαστική απόφαση στα ασφαλιστικά μέτρα, Δ 1994.1082 - 1083, ΜονΠρΘηβών 296/90 Δ 32.258 με σημείωμα, ΠολΠρΑθ 14213/73 Δ 5.288, ΜονΠρΑθ 7395/89, ό.π. σελ. 61, Μον ΠρΑθ 12942/74 Δ 6.382, ΜονΠρΑθ 5554/69 ό.π., ΠολΠρ Αθ 13435/78 Δ 11.64, ΠολΠρΧαλκ 90/88 Δ 19.748, παράβ. ΜονΠρΚαρδ 297/86 ΕλλΔνη 28.515, ΜονΠρΑθ 18089/ 1994 Δ 26.70 επ. και ιδίως υπ' αυτήν παρατηρήσεις Στ. Βλαστός, σελ. 77 και Κ. Μπέη, σελ. 78 και ΜονΠρΑθ 2599/1995, αδημοσίευτη στο νομικό τύπο). Την τελευταία αυτή άποψη αποδέχεται ως ευστοχότερη και ορθότερη το Δικαστήριο τούτο, για τους ακόλουθους εν συνόψει λόγους: 1) Διότι η απόφαση που εκδίδεται επί αιτήσεως για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων δεν περιέχει διάγνωση του αμφισβητουμένου ουσιαστικού δικαιώματος αλλά μόνο διάπλαση (βλ. Κ. Παναγόπουλο, Δέσμευση και επανάληψη στα ασφαλιστικά μέτρα, 1985, παρ. 5 και 7, σελ. 58 και 88 Α. Βερνάρδου,
Το προσωρινόν δεδικασμένον, Δ 5.285 επ., Κ. Μπέης, Δ "Αντικειμενικά όρια προσωρινού δεδικασμένου από αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων", κάτω από το άρθρ. 695, σελ. 58 επ.). 2) Διότι, προσωρινό δεδικασμένο οπωσδήποτε δημιουργούν μόνον οι αποφάσεις που διέταξαν ασφαλιστικά μέτρα, γι' αυτό άλλωστε και είναι δυνατόν να ανακληθούν υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 696 παρ. 3 ΚΠολΔ (βλ. ιδίως ΜονΠρΑθ 96/76 ΝοΒ 25.90 και ΜονΠρΠειρ 1340/1983 ΝοΒ 31.1627) και όχι και οι αποφάσεις που ουδέν διέταξαν, αλλ' απεναντίας απέρριψαν την αίτηση για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων (βλ. ιδίως Σταυρόπουλο, ΕρμΚΠολΔ, Συμπλ. 1975, κάτω απ' το άρθρο 695 σελ. 363, ΜονΠρΑθ 10165/78 ΝοΒ 25.1393, ΜονΠρΠειρ 1634/73 Δ 5.48, με σχόλιο Τιμαγένη, σε Σταυρόπουλο, ό.π., σελ. 363 και ΜονΠρΜυτιλ 136/1982 ΑρχΝ 34.299, contra ιδίως ΜονΠρΑθ 6225/ 1983 ΝοΒ 31.1623 και Βερνάρδο, ό.π., σελ. 276). 3) Διότι η άποψη αυτή στοιχίζεται και εναρμονίζεται πλήρως και προς την απολύτως κρατούσα αντίληψη, που δέχεται ότι, ό,τι ακριβώς διατάχθηκε, διαπλάσθηκε ως κατάσταση και εκτελέστηκε δυνάμει αποφάσεως που διέταξε τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου, νομίμως (καλώς) ίσχυσε, μόνον όμως κατά τον ενδιάμεσο χρόνο που μεσολάβησε μέχρι και την τελική διάγνωση (κατά την κύρια δίκη) περί της υπάρξεως ή της μη υπάρξεως του ασφαλιστέου δικαιώματος και δεν ανατρέπεται ποτέ ex tunc παρά μόνον ex nunc, ήτοι δηλαδή μετά την κύρια δίκη, κατά την οποία το ασφαλιστέο δικαίωμα, πάνω στο οποίο είχε στηριχθεί η απόφαση που διέταξε το ασφαλιστικό μέτρο, κρίθηκε ως μη νόμιμο, ή δεν απεδείχθη ότι υπάρχει κατ' ουσίαν (βλ. και ΟλΑΠ 49/1978 ΝοΒ 26.668-669).
Στην αντίθετη όμως της ανωτέρω περιπτώσεως, της απορρίψεως δηλαδή της αιτήσεως για τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου, λόγω της μη πιθανολογήσεως του φερομένου ως ασφαλιστέο, κατά το ουσιαστικό δίκαιο δικαιώματος, είναι ολοφάνερο ότι ουδέν διατάσσεται ή παράγεται ως νέο αποτέλεσμα ή ως νέα κατάσταση (βλ. Γ. Θεοδωράκης, Η δέσμευση από απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, Δ 17.656-657 υπ' άρθρ. 695, ιδίως σελ. 657, Παναγόπουλος, Δ 17.226). Η λύση αυτή συμπορεύεται και με τη διάταξη του άρθρου 20 του Συντάγματος 1975/1986/2001 και με το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕυρΣΔΑ, που αναφέρονται στο δικαίωμα ακροάσεως των πολιτών από τα δικαστήρια και εναρμονίζεται και προς τις διατάξεις των άρθρ. 93 παρ. 4 και 28 παρ. 1 του ίδιου Συντάγματος, διότι ακριβώς, όπως πιο πάνω εξηγείται, ουδέν παρήχθη εντωμεταξύ αποτέλεσμα ή οποιαδήποτε διαφορετική κατάσταση, ώστε εκ των υστέρων να δύναται να ανατραπεί και εντεύθεν ούτε και κανένα προσωρινό ή "οιονεί" έστω προσωρινό δεδικασμένο παραβιάζεται, σύμφωνα με τα άρθρα 695 και 696 ΚΠολΔ (βλ. Στ. Βλαστός, ό.π., ιδίως σελ. 77 και πρβλ. Κ. Μπέης, ό.π., ιδίως σελ. 78, 79), (Μον ΠρΑθ 4129/1996 ΕλλΔνη 37.714 επ.).
Από τα παραπάνω συναγεται ότι υποβολή νέας αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, μετά από απορριπτική απόφαση, επιτρέπεται μόνο στο βαθμό που επιτρέπεται και η υποβολή από τον καθού ανακλητικής αίτησης (μετά από ευνοϊκή για τον αιτούντα απόφαση). Ενόψει τούτων ο χαρακτηρισμός του δεδικασμένου της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων ως προσωρινού δικαιολογείται από την ευχέρεια της καταργήσεώς του, αν ο ενδιαφερόμενος επικαλεσθεί και πιθανολογήσει μεταβολή των πραγμάτων (βλ. Γνωμοδότηση Κ. Μπέη, εις Δ 22.727, του ίδιου, ΠολΔ άρθρ. 696 σελ. 192, Κονδύλη, Το δεδικασμένο κατά τον ΚΠολΔ, σελ. 109, Κ. Αλεπάκου, Η δικαστική απόφαση στα ασφαλιστικά μέτρα, Δ 25.1059 επ., 1077, ΜονΠρΠειρ 2524/1999 ΕλλΔνη 40.1627, Μον ΠρΑθ 829/1994). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 682 παρ. 1 και 690 παρ. 1 του Κ ΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειμένου να διατάξει τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου, πρέπει προηγουμένως να πιθανολογήσει πως: 1) η προσβαλλόμενη ως ασφαλιστέα αξίωση έχει γεννηθεί, δηλαδή υφίστανται όλα τα κατά την οικεία διάταξη νόμου, που είναι στην in concreto περίπτωση εφαρμοστέα, δικαιοπαραγωγικά γεγονότα της και 2) υπάρχει επείγουσα περίπτωση ή επικείμενος κίνδυνος. Πρόκειται για δύο έννοιες που προφανώς δεν είναι ταυτόσημες, διότι διαφορετικά δεν θα είχαν θέση και οι δύο στο κείμενο του νόμου. Επείγουσα περίπτωση είναι η ύπαρξη επείγουσας ανάγκης να ενεργοποιηθεί προσωρινά η έννομη σχέση (έννομη συνέπεια), που αποτελεί την κύρια διαφορά.
Με την έννοια αυτή, επείγουσα περίπτωση νοείται όταν ζητείται η προσωρινή επιδίκαση απαίτησης (728 επ. ΚΠολΔ) καθώς και η προσωρινή ρύθμιση κατάστασης (731 επ. ΚΠολΔ). Επικείμενος κίνδυνος είναι η πιθανολόγηση, ότι ο οφειλέτης επιχειρεί να απαλλοτριώσει την κατασχετή περιουσία του, ώστε ο δανειστής να μην έχει τη δυνατότητα όταν, μετά το τελεσίδικο πέρας της διαγνωστικής δίκης, αποκτήσει εκτελεστό τίτλο, να ικανοποιήσει την αξίωσή του. Με την έννοια αυτή, επικείμενος κίνδυνος νοείται και όταν η ασφαλιστέα απαίτηση είναι χρηματική, οπότε το προσήκον κατά τον κώδικα ασφαλιστικό μέτρο είναι η εγγυοδοσία, η προσημείωση υποθήκης, η συντηρητική κατάσχεση. Οι προϋποθέσεις παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας (επείγον και κίνδυνος) αποτελούν στην ουσία το έννομο συμφέρον του αιτούντος για τη λήψη του ασφαλιστικού μέτρου. Συνεπώς χαρακτηρίζονται ως διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης και αν δεν πιθανολογηθεί η συνδρομή τους η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων θα απορριφθεί, όχι ως κατ' ουσίαν αβάσιμη αλλά ως απαράδεκτη (βλ. Κυριάκου Γεωργίου, Οι έννοιες του επικείμενου κινδύνου και της επείγουσας περίπτωσης στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων και τις αναφερόμενες εκεί παραπομπές στη θεωρία και νομολογία, ΕλλΔνη 38.16 επ.).
Με την κρινόμενη αίτηση οι αιτούντες, ισχυριζόμενοι ότι κατά των ίδιων καθών είχαν ασκήσει ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης την από 9.10.2001 αίτησή τους λήψεως του ασφαλιστικού μέτρου της συντηρητικής κατασχέσεως των αναφερομένων στην αίτηση ακινήτων, τα οποία μεταβίβασε με εικονική δικαιοπραξία λόγω πώλησης ο πρώτος των καθών στη δεύτερη Α.Ε., προς εξασφάλιση του δικαιώματός τους προσδοκίας για ακύρωση της ενλόγω οικονομικής δικαιοπραξίας, καθόσον έχουν ασκήσει σχετική αναγνωριστική αγωγή ακυρότητας αυτής, γιατί έχουν απαίτηση σε βάρος του πρώτου των καθών, ανερχόμενη του μεν πρώτου από αυτούς στο ποσό των 300.500.000 δραχμών, της δε δεύτερης στο ποσό των 138.000.000 δραχμών και η υπόλοιπη περιουσία του πρώτου των καθών δεν επαρκεί για την εξασφάλιση της ενλόγω απαίτησής τους, επί της οποίας εκδόθηκε η 3287/2002 απόφαση, που την απέρριψε επειδή κατά των καθών έγινε δεκτή, με την 3288/2002 απόφαση, άλλη αίτηση των αιτούντων και διατάχθηκε η συντηρητική κατάσχεση κάθε κινητής και ακίνητης περιουσίας αυτού και του ετέρου των καθών (στην άλλη αίτηση) πατέρα του Β.Ν. μέχρι του ποσού των 400.000.000 δραχμών και με τον τρόπο αυτόν εξασφαλίστηκε η απαίτηση των αιτούντων σε βάρος του πρώτου των καθών, Α.Μ., για την εξασφάλιση της οποίας ζητούσαν και τη λήψη του αιτούμενου με την αίτηση εκείνη ασφαλιστικού μέτρου, ζητούν, επικαλούμενοι επικείμενο κίνδυνο και νέα στοιχεία που δημιουργήθηκαν μεταγενέστερα, να διαταχθεί ως ασφαλιστικό μέτρο η συντηρητική κατάσχεση του πρώτου ακινήτου που περιγράφεται στην αίτησή τους, καθώς και του ποσοστού 1/2 εξ αδιαιρέτου επί των δύο άλλων ακινήτων, που επίσης περιγράφονται στην αίτηση, τα οποία μεταβίβασε με εικονική δικαιοπραξία λόγω πώλησης ο πρώτος των καθών στη δεύτερη των καθών Α.Ε., προς εξασφάλιση του αυτού ως άνω δικαιώματός τους (προσδοκίας για ακύρωση της ενλόγω εικονικής δικαιοπραξίας), καθόσον έχουν ασκήσει σχετική αναγνωριστική αγωγή ακυρότητας αυτής ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, στο οποίο και εκκρεμεί, αφού επ' αυτής εκδόθηκε η 14858/2003 μη οριστική απόφαση του Δικαστηρίου αυτού, που διέταξε την αναβολή της συζητήσεως της αγωγής έως ότου περατωθεί αμετάκλητα η αναφερόμενη ποινική διαδικασία, γιατί έχουν απαίτηση σε βάρος του πρώτου των καθών, ανερχόμενη του μεν πρώτου από αυτούς στο ποσό των 300.500.000 δραχμών, της δε δεύτερης στο ποσό των 138.000.000 δραχμών και η υπόλοιπη περιουσία του πρώτου των καθών δεν επαρκεί για την εξασφάλιση της ενλόγω απαίτησής τους.
Η αίτηση παραδεκτά και αρμό-δια κατά τόπο και καθ' ύλη φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, σύμφωνα με τα προεκτιθέμενα και τα άρθρα 22, 25 παρ. 2, 684 του ΚΠολΔ) και είναι νόμιμη. Στηρίζεται στα άρθρα 707 επ. ΚΠολΔ και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 686 επ. του Κ ΠολΔ).
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου