ΑΣΤΙΚΟ - ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΕΣ ΑΓΩΓΕΣ - ΕΓΓΡΑΦΗ ΣΤΑ ΒΙΒΛΙΑ ΔΙΕΚΔΙΚΗΣΕΩΝ - ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΚΛΠ. ΘΕΩΡΗΤΙΚΟ

ΚΠολΔ 220
Εγγραφή αγωγών στα βιβλία διεκδικήσεων
-ΑΥΤΟΤΕΛΗΣ ΣΠΟΥΔΗ-
Εμπράγματες αγωγές
Εννοια της εμπράγματης αγωγής
1.1. Κατα την οριοθέτηση της έννοιας της εμπράγματης αγωγής υποστηρίζεται  οτι εμπράγματη είναι η αγωγή που έχει ως αντικείμενο τη..
διάγνωση κάποιας εμπράγματης αξίωσης, μιας αξίωσης δηλαδή που προήλθε απο την προσβολή της φυσικής εξουσίας που έχει ο δικαιούχος εμπράγματου δικαιώματος στο ήδη επίδικο πράγμα. Ασφαλώς πρόκειται για εμπράγματη αγωγή κάθε φορά που αντικείμενο της δίκης είναι μια τέτοια (εμπράγματη) αξίωση, δηλαδή το σχετικό δικαίωμα, που -μετά την προσβολή (απόλυτου) εμπράγματου δικαιώματος (ως προδικαστικού ζητήματος)- έχει κατα το ιδιωτικό δίκαιο ο ενάγων εναντίον του εναγομένου προς παροχή (πράξη, παράλειψη ή ανοχή).

Όμως για εμπράγματη αγωγή πρόκειται και όταν το επίδικο απόλυτο εμπράγματο δικαίωμα δέν είναι απλώς προδικαστικό ζήτημα κάποιας εμπράγματης αξίωσης, ως κύριου αντικειμένου δίκης. Πρόκειται για εμπράγματη αγωγή και όταν το επίδικο απόλυτο εμπράγματο δικαίωμα είναι κύριο αντικείμενο της δίκης, ύστερα απο άσκηση απλώς αναγνωριστικής του αγωγής, όπως είναι λχ η αναγνωριστική της κυριότητας αγωγή. 1.2. Αυτή η παρατήρηση δίνει απάντηση και στο στασιαζόμενο ερώτημα, άν -σε περίπτωση διεκδικητικής αγωγής- η διάγνωση της κυριότητας του ενάγοντα είναι κύριο αντικείμενο της δίκης ή απλώς προδικαστικό ζήτημα.

Εφ' όσον κατα το άρθρο 331 ΠολΔ το δεδικασμένο εκτείνεται και στα προδικαστικά ζητήματα που κρίθηκαν, με την προϋπόθεση οτι το δικαστήριο που τα διέγνωσε παρεμπιπτόντως θα είχε υλική αρμοδιότητα να τα διαγνώσει και ως κύριο αντικείμενο δίκης, γίνεται φανερό οτι κατα το σύγχρονο δικονομικό μας δίκαιο είναι παραδεκτή μια διεκδικητική αγωγή, της οποίας το αίτημα περιορίζεται, αφ' ενός, στη διάγνωση της εμπράγματης αξίωσης του ενάγοντα κατά του εναγομένου να του αποδώσει το αντικείμενο της κυριότητάς του (όπου η κυριότητα του ενάγοντα είναι απλώς προδικαστικό ζήτημα) και, αφ' ετέρου, στον εξοπλισμό αυτής της εμπράγματης αξίωσης με εκτελεστότητα.

Όμως τίποτε δέν εμποδίζει τον ενάγοντα ν' ακολουθήσει -άν θέλει- τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 1094 ΑΚ (του οποίου οι συντάκτες δέν μπορούσαν να προβλέψουν τη μεταγενέστερη ρύθμιση του άρθρου 331 ΠολΔ), οπότε το δικόγραφο της λεγόμενης διεκδικητικής αγωγής δέν περιέχει κατ' ακριβολογία μία και μοναδική αγωγή (τη διεκδικητική), αλλ' αντικειμενική σώρευση δύο αγωγών: μια αναγνωριστική, της οποίας μοναδικό κύριο αντικείμενο είναι η διάγνωση της κυριότητας του ενάγοντα, και μιά καταψηφιστική (τη διεκδικητική), η οποία -όπως κάθε καταψηφιστική αγωγή- έχει δύο αιτήματα, δηλαδή ένα αναγνωριστικό (να διαγνωστεί με δύναμη δεδικασμένου η επίδικη αξίωση κατα το ιδιωτικό δίκαιο - εδώ η επίδικη εμπράγματη αξίωση προς απόδοση του διεκδικούμενου πράγματος) και ένα καταψηφιστικό (δηλαδή να εξοπλιστεί αυτή η αξίωση με εκτελεστότητα).

1.3. Η αμέσως προηγούμενη παρατήρηση έχει πρακτική σημασία για το ειδικότερο πρόβλημα άν -σε περίπτωση που ο εναγόμενος πρόβαλε επιτυχώς την κατα το άρθρο 1095 ΑΚ γνήσια ένσταση δικού του αντιδικαιώματος για κατοχή του επίδικου πράγματος, επειδή δυνάμει έννομης σχέσης έχει περαιτέρω ιδιωτικό δικαίωμα κατοχής του- η διεκδικητική αγωγή θ' απορριφθεί μερικώς, μόνο για την εμπράγματη αξίωση, ή ολοκληρωτικά, και για το αναγνωριστικό της κυριότητας αίτημα..

Η απάντηση σ' αυτό το ερώτημα εξαρτάται απο το περαιτέρω ερώτημα, τί είδους διεκδικητική αγωγή είχε ασκήσει ο ενάγων:

(α) είχε ασκήσει (αντίθετα προς το άρθρο 1094 ΑΚ) καταψηφιστική αγωγή ως προς την εμπράγματη αξίωσή του, οπότε η κυριότητά του δέν ήταν αυτοτελές και κύριο αντικείμενο της δίκης; ή

(β) είχε συμμορφωθεί με τη γραμμή του άρθρου 1094 ΑΚ, οπότε το αίτημα γι' αναγνώριση της κυριότητας του -ως κύριο αντικείμενο σωρευόμενης αναγνωριστικής αγωγής- έχει αυτοτέλεια;

Στην πρώτη (και μάλλον σπάνια στη δικαστική πρακτική) περίπτωση, η παραδοχή της ένστασης του άρθρου 1095 ΑΚ οδηγεί σε ολοκληρωτική απόρριψη της (διεκδικητικής) αγωγής, ενώ στη δεύτερη περίπτωση, η σωρευόμενη αμιγώς αναγνωριστική της κυριότητας αγωγή δέν απορρίπτεται. Γίνεται δεκτή. Αναγνωρίζεται η κυριότητα του ενάγοντα, ενώ η εμπράγματη αξίωσή του κρίνεται οτι αποδυναμώνεται εξαιτίας του προαναφερόμενου αντιδικαιώματος του εναγομένου να κατέχει το διεκδικούμενο πράγμα δυνάμει έννομης σχέσης.

2.

Παραγραφή της εμπράγματης αξίωσης

2.1. Με αφετηρία την παρατήρηση οτι η προσβολή (απόλυτου) εμπράγματου δικαιώματος γεννά εμπράγματη αξίωση του δικαιούχου αυτού του δικαιώματος κατά του προσβολέα, επισημαίνεται οτι η εμπράγματη αξίωση είναι είδος απο το γενικότερο γένος των αξιώσεων, έτσι ώστε κατ' αρχήν να εφαρμόζονται και στις εμπράγματες αξιώσεις οι διατάξεις που διέπουν τις αξιώσεις καθ' όλου, και ιδίως οι διατάξεις για την παραγραφή των αξιώσεων (ΑΚ 249 επ.).

2.3. Οπωσδήποτε όμως είναι πιά καιρός να προβληματιστούν ο θεωρητικός στοχασμός και η νομολογία μας, άν αρκεί μόνη η πάροδος του χρόνου (η εικοσαετία για τις εμπράγματες αγωγές) προκειμένου να λειτουργήσει η ένσταση της παραγραφής. Ο προβληματισμός τούτος είναι γενικότερος και δέν περιορίζεται μόνο στις εμπράγματες αξιώσεις, αλλ' εκτείνεται σε κάθε περίπτωση οποιουδήποτε δικαιούχου της παραγραφόμενης εμπράγματης ή ενοχικής αξίωσης.

Η παραδοσιακή αντίληψη θεωρεί με βεβαιότητα αυτονόητη την καταφατική απάντηση στο ερώτημα τούτο.

Όμως διαφεύγει εδώ της προσοχής οτι η λειτουργία της παραγραφής δέ συνίσταται σε απόσβεση της παραγραφόμενης αξίωσης. Κατα το άρθρο 272 ΑΚ, η συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής έχει ως έννομη συνέπεια οτι γεννάται υπέρ του οφειλέτη αντιδικαίωμα, το οποίο -άν εκείνος θέλει- μπορεί ν' ασκήσει. Περιεχόμενο αυτού του αντιδικαιώματός του είναι το ν' αρνηθεί να εκπληρώσει την παροχή του, έτσι που η ενοχή του να συρρικνώνεται σε ατελή ή φυσική ενοχή.

Αυτή λοιπόν η παρατήρηση, δηλαδή οτι με την παραγραφή γεννάται αντιδικαίωμα του οφειλέτη ν' αρνηθεί την παροχή, πειθαναγκάζει στην παραδοχή οτι η άσκηση και του αντιδικαιώματος τούτου υπάγεται στη ρύθμιση του άρθρου 281 ΑΚ, έτσι που ν' απαγορεύεται, όταν η άσκηση αυτή υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλονται -ανάμεσα σε άλλα- και απο τα χρηστά ήθη.

Και είναι βέβαια αλήθεια οτι η ενσυνείδητη καταπάτηση ξένων οικοπέδων ή αγρών απόντων ιδιοκτητών δέν είναι άγνωστο φαινόμενο μέσα στα θάλλοντα ελληνικά ήθη. Οπωσδήποτε όμως τέτοια ήθη δέν μπορούν να χαρακτηριστούν ως "χρηστά". Συνακόλουθα ο ενσυνείδητος καταπατητής εμποδίζεται απο το άρθρο 281 ΑΚ να επικαλεστεί δραστικώς την εικοσαετή παραγραφή της επίδικης εμπράγματης αξίωσης, αφού αυτή η ενσυνείδητη καταπάτηση ξένης ιδιοκτησίας συνιστούσε μια δόλια συμπεριφορά, έτσι ώστε το αντιδικαίωμα, που επικαλείται οτι γεννήθηκε με την επι είκοσι χρόνια δόλια συμπεριφορά του, ν' αντίκειται στα κατα το άρθρο 281 ΑΚ χρηστά ήθη. Για να παραγραφεί -σε μια τέτοια περίπτωση- η επίδικη εμπράγματη αξίωση δέν αρκεί μόνη η πάροδος της εικοσαετίας. Θα πρέπει να συντρέχουν και άλλα περιστατικά, που ν' αναιρούν το χαρακτηρισμό της συμπεριφοράς του ενιστάμενου εναγομένου ως δόλιας, όπως λχ η γνώση της προσβολής του εμπράγματου δικαιώματος απο τον ήδη ενάγοντα δικαιούχο και ο εφησυχασμός εκείνου, κατα τέτοιο τρόπο, που να στήριξε την πεποίθηση του ήδη εναγόμενου καταπατητή οτι έλαβε, όχι μόνον άφεση αμαρτιών, αλλά και σιωπηρή ανοχή της περαιτέρω καταπάτησης.

Διαφορετικά, παραβλέπεται η διαλεκτική σύνθεση των κανόνων του δικαίου: στο βασικό κανόνα, που γεννά την εμπράγματη αξίωση, εναντιώνεται ο αντίθετος κανόνας δικαίου, που γεννά το αντιδικαίωμα του προσβολέα ν' αρνηθεί την απόδοση εξαιτίας παραγραφής. Αλλά και σ' αυτόν τον αντίθετο κανόνα δικαίου εναντιώνεται ο κανόνας που απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση των δικαιωμάτων, συνακόλουθα και του προαναφερόμενου αντιδικαιώματος απο την παραγραφή.

Δίχως αυτήν τη διαλεκτική του δικαίου θα κινδύνευε το εμπράγματο δίκαιο του τόπου μας να καταντήσει σε δίκαιο προστασίας, όχι των εμπράγματων δικαιούχων, αλλά των καταπατητών. Και δυστυχώς αυτό το κατάντημα -με την ενδοτικότητα της νομολογίας- είναι σε ανησυχητική έκταση μια θλιβερή ελληνική πραγματικότητα.

3.

Απαγόρευση νομής κατά του δημοσίου και παραγραφή της εμπράγματης αξίωσης

Αναφορικά με την παραγραφή της εμπράγματης αξίωσης, ύστερα απο παράνομη προσβολή εμπράγματου δικαιώματος, όπως λχ της κυριότητας, επισημαίνεται ευστόχως οτι η εμπράγματη αξίωση παραγράφεται, ακόμη και άν ο νόμος δέν επιτρέπει την κτήση κυριότητας διαμέσου χρησικτησίας.

Γίνεται έτσι φανερό οτι -στην περίπτωση κτημάτων του δημοσίου, των δήμων και των κοινοτήτων, μολονότι ο νόμος δέν αναγνωρίζει τη νομή τρίτων και τη δια της (μή αναγνωριζόμενης) νομής χρησικτησία, πάντως η αγωγή του δημοσίου, δήμου ή κοινότητας, που ασκείται μετά την παρέλευση είκοσι ετών απο την προσβολή του εμπράγματου δικαιώματός τους, θα πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμη. Και ναί μέν το δεδικασμένο αυτής της απόφασης δέ θα έχει ως αντικείμενο ούτε την απώλεια της κυριότητας του ενάγοντα δημοσίου, δήμου ή κοινότητας, ούτε την κτήση κυριότητας απο τον εναγόμενο διαμέσου χρησικτησίας, ακριβώς επειδή δέν παύει η κυριότητα του δημοσίου, του δήμου ή της κοινότητας που ενάγει, ούτε δημιουργείται νομή του εναγομένου, όμως παραλλήλως δέν έχει ενεργό (εκτελεστή) αξίωση κατ' αυτού ο ενάγων για απόδοση του ακινήτου που προ εικοσαετίας κατέλαβε και κατέχει, ακριβώς επειδή η επίδικη εμπράγματη αξίωση του ενάγοντα έχει ήδη αποδυναμωθεί διαμέσου της παραγραφής. Εφ' όσον η ένσταση παραγραφής κριθεί βάσιμη, η αγωγή θα πρέπει ν' απορριφθεί με παράλληλη αναγνώριση, τόσο του δικαιώματος (κυριότητας) του ενάγοντα, όσο και του κατα το άρθρο 272 ΑΚ αντιδικαιώματος του εναγομένου ν' αρνηθεί την παροχή λόγω παραγραφής. Και ακριβώς αυτή η διάγνωση του εμπράγματου δικαιώματος του ενάγοντα απο κοινού με τη διάγνωση του αντιδικαιώματος του εναγομένου ν' αρνηθεί την παροχή λόγω παραγραφής θα είναι το αντικείμενο του δεδικασμένου της απορριπτικής απόφασης.

4.

Η επίκληση απο τον εναγόμενο αγοραστή του δικαιώματος να κατέχει το αντικείμενο της αγοράς (ΑΚ 1095) που κατέλαβε αυτοδυνάμως

4.1. Σε περίπτωση διεκδικητικής αγωγής (ΑΚ 1094) ο εναγόμενος έχει αντιδικαίωμα ν' αρνηθεί την απόδοση του διεκδικούμενου πράγματος άν δυνάμει έννομης σχέσης έχει περαιτέρω δικαίωμα να το κατέχει (ΑΚ 1095). Στο πλαίσιο λοιπόν αυτής της τελευταίας ρύθμισης ανέκυψε το πρόβλημα άν βασίμως προτείνεται η ένσταση τούτη και στην περίπτωση που ο ήδη ενάγων με τη διεκδικητική αγωγή πωλητής δέν είχε εκπληρώσει την κατα το άρθρο 513 ΑΚ υποχρέωσή του να παραδώσει στον εναγόμενο αγοραστή το πράγμα που του πούλησε και εκείνος το κατέλαβε αυτοδυνάμως.

Στο ερώτημα τούτο δίδεται καταφατική απάντηση.

Όμως παραβλέπεται στην προκείμενη περίπτωση οτι:

(α) η αυτοδύναμη κατάληψη απο τον αγοραστή του πράγματος που αγόρασε συνιστά αυτοδικία, και εκείνη έχει το χαρακτήρα αδικήματος, κάτι που δέν εμπίπτει στην κατα το άρθρο 1095 ΑΚ έννοια της έννομης σχέσης. Στο ρωμαϊκό δίκαιο ο αγοραστής μπορούσε ν' αποκρούσει τη διεκδικητική αγωγή του πωλητή με την ένσταση του πωληθέντος και παραδοθέντος πράγματος (exceptio rei venditae et traditae), μόνον άν ο πωλητής εκουσίως είχε παραδώσει στον αγοραστή το πράγμα που του πούλησε δίχως να έχει την κυριότητά του και μεταγενεστέρως ο ήδη διεκδικών πωλητής είχε αποκτήσει την κυριότητα. Δίχως ανεπίληπτη κτήση (sine vitio) του διεκδικούμενου πράγματος απο τον αγοραστή, ο τελευταίος αβασίμως προέβαλλε την ένσταση τούτη. Ακριβώς επειδή ο ρωμαϊκό δίκαιο δέν ήθελε να ενθαρρύνει την αυτοδικία. Είναι λοιπόν παράδοξο, εκείνο που το ρωμαϊκό δίκαιο αποδοκίμαζε, επειδή συνιστούσε αδίκημα, η σύγχρονη ελληνική έννομη τάξη να το ενθαρρύνει βαφτίζοντάς το "έννομη σχέση" κατα την έννοια του άρθρου 1095 ΑΚ.

(β) Παραβλέπεται όμως ακόμη οτι κατα το άρθρο 513 ΑΚ ο αγοραστής με την κατάρτιση της πωλητήριας σύμβασης έχει αξίωση να του παραδοθεί το πράγμα που αγόρασε, κάτι όμως που διακρίνεται απο το δικαίωμα να κατέχει αυτό το πράγμα. Ο αγοραστής δέν κατέχει νομίμως, άν κατέλαβε το πράγμα αυτοδυνάμως, δηλαδή με το αδίκημα της αυτοδικίας, δίχως αυτή η αλήθεια ν' αναιρείται απο το οτι παραλλήλως έχει νόμιμη αξίωση να του παραδοθεί αυτό το πράγμα.

(γ) Ασφαλώς ο πωλητής που διεκδικεί απο τον αγοραστή το πράγμα που είχε υποχρέωση να παραδώσει στον αγοραστή συμπεριφέρεται καταχρηστικώς, και ειδικότερα αντίθετα στα χρηστά (ΠολΔ 116, πρβλ. και ΑΚ 281, Σ 25 § 3). Εξ ίσου όμως καταχρηστικώς συμπεριφέρεται και ο αγοραστής που αποκρούει τη διεκδικητική αγωγή, επικαλούμενος την ένσταση του άρθρου 1095 ΑΚ, επιζητώντας την επιβράβευση του αδικήματος της αυτοδικίας που διέπραξε. Έτσι γίνεται φανερό οτι η λύση πρέπει ν' αναζητηθεί μέσα απο τη στάθμιση των δύο καταχρηστικών συμπεριφορών, κάτι που σημαίνει οτι θα πρέπει να συνεκτιμηθούν και άλλα περιστατικά. Άν δηλαδή ο αγοραστής δέν έχει εξοφλήσει το οφειλόμενο τίμημα, η έννομη τάξη δέν μπορεί παρα ν' αποδοκιμάζει εντονότερα τη δική του καταχρηστική συμπεριφορά, έτσι που η προτεινόμενη απο αυτόν ένσταση κατα το άρθρο 1095 ΑΚ ν' αποβαίνει απαράδεκτη. Αντιθέτως, άν είχε εξοφλήσει το τίμημα και δέν είχε συμφωνηθεί κατοχή του πράγματος απο τον πωλητή για ενα μεταβατικό διάστημα, τότε άξια αποδοκιμασίας είναι η συμπεριφορά του πωλητή, έτσι που απαράδεκτη ν' αποβαίνει η δική του αγωγή.

4.2. Διαφορετική εικόνα παρουσιάζει η προβληματική στην περίπτωση που με την προαναφερόμενη διεκδικητική αγωγή ενάγεται ο μισθωτής, ο οποίος αυτοδυνάμως κατέλαβε το μίσθιο που δέν του παρέδωσε ο αγοραστής και ήδη προτείνει την ένσταση του άρθρου 1095 ΑΚ. Και τούτο, γιατι -σε αντίθεση προς τη σύμβαση της πώλησης, που δέν παρέχει δικαίωμα κατοχής στον αγοραστή, αλλά μόνον αξίωση να του δοθεί το πράγμα- με την κατάρτιση τη μισθωτήριας σύμβασης έχει δικαίωμα χρήσης (κατοχής) του μισθίου. Πάντως και εδώ θα πρέπει να γίνεται συνεκτίμηση της καταχρηστικής συμπεριφοράς τόσο του εκμισθωτή, που δέν εκπληρώνει την υποχρέωσή του να παραχωρήσει στο μισθωτή τη χρήση του μισθίου, όσο και του τελευταίου που έχει υποχρέωση ν' αποφύγει το αδίκημα της αυτοδικίας. Και -ανάλογα με τα συμπαρομαρτούντα περιστατικά που θα πρέπει να συνεκτιμηθούν- το δικαστήριο θα έχει κάθε φορά το υπηρεσιακό καθήκον να δώσει την προσήκουσα λύση, άν δηλαδή θ' απορρίψει ως καταχρηστική (ΠολΔ 116) την ένσταση του άρθρου 1095 ΑΚ ή τη διεκδικητική αγωγή του άρθρου 1094 ΑΚ.

5.

Πληρότητα της ένστασης κατάχρησης δικαιώματος

Υποστηρίζεται οτι -για να μήν είναι απαράδεκτη ως αόριστη- η κατα το άρθρο 281 ΑΚ ένσταση κατάχρησης δικαιώματος εκ μέρους του ενάγοντα, δέν αρκεί η επίκληση των πραγματικών γεγονότων, που εξειδικεύουν την αόριστη νομική έννοια της καταχρηστικότητας, αλλά θα πρέπει επιπροσθέτως ο ενιστάμενος εναγόμενος να επιστήσει την προσοχή του δικαστηρίου οτι αυτά τα γεγονότα συνιστούν κατάχρηση δικαιώματος, όπως επίσης να διατυπώσει ειδικό αίτημα για την απόρριψη της αγωγής απο το λόγο τούτο.

Η ερμηνευτική τούτη εκδοχή -στην έκταση που αξιώνει να επικαλεστεί ο ενιστάμενος εναγόμενος το νομικό χαρακτηρισμό των προτεινόμενων γεγονότων ως καταχρηστικής συμπεριφοράς του ενάγοντα- παραβλέπει οτι σε κάθε περίπτωση ο νομικός χαρακτηρισμός των αποδεικνυόμενων γεγονότων, δηλαδή η υπαγωγή αυτών των γεγονότων στον προσήκοντα κανόνα δικαίου, πρέπει να γίνεται απο το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως (iura nonit curia).

Στην έκταση πάλι, που η προαναφερόμενη ερμηνευτική εκδοχή αξιώνει τη διατύπωση ειδικού αιτήματος για απόρριψη της αγωγής εξαιτίας της ευδοκίμησης της προτεινόμενης ένστασης κατάχρησης δικαιώματος, η θέση τούτη επιδέχεται τις ακόλουθες δύο αντιρρήσεις:

(α) οτι το άρθρο 262 § 1 ΠολΔ, με το να ορίζει πως "η ένσταση πρέπει να περιλαμβάνει ορισμένη αίτηση" προδήλως δέ διέπεται απο στενοκέφαλο σχολαστικισμό, ώστε να εννοεί οτι κατα τη διατύπωση στις προτάσεις του εναγομένου μιας σειράς απο ενστάσεις, θα πρέπει -για μιά χωριστά!- να διατυπώνεται αίτημα απόρριψης της αγωγής. Αρκεί μιά φορά να ζητήσει ο ενιστάμενος εναγόμενος την απόρριψη της αγωγής, ύστερα απο ευδοκίμηση είτε της άρνησής του είτε οποιασδήποτε απο το πλήθος των ενστάσεων που προτείνει και

(β) οτι -προκειμένου για καταχρηστικές ενστάσεις- και με την επιφύλαξη οτι ο εναγόμενος δέν έχει κάνει σιωπηρή αποδοχή της αγωγής (ΠολΔ 298), επειδή δέ διατύπωσε (αλλά μιά μόνο φορά!) αίτημα για απόρριψη εκείνης, αρκεί η επίκληση των πραγματικών γεγονότων, τα οποία συγκροτούν το πραγματικό του αντίθετου κανόνα δικαίου που στηρίζει την προτεινόμενη καταχρηστική ένσταση. Μόνον όταν προτείνεται γνήσια ένσταση, δηλαδή όταν τα προτεινόμενα πραγματικά γεγονότα γεννούν αντιδικαίωμα του εναγομένου ν' αρνηθεί την παροχή, δέν αρκεί η επίκληση αυτών των γεγονότων, αλλά -για την πληρότητα της γνήσιας ένστασης- απαιτείται να προταθεί οτι αυτά τα γεγονότα δέν αφορούν στο να εμποδίσουν τη γέννηση του επίδικου δικαιώματος του ενάγοντα ή στη μεταγενέστερη απόσβεσή του, αλλά γεννούν αυτοτελώς ενα περαιτέρω δικαίωμα του εναγομένου, δηλαδή το αντιδικαίωμά του ν' αρνηθεί την παροχή, το οποίο και ασκεί ήδη με την πρόταση της γνήσιας ένστασης. Για το λόγο τούτο το δικαστήριο δέν έχει εξουσία να λάβει αυτεπαγγέλτως υπ' όψη γνήσια ένσταση, αντλώντας την απο το πραγματικό υλικό της δίκης, Ενώ, αντιθέτως, έχει υπηρεσιακό καθήκον ν' αντλήσει αυτεπαγγέλτως απο αυτό το υλικό τις καταχρηστικές ενστάσεις, αφού και αυτές είναι το υλικό, με βάση το οποίο το δικαστήριο έχει υπηρεσιακό καθήκον να κρίνει άν ισχύει ή δέν ισχύει το επίδικο δικαίωμα του ενάγοντα.

Βεβαίως -στο πλαίσιο εννοιοκρατικής προσέγγισης- υποστηρίζεται και η εκδοχή οτι η ένσταση κατάχρησης δικαιώματος είναι γνήσια ένσταση. Παρατηρείται δηλαδή οτι καταχρηστικές είναι μόνον εκείνες οι ενστάσεις που πειθαναγκάζουν το δικαστήριο να διαγνώσει οτι ο ενάγων δέν έχει το επίδικο δικαίωμα, επειδή τούτο -εξ αιτίας της καταχρηστικής ένστασης- είτε δέ γεννήθηκε εξ αρχής, είτε αποσβέστηκε μεταγενεστέρως, ενώ στην περίπτωση της ένστασης κατάχρησης δικαιώματος το δικαστήριο αποφαίνεται οτι ο ενάγων έχει το επίδικο δικαίωμα, που απλώς και μόνον ασκεί καταχρηστικώς, κάτι που απαγορεύεται (ΑΚ 281).

Διαφεύγει όμως απο αυτήν την αντίληψη οτι ο πυρήνας της γνήσιας ένστασης συνίσταται στην επίκληση και άσκηση αντιδικαιώματος του εναγομένου ν' αρνηθεί την παροχή. Η κατάχρηση δικαιώματος εκ μέρους του ενάγοντα δέ γεννά κανένα αντιδικαίωμα του εναγομένου. Απλώς καθιστά αθέμιτη (απαγορευμένη) την άσκηση του επίδικου δικαιώματος που όντως έχει ο ενάγων.

Για όλους αυτούς τους λόγους η ένσταση κατάχρησης δικαιώματος είναι πλήρης όταν εξαντλείται στην επίκληση των πραγματικών γεγονότων που εξειδικεύουν την αόριστη νομική έννοια της καταχρηστικότητας της άσκησης του δικαιώματος απο τον ενάγοντα δικαιούχο του.

6.

Η παράλειψη επίκλησης με το δικόγραφο της διεκδικητικής αγωγής των γεγονότων, των παραγωγικών της κυριότητας των δικαιοπαρόχων του ενάγοντα

6.1. Κατα το άρθρο 216 § 1 ΠολΔ ο ενάγων έχει το δικονομικό βάρος να επικαλεστεί με σαφήνεια τα πραγματικά γεγονότα, τα παραγωγικά του επίδικου δικαιώματος. Έτσι -σε περίπτωση διεκδικητικής αγωγής ακινήτου- δέν αρκεί να επικαλεστεί την κυριότητα των δικαιοπαρόχων του, που απαιτείται κατα το άρθρο 1033 ΑΚ για να έχει αποκτήσει ο ίδιος κυριότητα, αλλά θα πρέπει ν' αναφέρει τα ειδικότερα γεγονότα που προσπόρισαν κυριότητα σε καθέναν απο τους δικαιοπαρόχους του.

Κανονικά λοιπόν, άν το δικόγραφο της αγωγής πάσχει αοριστία αν δέν περιέχει τις προαναφερόμενες επικλήσεις.

6.2. Όμως η νομολογία δέχεται οτι κατ' εφαρμογή του άρθρου 224 ΠολΔ ο ενάγων μπορεί να επικαλεστεί τα ελλείποντα γεγονότα, τα παραγωγικά της κυριότητας καθενός απο τους δικαιοπαρόχους του, με συμπλήρωση στις προτάσεις της πρώτης συζήτησης της αγωγής, αφού προηγουμένως ο εναγόμενος θα έχει αμφισβητήσει την κυριότητα των δικαιοπαρόχων του ενάγοντα. Και τούτο, για να μή φορτώνεται ο ενάγων με το δικονομικό βάρος της επίκλησης ενος πλήθους γεγονότων -ίσως όχι πλήρως γνωστών σ' αυτόν- ήδη απο την πρώτη στιγμή που ο δικηγόρος του συντάσσει το δικόγραφο της διεκδικητικής αγωγής ακινήτου.

6.3. Βέβαια αυτή η νομολογιακή ανεκτικότητα δέν είναι ανεπίδεκτη αντιρρήσεων:

(α) το άρθρο 224 ΠολΔ επιτρέπει μεν να γίνει ώς την πρώτη συζήτηση με τις προτάσεις του ενάγοντα συμπλήρωση, διευκρίνιση ή διόρθωση των ισχυρισμών του, που περιέχονται στο δικόγραφο της αγωγής, αλλά με τον περιορισμό οτι δέ θα μεταβάλλεται η βάση της αγωγής. Και η βάση της αγωγής μεταβάλλεται, με την έννοια οτι τώρα για πρώτη φορά προτείνονται γεγονότα παραγωγικά του επίδικου δικαιώματος, δίχως τα οποία δέν μπορεί να κριθεί οτι γεννήθηκε το επίδικο δικαίωμα ^

(β) είναι απορίας άξιο, πώς κρίνεται πειστική η εκδοχή οτι ο ενάγων -που έχει απεριόριστη άνεση χρόνου να διατυπώσει το δικόγραφο της αγωγής του- δυσκολεύεται να επικαλεστεί ήδη με αυτό το δικόγραφο τα γεγονότα, τα παραγωγικά της κυριότητας των δικαιοπαρόχων του, ενώ παραλλήλως κρίνεται οτι μπορεί να συλλέξει και διατυπώσει με προσθήκη στις προτάσεις το πλήθος αυτών των περίπλοκων και ώς τότε ίσως άγνωστών του γεγονότων, κατα τη μιάμιση ημέρα που έχει στη διάθεσή του για προσθήκη στις προτάσεις του, όταν πιά -μετά τη συζήτηση της αγωγής στο ακροατήριο- έχει διαβάσει τις προτάσεις του εναγομένου και την περιεχόμενη σ' αυτές άρνηση της κυριότητας καθενός απο τους δικαιοπαρόχους εκείνου.

Είναι προφανές οτι έν' απο τα δυό θα συμβαίνει: ο ενάγων είτε δέ θα προλάβει (και λογικώς δέν πρέπει να προλάβει) να συλλέξει με πληρότητα και να διατυπώσει τα προαναφερόμενα γεγονότα μέσα στον ελάχιστο χρόνο της μιάμιση μέρας που έχει στη διάθεσή του, οπότε η ανεκτικότητα της νομολογίας είναι δώρο άδωρο, είτε θ' ανταποκριθεί σ' αυτό το βάρος του, για τον απλούστατο λόγο οτι είχε έτοιμη την καταχώριση αυτών των γεγονότων, και τη φύλαγε εφεδρική στο συρτάρι του δικηγόρου του, απο όπου την ανασύρει τώρα μόλις, οπότε η ανεκτικότητα της νομολογίας είναι όντως δικονομικό, αλλά και λογικό παράδοξο.

6.4. Θα μπορούσε βέβαια να σκεφθεί κανεις οτι συνήθως ο εναγόμενος δέν αμφισβητεί την κυριότητα όλων των δικαιοπαρόχων του ενάγοντα, αλλά τη δική του ή έστω κάποιου απο τους δικαιοπαρόχους εκείνου, έτσι ώστε να είναι αντίθετο στην αρχή της οικονομίας της δίκης το να φορτωθεί το δικόγραφο της αγωγής με πλήθος γεγονότων, που συνήθως δέν αμφισβητεί ο εναγόμενος.

Στο πλαίσιο μιας τέτοιας εφαρμογής της αρχής της οικονομίας της δίκης, άν κατ' εξαίρεση αμφισβητηθεί απο τον εναγόμενο η κυριότητα κάποιου απο τους δικαιοπαρόχους του ενάγοντα, άμεση μεν εφαρμογή του άρθρου 224 ΠολΔ αποκλείεται, καθώς ήδη σημειώθηκε. Όμως ενδέχεται η αρχή της οικονομίας της δίκης να στηρίζει την ανάλογη εφαρμογή αυτής της διάταξης.

6.5. Οπωσδήποτε όμως η ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 224 ΠολΔ δέν πρέπει να στερεί τον εναγόμενο απο το δικαίωμα της πλήρους υπεράσπισής του και με ενστάσεις, προς απόκρουση της κυριότητας κάποιου απο τους δικαιοπαρόχους του ενάγοντα. Και επειδή για την έρευνα και διατύπωση τέτοιων ενστάσεων ο εναγόμενος δέν έχει στη διάθεσή του χρόνο, αφού μόλις το μεσημέρι της τελευταίας ημέρας για τη συμπλήρωση των προτάσεων πληροφορείται τον τρόπο, με τον οποίο είχαν αποκτήσει, κυριότητα, κατα τους ισχυρισμούς του ενάγοντα, οι δικαιοπάροχοι εκείνου, θα πρέπει το δικαστήριο, άν διατυπωθεί απο τον εναγόμενο τέτοιο αίτημα στη συμπλήρωση των προτάσεών του, να διατάξει κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 254 ΠολΔ την επανάληψη της συζήτησης, ώστε να δοθεί χρόνος στον εναγόμενο ν' ασκήσει με δραστικότητα το δικαίωμα δικαστικής του ακρόασης που του εγγυάται το άρθρο 6 § 1 ευρΣΔΑ στο πλαίσιο δίκαιης δίκης.

6.6. Η -κάτω απο τις πιέσεις της αρχής της οικονομίας της δίκης- κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 224 ΠολΔ για τη συμπλήρωση του δικογράφου της αγωγής με τις προτάσεις, έτσι ώστε να προσδιοριστούν τα πραγματικά γεγονότα, τα παραγωγικά της κυριότητας των δικαιοπαρόχων του ενάγοντα, μετά την αμφισβήτηση της κυριότητας αυτών των δικαιοπαρόχων απο τον εναγόμενο, δέν μπορεί να γίνει μετά την πρώτη συζήτηση. Ακριβώς επειδή το άρθρο 224 ΠολΔ απεριφράστως ορίζει οτι η συμπλήρωση, διευκρίνιση ή διόρθωση της ιστορικής βάσης της αγωγής με τις προτάσεις επιτρέπεται να γίνει ώς την πρώτη συζήτησή της.

Συνακόλουθα, άν ο εναγόμενος δικάστηκε ερήμην και στη συνέχεια άσκησε επιτυχώς είτε αιτιολογημένη ανακοπή ερημοδικίας, είτε απ' ευθείας έφεση, είναι πιά πολύ αργά για την προαναφερόμενη συμπλήρωση κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 224 ΠολΔ.

Και είναι βέβαια αλήθεια, οτι μετά την επιτυχή άσκηση ανακοπής ερημοδικίας ή έφεσης η συζήτηση είναι για τον ανακόπτοντα ή εκκαλούντα, που είχε δικαστεί ερήμην, πρώτη, όμως για τον αντίδικό του, που είχε δικαστεί κατ' αντιμωλία, είναι δεύτερη, έτσι ώστε να εκφεύγει του κύκλου άμεσης ή ανάλογης εφαρμογής του άρθρου 224 ΠολΔ.

7.

Ασφαλιστικά μέτρα για την προσωρινή προστασία της εμπράγματης αξίωσης

7.1. Σε αρμονία και προς στήριξη της ρωμαϊκής κατακτητικής (ιμπεριαλιστικής) πολιτικής, το ρωμαϊκό δίκαιο έδινε προτεραιότητα στην άμεση προστασία του νομέα, ακόμη και εναντίον του κυρίου. Και ευλόγως, αφού επρόκειτο για κυριότητα των κατακτώμενων λαών στα δικά τους εδάφη που σφετεριζόταν ο κατακτητής και διένεμε στα στρατεύματά του αντί επιμισθίου.

Εν όψει αυτής της αποστολής που διαδραμάτιζε η νομή και η χρησικτησία σε βάρος της κυριότητας στο ρωμαϊκό δίκαιο, είναι άξιο απορίας, γιατί και πώς η έννομη τάξη του νεοελληνικού κράτους, το οποίο ήδη απο την ίδρυσή του την τρίτη δεκαετία του περασμένου αιώνα είχε έντονο πρόβλημα μετανάστευσης και αστυφιλίας, έτσι ώστε οι κύριοι των αγρών και οικοπέδων να μήν έχουν συνεχή εποπτεία και γνώση άν τα ακίνητά τους παραμένουν στην ιδιοκτησία τους ή μήπως τα έχουν ήδη καταπατήσει τρίτοι. Συνήθως τα εμπιστεύονταν στους στενούς συγγενείς τους. Και η ελληνική εμπειρία έδειξε οτι ακόμη και ο αδελφός καταπατούσε αδιστάκτως την ιδιοκτησία του απόντα αδελφού, ισχυριζόμενος στη συνέχεια οτι έγινε κύριος διαμέσου χρησικτησίας.

Έτσι το εμπράγματο δίκαιο είχε καταντήσει να λειτουργεί στον τόπο μας ως δίκαιο προστασίας των καταπατητών.

7.2. Η κατάσταση αυτή συνεχίστηκε και μετά την εισαγωγή του αστικού κώδικα. Και ευλόγως, κατα συρροή, αφού:

(α) η ισχύουσα τότε πολιτική δικονομία έδιδε προτεραιότητα στην προσωρινή προστασία της νομής σε βάρος της κυριότητας,

(β) η προσωρινή προστασία της νομής διευκόλυνε την προσωρινή προστασία του ίδιου του κυρίου έναντι προσβολών απο τρίτους, με το να απαλλάσσει τον κύριο απο την όντως διαβολική probatio diabolica και με το να αρκείται στην ευκολοαπόδεικτη φυσική εξουσίαση που είχε στο ακίνητο ο επικαλούμενος κυριότητα διάδικος, ώς το χρόνο της προσβολής του δικαιώματός του,

(γ) η προστασία της νομής λοιπόν, κατα τις κρατούσες τότε αντιλήψεις, ήταν το δραστικό υποκατάστατο της ελλείπουσας νομοθετικής ρύθμισης της προσωρινής δικαστικής προστασίας της κυριότητας.

7.3. Επακολούθησε όμως η εισαγωγή του κώδικα πολιτικής δικονομίας, που περιέχει ολοκληρωμένη ρύθμιση ασφαλιστικών μέτρων. Και πάλι όμως δέν υπήρξε ειδική νομοθετική μέριμνα για χωριστή απο τη νομή προσωρινή δικαστική προστασία της ίδιας της κυριότητας, ή ακριβέστερα της εμπράγματης αξίωσης που γεννάται απο την προσβολή εκείνης. Ίσως επειδή έλειπε ο θεσμός του εθνικού κτηματολογίου, έτσι ώστε η κτήση της κυριότητας σε ακίνητο να μήν μπορεί να στηριχθεί παρα μόνο σε χρησικτησία.

7.4. Οπωσδήποτε το νομοθετικό πλαίσιο μεταβλήθηκε άρδην με τη συνταγματική καθιέρωση της δημόσιας αξίωσης καθενός για δικαστική προστασία, κάθε φορά που προσβάλλονται δικαιώματα ή έννομα συμφέροντά του (Σ 20 § 1), καθώς και με την καθολική ερμηνευτική παραδοχή οτι η εγγυώμενη απο το Σύνταγμα δικαστική προστασία δέν εξαντλείται στην οριστική, αλλ' εκτείνεται και στην προσωρινή. Οι νόμοι λοιπόν που αγνοούν το θεσμό της δικαστικής προστασίας της εμπράγματης αξίωσης, και περιορίζονται στην προσωρινή δικαστική προστασία μόνο της νομής, βρίσκονται πιά έξω απο το απαιτούμενο συνταγματικό θεμέλιο.

Το δικαστήριο, που αρνείται να χορηγήσει προσωρινή δικαστική προστασία στην εμπράγματη αξίωση μετά την προσβολή λχ της κυριότητας, προφασιζόμενο αδυναμία εξαιτίας της έλλειψης ειδικού επώνυμου ασφαλιστικού μέτρου για τη διασφάλιση της εμπράγματης αξίωσης, σε συνδυασμό με την επώνυμη προσωρινή ρύθμιση της νομής, έρχεται σε πρόδηλη αντίθεση με το άρθρο 20 § 1 Σ.

7.5. Περιέργως απο πολλές πλευρές εκδηλώνεται διάθεση εμμονής στις παραδοσιακές (και ήδη αντισυνταγματικές) αντιλήψεις.

(α) Υποστηρίζεται κατα πρώτο, οτι η δυσκολοαπόδεικτη κυριότητα δέν μπορεί να ενταχθεί μέσα στο σύστημα προσωρινής προστασίας των ασφαλιστικών μέτρων, για τα οποία αρκεί πιθανολόγηση.

Όμως η αντίληψη τούτη παραβλέπει οτι ο κώδικας πολιτικής δικονομίας ρυθμίζει στα άρθρα 725 έως 727 ΠολΔ την προσωρινή δικαστική προστασία της ίδιας της κυριότητας με το ασφαλιστικό μέτρο της δικαστικής μεσεγγύησης. Κατα το λόγο που η δυσκολοαπόδεικτη κτήση κυριότητας είναι δεκτική πιθανολόγησης και προσωρινής δικαστικής προστασίας με το ασφαλιστικό μέτρο της δικαστικής μεσεγγύησης, κατα τον ίδιο λόγο πρέπει να είναι δεκτική πιθανολόγησης και για το ασφαλιστικό μέτρο της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης (ΠολΔ 732), προκειμένου να προστατευθεί προσωρινώς η εμπράγματη αξίωση του κυρίου μετά την προσβολή της κυριότητάς του.

(β) Υποστηρίζεται επίσης οτι ορθώς ο νόμος περιορίζει την προσωρινή δικαστική προστασία μόνο στην προσβαλλόμενη νομή, ενώ την αποκλείει αναφορικά με την προσβαλλόμενη κυριότητα, εν όψει του φαινομένου κυριότητας που μπορεί ν' αντλείται απο μόνη τη νομή.

Όμως το επιχείρημα τούτο παραβλέπει οτι η έννομη τάξη αντλεί όντως (μαχητό) τεκμήριο κυριότητας απο τη νομή του πράγματος, αλλ' αποκλειστικώς προκειμένου για κινητά (ΑΚ ). Τέτοιο τεκμήριο (φαινόμενο) δέν καθιερώνεται προκειμένου για ακίνητα.

Αλλά και άν ακόμη γινόταν δεκτή κάποια λεπτή διάκριση ανάμεσα στο κατα τα άρθρα 1110 και 1111 ΑΚ μαχητό τεκμήριο κυριότητας απο τη νομή κινητού και στο απλό φαινόμενο κυριότητας απο τη νομή ακινήτου, και πάλι η διάκριση τούτη θα ήταν όντως πειστική και χρήσιμη, μόνον άν οδηγούσε σε διευκόλυνση της προσωρινής δικαστικής προστασίας του κυρίου.

Ατυχώς στη δικαστική πρακτική τα προσωρινά μέτρα νομής συχνά-πυκνά έχουν μιά μόνον αποστολή: να προστατέψουν τον καταπατητή έναντι του κυρίου. Συνακόλουθα είναι άσχετα με το φαινόμενο κυριότητας, αλλά στηρίζουν την αποσάθρωση της κυριότητας διαμέσου της νομής και της χρησικτησίας αδίστακτων καταπατητών.

(γ) Προβάλλεται όμως και ενα τρίτο επιχείρημα για την ανάγκη προσωρινής δικαστικής προστασίας της νομής, κατα τρόπο που να παραμερίζεται η προστασία της κυριότητας: λέγεται δηλαδή οτι η έννομη τάξη θέλει έτσι να επιβραβεύσει τον τρίτο που επιμελείται για την οικονομική αξιοποίηση του αγρού, τον οποίο έχει αφήσει σχεδόν εγκαταλελειμμένο ο αδιάφορος και πολυάσχολος αστός απο τη μεγάλη και απομακρυσμένη πόλη του.

Παραβλέπεται όμως και πάλι η συνταγματική διάσταση του προβλήματος. Αυτήν τη φορά οτι το άρθρο 17 Σ δέν επιτρέπει να στερηθεί κάποιος την ιδιοκτησία του, ακόμη και άν αφήνει οικονομικώς ανεκμετάλλευτο το κτήμα του, παρα μόνο με τις εγγυήσεις, τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης για χάρη δημόσιου συμφέροντος, και πάντως ύστερα απο πλήρη αποζημίωση του κυρίου.

8.

Απώλεια της κυριότητας διαμέσου χρησικτησίας και συνταγματική κατοχύρωση του αναφαίρετου της ιδιοκτησίας (Σ 17)

8.1. Κατα το άρθρο 17 § 1 Σ "η ιδιοκτησία τελεί υπο την προστασία του κράτους, τα δικαιώματα όμως που απορρέουν απο αυτή δέν μπορούν να ασκούνται σε βάρος του γενικού συμφέροντος". Σε συνάρτηση προς αυτήν τη θεμελιακή διάκριση, ανάμεσα στην ανεπιφύλαχτα προστατευόμενη ιδιοκτησία και στη δεκτική περιορισμών για χάρη του γενικού συμφέροντος άσκηση των ειδικότερων περιουσιακών δικαιωμάτων, η § 2 του ίδιου άρθρου 17 Σ ορίζει οτι "κανένας δέν στερείται την ιδιοκτησία του, παρα μόνο για δημόσια ωφέλεια που έχει αποδειχθεί με τον προσήκοντα τρόπο, όταν και όπως ο νόμος ορίζει, και πάντοτε αφού προηγηθεί πλήρης αποζημίωση, που να ανταποκρίνεται στην αξία την οποία έχει το απαλλοτριούμενο κατα το χρόνο της συζήτησης στο δικαστήριο για τον προσωρινό προσδιορισμό της αποζημίωσης (...)".

Τα ίδια ορίζει και το άρθρο 1 του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου της ευρωπαϊκής σύμβασης για τα δικαιώματα του ανθρώπου: "1. Πάν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται ειρηνικής απολαύσεως των αγαθών του. Ουδείς δύναται να στερηθή των αγαθών αυτού ει μή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπο τους προβλεπομένους υπο του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. 2. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις ουδαμώς θίγουσι το δικαίωμα παντός κράτους όπως εφαρμόση νόμους ούς ήθελε κρίνει αναγκαίους προς έλεγχον της χρήσεως της ιδιοκτησίας συμφώνως προς το γενικόν συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων". Και στο επίπεδο λοιπόν του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου της ευρΣΔΑ διατηρείται η τομή ανάμεσα, αφ' ενός, στην ανεπίδεκτη απώλειας ιδιοκτησία, παρα μόνο για χάρη του γενικού συμφέροντος και ύστερα απο αποζημίωση του δικαιούχου που θα την στερηθεί και, αφ' ετέρου, τη δεκτική περιορισμών για χάρη του γενικού συμφέροντος άσκηση των πάντως απαραβίαστων περιουσιακών δικαιωμάτων.

Περιέργως δέ φαίνεται να έχει ώς τώρα προβληματίσει επαρκώς το άλλως αυτονόητο ερώτημα, πώς εναρμονίζεται με αυτό το υπερνομοθετικό πλαίσιο το απολίθωμα της χρησικτησίας, δηλαδή της απώλειας της κυριότητας σε κινητό ή ακίνητο, προκειμένου να επιβραβευθεί ακόμη και ο κακόπιστος καταπατητής του.

8.2. Οτι ο θεσμός της χρησικτησίας άνθισε στο ρωμαϊκό δίκαιο είναι κατανοητό: μόνον έτσι εξυπηρετείτο η κατακτητική (ιμπεριαλιστική) πολιτική της Ρώμης και η νομιμοποίηση της διανομής των γαιών των κατακτώμενων χωρών στους απόστρατους λεγεωναρίους.

Μολοντούτο, όταν και όπου έθεσα το πρόβλημα - στη σύγχρονη διάστασή του- συνάντησα αυθόρμητες αντιδράσεις, με τα ακόλουθα τρία κύρια επιχειρήματα:

(α) Παρατηρείται κατα πρώτο οτι ο κύριος, που επι είκοσι χρόνια αμελεί να ενδιαφερθεί για την τύχη της ιδιοκτησίας του, υφίσταται τα επίχειρα της κακίας του κατα τον αυτό λόγο, κατα τον οποίο και ο εγκληματίας στερείται της κυριότητας του οργάνου του εγκλήματος.

Όμως αυτό το επιχείρημα παραβλέπει οτι η δήμευση του οργάνου του εγκλήματος έχει χαρακτήρα ποινής για τη διάπραξη -και μάλιστα απο δόλο- κάποιου επώνυμου εγκλήματος. Και την επιβολή ποινών στους παραβάτες του ποινικού νόμου προβλέπει και στηρίζει το Σύνταγμα, περιλαμβανομένης και της δήμευσης, απαγορεύοντας μόνον τη γενική δήμευση της συνολικής περιουσίας του εγκληματία (Σ 7 § 3). Εξ άλλου η δήμευση δέν επέρχεται αυτομάτως και αυτοδικαίως, όπως η απώλεια της κυριότητας διαμέσου της χρησικτησίας του καταπατητή, αλλά ύστερα απο τελεσίδικη δικαστική απόφαση, η οποία εκδίδεται μέσα απο τις εγγυήσεις της διαλεκτικής δίκαιης δίκης. Συνακόλουθα ο παραλληλισμός της απώλειας της ιδιοκτησίας διαμέσου της χρησικτησίας του καταπατητή με την ποινή της δήμευσης είναι προδήλως άτυχος.

(β) Ενα δεύτερο επιχείρημα που προβάλλεται για τη δικαίωση της χρησικτησίας είναι η επίκληση της επιβράβευσης εκείνου που συμβάλλει στην οικονομική αξιοποίηση περιουσιακών αγαθών, τα οποία επι χρόνια μένουν αδρανή εξαιτίας της αμέλειας αδιάφορων αστών που τα έχουν κληρονομήσει και ξεχάσει.

Κατ' αρχήν δικαιολογείται κάποια επιφύλαξη, άν η χώρα αντιμετωπίζει οξύτερο πρόβλημα αδράνειας περιουσιακών αγαθών ή κακόβουλης επιβολής των κτημάτων που οι μετανάστες μας εμπιστεύονται στους συγγενείς τους, ακόμη και στ' αδέλφια τους, κι όταν κάποτε επιστρέφουν στην πατρίδα, πληροφορούνται οτι τα έχασαν απο τους φύλακες, που εκείνοι είχαν εμπιστευθεί.

Αλλά και άν ακόμη γίνει δεκτό οτι υπάρχει σοβαρό πρόβλημα να δοθούν κίνητρα για την καταπάτηση των ξένων κτημάτων, προκειμένου να μή μένουν επι χρόνια αδρανή, και πάλι η ανάγκη αυτή οικονομικής αξιοποίησης είναι προδήλως μια μορφή δημόσιας ωφέλειας, η οποία δικαιολογεί κατα τα άρθρα 17 § 2 Σ και 1 § 1 Α' πρόσθΠρωτ της ευρΣΔΑ την απώλεια της ιδιοκτησίας, αλλά με πλήρη αποζημίωση, που θα οριστεί δικαστικώς. Όχι ληστρικώς!

(γ) Τέλος υποστηρίζεται οτι ο κύριος, που επι εικοσαετία αδράνησε, και μόλις τώρα θυμήθηκε τα κτήματα που κληρονόμησε απο τον παππού του, συμπεριφέρεται καταχρηστικώς έναντι εκείνου που όλα αυτά τα χρόνια τα καλλιεργούσε με τον ιδρώτα του, έστω και ως κακόπιστος καταπατητής. "Η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος δέν επιτρέπεται", ορίζει με σαφήνεια το άρθρο 25 § 1 Σ.

Όμως γίνεται δεκτό οτι η καταχρηστική άσκηση κάποιου συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος δέν επισύρει την απώλειά του. Οι νόμιμες κυρώσεις μπορούν να πλήττουν μόνο την καταχρηστικότητα, η οποία εξ ορισμού περιορίζεται στην άσκηση, του δικαιώματος, και όχι στο ίδιο το δικαίωμα, καθ' αυτό. Κατα το λόγο που το άρθρο 17 § 1 Σ εγγυάται την κρατική προστασία της ιδιοκτησίας, επιτρέποντας περιορισμούς μόνον στην άσκησή του, κατα το ίδιο λόγο και οι κυρώσεις της καταχρηστικότητας θα πρέπει να περιορίζονται στην περιφέρεια της άσκησης και όχι στον πυρήνα του ίδιου του δικαιώματος, με την ολοκληρωτική του κατάργηση.

- Τί σημαίνει αυτή η αντιδιαστολή πρακτικά;

- Τίποτε λιγότερο και τίποτε περισσότερο απο αυτό που ορίζουν οι διατάξεις για την παραγραφή της εμπράγματης αξίωσης. Άν ο κύριος του κτήματος ανέχθηκε επι είκοσι χρόνια την κατοχή και εκμετάλλευση του κτήματός του απο τον καταπατητή, δημιουργώντας του την πεποίθηση οτι δέν ενοχλείται απο αυτήν την εκμετάλλευση, τότε η εμπράγματη αξίωσή του για απόδοση της κατοχής του κτήματος έχει παραγραφεί. Αλλά όπως γίνεται γενικώς δεκτό -και ευλόγως- η παραγραφή της εμπράγματης αξίωσης είναι κάτι το εντελώς διαφορετικό απο την απώλεια του εμπράγματου δικαιώματος της κυριότητας διαμέσου της χρησικτησίας. Γίνεται έτσι φανερό οτι η μή εναρμόνιση της απώλειας της κυριότητας διαμέσου της χρησικτησίας με τα άρθρα 17 Σ και 1 Α' πρόσθΠρωτ της ευρΣΔΑ δέν αναιρεί τη δυνατότητα παραγραφής (όχι βέβαια του δικαιώματος της κυριότητας, αλλά) της εμπράγματης αξίωσης προς απόδοση του πράγματος. Η εμπράγματη αγωγή του κυρίου, που επι είκοσι χρόνια αδράνησε και ήδη καταχρηστικώς ενάγει, θ' απορριφθεί. Και η τελεσίδικη απορριπτική απόφαση θα δημιουργεί δεδικασμένο προς τις ακόλουθες δυό διαφορετικές κατευθύνσεις, δηλαδή, αφ' ενός, οτι ο ενάγων έχει δικαίωμα κυριότητας και, αφ' ετέρου, οτι και ο εναγόμενος έχει λόγω παραγραφής (ΑΚ 172) αντιδικαίωμα ν' αρνηθεί την απόδοση.

Άν ο εναγόμενος καταπατητής θέλει να έχει και κυριότητα, τότε μια μόνο λύση υπάρχει, που να εναρμονίζεται με τα άρθρα 17 Σ και 1 Α' πρόσθΠρωτ της ευρΣΔΑ: η εξαγορά της κυριότητας του ενάγοντα. Με την ισχύουσα νομοθεσία, μόνον άν συγκατατίθεται και εκείνος. Όμως οι προαναφερόμενες υπερνομοθετικές διατάξεις παρέχουν ικανό στήριγμα στον κοινό νομοθέτη να ρυθμίσει την εξαγορά των ακινήτων, για τα οποία έχει ήδη παραγραφεί η εμπράγματη αξίωση προς απόδοση, και εναντίον της θέλησης του μέχρι τούδε κυρίου.

8.3. Πιστεύω λοιπόν οτι είναι πιά καιρός να συνειδητοποιήσουν ο θεωρητικός στοχασμός και η νομολογία οτι η απώλεια της κυριότητας διαμέσου χρησικτησίας είναι ξεπερασμένο απολίθωμα, που δέν μπορεί να εναρμονιστεί με τις υπερνομοθετικές διατάξεις των άρθρων 17 Σ και 1 Α' πρόσθΠρωτ της ευρΣΔΑ. Άν ο θεωρητικός στοχασμός και η νομολογία θελήσουν ν' ασχοληθούν σοβαρά με το πρόβλημα που ανακύπτει, τότε θα παρακινηθεί και ο νομοθέτης προς την ορθή κατεύθυνση, δηλαδή της ρύθμισης της εξαγοράς των ακινήτων, για τα οποία έχει ήδη παραγραφεί η αντίστοιχη εμπράγματη αξίωση του κυρίου τους.

9.

Η προστασία του ενυπόθηκου δανειστή έναντι του καταπατητή

9.1. Παρατηρείται οτι ο αστικός κώδικας δέν προβλέπει επώνυμη αγωγή για την προστασία του ενυπόθηκου δανειστή, στην περίπτωση που το ενυπόθηκο ακίνητο καταληφθεί απο τρίτο, του οποίου η νομή εφεξής θα λειτουργεί ως απειλή κατά του ενυπόθηκου δανειστή διαμέσου της λεγόμενης χρησικτησίας ελευθερώσεως του καταπατημένου ακινήτου απο το βάρος της υποθήκης. Έτσι προτείνεται η πλήρωση αυτού του κενού διαμέσου νομοθετικής μεταβολής, και -ώς τότε- διαμέσου της ανάλογης εφαρμογής των διατάξεων για την προστασία των άλλων εμπράγματων δικαιωμάτων σε ξένο πράγμα, μολονότι εδώ -στην υποθήκη- λείπει το στοιχείο της (ολικής ή μερικής) φυσικής εξουσίασης του πράγματος απο τον ενυπόθηκο δανειστή.

9.2. Η αναλογική εφαρμογή κάποιου κανόνα δικαίου, και πολύ περισσότερο η νομοθετική μεταβολή είναι τότε μόνο δικαιολογημένη, όταν υφίσταται όντως νομοθετικό κενό - κενό δραστικής δικαστικής προστασίας.

Στην προκείμενη περίπτωση ο ενυπόθηκος δανειστής, όταν καταπατηθεί το ενυπόθηκο ακίνητο απο τρίτο, και ακριβώς κάτω απο την απειλή της διαμέσου χρησικτησίας ελευθέρωσής του απο το βάρος της υποθήκης, έχει έννομο συμφέρον ν' ασκήσει αναγνωριστική αγωγή εναντίον του καταπατητή, με το αίτημα ν' αναγνωριστεί κατα τρόπο δεσμευτικό έναντι αυτού (διαμέσου του δεδικασμένου) το υφιστάμενο βάρος της υποθήκης του ενάγοντα.

Η επίδοση αυτής της αγωγής στον εναγόμενο καταπατητή τον καθιστά εφεξής κακόπιστο νομέα. Και είναι βέβαια αλήθεια οτι η επιγενόμενη κακή πίστη δέν επηρεάζει την εξακολούθηση ροής του χρόνου χρησικτησίας, που είχε αρχίσει καλοπίστως (ΑΚ 1044). Όμως εδώ δέν πρόκειται για το απλό πραγματικό γεγονός της επιγενόμενης κακής πίστης, την οποία -και μόνον- αφήνει ως νομικώς αδιάφορη το άρθρο 1044 ΑΚ. Εφ' όσον η αναγνωριστική αγωγή του ενυπόθηκου δανειστή κατά του καταπατητή γίνει δεκτή τελεσιδίκως, το δεδικασμένο αυτής της απόφασης θα δεσμεύει τον εναγόμενο να σέβεται την προτεραιότητα της υποθήκης του ενάγοντα. Και απο αυτήν τη δέσμευση του δεδικασμένου δέ θα μπορεί να ελευθερωθεί παρα μόνο με την εικοσαετή έκτακτη χρησικτησία. Συνακόλουθα, δια χρησικτησίας ελευθέρωση του καταπατητή του ενυπόθηκου ακινήτου, εν όψει της δέσμευσής του απο το δεδικασμένο, θα μπορεί να γίνει μόνο διαμέσου έκτακτης χρησικτησίας, δηλαδή ύστερα απο είκοσι χρόνια. Αλλ' άν ο ενυπόθηκος δανειστής άφησε να περάσουν άπρακτα είκοσι χρόνια, δίχως να επισπεύσει αναγκαστική κατάσχεση και πλειστηριασμό του ενυπόθηκου ακινήτου για την ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησής του, εαυτόν ας αιτιάται...

10.

Εκταση δεδικασμένου σε περίπτωση απόρριψης αγωγής για αναγνώριση μέρους απο τα συνολικά ποσοστά συγκυριότητας του ενάγοντα

10.1. Υποστηρίζεται οτι, άν ο ενάγων ισχυρίστηκε πως απο μιά μοναδική ιστορική αιτία έχει περισσότερα ποσοστά συγκυριότητας σε ορισμένο πράγμα, και οτι κατάγει στη δίκη μέρος μόνον απο αυτά, με το αίτημα της αναγνώρισής τους, δίχως να κάνει ρητή επιφύλαξη μεταγενέστερης αγωγής για τα υπόλοιπα, τότε, άν μεν η αγωγή γίνει δεκτή, τίποτε δέν εμποδίζει τη μεταγενέστερη άσκηση νέας αγωγής και για τα υπόλοιπα ^ ενώ, άν η πρώτη αγωγή απορριφθεί ως αβάσιμη, το δεδικασμένο της απορριπτικής απόφασης εμποδίζει την άσκηση νεότερης αγωγής για την αναγνώριση των υπόλοιπων ποσοστών συγκυριότητας.

10.2. Σ' ενίσχυση της εκδοχής τούτης παρατηρείται οτι, και σε περίπτωση ενοχικής αξίωσης απο αδίκημα, άν ο ενάγων επικαλεστεί μεγαλύτερης έκτασης ζημιά και κατάρξει στη δίκη μέρος μόνο της αξίωσής του, δίχως να επιφυλαχθεί ρητώς οτι θα επανέλθει με νεότερη αγωγή, άν η πρώτη αγωγή απορριφθεί ως αβάσιμη, τότε είναι απαράδεκτη η δεύτερη αγωγή, με την οποία κατάγεται προς διάγνωση το υπόλοιπο μέρος της αξίωσης αποζημίωσης, επειδή -λέει- προσκρούει στο δεδικασμένο της αρχικής απόφασης, η οποία, αφού έκρινε οτι ο ενάγων δέν έχει αξίωση αποζημίωσης, λχ επειδή δέν αποδείχθηκαν γεγονότα που να στηρίζουν την υπαιτιότητα του εναγομένου, εξ ίσου δέν είναι βάσιμη η αξίωσή του ούτε για το υπόλοιπο μέρος της επικαλούμενης ζημιάς, που δέν είχε εξ αρχής καταχθεί στη δίκη.

10.3. Πρέπει να συνομολογηθεί οτι οι θέσεις τούτες είναι συνεπείς προς την αφετηρία τους. Μια αφετηρία που συγκροτείται απο τις παραδοχές ορισμένων αποφάσεων (και του Αρείου Πάγου), οτι δηλαδή δημιουργείται δεδικασμένο για το οτι "δέν αποδείχθηκε η κατάρτιση της επίδικης σύμβασης", ή οτι "δέν αποδείχθηκε η υπαιτιότητα του εναγομένου" ή οτι "δέν αποδείχθηκε η νόμιμη αιτία κτήσης απο τον ενάγοντα των επικαλούμενων ποσοστών συγκυριότητας", έτσι που "το δεδικασμένο αυτής της μή απόδειξης" να εμποδίζει νέα αγωγή για την επιδίκαση και άλλων ποσοστών συγκυριότητας απο την ίδια νόμιμη αιτία, για την οποία υπάρχει ήδη "δεδικασμένο οτι είναι αβάσιμη".

Αυτά λέει συχνά πυκνά η νομολογία. Και με αυτά που λέει είναι συνεπής, όταν αποκρούει τη νεότερη αγωγή στις προαναφερόμενες περιπτώσεις.

Μόνον που -νά!- λέγοντας αυτά η νομολογία, μένει εκτεθειμένη, οτι αγνοεί τη σαφή διατύπωση του άρθρου 324 ΠολΔ που κατηγορηματικά ορίζει πως "δεδικασμένο υπάρχει (...) μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε". Μένει ακόμη εκτεθειμένη η νομολογία στην υπόνοια οτι δέν μπήκε στον κόπο να διαβάσει τα πρακτικά της συντακτικής επιτροπής, όπου ο συντάκτης του σχεδίου της διάταξης τούτης του ήδη άρθρου 324 ΠολΔ διευκρινίζει σαφώς το νόημά της, επισημαίνοντας οτι "το δεδικασμένον αφορά εννόμους σχέσεις, δικαιώματα, υποχρεώσεις και ουχί απλά πραγματικά γεγονότα, έστω και εάν ταύτα απετέλεσαν μέρος της ιστορικής βάσεως της αγωγής ή της ενστάσεως". Οτι αγνοεί τη βιβλιογραφία, όπου, δίχως εξαίρεση, τονίζεται οτι "Αντικείμενο δεδικασμένου μπορεί να είναι μόνο έννομες σχέσεις (322 Ι 1), δηλαδή έννομες συνέπειες (δικαιώματα και υποχρεώσεις) (...) που αντλούνται απο την υπαγωγή διαπιστωμένων πραγματικών περιστατικών στους εφαρμοστέους κανόνες δικαίου (...) Επομένως απο το δεδικασμένο δέν καλύπτεται ούτε η έννοια και ερμηνεία των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου καθ' εαυτή (...) ούτε η αλήθεια των πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθέτησαν την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού  ^ οτι "δέν καλύπτονται επίσης απο το δεδικασμένον τα εις την ελάσσονα πρότασιν (ιστορικήν αιτίαν) του νομικού συλλογισμού περιλαμβανόμενα πραγματικά περιστατικά ή αι νομικαί έννοιαι και κρίσεις ή αι διαπιστούμεναι νομικαί καταστάσεις"  ^ οτι "ναί μεν δημιουργείται δεδικασμένον περι του δικανικού συλλογισμού ως συνόλου, πλήν όμως δέν δημιουργείται δεδικασμένον μεμονωμένως περι της μείζονος ή της ελάσσονος προτάσεως αυτού του συλλογισμού. Έτσι, ναί μεν δημιουργείται δεδικασμένον περι του οτι ο εναγόμενος οφείλει εις τον ενάγοντα είκοσι χιλιάδες δραχμές απο εργατικούς μισθούς, πλήν όμως δέν δημιουργείται καμία δέσμευσις περι του οτι όντως μεταξύ του ενάγοντος και του εναγομένου είχε καταρτισθή σύμβασις εργασίας, ούτε ως προς την ερμηνείαν που εδόθη εις τον εφαρμοσθέντα κανόνα δικαίου. Γι' αυτό δέν αποκλείεται το δικαστήριον, εξ αφορμής άλλης δίκης μεταξύ των αυτών διαδίκων ως προς άλλο δικαίωμα, να δεχθή οτι δέν είχε συναφθή η σύμβασις εργασίας (που είχε δεχθή εις την πρώτην δίκην) ή να δώση άλλην ερμηνείαν εις τον κανόνα δικαίου (που είχε εφαρμόσει εις την πρώτην δίκην"  ^ οτι "η ταυτότητα της ιστορικής αιτίας είναι βέβαια προϋπόθεση για το απαράδεκτο νέας αγωγής εξαιτίας δεδικασμένου, όμως τούτο δέ σημαίνει σε καμιά περίπτωση οτι η διαπίστωση των πραγματικών γεγονότων που συνθέτουν την ιστορική αιτία, καθαυτά, εξοπλίζεται με τη δέσμευση του δεδικασμένου"  ^ οτι "η δύναμις του δεδικασμένου δέν αφορά και δέν περιλαμβάνει (...) την διαπίστωσιν ή παραδοχήν ή μή παραδοχήν της αληθείας των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων και εν γένει του αποτελέσαντος την βάσιν της αποφάσεως πραγματικού υλικού"  ^ καθώς και οτι "δέν καταλαμβάνονται συνεπώς υπο του δεδικασμένου τα λοιπά στοιχεία της αποφάσεως και δέν υφίσταται δέσμευσις ιδία (...) ως προς τα εν τω ιστορικώ και αιτιολογικώ της αποφάσεως διαπιστωθέντα πραγματικά γεγονότα". Μα προ παντός μένει εκτεθειμένη η νομολογία οτι αγνοεί ακόμη και τις δικές της (ορθές) αποφάσεις που ακριβώς δέχονται αυτό που σαφήνεια ορίζει το άρθρο 324 ΠολΔ, δηλαδή οτι δεδικασμένο υπάρχει μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε, έτσι που κατ' αντιδιαστολή να μήν υπάρχει δεδικασμένο για την απόδειξη ή μή απόδειξη των γεγονότων, των παραγωγικών, διακωλυτικών ή αποσβεστικών του δικαιώματος που κρίθηκε θετικά ή αρνητικά.

10.4. Γίνεται έτσι φανερό οτι, άν σταθούμε στη μόνη νομικώς βάσιμη θέση, οτι δηλαδή δέ δημιουργείται δεδικασμένο για την κρίση πως δέν ήταν βάσιμη η νόμιμη αιτία που είχε επικαλεστεί ο ενάγων ως παραγωγική της κτήσης των ποσοστών συγκυριότητάς του, που ζητούσε με την πρώτη αγωγή να του αναγνωριστούν, όπως επίσης οτι δέ δημιουργείται δεδικασμένο για τη μή απόδειξη των γεγονότων που θα στήριζαν την υπαιτιότητα του εναγομένου, αναφορικά με την αξίωση αποζημίωσης, μέρος της οποίας είχε καταχθεί στη δίκη με την πρώτη αγωγή, κι ακόμη οτι δέ δημιουργείται δεδικασμένο για την κρίση πως δέν αποδείχθηκε η επίδικη σύμβαση δανείου, απο το οποίο ενα μέρος είχε ζητήσει ο ενάγων να του επιδικαστεί με την πρώτη αγωγή του, έ! -τότε δέ μένει πιά τίποτε για να στηρίξει την εκδοχή πως τάχα η απόρριψη της μερικής αγωγής εμποδίζει με το δεδικασμένο της σχετικής απόφασης την άσκηση νέας αγωγής για το υπόλοιπο μέρος της αξίωσης που ισχυρίζεται ο ενάγων οτι έχει απο την ίδια αιτία εναντίον του ίδιου εναγομένου...

10.5. Αυτά τα προδήλως ορθά δέχεται και η νομολογία. Αλλά μόνον, όταν η αρχική μερική αγωγή έχει γίνει δεκτή. Όχι, άν εκείνη είχε απορριφθεί ως αβάσιμη. Και εξηγήθηκε μέν (αμέσως πιο πάνω, 8.2 έως 8.4), γιατί και πώς η νομολογία παρασύρθηκε σ' αυτό το ολίσθημα. Όμως -πέρα απο αυτό- η διάκριση της κατάφασης ή της άρνησης του δεδικασμένου, ανάλογα με το άν η αρχική μερική αγωγή είχε γίνει δεκτή ή είχε απορριφθεί υποπίπτει και στο ακόλουθο ολίσθημα:

Είναι κοινός τόπος οτι τα αντικειμενικά όρια του δεδικασμένου δέν επιτρέπεται να είναι ευρύτερα απο εκείνα της εκκρεμοδικίας. Κατ' εφαρμογή της διαθετικής αρχής το δικαστήριο δέν έχει εξουσία ν' αποφανθεί -συνακόλουθα και να δημιουργήσει δεδικασμένο- έξω απο τα όρια των αιτημάτων των διαδίκων (ΠολΔ 106). Διαφορετικά η απόφασή του υπόκειται σε αναίρεση (πρβλ. ΠολΔ 559 αρ. 9).

Είναι έξω απο κάθε αμφιβολία, οτι όταν ο ενάγων ισχυρίζεται λχ οτι κατάρτισε με τον εναγόμενο σύμβαση δανείου 10.000.000 δρχ. και οτι έναντι αυτού του ποσού ζητεί ήδη με την αγωγή του να του επιδικασθεί ένα μέρος (2.000.000 δρχ.), εκκρεμοδικία δημιουργείται μόνο για το μέρος τούτο της προβαλλόμενης χρηματικής του αξίωσης, και όχι για το σύνολο του ποσού που αναφέρεται στην ιστορική βάση της αγωγής του. Γι' αυτόν ακριβώς το λόγο και η υλική αρμοδιότητα προσδιορίζεται απο το αίτημα της αγωγής (ΠολΔ 9), και όχι απο την ιστορική της βάση.

Ένα απο τα δυό λοιπόν θα πρέπει να συμβαίνει στο πλαίσιο της διάκρισης που κάνει η νομολογία για την έκταση του δεδικασμένου της απορριπτικής απόφασης επι μερικής αγωγής: είτε (α) δέχεται οτι η εκκρεμοδικία περιορίζεται στην έκταση του αιτήματος, αλλά το δεδικασμένο εκτείνεται σε όλο το εύρος της ιστορικής βάσης της αγωγής -κάτι που είναι αντίθετο στο άρθρο 106 ΠολΔ, είτε (β) δέχεται οτι δέν μπορεί παρα η έκταση του δεδικασμένου να μήν είναι μεγαλύτερη απο την έκταση της εκκρεμοδικίας, οπότε -κατα την άσκηση μερικής αγωγής, και έως την τελεσιδικία της μέλλουσας να εκδοθεί δικαστικής απόφασης- αγνοούν όλοι (και το δικαστήριο, και οι διάδικοι και οι ενδιαφερόμενοι τρίτοι) ποιά είναι η έκταση της εκκρεμοδικίας! Και τούτο, επειδή άλλη θα είναι η έκταση της εκκρεμοδικίας άν η μερική αγωγή γίνει δεκτή (δηλαδή θα μένει στα όρια του αιτήματος της αγωγής, που έγινε δεκτό με την απόφαση), και άλλη θα είναι (αναδρομικώς!) η έκταση της εκκρεμοδικίας, άν η αγωγή απορριφθεί ως αβάσιμη (δηλαδή θα εκταθεί πέραν του αιτήματος σε όλο το εύρος της ιστορικής βάσης της αγωγής), αφού κατα το άρθρο 106 ΠολΔ αποκλείεται το δεδικασμένο να έχει ευρύτερη έκταση απο την εκκρεμοδικία.

Αλλά με αυτά γίνεται φανερό οτι λογική θεμελίωση της αποκρουόμενης ερμηνευτικής εκδοχής πάσχει. Και πάσχει ιδίως, επειδή παραβιάζει τη λογική αρχή που απαγορεύει την αντίφαση.

10.6. Παρ' όλα τα πρόδηλα λογικά σφάλματα της αποκρουόμενης ερμηνευτικής εκδοχής, πρέπει να εξαρθεί και εκτιμηθεί η ευαισθησία (ίσως ακόμη και η γνήσια αγωνία της νομολογίας, μπροστά στον κίνδυνο, ενώ -ύστερα απο μακροχρόνια διαγνωστική (και ιδίως αποδεικτική) διαδικασία- το δικαστήριο κατέληξε στην οπωσδήποτε τεκμηριωμένη κρίση οτι δέν αποδείχθηκε η επικαλούμενη νόμιμη αιτία κτήσης των επίδικων ποσοστών συγκυριότητας του ενάγοντα, ή οτι δέν αποδείχθηκαν τα πραγματικά γεγονότα, που εκείνος είχε προτείνει για να στηρίξει τον ισχυρισμό του περι υπαιτιότητας του εναγομένου, ή οτι δέν αποδείχθηκε η επίδικη σύμβαση δανείου, κοκ, ήδη, με την άσκηση της νέας αγωγής για το υπόλοιπο μέρος της αξίωσης, για την οποία αρχικώς είχε ασκηθεί και απορριφθεί μερική αγωγή, θα πρέπει να επαναληφθεί η ίδια μακρόχρονη διαγνωστική (και αποδεικτική) διαδικασία, για να έρθουν λχ οι ίδιοι μάρτυρες να πούν τα ίδια και να προσκομισθούν τα ίδια έγγραφα, με τα οποία θα προκύψουν οι ίδιες αποδεικτικές κρίσεις. Κι όλα αυτά, επειδή -λέει- το δεδικασμένο δέν εκτείνεται και στην κατάφαση ή άρνηση της απόδειξης και του νομικού χαρακτηρισμού των πραγματικών γεγονότων που είχαν προταθεί στο πλαίσιο της αρχικής μερικής αγωγής, και ήδη επαναφέρονται με την ασκούμενη νέα αγωγή για το υπόλοιπο μέρος της ίδιας αξίωσης απο την ίδια ιστορική και νομική αιτία.

Τα δικαστήρια δέν έχουν χρόνο για να τον σπαταλούν. Και αυτή η ρύθμιση τα πειθαναγκάζει στο να σπαταλούν πολύτιμο χρόνο ασκόπως.

Αυτή η ευαισθησία των δικαστηρίων μας είναι ανυπόκριτα σεβαστή. Και ασφαλώς πρέπει να βρεί στήριγμα βοήθειας στο θεωρητικό στοχασμό.

Προς αυτήν την κατεύθυνση λοιπόν ο συντάκτης των γραμμών τούτων έχει κάνει την ακόλουθη διάκριση: Το δεδικασμένο, με την έννοια της ακαταμάχητης δέσμευσης, περιορίζεται -καθώς ορίζει το άρθρο 324 ΠολΔ- "μόνο στο δικαίωμα που κρίθηκε-. Όμως, όπως κάθε δημόσιο έγγραφο που κατ' αρχήν παράγει δεσμευτική αποδεικτική δύναμη ως προς τα γεγονότα, των οποίων την αλήθεια όφειλε να ελέγξει ο συντάκτης του στο πλαίσιο των υπηρεσιακών του καθηκόντων, με την επιφύλαξη της δυνατότητας ανταπόδειξης (ΠολΔ 440), καθώς και όπως κάθε διοικητική πράξη παράγει τεκμήριο νομιμότητάς της, με την επιφύλαξη της ακύρωσής της, ύστερα απο τεκμηριωμένη προσβολή της, έτσι και η δικαστική απόφαση -όπως κάθε πράξη των δημόσιων οργάνων- κατ' αρχήν δεσμεύει και για τις αποδεικτικές και για τις υπαγωγικές (εκτιμητικές) της κρίσεις, όμως με την επιφύλαξη της εναντίωσης του ενδιαφερόμενου αντιδίκου, ο οποίος αποδεσμεύεται απο τη μαχητή τούτη δέσμευση, άν επικαλεστεί άλλα πραγματικά ή/και αποδεικτικά στοιχεία, που δέν είχαν προσκομιστεί ως νόμιμο υλικό της αρχικής δίκης επι της μερικής αγωγής. Αυτήν τη μαχητή δέσμευση των διαδίκων (ακόμη και τρίτων) απο τις αποδεικτικές και υπαγωγικές κρίσεις της δικαστικής απόφασης ονομάζω "πολιτειακή ισχύ" της.

11.

Δεδικασμένο για τις μεταξύ των ομοδίκων σχέσεις;

Η θεωρία για την πολιτειακή ισχύ της απόφασης, ως μαχητή δέσμευση, σε αντιπαραβολή προς την ακαταμάχητη δέσμευση του δεδικασμένου, δίδει πιστεύω ικανοποιητική λύση και στο πρόβλημα άν -σε περίπτωση ομοδικίας- το δεδικασμένο, που δημιουργείται στις σχέσεις, αφ' ενός κάθε ομοδίκου και, αφ' ετέρου, του αντιδίκου τους, εκτείνεται και στις μεταξύ των ομοδίκων σχέσεις.

Δεδικασμένο δέν μπορεί να δημιουργηθεί, αφού κατα τη διάρκεια της δίκης, στην οποία ενεργούσαν ως ομόδικοι, δέν είχε ενεργοποιηθεί, ούτε μπορούσε να ενεργοποιηθεί κανένα δικονομικό βάρος αντιδικίας, και συνακόλουθα δικαστικής ακρόασής τους στις μεταξύ τους σχέσεις.

Όμως η πολιτειακή ισχύς της απόφασης, ως μαχητή δέσμευση, εκτείνεται και στις μεταξύ των ομοδίκων σχέσεις. Έτσι η θετική ή αρνητική διάγνωση του αντικειμένου της αρχικής δίκης, καθώς και οι αποδεικτικές και υπαγωγικές κρίσεις της απόφασης που εκδόθηκε σ' εκείνην τη δίκη, δεσμεύουν κατ' αρχήν και τους ομοδίκους στις μεταξύ τους σχέσεις, εκτός αν προβληθούν άλλα πραγματικά γεγονότα ή αποδεικτικά μέσα που δικαιολογούν την αποδέσμευσή τους (πάντοτε για τις μεταξύ τους σχέσεις).

12.

Δεδικασμένο έναντι του εκτός δίκης αληθούς δικαιούχου ή υποχρέου, όταν η δίκη διεξήχθη απο νομιμοποιούμενο μή δικαιούχο ή μή υπόχρεο διάδικο

12.1. Στο χώρο του γερμανικού δικαίου, αναφορικά με το ερώτημα, άν η τελεσίδικη απόφαση, που εκδόθηκε ύστερα απο αγωγή νομιμοποιούμενου μή δικαιούχου ή κατά νομιμοποιούμενου μή υποχρέου, δεσμεύει με το δεδικασμένο της και τον εκτός δίκης αληθή δικαιούχο ή υπόχρεο, γίνεται η ακόλουθη διάκριση:

(α) άν η νομιμοποίηση του μή δικαιούχου ή μή υπόχρεου διαδίκου είναι σωρευτική με την παράλληλη δυνατότητα νομιμοποίησης του αληθούς δικαιούχου ή υποχρέου, τότε το δεδικασμένο της απόφασης που εκδόθηκε σε δίκη του πρώτου δέν εκτείνεται και έναντι του δευτέρου ^

(β) αλλά άν η νομιμοποίηση του μή δικαιούχου ή μή υπόχρεου διαδίκου είναι στερητική της νομιμοποίησης του αληθούς δικαιούχου, όπως σε περίπτωση πτώχευσης, όπου ο μέν σύνδικος νομιμοποιείται ως ενάγων ή εναγόμενος για τις εμπορικές διαφορές του εμπόρου που πτώχευσε, ενώ ο τελευταίος έχει δικαίωμα μόνο να κάνει παρέμβαση στις σχετικές δίκες, τότε το δεδικασμένο της απόφασης που εκδόθηκε σε δίκη με τη συμμετοχή του αποκλειστικώς νομιμοποιούμενου μή δικαιούχου ή μή υπόχρεου διαδίκου, εκτείνεται και στον εκτός δίκης αληθή δικαιούχο ή υπόχρεο. Διαφορετικά ο αντίδικος θα διεξήγε χωλό δικαστικό αγώνα, αφού η νίκη του δέ θα ήταν δεσμευτική για τον εκτός δίκης αληθή δικαιούχο, τον οποίο έτσι κι αλλιώς δέν επιτρέπεται να εναγάγει.

12.2. Αυτή η λύση, που κρατεί στο χώρο του γερμανικού δικαίου, μεταφέρθηκε ερμηνευτικώς και στο χώρο του ελληνικού.

Όμως φοβάμαι οτι η ερμηνευτική τούτη μεταφορά έγινε και υιοθετήθηκε ευρύτερα, δίχως να προσεχθεί οτι το ελληνικό θετικό δίκαιο παρουσιάζει, αναφορικά με το πρόβλημα τούτο, αξιόλογες αποκλίσεις απο το γερμανικό, έτσι ώστε να δικαιολογούνται σοβαρές αντιρρήσεις.

Το κεντρικό πρόβλημα εντοπίζεται εδώ στο οτι δεσμεύεται ο εκτός δίκης αληθής δικαιούχος ή υπόχρεος, δίχως να του δοθεί η δυνατότητα ν' ακουστεί, μολονότι κατα το Σύνταγμα έχει δικαίωμα δικαστικής ακρόασης.

(α) Στη Γερμανία αυτή η δυσχέρεια ξεπερνιέται με την παρατήρηση οτι, σε περίπτωση στερητικής νομιμοποίησης του μή δικαιούχου ή μή υπόχρεου διαδίκου, δέν υπάρχει τρόπος να εξαναγκαστούν οι διάδικοι της διεξαγόμενης δίκης να δώσουν στον εκτός δίκης αληθή διάδικο δυνατότητα δικαστικής του ακρόασης. Και τούτο, επειδή η γερμανική πολιτική δικονομία αγνοεί το θεσμό τόσο της προσεπίκλησης, όσο και της τριτανακοπής.

Στο ελληνικό δίκαιο όμως οι δυό τούτοι θεσμοί είναι γνωστοί. Ο αντίδικος του μή δικαιούχου ή μή υπόχρεου διαδίκου έχει τη δυνατότητα να προσεπικαλέσει τον εκτός δίκης αληθή διάδικο, ακριβώς με αυτήν την ιδιότητά του (πρβλ. ΠολΔ 87 αναλόγως), και έτσι να του προσδώσει ιδιότητα κύριου διαδίκου, κάτι που θα στηρίξει τη δέσμευσή του απο τη μέλλουσα να εκδοθεί απόφαση.

Αλλά και αν δέν προσεπικληθεί, έχει τη δυνατότητα ν' αποδεσμευθεί απο το δεδικασμένο, ασκώντας τριτανακοπή και επικαλούμενος δόλο του αντιδίκου (ΠολΔ 586 § 2). Και συνίσταται ο δόλος εκείνου ακριβώς στο οτι, ενώ γνώριζε την ύπαρξη του εκτός δίκης αληθούς διαδίκου, καθώς και τη μέλλουσα δέσμευσή του απο το δεδικασμένο της εκδοθησόμενης απόφασης, άν και δέ θα του είχε δοθεί η δυνατότητα ν' ακουστεί, παρέλειψε να τον προσεπικαλέσει και να του δώσει έτσι τη δυνατότητα της δικαστικής ακρόασης προτού δεσμευθεί απο το δεδικασμένο.

Έτσι -με την προσεπίκλησή του- ο εκτός δίκης αληθής διάδικος, ακόμη και στην περίπτωση της στερητικής νομιμοποίησης του μή δικαιούχου ή μή υποχρέου διαδίκου, όπως του συνδίκου της πτώχευσης, δέν αποστερείται απο το συνταγματικώς κατοχυρωμένο δικαίωμα δικαστικής ακρόασής του προτού δεσμευθεί βλαπτικά με το δεδικασμένο. Αλλά και άν δεσμευθεί ανήκουστος, έχει τη δυνατότητα ν' αποδεσμευθεί, ασκώντας τριτανακοπή για δόλο του αντιδίκου ή ενδεχομένως ακόμη και για συμπαιγνία των δύο διαδίκων.

Γίνεται έτσι φανερό οτι η ανεξέταστη μεταφορά των γερμανικών ερμηνευτικών κατασκευών για τη δίχως άλλο δέσμευση απο το δεδικασμένο του εκτός δίκης αληθούς διαδίκου, όταν ο μή δικαιούχος ή μή υπόχρεος διάδικος νομιμοποιείται αποκλειστικώς και στερητικώς έναντι εκείνου, δέν μπορεί να ενταχθεί στις προαναφερόμενες ιδιορρυθμίες της ελληνικής πολιτικής δικονομίας.

13.

Διαδικασία για την εξάλειψη της αποσβεσμένης υποθήκης

13.1. Ο Αντώνης κληρονόμησε απο τον παππού του ενα ακίνητο, επιβαρυμένο με υποθήκη για την ασφάλεια χρηματικού χρέους που είχε γίνει απαιτητό, κατα το σχετικό υποθηκοδανειστικό συμβόλαιο, πρίν τριάντα χρόνια. Η εγγραφή της υποθήκης εξακολουθεί να είναι ενεργός στα βιβλία υποθηκών, κάτι που τον εμποδίζει να το πουλήσει, μολονότι έχει καταλήξει σε ευνοϊκές διαπραγματεύσεις σχετικώς. Ο υποψήφιος αγοραστής δέν είναι διατεθειμένος να υπογράψει συμβόλαιο αγοράς προτού εξαλειφθεί η υποθήκη απο τα βιβλία των υποθηκών.

Ο δικηγόρος του Αντώνη του εξήγησε οτι -για να γίνει η ποθητή εξάλειψη- πρέπει να έχει αποσβεστεί η υποθήκη, κάτι που γίνεται αυτοδικαίως, άν παύσει να έχει δεσμευτικότητα η ασφαλιζόμενη χρηματική απαίτηση του ενυπόθηκου δανειστή, επειδή είτε ο οφειλέτης τον εξόφλησε ολοσχερώς (ΑΚ 416), είτε -όπως εδώ- παραγράφηκε το χρέος μετά τη συμπλήρωση είκοσι ετών απο τότε που έγινε ληξιπρόθεσμο (ΑΚ 272).

Όμως ο αστικός κώδικας ορίζει οτι ο υποθηκοφύλακας εξαλείφει την αποσβεσμένη υποθήκη άν συναινεί προς τούτο ο ενυπόθηκος δανειστής. Διαφορετικά μόνο ύστερα απο επιτυχή άσκηση αγωγής εναντίον εκείνου, και έκδοση ευνοϊκής δικαστικής απόφασης.

Ο Αντώνης πληροφορήθηκε οτι ο ενυπόθηκος δανειστής του παππού του έχει επίσης πεθάνει και κανένας δέ γνωρίζει, ποιοί τον κληρονόμησαν. Οι μέρες και οι μήνες περνούν δίχως να μπορεί να μάθει, ποιοί είναι οι κληρονόμοι του δανειστή. Και φυσικά σ' αυτό το διάστημα έπαψε ο υποψήφιος αγοραστής να έχει ενδιαφέρον ν' αγοράσει αυτό το ακίνητο με τους μπλεγμένους τίτλους.

Υπάρχει τρόπος δραστικής δικαστικής προστασίας του;

Σ' αυτό το ερώτημα παρέχονται δύο εκ διαμέτρου αντίθετες απαντήσεις:

(α) Η μιά μένει πιστή στους ορισμούς του αστικού κώδικα και υποστηρίζει οτι, όσο δέν εντοπίζονται οι κληρονόμοι του ενυπόθηκου δανειστή και δέν ενάγονται σχετικώς, δέν υπάρχει τρόπος δικαστικής διαταγής για την εξάλειψη της υποθήκης.

Θα πρέπει να εντοπιστούν και ν' ασκηθεί εναντίον τους διαπλαστική αγωγή.

(β) Η δεύτερη γνώμη παρατηρεί οτι η ρύθμιση του αστικού κώδικα είναι εναρμονισμένη σ' ενα δικονομικό σύστημα, όπως ήταν η πολιτική δικονομία του Maurer, που δέν περιείχε παρα μόνον ελάχιστες και ατελέστατες διατάξεις για τη λεγόμενη τότε επ' αναφορά διαδικασία. Και μέσα σ' ενα τέτοιο αντίξοο δικονομικό πλαίσιο φυσικό ήταν οι συντάκτες του αστικού κώδικα να προσανατολιστούν στη λύση της άσκησης αγωγής εκ μέρους του κυρίου του ενυπόθηκου ακινήτου εναντίον του ενυπόθηκου δανειστή, με το αίτημα να διαταχθεί ο υποθηκοφύλακας να καταχωρίσει στα βιβλία του την εξάλειψη της ήδη αποσβεσμένης υποθήκης του.

Όμως επακολούθησε η εισαγωγή του νέου κώδικα πολιτικής δικονομίας, που περιέχει ολοκληρωμένη και επαρκέστατη ρύθμιση της διαδικαστικής μεταχείρισης των υποθέσεων εκούσιας δικαιοδοσίας. Πρόκειται δε για υπόθεση εκούσιας δικαιοδοσίας, όταν αντικείμενο της δίκης δέν είναι η αυθεντική με δύναμη δεδικασμένου διάγνωση κάποιας εριζόμενης έννομης σχέσης, αλλ' απλώς και μόνον η λήψη κάποιου ρυθμιστικού μέτρου, όπως είναι εδώ η δικαστική διαταγή προς τον υποθηκοφύλακα να διαγράψει (εξαλείψει) απο τα βιβλία υποθηκών την υποθήκη, η οποία αναμφίβολα αποσβέστηκε λόγω παραγραφής της ασφαλιζόμενης με εκείνη χρηματικής απαίτησης.

Περιθώριο βάσιμης έριδας εδώ μεταξύ δανειστή και οφειλέτη δέν υπάρχει. Όλο κι όλο είναι να εκδοθεί η απαιτούμενη δικαστική διαταγή προς τον υποθηκοφύλακα.Και αυτή η διαταγή είναι κατα τη νομική της φύση προδήλως υπόθεση εκούσιας δικαιοδοσίας.

Πρακτικά αποτελέσματα αυτής της λύσης είναι οτι δέν εμποδίζεται απο την αδυναμία εντοπισμού των άγνωστων κληρονόμων του ενυπόθηκου δανειστή, όπως επίσης η άμεση δέσμευση του υποθηκοφύλακα προς συμμόρφωση, με μόνη την έκδοση της σχετικής οριστικής απόφασης, δίχως να χρειάζεται η τελεσιδικία της.

13.2. Ασφαλώς όλες οι αιτήσεις για την έκδοση δικαστικής διαταγής προς τον υποθηκοφύλακα να διαγράψει την αποσβεσμένη υποθήκη δέν είναι τόσο απλές, όσο αυτή που περιγράφηκε ευθύς πιό πάνω. Ενδέχεται ο λόγος της απόσβεσης να είναι η επικαλούμενη απο τον αιτούντα εξόφληση του χρέους. Και φυσικά τίποτε δέν αποκλείει να είναι πλαστή η υπογραφή του ενυπόθηκου δανειστή στο έγγραφο της εξοφλητικής απόδειξης, ή η βεβαιούμενη καταβολή να καταλογίστηκε στα έξοδα και στους τόκους, δίχως να επιφέρει ολοσχερή εξόφληση του βασικού χρέους. Με άλλα λόγια ενδέχεται ο επικαλούμενος απο τον αιτούντα λόγος απόσβεσης της υποθήκης να μήν είναι προφανής, αλλά δεκτικός αμφισβήτησης, οπότε αυτή η έρις δέν μπορεί ν' αποκλειστεί απο την ύλη της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας.

Άν κύριο αντικείμενο της δίκης είναι η διάγνωση του οτι αποσβέστηκε ή δέν αποσβέστηκε η υποθήκη, τότε δέν υπάρχει αμφιβολία οτι είναι παραδεκτή η σχετική αναγνωριστική αγωγή ενώπιον του λόγω ποσού καθ' ύλη αρμόδιου δικαστηρίου.

Η εκδοχή για άσκηση διαπλαστικής αγωγής δέν εξηγεί, ποιά έννομη σχέση του ιδιωτικού δικαίου ζητείται να διαπλαστεί απο το δικαστήριο. Η απόσβεση της υποθήκης επέρχεται αυτομάτως και αυτοδικαίως όταν πάψει να είναι υπαρκτή ή εκτελεστή η ασφαλιζόμενη χρηματική απαίτηση. Η διατασσόμενη εξάλειψη της υποθήκης απο τα δημόσια βιβλία των υποθηκών έχει βέβαια διαπλαστικά στοιχεία. Όμως πρόκειται για μια διάπλαση, που δέν αναφέρεται στις κατα το ιδιωτικό δίκαιο έννομες σχέσεις δανειστή και οφειλέτη, αλλά στις κατα το δημόσιο δίκαιο έννομες σχέσεις κυρίου του ενυπόθηκου ακινήτου και του υποθηκοφύλακα ως δημόσιας αρχής. Έτσι λοιπόν δέν αποκλείεται στον κύριο του ενυπόθηκου ακινήτου να υποβάλει στο δικαστήριο το αίτημα να διατάξει τον υποθηκοφύλακα να προχωρήσει στην αιτούμενη εξάλειψη, οπότε προδικαστικό απλώς ζήτημα αυτού του αιτήματος είναι η παρεμπίπτουσα εξέταση του προβλήματος άν έχει αποσβεστεί ή όχι η εξαλειπτέα υποθήκη. Κάθε δικαστήριο, με οποιαδήποτε διαδικασία και άν δικάζει, έχει εξουσία να εξετάζει παρεμπιπτόντως τα προδικαστικά ζητήματα, ακόμη και άν θα ήταν αναρμόδιο να τα διαγνώσει ως κύριο αντικείμενο δίκης (ΠολΔ 284). Απλώς και μόνο, σε μια τέτοια περίπτωση, η παρεμπίπτουσα τούτη διάγνωση δέ θα εξοπλιστεί με δεδικασμένο, κάτι που μπορεί να επιδιωχθεί με τακτική αγωγή του ενδιαφερόμενου κάθε φορά μέρους, στο πλαίσιο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, με παράλληλη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, να μήν εκτελεστεί προσωρινώς η απόφαση για την εξάλειψη που εκδόθηκε με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, ώσπου να κριθεί με δύναμη δεδικασμένου άν έχει όντως αποσβεστεί το ενυπόθηκο χρέος, συνακόλουθα και η υποθήκη, ή όχι.

Κανένας όμως λόγος δέν επιβάλλει ως μοναδική λύση του προβλήματος τη χρονοβόρο και δεκτική εκβιασμών διαδικασία κατα την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία.

14.

Οριοθέτηση του δεδικασμένου άν η εμπράγματη αγωγή απορριφθεί κατα παραδοχή ένστασης κατάχρησης δικαιώματος

Άν γίνει δεκτή η ένσταση κατάχρησης δικαιώματος και απορριφθεί η εμπράγματη αγωγή, υπάρχει περιθώριο να ασκηθεί εκ νέου με το ίδιο αίτημα για το ίδιο αντικείμενο δίκης κατά του ίδιου αντιδίκου;

Η απάντηση σ' αυτό το ερώτημα εξαρτάται απο το περαιτέρω ερώτημα, ποιά και ποιάς νομικής φύσης ενέργεια του ενάγοντα χαρακτηρίζεται ως καταχρηστική.

(α) Άν πλήττεται με αυτήν τη μομφή η άσκηση άσκηση του επίδικου ιδιωτικού δικαιώματος, τότε κατ' εφαρμογή του άρθρου 281 ΑΚ η αγωγή θ' απορριφθεί ως αβάσιμη, έτσι ώστε το δεδικασμένο της σχετικής απόφασης να εμποδίζει την εκ νέου άσκηση της ίδιας αγωγής.

(β) Αντιθέτως, άν με την ένσταση της καταχρηστικής συμπεριφοράς πλήττεται η διαδικαστική πράξη της αγωγής, τότε κατ' εφαρμογή του άρθρου 116 ΠολΔ η αγωγή θ' απορριφθεί ως απαράδεκτη, έτσι ώστε να μήν εμποδίζεται μεταγενέστερη εκ νέου άσκηση της ίδιας αγωγής, άν ήδη ασκείται παραδεκτώς.

-ΔΙΑΛΟΓΟΣ ΜΕ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ-

1

Αγωγές που γράφονται στα βιβλία διεκδικήσεων

Η αγωγή παροχής διόδου (ΑΚ 1012 επ.) έχει ως αντικείμενο τη διάγνωση πραγματοπαγούς υποχρέωσης προς ανοχήν συστάσεως δουλείας και, ως μεικτή, εγγράφεται στα βιβλία διεκδικήσεων.

Ειρηνοδικείο Αθηνών 3336/1981

Σημείωση

1. Σύμφωνα με μια εκδοχή, το δικαίωμα παροχής διόδου είναι ένας αυτοδίκαιος περιορισμός που προσδιορίζει το περιεχόμενο της κυριότητας που έχει ο γείτονας στο ακίνητό του (Βαβούσκος, ΕμπρΔ 5η εκδ. 1979 § 137 σελ. 141 στο κείμενο και στη σημ. 2. Μπαλής. ΕμπρΔ 4η εκδ. 1961 § 40, 3 σελ. 115).

Με αφετηρία την εκδοχή αυτή η αγωγή παροχής διόδου έχει αναγνωριστικό χαρακτήρα, αναφορικά προς το περιεχόμενο της κυριότητας του γείτονα στο βαρυνόμενο ακίνητο. Γι' αυτό εγγράφεται στα βιβλία διεκδικήσεων, ως αναγνωριστική εμπράγματη αγωγή.

2. Σύμφωνα με μια άλλη εκδοχή, το δικαίωμα παροχής διόδου είναι μια πραγματοπαγής αξίωση για σύσταση δουλείας διόδου (Απ. Γεωργιάδης, ΕμπρΔ ΙΙ 1, 1975 § 9 ΙΙΙ 1 σελ. 69. Μπέης, Τα όρια της προσωρινής δικαστικής προστασίας, 1980 20.1,2.6 σελ. 133. Σόντης, Αι αναγκαστικαί δουλείαι, 1981 § 26 σελ. 162 επ.) ή, στο πλαίσιο κάποιας παραλλαγής, προς ανοχή της διέλευσης (Κρητικός, Δ 6, 369).

Και με αυτή την εκδοχή ως αφετηρία, η αγωγή παροχής διόδου πρέπει να εγγράφεται στα βιβλία διεκδικήσεων, ως μεικτή αγωγή.

3. Για τους λόγους αυτούς είναι πειστική η θέση της σχολιαζόμενης απόφασης, με την οποία εγκαταλείπεται η αντίθετη εκδοχή ενός μέρους της νομολογίας (βλ. σχετικώς ΕιρΗρακλ 1488/1976 ΕλΔ 1977, 256. ΕιρΛαμ 78/1972 ΑρχΝ 23, 590).

2

Εγγραφή στα βιβλία διεκδικήσεων αγωγής για παροχή διόδου

Η κατα το άρθρο 1012 ΑΚ αγωγή για την καταδίκη του εναγομένου να παράσχει στον κύριο του γειτονικού ακινήτου την αναγκαία δίοδο προς το δρόμο που στερείται έναντι ανάλογης αποζημίωσης είναι μεικτή αγωγή κατα την έννοια του άρθρου 220 §1 ΠολΔ και πρέπει με την ποινή του απαραδέκτου να εγγράφεται εμπρόθεσμα στα βιβλία διεκδικήσεων. Το ίδιο ισχύει και για όλες τις αγωγές που απορρέουν απο την ενοχική σχέση που υφίσταται ανάμεσα στους ιδιοκτήτες γειτονικών ακινήτων εξαιτίας του πραγματοπαγούς χαρακτήρα τους.

Άρειος Πάγος 669/1989

Παρατηρήσεις

Οι διάκριση των αγωγών σε ενοχικές, εμπράγματες και μεικτές στηρίζεται στην αντίστοιχη διάκριση των ιδιωτικών δικαιωμάτων σε ενοχικά, εμπράγματα και δικαιώματα μεικτής φύσης.

Ενοχικό δικαίωμα είναι εκείνο που στηρίζεται σε ενοχή, δηλαδή σε έννομη σχέση ανάμεσα σε δυό τουλάχιστον πρόσωπα, στο πλαίσιο της οποίας το ένα, ο οφειλέτης, έχει υποχρέωση απέναντι στο άλλο, το δανειστή, για ορισμένη παροχή, η οποία κατα το άρθρο 287 ΑΚ μπορεί να συνίσταται σε πράξη ή παράλειψη (Απ. Γεωργιάδης, Εγχειρίδιο εμπράγματου δικαίου, Α' 1980 §3 Ι σελ. 28). Προκειμένου για ενοχικά δικαιώματα που αναφέρονται σε ενσώματο πράγμα, εκείνο που τα χαρακτηρίζει είναι η έλλειψη άμεσης εξουσίας του δικαιούχου πάνω στο πράγμα. Η εξουσία του περιορίζεται, έτσι που να εκδηλώνεται μόνον προς την κατεύθυνση της βούλησης του οφειλέτη (Σταθόπουλος, Γενικό ενοχικό δίκαιο, Ι 1979 §4 ΙΙ σελ. 68).

Αντίθετα, στα εμπράγματα δικαιώματα η εξουσία του δικαιούχου πάνω στο ενσώματο αντικείμενο είναι άμεση σύμφωνα με το άρθρο 973 ΑΚ. Το ίδιο το πράγμα δηλαδή υπόκειται, και μάλιστα ευθέως, στην κυριαρχική βούληση του δικαιούχου (Σταθόπουλος, ο.π.). Ουσιαστικό περιεχόμενο έχει τον πορισμό του συνόλου ή μέρους των ωφελειών του πράγματος, ανάλογα με το είδος του εμπράγματου δικαιώματος (Απ. Γεωργιάδης, ο.π. §2 Ι σελ. 18).

Η φράση της δημοσιευόμενης απόφασης οτι στην περίπτωση του εμπράγματου δικαιώματος η ικανοποίησή του συνίσταται στην "απόκτηση" μερική ή ολική πράγματος, είναι τόσο πολύ λαθεμένη, ώστε μόνο ως λάθος καθαρογραφής θα πρέπει να εξηγηθεί. Προδήλως το χειρόγραφο θα έγραφε οτι του εμπράγματου δικαιώματος η ικανοποίηση συνίσταται στην "απόλαυση" του πράγματος και κατα την καθαρογραφή αντί της λέξης "απόλαυσης" γράφηκε "απόκτηση".

Για την νομική φύση των περιορισμών της κυριότητας στο πλαίσιο των άρθρων 1003 επ. ΑΚ δέν υπάρχει ομοφωνία. Σύμφωνα με μιά εκδοχή, πρόκειται για κυριολεκτικούς εξωτερικούς περιορισμούς, παρόμοιους με εκείνους που απορρέουν απο τη σύσταση περιορισμένου εμπράγματου δικαιώματος. Η κυρίαρχη στην ελληνική επιστήμη αντίληψη δέχεται οτι δέν πρόκειται για στοιχεία περιοριστικά, αλλά καθοριστικά του περιεχομένου της κυριότητας (Μπαλής, Εμπράγματον δίκαιον, 4η εκδ. 1961 §32 σελ. 90 επ.). Υποστηρίζεται όμως και ενδιάμεση εκδοχή, κατα την οποία πρόκειται όντως για περιορισμούς της κυριότητας, οι οποίοι όμως δέν περιστέλλουν την εξουσία του κυρίου επι του πράγματος, αλλά μόνο τη δυνατότητα άσκησης της εξουσίας τούτης (Sontis, Festschrift fu/r Larenz, σελ. 987 επ. Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματον δίκαιον, ΙΙ 1 1975 §3 ΙΙΙ σελ. 28).

Διαφωνίες υπάρχουν και ως προς τη νομική φύση της παροχής διόδου. Κατα μία γνώμη πρόκειται για σύσταση δουλείας υπέρ του περίκλειστου ακινήτου. Δεύτερη εκδοχή υποστηρίζει οτι πρόκειται και πάλι για προσδιοριστικά στοιχεία της κυριότητας του ακινήτου, απο το οποίο πρέπει να παραχωρηθεί η δίοδος (Μπαλής, ο.π. §40, 2 και 3 σελ. 114), ενώ τρίτη ενδιάμεση γνώμη δέχεται οτι η υποχρέωση για παροχή διόδου συνιστά περιορισμό της κυριότητας, ενώ, αφ' ής παραχωρηθεί η δίοδος, το σχετικό δικαίωμα δέ διαφέρει απο την κατα το άρθρο 1120 ΑΚ δουλεία διόδου (Απ. Γεωργιάδης, ο.π. §9 Ι σελ. 65-66).

Άν η υποχρέωση για παροχή διόδου κατα το άρθρο 1012 ΑΚ έχει χαρακτήρα προσδιοριστικού στοιχείου της κυριότητας στο περιοριζόμενο ακίνητο, τότε η αντίστοιχη αγωγή έχει απλά και μόνο αναγνωριστικό αίτημα (Μπαλής, ο.π. §40. 3 σελ. 115). Με αυτήν την αφετηρία η αγωγή για παροχή δουλείας είναι εμπράγματη, αφού έχει ως αντικείμενο του αιτήματός της τη διάγνωση των προσδιοριστικών στοιχείων του εμπράγματου δικαιώματος της κυριότητας στο περιοριζόμενο ακίνητο. Και, ως εμπράγματη αγωγή, πρέπει να εγγράφεται στα βιβλία διεκδικήσεων.

Ο Μπαλής (ο.π.), υποστηρίζοντας την εκδοχή οτι η αγωγή για παροχή διόδου έχει αναγνωριστικό χαρακτήρα, παρατηρούσε οτι, με αφετηρία την αντίθετη εκδοχή, δηλαδή οτι πρόκειται για γνήσιο επιγενόμενο περιορισμό της κυριότητας, η αγωγή τούτη θα έπρεπε να είναι διαπλαστική. Αυτή η αντίληψη ξεκινάει απο την ήδη ξεπερασμένη θέση οτι η αγωγή για καταδίκη σε δήλωση της βούλησης είναι διαπλαστική. Ήδη κυριαρχεί η αντίθετη γνώμη, δηλαδή οτι πρόκειται για καταψηφιστική αγωγή, αναφορικά με γνήσια αξίωση που έχει ο ενάγων εναντίον του εναγομένου να πραγματοποιήσει τη δήλωση βούλησης, για την οποία έχει νόμιμη ή (προ-)συμβατική υποχρέωση.

Με αφετηρία λοιπόν την εκδοχή οτι η υποχρέωση παροχής διόδου δέν είναι προσδιοριστικό στοιχείο της κυριότητας στο περιοριζόμενο ακίνητο, αλλά γνήσιος μεταγενέστερος περιορισμός της πλήρους κυριότητας, η αγωγή για παροχή διόδου είναι αγωγή για καταδίκη σε δήλωση της βούλησης του κυρίου του περιοριζόμενου ακινήτου. Και επειδή οι αγωγές για καταδίκη σε δήλωση της βούλησης είναι συνήθως ενοχικές, εύκολα θα μπορούσε να υποστηρίξει κανείς οτι η αγωγή για παροχή διόδου είναι ενοχική και συνακόλουθα δέν εγγράφεται στα βιβλία διεκδικήσεων. Αυτό δέχτηκε η απόφαση ΕφΠατρών 738/1987 (αδημ.) που αναιρέθηκε με τη σχολιαζόμενη απόφαση του Αρείου Πάγου.

Όμως ανάμεσα στα εμπράγματα και στα ενοχικά δικαιώματα που με αυστηρότητα διαχώριζε το ρωμαϊκό δίκαιο, εμφιλοχωρεί κατα τις σύγχρονες αντιλήψεις και μια ενδιάμεση κατηγορία δικαιωμάτων μεικτής φύσης. Τέτοιο είναι το δικαίωμα προσδοκίας του αγοραστή, η πραγματοπαγής ενοχή και το δικαίωμα "επι το πράγμα" (ius ad rem) (Απ. Γεωργιάδης, Εγχειρίδιο εμπράγματου δικαίου, Α' 1980 §3 ΙΙΙ σελ. 32). Στο πλαίσιο αυτών των διακρίσεων παρατηρείται οτι η αξίωση του κυρίου του περίκλειστου ακινήτου εναντίον του κυρίου του περιοριζόμενου γειτονικού ακινήτου στηρίζεται σε πραγματοπαγή ενοχή, δηλαδή ενοχή, στην οποία οφειλέτης είναι ο εκάστοτε κύριος ή νομέα ή κάτοχος ορισμένου πράγματος. Και γενικά υποστηρίζεται οτι οι περισσότερες διατάξεις του γειτονικού δικαίου (ΑΚ 1003-1033) θεμελιώνουν πραγματοπαγείς ενοχές, αφού υπόχρεος είναι ο εκάστοτε κύριος, νομέας ή κάτοχος του γειτονικού ακινήτου (Απ. Γεωργιάδης, ο.π. σελ. 33). Τη θέση τούτη συμμερίζεται και η σχολιαζόμενη απόφαση. Και με αυτήν τη θεωρητική αφετηρία δέχεται παραπέρα οτι η αγωγή για παροχή διόδου κατα το άρθρο 1012 ΑΚ είναι μεικτή και πρέπει με την ποινή του απαραδέκτου να εγγράφεται στα βιβλία διεκδικήσεων.

3

Αρμόδιο δικαστήριο να διατάξει τη διαγραφή της πρόδηλα αβάσιμης διεκδικητικής αγωγής

Αν η διεκδικητική αγωγή έχει γραφτεί νομίμως στα βιβλία διεκδικήσεων υποθηκοφυλακείου, το οποίο, όταν ασκήθηκε η αγωγή, υπαγόταν στην περιφέρεια άλλου πρωτοδικείου από εκείνο, στο οποίο υπάγεται τώρα που ζητείται η διαγραφή, τότε δεν είναι αναρμόδιο να δικάσει τη σχετική αίτηση το δικαστήριο, στου οποίου την περιφέρεια υπάγεται ήδη το κρίσιμο υποθηκοφυλακείο.

Μονομελές Πρωτοδικείο Εδέσσης 34/1980

Ενημερωτικό σημείωμα

1. Με την πρώτη ματιά, θα νόμιζε κανείς ότι τοπικώς αρμόδιο για την εκδίκαση αίτηση διαγραφής διεκδικητικής αγωγής από τα βιβλία διεκδικήσεων θα έπρεπε να είναι το δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου εκκρεμεί η κρίσιμη αγωγή. Όμως μια τέτοια σκέψη θα ήταν ανακόλουθη, αν ληφθεί υπόψη ότι η σχετική υπόθεση δεν υπάγεται στην υλική αρμοδιότητα του δικαστηρίου, στο οποίο εκκρεμεί η αγωγή, αλλά στο μονομελές πρωτοδικείο (220 § 2 σε συνδ. με 740).

2. Η διαγραφή από τα βιβλία διεκδικήσεων της πρόδηλα αβάσιμης αγωγής είναι ένα ρυθμιστικό μέτρο και, γι' αυτό, γνήσια υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας. Στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, η τοπική αρμοδιότητα δεν προσδιορίζεται, στο πλαίσιο της εξισορρόπησης των αντίθετων συμφερόντων των διαδίκων, με την καθιέρωση δωσιδικιών (Μιχελάκης, ΣχεδΠολΔ, VII σελ. 10. Μπέης, Αι διαδικασίαι ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου, ΙΙΙ 1970 § 6 Ι 4 σελ. 517). Τοπικώς αρμόδιο δικαστήριο για τις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι εκείνο που, στο πλαίσιο των δεδομένων τοπικών συνθηκών είναι πιο κατάλληλο για να δώσει γρήγορα και δραστικά τη ζητούμενη δικαστική προστασία (Μπέης ο.π. σελ. 518). Και αυτό ακριβώς ισχύει στην περίπτωση που η αίτηση διαγραφής της διεκδικητικής αγωγής εισάγεται στο δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου έχει την έδρα του το κρίσιμο υποθηκοφυλακείο.

4

Διαγραφή προδήλως αβάσιμης αγωγής απο τα βιβλία διεκδικήσεων

Εφετείο Πειραιώς 1318/1996

Σημείωση

Είναι πάγια η θέση της νομολογίας και του θεωρητικού στοχασμού οτι μόνη η πάροδος μακρού χρόνου, δίχως να έχει εκδικαστεί η εκκρεμής διεκδικητική αγωγή, δέν επάγεται οπωσδήποτε δέσμευση του δικαστηρίου να δεχτεί την αίτηση για διαγραφή της αγωγής τούτης απο τα βιβλία διεκδικήσεων ως προδήλως αβάσιμης (Μπέης, ΠολΔ 220 ΙΙΙ 15 δ' σελ. 988 με περαιτέρω παραπομπές). Απο αυτήν τη σταθερή θέση δέν απομακρύνεται η σχολιαζόμενη απόφαση. Όμως μένει ανοιχτή η ακόλουθη διάσταση του προβλήματος, που δέν έχει ώς τώρα απασχολήσει ούτε τη θεωρία ούτε τη νομολογία: άραγε ποιός απο τους διαδίκους έχει το σχετικό βάρος επίκλησης και απόδειξης των άλλων περιστάσεων που πλαισιώνουν την άπρακτη παρέλευση μακρού χρόνου δίχως να έχει προχωρήσει η εκδίκαση της εκκρεμούς αγωγής; Έχει αυτό το δικονομικό βάρος ο διάδικος που ζητεί τη διαγραφή; Ή μήπως αντιστρόφως θα πρέπει αυτό το βάρος να φέρει ο αντίδικός του, με την έννοια οτι θα πρέπει να εξηγήσει, για ποιό πειστικό λόγο, άν και έχει ασκήσει διεκδικητική αγωγή ήδη πρίν απο δεκαπέντε ή, όπως στην προκείμενη περίπτωση, πρίν απο είκοσι δύο χρόνια, η αγωγή του δέν έχει εγκαταλειφθεί απο τον ίδιο αδίκαστη ως προδήλως αβάσιμη; Άν είναι αλήθεια οτι η δικαιοσύνη συνιστά έκφραση της μεσότητας και οτι και ο δικαστής αυτήν τη μεσότητα πρέπει να επιδιώκει ν' αποκαθιστά, κατα την εύστοχη παρατήρηση του Αριστοτέλη (Ηθικά Νικομάχεια, 1132 a, 28-30), οτι δηλαδή μέσον άρα τι το δίκαιον, είπερ και ο δικαστής. Ο δε δικαστής επανισοί, τότε η ισόρροπη κατανομή των βαρών μεταξύ των διαδίκων επιβάλλει στη μιά διάδικη πλευρά να επικαλεστεί την άπρακτη παρέλευση ενος εύλογου χρονικού διαστήματος, το οποίο, όπως πολύ πειστικά δέχεται η σχολιαζόμενη απόφαση, "παρέχει κατα την κοινή πείρα και λογική σοβαρή ένδειξη για το αβάσιμο του δικαιώματος κυριότητας που έχει ασκηθεί με την αγωγή", ενώ η αντίδικη πλευρά θα πρέπει να βαρύνεται με την επίκληση και απόδειξη περιστατικών, τα οποία να δικαιολογούν τη σκέψη οτι, παρά την παρέλευση εύλογου χρονικού διαστήματος, η αδράνεια δέν οφείλεται σε σιωπηρή παραδοχή της έλλειψης βασιμότητας, αλλά σε κάποιον άλλο (συγκεκριμένο και πειστικό) λόγο, που δικαιολογεί την αφόρητα μακρόχρονη εκκρεμότητα.

5

Διαδικασία και προϋποθέσεις για τη δικαστική διαγραφή

διεκδικητικής αγωγής απο τα βιβλία διεκδικήσεων

Η αίτηση διαγραφής απο τα βιβλία διεκδικήσεων διεκδικητικής αγωγής εκδικάζεται κατα τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Για το λόγο τούτο σε περίπτωση που ο ενάγων της διαγραπτέας αγωγής, μετά τη νόμιμη κλήτευσή του, καταθέσει προτάσεις και αποχωρήσει απο τη συζήτηση της αίτησης, δικάζεται σαν να ήταν παρών και εξετάζονται οι ισχυρισμοί που περιέχονται στις προτάσεις του. Η διαγραφή της διεκδικητικής αγωγής διατάσσεται άν κρίνεται οτι είναι προδήλως αβάσιμη. Αυτή η προϋπόθεση δέν συντρέχει όταν η αγωγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη ή ως ουσιαστικά αβάσιμη, όμως όχι προδήλως, δηλαδή δίχως διεξαγωγή αποδείξεων, αλλ' αντιθέτως ύστερα απο διεξαγωγή τακτικών αποδείξεων. Σ' αυτήν την περίπτωση παραμένει η εγγραφή και απλώς επισημειώνεται, αλλά μετά την τελεσιδικία της σχετικής απόφασης, η απόρριψή της. Συνεπώς αβασίμως ζητείται η διαγραφή, και μάλιστα όσο εκκρεμεί έφεση εναντίον της απορριπτικής απόφασης.

Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης 1331/1991

Ενημερωτικό σημείωμα

Κατα το άρθρο 754 § 1 ΠολΔ, σε περίπτωση που κατα την εκδίκαση υπόθεσης εκούσιας δικαιοδοσίας εμφανίζεται και παρίσταται δικονομικώς ο αιτών, ενώ δέν παρίσταται ο τρίτος ενδιαφερόμενος, του οποίου είχε διαταχθεί η κλήτευση, η συζήτηση προχωρεί σαν αυτός να είχε εμφανιστεί.

Απο τη ρύθμιση τούτη προκύπτει αναμφίβολα οτι ο κλητευόμενος ως ενδιαφερόμενος τρίτος, άν και ήδη προσλαμβάνει την ιδιότητα διαδίκου στη σχετική δίκη, πάντως δέν φέρει βάρος εμφάνισης και προβολής ισχυρισμών ή προσκομιδής αποδεικτικών μέσων. Γι' αυτό η απουσία του κατα τη συζήτηση δέν επισύρει εναντίον του επιζήμιες δικονομικές κυρώσεις.

Απο αυτήν την αναμφίβολη ρύθμιση διακρίνεται το περαιτέρω ζήτημα που απασχόλησε τη σχολιαζόμενη απόφαση, δηλαδή άν λαμβάνονται υπόψη οι προτάσεις που κατέθεσε ο υπολειπόμενος ενδιαφερόμενος που είχε κληθεί. Σ' αυτό το ερώτημα η σχολιαζόμενη απόφαση απάντησε καταφατικά. Και ασφαλώς κατ' αποτέλεσμα η λύση τούτη είναι πειστική. Αμφιβολίες όμως δικαιολογούνται ως προς το στήριγμα αυτής της λύσης. Μόνη η ρύθμιση του άρθρου 754 § 2 ΠολΔ δέ φαίνεται να αρκεί. Και αυτό γίνεται φανερό στην περίπτωση του άρθρου 279 ΠολΔ, όπου, σε περίπτωση ερημοδικίας διαδίκου σε μεταγενέστερη της πρώτης συζήτησης ιδιωτικής διαφοράς της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, και πάλι ο υπολειπόμενος διάδικος δικάζεται σαν να ήταν παρών. Όμως στην τελευταία τούτη περίπτωση είναι βέβαιο οτι το δικαστήριο δέν έχει εξουσία να λάβει υπόψη τους πραγματικούς ισχυρισμούς που περιέχονται στις κατατεθειμένες προτάσεις του υπολειπόμενου διαδίκου, μολονότι δικάζεται σαν να ήταν παρών.

Εκείνο που διαφοροποιεί τις δυό περιπτώσεις των άρθρων 754 § 2 και 279 § 1 ΠολΔ είναι οτι στην εκούσια δικαιοδοσία ισχύει το ανακριτικό σύστημα: το δικαστήριο έχει εξουσία να διατάσσει και αυτεπαγγέλτως κάθε πρόσφορο μέτρο, προκειμένου να εξακριβωθούν κρίσιμα πραγματικά γεγονότα, ακόμη και αν δέν έχουν προταθεί απο διαδίκους (ΠολΔ 744). Και τούτο, σε αντίθεση προς τις ιδιωτικές διαφορές της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, όπου το δικαστήριο αποφασίζει με βάση τους πραγματικούς ισχυρισμούς που κατα τη δικονομική τάξη προτείνουν και αποδείχνουν οι παριστάμενοι διάδικοι ( 106).

6

Τρόπος δικαστικού χαρακτηρισμού της αγωγής που έχει εγγραφεί στα βιβλία διεκδικήσεων, ως φανερά (προδήλως) αβάσιμης

διαγραφή από τα βιβλία διεκδικήσεων των αγωγών που είναι φανερά αβάσιμες, διατάσσεται κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 740 επ. ΠολΔ (εκουσίας δικαιοδοσίας), όπου ισχύει ελεύθερη απόδειξη, δηλαδή το δικαστήριο, με απόκλιση μόνο ως προς την αυτοψία και την πραγματογνωμοσύνη, δεν δεσμεύεται από αποδεικτικούς κανόνες, ειδικά δε προκειμένου περί διαγραφής αγωγής απο τα βιβλία διεκδικήσεων, για τη διακρίβωση του προφανώς αβασίμου της αγωγής, μπορεί να σχηματίσει πεποίθηση αποκλειστικά και μόνο απο την εκτίμηση του δικογράφου της αγωγής, της οποίας ζητείται η διαγραφή και δεν έχει υποχρέωση να διατάξει αποδείξεις ή να ερευνήσει άλλα έγγραφα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι.

Άρειος Πάγος 1406/1998

Σημείωση

Όταν τίθεται ως προϋπόθεση του πραγματικού κάποιου κανόνα δικαίου, η συνδρομή ενος πραγματικού γεγονότος ως "προδήλου", αυτό σημαίνει οτι το κρίσιμο γεγονός πρέπει να είναι τόσο πολύ φανερό απο μόνο του, ώστε να μήν απαιτείται η διεξαγωγή απόδειξης. Όταν ο νομικός χαρακτηρισμός του "προδήλου" δέν συνδέεται με τη συνδρομή ορισμένου πραγματικού γεγονότος, δηλαδή μεταβολής της εμπειρικής πραγματικότητας που αντιλαμβανόμαστε με τα αισθητήρια όργανα, αλλά με κάποια αξιολογική κρίση, όπως είναι ο νομικός χαρακτηρισμός της διεκδικητικής αγωγής ως αβάσιμης, τότε, ακόμη και άν το αβάσιμο της αγωγής δέν είναι πρόδηλο, αποκλείεται η διεξαγωγή απόδειξης, αφού αντικείμενο της απόδειξης είναι μόνον τα πραγματικά γεγονότα, και όχι οι αξιολογικές κρίσεις (ΠολΔ 335). Πολύ περισσότερο δέν είναι δεκτικός αποδεικτικής προσέγγισης ο νομικός χαρακτηρισμός του "προδήλου".

Συνεπώς, στην περίπτωση που απασχόλησε τη δημοσιευόμενη απόφαση, ακόμη και άν η αίτηση διαγραφής της προδήλως αβάσιμης διεκδικητικής αγωγής δέν θα εκδικαζόταν κατα την ειδική διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, όπου ισχύει σύστημα ελεύθερης απόδειξης, αλλά την τακτική ή κάποια ειδική της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, και πάλι δέν θα υπήρχε περιθώριο για διεξαγωγή αποδείξεων ως προς το άν η εγγεγραμμένη στα βιβλία διεκδικήσεων αγωγή είναι ή δέν είναι προδήλως αβάσιμη. Αυτός ο νομικός χαρακτηρισμός γίνεται πάντοτε απο το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως διαμέσου υπαγωγής των κρίσιμων γεγονότων, που συνθέτουν την ιστορική βάση της αγωγής στον εφαρμοστέο δικαιοπαραγωγικό κανόνα δικαίου.
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΚΩΣΤΑΣ ΜΠΕΗΣ

Σχόλια