Ασφαλιστικά μέτρα - Εισαγωγή στην προσωρινή δικαστική προστασία - 682 ΚΠΟΛΔ ΕΠΟΜΕΝΑ

Ασφαλιστικά μέτρα

Εισαγωγή στην προσωρινή δικαστική προστασία

Ειδική βιβλιογραφία: Αποστολόπουλος, Ο πρόεδρος πρωτοδικών, 6η εκδ. 1966. Bäur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 (με βιβλιοκρισία Baumgärtel, AcP 168, 401). Βερβεσός, Ουσιώδη δικονομικά ζητήματα της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων, Δ 2, 530. Δρακόπουλος, Εξασφάλισις..

δικαιωμάτων - συντηρητικά μέσα, 1929. Furtner, Sicherung eines künftigen Rechtserwerbs durch eine einstweilige Verfügung, NJW 1964, 745. Grunsky, Arrest und einstweilige Verfügung, στη 19η εκδ. των Stein - Jonas, 1971. Jauernig, Der zulässige Inhalt einstweiliger Verfügungen, ZZP 79, 321. Kerameus, Der einstweilige Rechtsschutz vom Standpunkt der neuen griechischen Zivilprozessordnung, αναμνηστικός τόμος Μιχελάκη, 1973 σελ. 411. Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1971. Μακρής, Η συνταγματικότητα των ασφαλιστικών μέτρων, η φύση και τα αποτελέσματα της αποφάσεως για ασφαλιστικά μέτρα, Δ 10, 708. Μπέης, Τα όρια της προσωρινής δικαστικής προστασίας, 1980· ο ίδιος, Αι διαδικασίαι ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου, II 1969 σελ. 257· ο ίδιος, Έννοια και χαρακτήρ των ασφαλιστικών μέτρων, Δ1, 387. Νικόπουλος, Αι γενικοί περί ασφαλιστικών μέτρων διατάξεις του ΚΠολΔ υπό το φως των πορισμάτων της νομολογίας των δύο πρώτων ετών της εφαρμογής αυτού, Δ 2, 198 και 281. Γ. Οικονομόπουλος, Διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, Σχ V σελ. 174. Κ. Παναγόπουλος, Η δικονομική αξίωση παροχής δικαστικής προστασίας στις διαφορές και υποθέσεις ιδιωτικού δικαίου, το άρθρο 20 § 1 του Συντάγματος και το δικαίωμα λήψεως ασφαλιστικών μέτρων, Δ 13, 145. Παπαδόπουλος, Προφυλακτικά μέτρα, 1923. Πατρινός, Η καθ' ημέραν δικαστηριακή εξέλιξις των διατάξεων ασφαλιστικών μέτρων της πολιτικής δικονομίας, ΕΕΝ 44, 109. Ράμμος. Εγχειρίδιον αστικού δικονομικού δικαίου, III 1982 §§ 529 επ. σελ. 1757 επ. Ράχος. Τα ασφαλιστικά μέτρα κατά τον κώδικα πολιτικής δικονομίας, 2η εκδ. 1970. Σκουρής, Η προσωρινή προστασία στις ακυρωτικές διαφορές, 1979. Τζίφρας. Ασφαλιστικά μέτρα κατά τον ΚΠολΔ, 3η εκδ. 1980 Γενικαί διατάξεις περί ασφαλιστικών μέτρων, ΕΕΝ 36, 585, Werner, Arrest und einstweilige Verfügung im reichsdeutschen Zivilprozessrecht, 1932.

1. H ανάγκη προσωρινής δικαστικής προστασίας

1.1. Η παροχή δικαστικής προστασίας σ' εκείνους, των οποίων θίγονται τα δικαιώματα, eivai βασική προϋπόθεση για τη λειτουργία του κράτους δικαίου που κατοχυρώνει το άρθρο 20 § 1 του Συντάγματος. Η προστασία αυτή συνίσταται, βασικά, στη δεσμευτική διάγνωση των επίδικων έννομων σχέσεων, έτσι που να αρθεί η αβεβαιότητα ως προς την ισχύ τους (αναγνωριστικές αποφάσεις) και, ενδεχομένως, είτε ο αντίδικος να εξαναγκαστεί να συμμορφωθεί με τις υποχρεώσεις-του (καταψηφιστικές αποφάσεις) είτε ο ενάγων να αποδεσμευτεί από την ως τότε νομική κατάσταση (διαπλαστικές αποφάσεις).

Όμως η δικαστική προστασία παρέχεται με μεγάλη βραδύτητα. Από τη μια μεριά, επειδή πρέπει να τηρηθούν οι διαδικαστικές εκείνες διατυπώσεις που συνιστούν τις στοιχειώδεις εγγυήσεις για τη σωστή απονομή της δικαιοσύνης, και, από την άλλη επειδή, από πολλές δεκαετίες, οι κρατικές πιστώσεις στον τομέα της δικαιοσύνης είναι ελάχιστες, έτσι που τα δικαστήρια να φορτώνονται με πολλές υποθέσεις που πρέπει να δικάσουν λίγοι δικαστές, με στενότητα χώρου και ανεπάρκεια βοηθητικού προσωπικού, η δικαστική προστασία παρέχεται με καθυστέρηση πολλών ετών.

Αυτή η μεγάλη βραδύτητα στην απονομή της δικαιοσύνης δημιουργεί την ανάγκη της παράλληλης παροχής μιας άλλης μορφής δικαστικής προστασίας, η οποία, από τη μια μεριά, έχει το πλεονέκτημα της μεγάλης ταχύτητας (πρβλ. 686 §§ 2 και 3, 687 § 2, 691 § 2) και, από την άλλη, έχει το μειονέκτημα της έλλειψης αξιόλογων εγγυήσεων σωστής κρίσης (πρβλ. 687 § 1, 690, 699). Με αυτά τα δεδομένα, «επί ασφαλιστικών μέτρων η απόφασις έχει προσωρινήν ισχύν και δεν επηρεάζει την κυρίαν υπόθεσιν» (695). Είναι χαρακτηριστικό ότι, όσο πιο γρήγορα παρέχεται η δικαστική προστασία, τόσο λιγότερες είναι οι εγγυήσεις περιορισμού των λαθών, με κορύφωμα την προσωρινή διαταγή (691 § 2). Αυτή εκδίδεται αμέσως μόλις υποβληθεί η αίτηση και καταχωρίζεται στο ίδιο έγγραφο, κάτω από το κείμενο της αίτησης, όμως δίχως καμιά αντικειμενική εγγύηση αποφυγής της αυθαιρεσίας. Ο νόμος αρκείται στη φρόνιμη κρίση του δικαστή.

1.2. Με την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας επιδιώκεται να καλυφθούν οι ακόλουθες ανάγκες[1].

1.2.1. Να αποτραπεί η βλάβη που υπάρχει κίνδυνος να προκληθεί με τη δημιουργία, εκμέρους του οφειλέτη, τετελεσμένων γεγονότων, ώσπου να εκδοθεί η εκτελεστή καταδικαστική απόφαση; Λχ ο δανειστής ενάγει τον οφειλέτη να του πληρώσει διακόσιες χιλιάδες δραχμές που του οφείλει από την πίστωση του υπόλοιπου τιμήματος ενός μηχανήματος που του είχε πουλήσει. Στα τρία με τέσσερα χρόνια που θα χρειαστούν, ώσπου ο δανειστής να αποκτήσει εκτελεστό τίτλο εναντίον του οφειλέτη, υπάρχει κίνδυνος ο τελευταίος, είτε από επαγγελματικές ατυχίες, είτε και εικονικά, να αποξενωθεί από την κατασχετή περιουσία-του, έτσι που, τελικά, ο δανειστής να μην μπορεί να εκτελέσει την απόφαση, την οποία κατόρθωσε να πάρει με πολλά έξοδα και με μακρόχρονο δικαστικό αγώνα. Στην περίπτωση αυτή υπάρχει ανάγκη προσωρινής δικαστικής προστασίας, με τη μορφή της δέσμευσης περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, από τα οποία θα ικανοποιηθεί η αξίωση του δανειστή, όταν του επιδικαστεί, με την τακτική δίκη. Η δέσμευση αυτή μπορεί να συνίσταται είτε σε εγγυοδοσία (704), είτε σε εγγραφή προσημείωσης υποθήκης (706), είτε σε συντηρητική κατάσχεση (707), είτε σε δικαστική μεσεγγύηση (725), είτε σφράγιση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη (737).

1.2.2. Η ανάγκη να εξακολουθήσει η λειτουργία της έννομης σχέσης που συνδέει τους διαδίκους, λχ της εταιρίας τους, με την προσωρινή ρύθμιση της εριζόμενης κατάστασης (732).

1.2.3. Η ανάγκη να αποτραπούν οι καθημερινές προστριβές των διαδίκων, με την προσωρινή ρύθμιση των επίδικων οικογενειακών σχέσεων (735) ή τα προσωρινά μέτρα για τη νομή του διεκδικούμενου αντικειμένου (734) ή την προσωρινή ρύθμιση (λχ αναστολή) παρενοχλητικών πράξεων (731).

1.2.4. Η ανάγκη προστασίας του αδύνατου απέναντι στον ισχυρότερο, στο διάστημα της εκκρεμοδικίας, με την προσωρινή επιδίκαση ενός μέρους της επίδικης απαίτησης (728) ή την αναστολή της εκτέλεσης ορισμένων πράξεων (736) ή αποφάσεων (912) ή άλλων εκτελεστών τίτλων (632 § 2) ή της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης (938).

1.3. Για τους λόγους αυτούς, οι αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων είναι καθημερινό φαινόμενο της δικαστικής πρακτικής. Σχεδόν κάθε διαγνωστική δίκη έχει ως πρόδρομο τη διαδικασία για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων[2].

2. Τα ασφαλιστικά μέτρα στο πλαίσιο της δικονομίας του 1835

Το άρθρο 1029 της δικονομίας του 1835 όριζε ότι «συντηρητικά μέτρα είναι· 1. εγγυήσεις· 2. κατασχέσεις· 3. προσωπικοί κρατήσεις· 4. ανακοπαί κατά τα άρθρα 236 και επ· 5. επιθέσεις σφραγίδων 6. απογραφαί 7. έγγραφα! προνομίων και υποθηκών, διακοπαί παραγράφων, και άλλαι κατά το πολιτικόν δίκαιον κρινόμενοι πράξεις».

Από την απαρίθμηση αυτή γίνεται φανερό ότι δεν υπήρχε συστηματική ενότητα των ασφαλιστικών μέτρων, αφού δεν ήταν καθαρή η διάκριση ανάμεσα στη δικαστική και στη συμβατική (και, γενικότερα, στην εξώδικη) εξασφάλιση, ενώ εξάλλου έμπαιναν στην ίδια μοίρα οι δικαστικές διαταγές και οι διαδικαστικές πράξεις των διαδίκων, όπως ήταν οι ανακοπές.

Παράλληλα, στη δικονομία του 1835, κάθε μέτρο που υπαγορευόταν από κάποια επείγουσα ανάγκη χαρακτηριζόταν ως προφυλακτικό, προσωρινό ή συντηρητικό, και δικαζόταν με την απλή και γρήγορη διαδικασία («εκ των ενόντων») των άρθρων 634 επ. ΠολΔικ.

Η σύγχυση αυτή είναι χαρακτηριστική στην περίπτωση της σφράγισης η οποία, καταντίθεση προς το σύγχρονο δίκαιο (ΠολΔ 737 και 826), αντιμετωπιζόταν πάντα ως συντηρητικό μέτρο (1029 αρ. 5 ΠολΔικ 1835) και διαταζόταν με τη διαδικασία των άρθρων 634 επ.

3. Έννοια των ασφαλιστικών μέτρων στο σύγχρονο δίκαιο

3.1. Ο κώδικας του 1968 έκοψε από την έννοια των ασφαλιστικών μέτρων κάθε είδους εξώδικη εξασφάλιση, όπως λχ την υποθήκη και τη συμβατική εγγύηση. Τα ασφαλιστικά μέτρα είναι μορφή δικαστικής προστασίας που παρέχεται στο πλαίσιο ειδικής διαδικασίας (άρθρα 682 επ.).

3.2. Παράλληλα, στο σύγχρονο δίκαιο, έπαψαν να θεωρούνται ως ασφαλιστικά μέτρα όλα τα ρυθμιστικά μέτρα που υπαγορεύονται από κάποια επείγουσα ανάγκη. Αυτό είναι φανερό στη σφράγιση. Mε την ίδια προϋπόθεση, δηλαδή «προς αποτροπήν κινδύνου» (682 § 1 και 826), το δικαστήριο μπορεί να διατάξει τη σφράγιση διάφορων αντικειμένων, άλλοτε ως ασφαλιστικό μέτρο (737) και άλλοτε ως ρυθμιστικό μέτρο της εκούσιας δικαιοδοσίας (826). Η σφράγιση είναι ασφαλιστικό μέτρο, όταν διατάζεται στο πλαίσιο εκκρεμούς ή επικείμενης διαγνωστικής δίκης και έχει ως στόχο την εξασφάλιση της μελλοντικής ικανοποίησης της απαίτησης που πρόκειται να διαγνωστεί. Όταν η σφράγιση διατάζεται ανεξάρτητα από διαγνωστική δίκη, όπως επίσης ανεξάρτητα από οποιαδήποτε δικαστική αμφισβήτηση των νομικών σχέσεων του αιτούμενου με το σφραγιζόμενο αντικείμενο, τότε πρόκειται για υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας[1]. Παράδειγμα: μετά το θάνατο του οφειλέτη, οι δανειστές του ζητούν να σφραγιστεί η περιουσία του, για να εξασφαλιστεί η μελλοντική ικανοποίηση των απαιτήσεών τους που αμφισβητούν οι κληρονόμοι (ασφαλιστικό μέτρο). Παράλληλα, και οι κληρονόμοι ζητούν τη σφράγιση, για να αποτραπεί ο κίνδυνος κλοπών, ώσπου να μπορέσουν να πάρουν στην κατοχή-τους τα αντικείμενα της κληρονομιάς (ρυθμιστικό μέτρο της εκούσιας δικαιοδοσίας).

3.3. Ασφαλιστικά μέτρα δεν είναι όλα τα μέτρα δικαστικής προστασίας που διατάζονται με την ειδική διαδικασία των άρθρων 682 επ. Είναι ενδεχόμενο ο νόμος να παραπέμπει στο είδος αυτό διαδικασίας την εκδίκαση μιας διαγνωστικής διαφοράς ή τη λήψη ενός άλλου ρυθμιστικού μέτρου. Έτσι, για παράδειγμα, η ανατροπή της κατάσχεσης δικάζεται με την ειδική διαδικασία των άρθρων 686 επ., παρόλο που δεν είναι βέβαια ασφαλιστικό μέτρο, ούτε αποκτά τέτοια ιδιότητα, απλώς με την εκδίκαση της σχετικής αίτησης, στο πλαίσιο των άρθρων 686 επ. Η πρακτική σημασία της διαπίστωσης αυτής είναι ότι, όταν δεν πρόκειται για ασφαλιστικό μέτρο, τότε δεν εφαρμόζονται όλα τα άρθρα 686 επ. αλλά μόνο όσα ταιριάζουν στο είδος της δικαζόμενης υπόθεσης. Έτσι, στο παράδειγμα της ανατροπής της κατάσχεσης, δεν ταιριάζουν και δεν μπορούν να εφαρμοστούν οι διατάξεις για την ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων.

3.4. Το κύριο εννοιολογικό γνώρισμα των ασφαλιστικών μέτρων είναι ότι συνδέονται τελολογικώς με τη διαγνωστική δίκη, στην οποία θα διαγνωστεί το ασφαλιστέο δικαίωμα[2].

Ο παρεπόμενος χαρακτήρας των ασφαλιστικών μέτρων, σε σχέση με την κύρια δίκη ήταν φανερός στο άρθρο 737 ΚΠολΔ 1968, το οποίο όριζε ότι «εάν το ασφαλιστικόν μέτρον διετάχθη προ της ασκήσεως της αγωγής δια την κυρίαν υπόθεσιν, ο αιτών υποχρεούται να άσκηση αυτήν εντός τριάκοντα ημερών από της εκδόσεως της διατασσούσης αυτό αποφάσεως (...), παρελθούσης της (...) προθεσμίας απράκτου, αίρεται αυτοδικαίως το ασφαλιστικόν μέτρον».

Η ρύθμιση αυτή μετριάστηκε με το ν.δ. 958/1971. Στη θέση της υποχρεωτικής για τον υπέρου τα ασφαλιστικά μέτρα άσκησης της κύριας αγωγής, που όριζε το άρθρο 737 ΚΠολΔ 1968, καθιερώθηκε ήδη απλή διακριτική ευχέρεια του δικαστή «να ορίση κατά την κρίσιν-του προθεσμίαν ασκήσεως ταύτης, ουχί ελάσσονα των τριάκοντα ημερών» (693 § 1 ). Τα δικαστήρια πολύ σπάνια κάνουν χρήση της ευχέρειας αυτής. Υποχρεωτική εξακολουθεί να είναι η άσκηση της κύριας αγωγής μόνο στις περιπτώσεις της συντηρητικής κατάσχεσης (715 § 5), της δικαστικής μεσεγγύησης (727 σε συνδ. με 715) και της προσωρινής επιδίκασης απαιτήσεων (729 § 5).

Με αφετηρία τη μεταρρύθμιση αυτή, υποστηρίχθηκε ότι τα ασφαλιστικά μέτρα έπαψαν να συνδέονται τελολογικώς με τη διαγνωστική δίκη για την κύρια υπόθεση, και ότι ο σύνδεσμος αυτός αναφέρεται ήδη μόνο στο ασφαλιστέο δικαίωμα το οποίο πρέπει να πιθανολογείται[3].

Όμως η άρχουσα γνώμη δέχεται την αναγκαιότητα του τελολογικού συνδέσμου των ασφαλιστικών μέτρων με κάποιο εριζόμενο δικαίωμα, το οποίο εξασφαλίζουν, ακριβώς επειδή η διαγνωστική δίκη θα καθυστερήσει πολύ και υπάρχει κίνδυνος να δημιουργηθούν, στο μεταξύ, αμετάκλητες καταστάσεις. Λοιπόν, η τελολογική σύνδεση των ασφαλιστικών μέτρων με το ασφαλιστέο δικαίωμα, το οποίο προστατεύουν προσωρινά, εξηγεί την αναγκαιότητα και του παραπέρα τελολογικού συνδέσμου-τους και με την κύρια δίκη, της οποίας είναι παρεπόμενο.

Αυτή η αρχή δε στηρίζεται μόνο στη φύση των ασφαλιστικών μέτρων, ως μορφής προσωρινής δικαστικής προστασίας, αλλά βρίσκει έκφραση και στη θετική ρύθμιση του σύγχρονου δικαίου, παρόλη την κατάργηση του άρθρου 737 ΚΠολΔ 1968. Και τούτο, γιατί, αν δεν επακολουθήσει, μέσα σε ένα εύλογο χρονικό διάστημα, η άσκηση της αγωγής, τότε η αδράνεια εκείνου που δικαιώθηκε με τα ασφαλιστικά μέτρα και η αδιαφορία του να ζητήσει οριστική δικαστική προστασία ανατρέπουν τον επείγοντα χαρακτήρα της υπόθεσης, ο οποίος ήταν προϋπόθεση για να διαταχθούν τα ασφαλιστικά μέτρα (πρβλ. 682 § 1 ). Και ακριβώς αυτή η «μεταβολή των πραγμάτων» δικαιολογεί την ανάκληση (696 § 3).

Άλλωστε ο παρακολουθηματικός χαρακτήρας των ασφαλιστικών μέτρων, σε σχέση με την κύρια δίκη, επιβεβαιώνεται από την προσωρινή ισχύ της σχετικής απόφασης (695), καθώς και από την υποχρέωση του δικαστηρίου να τα ανακαλέσει, όταν τερματιστεί η διαγνωστική δίκη για την κύρια υπόθεση (698).

Ασφαλιστικά μέτρα λοιπόν είναι η προσωρινή παροχή δικαστικής προστασίας, ως παρακολούθημα της κύριας διαγνωστικής δίκης, η οποία, σχετικά με το ασφαλιστέο δικαίωμα, είτε είναι εκκρεμής είτε πρόκειται να ανοίξει σύντομα.

3.5. Η δικαστική πρακτική, στο χώρο των ασφαλιστικών μέτρων, χαρακτηρίζεται, σήμερα, από τις ακόλουθες δύο τάσεις: πρώτο, την τάση προς λήψη ασφαλιστικών μέτρων σε ολοένα καινούριους τομείς, και, δεύτερο, από την τάση προς υποκατάσταση της οριστικής από την προσωρινή παροχή δικαστικής προστασίας, έτσι που να ατονεί η τελολογική εξάρτηση των ασφαλιστικών μέτρων από τη διαγνωστική δίκη για το ασφαλιζόμενο δικαίωμα[4].

Όμως η υποκατάσταση αυτή της οριστικής δικαστικής προστασίας από την προσωρινή, τότε μόνο είναι θεμιτή, όταν στηρίζεται στην ελεύθερη θέληση όλων των διαδίκων. Και τούτο, για τον ακόλουθο λόγο. Το άρθρο 6 § 1 της διεθνούς σύμβασης της Ρώμης για τα ανθρώπινα δικαιώματα (ν. 23297 1953 και 215/1974) ορίζει ότι «πάν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως». Όμως η υποχρεωτική οριστική εκδίκαση μιας υπόθεσης με την ειδική διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως «δίκαιη», όπως αξιώνει η σύμβαση της Ρώμης. Και τούτο, γιατί αρκείται σε απλή πιθανολόγηση και δε στηρίζεται σε πλήρεις αποδείξεις. Ούτε μπορεί να θεωρηθεί «δίκαιη» ο οριστική εκδίκαση που γίνεται δίχως τη δυνατότητα διόρθωσης των λαθών, με τα ένδικα μέσα. Η πιθανολόγηση των κρίσιμων γεγονότων τότε μόνο μπορεί να αρκεί, δίχως να προσβάλλει το αίσθημα της δικαιοσύνης, όταν πρόκειται να στηρίξει επείγοντα μέτρα, τα οποία είτε έχουν προσωρινό χαρακτήρα (589, 690 § 1, 724 και 952), είτε, από τη φύση-τους, είναι ανεπίδεκτα αναβολής, δίχως να δημιουργούν αμετάκλητες καταστάσεις (294, 296, 349 § 2 εδ. δ'). Ακόμη είναι θεμιτή η στήριξη της απόφασης σε απλή πιθανολόγηση, όταν πρόκειται για δευτερεύοντα ζητήματα που γεννιούνται στο περιθώριο της κύριας δίκης (51, 57, 60, 121, 1 50, 190, 197, 398, 403, 508 § 1, 509, 853, 863, 908 § 2), καθώς και όταν η πιθανολόγηση, σε συνδυασμό με άλλα στοιχεία, πρόκειται να στηρίξει δικαστικά τεκμήρια (477 § 2), ή νόμιμο τεκμήριο, δεκτικό εναντίωσης (808 § 3 σε συνδ. με ΑΚ 1777). Έξω από τον κύκλο αυτό, η οριστική εκδίκαση της κύριας υπόθεσης, με μια διαδικασία που αρκείται σε πιθανολόγηση, όπως γίνεται λχ με το άρθρο 17 § 3 ν.δ. 1 266/1972 για τις διαφορές από δημόσια έργα, προσκρούει στο άρθρο 6 § 1 της σύμβασης της Ρώμης για τα ανθρώπινα δικαιώματα[5]. Και η σύμβαση αυτή, όπως κάθε διεθνής σύμβαση που έχει επικυρωθεί με νόμο και έχει τεθεί σε ισχύ, ως κανόνας του εσωτερικού δικαίου, υπερισχύει «πάσης αντιθέτου διατάξεως νόμου» (Σ 28 § 1).

3.6. Τα ασφαλιστικά μετρά ξεκίνησαν ιστορικά από την ανάγκη να εξασφαλιστεί η μελλοντική ικανοποίηση της απαίτησης, για τη διάγνωση της οποίας διεξάγεται μια μακρόχρονη δίκη. Όμως, με τον καιρό, ο χώρος των ασφαλιστικών μέτρων διευρύνθηκε, και ο θεσμός μεταβλήθηκε σε μέσο γρήγορης, ευέλικτης και δραστικής ρύθμισης κάθε έννομης σχέσης. Μόνο που η ρύθμιση αυτή δεν έχει οριστικότητα. Μπορεί να ανατραπεί, τόσο με την ίδια διαδικασία (696), όσο και στο πλαίσιο της κύριας (της διαγνωστικής) δίκης (697, πρβλ. και 695).

[1] Μπέης, Αι διαδικασίαι ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου § 4 Ι σελ. 258· ο ίδιος, Δ 1, 393.

[2] Βερβεσός, Δ 2 558. Καμενόπουλος, Τύχη ασφαλιστικών μέτρων εν απορρίψει της κυρίας αγωγής δια τυπικούς λόγους, Δ 3, 401. Μητσόπουλος, Η πιθανολόγησις εν τω αστικώ δικονομικώ δικαίω, 1952, σελ. 70 «π. ο ίδιος, Πρακτικά αναθεωρητικής επιτροπής, σελ. 340· ο ίδιος, Η θεωρία του αστικού δικονομικού δικαίου, Δ 1, 22. Μιχελάκης, Πρακτικά αναθεωρητικής επιτροπής, σελ. 340. Μπέης, Τα όρια της προσωρινής δικαστικής προστασίας, 1980, σελ. 9 επ. ο ίδιος, Αι διαδικασίαι ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου, σελ. 258· ο ίδιος, Δ 1, 390).

[3] Βερβεσός, ο.π. σελ. 533, αντίθετα με τα όσα γράφει στη σελ. 588. Kerameus, Der einstweilige Rechtsschutz vom Standpunkt der griechischen Zivilprozessordnung, αναμν. τομ. Μιχελάκη 1973 σελ. 417.

[4] Baur, σελ.. 3.

[5] Βλ. γνωμοδότηση Γ.Α. Μαγκάκη - Κ. Mπέη. Δ 11, 322.

4. Είδη ασφαλιστικών μέτρων

4.1. Τα ασφαλιστικά μέτρα μπορούμε συστηματικά να κατατάξουμε στις ακόλουθες κατηγορίες:

4.1.1. Προσωρινή δέσμευση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη για να εξασφαλιστεί η μελλοντική ικανοποίηση αξίωσης του δανειστή. Εδώ ανήκουν η εγγυοδοσία (704 και 705), η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης (706), η συντηρητική κατάσχεση (707 επ.), μορφή της οποίας είναι και η δικαστική μεσεγγύηση (725 επ.), και η σφράγιση (737). 4.1.2. Προσωρινή ρύθμιση των εριζόμενων έννομων σχέσεων των διαδίκων, η οποία διακρίνεται:

4.1.2.1. στην προσωρινή επιδίκαση της επικαλούμενης χρηματικής απαίτησης (728 επ.) και

4.1.2.2. στην προσωρινή ρύθμιση όλων των άλλων έννομων σχέσεων (731, 732, 734, 735, 736).

4.2. Οι κατατάξεις αυτές δεν έχουν μόνο παιδαγωγική αλλά και αξιόλογη πρακτική σημασία, η οποία γίνεται φανερή προς τις ακόλουθες κατευθύνσεις:

4.2.1. Άλλες προϋποθέσεις απαιτούνται για την προσωρινή δέσμευση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη και άλλες για την προσωρινή ρύθμιση της εριζόμενης έννομης σχέσης. Δηλαδή, για την προσωρινή δέσμευση περιουσιακών στοιχείων, απαιτείται να πιθανολογηθεί «επικείμενος κίνδυνος» (682) πως δε θα μπορέσει η ασφαλιστέα αξίωση του δανειστή να ικανοποιηθεί, όταν, κάποτε, θα εξοπλιστεί με εκτελεστό τίτλο, ενώ, για την προσωρινή ρύθμιση της εριζόμενης έννομης σχέσης, απαιτείται να πιθανολογηθεί «επείγουσα περίπτωση» (682) που να δικαιολογεί την προσωρινή παροχή δικαστικής προστασίας.

Επίσης και στο πλαίσιο της διάκρισης ανάμεσα στην προσωρινή επιδίκαση της επικαλούμενης απαίτησης και στην προσωρινή ρύθμιση κάθε άλλης έννομης σχέσης, ο δικαστής περιορίζεται να καθορίσει την προσωρινή επιδίκαση της απαίτησης, ως μορφή της διαταζόμενης προσωρινής ρύθμισης, μόνο στις περιπτώσεις εκείνες που απαριθμεί ο νόμος περιοριστικά.

4.2.2. Η διακριτική ευχέρεια που καθιερώνεται στο άρθρο 692 § 1, προς ελεύθερη επιλογή του πιο κατάλληλου ασφαλιστικού μέτρου, περιορίζεται στον κύκλο κάθε μιας από τις κατηγορίες αυτές, έτσι που ο δικαστής να μην μπορεί να διαλέξει ένα μη ζητούμενο ασφαλιστικό μετρό που έχει ως αντικείμενο την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, όταν ο δικαστής ζητάει προσωρινή δέσμευση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, και αντιστρόφως[1]. Η διακριτική ευχέρεια που καθιερώνει το άρθρο 692 § 1 περιορίζεται μέσα στον κύκλο της ίδιας κατηγορίας ασφαλιστικού μέτρου. Δηλαδή, αν ζητείται η προσωρινή δέσμευση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, ο δικαστής μπορεί να διαλέξει ελεύθερα ανάμεσα στην εγγυοδοσία, στην προσημείωση υποθήκης, στη συντηρητική κατάσχεση και στη σφράγιση, το πιο κατάλληλο ασφαλιστικό μέτρο και «δεν υποχρεούται να διάταξη το αιτούμενον». Επίσης, αν ζητείται η προσωρινή ρύθμιση της εριζόμενης έννομης σχέσης, ο δικαστής έχει διακριτική ευχέρεια «να διάταξη ως ασφαλιστικόν μέτρον και πάν εκ των περιστάσεων κατά την κρίσιν του πρόσφορον μέτρον» (732). Αλλά αν ζητείται προσωρινή διατροφή, ο δικαστής δεν μπορεί να διατάξει εγγυοδοσία, γιατί πρόκειται για άλλου είδους ασφαλιστικό μέτρο, σε σύγκριση με το ζητούμενο.

4.3. Υποστηρίζεται ότι τα ασφαλιστικά μέτρα διακρίνονται και στις δυο ακόλουθες κατηγορίες: εκείνα που διατάζονται πριν από τη διάγνωση του ασφαλιστέου δικαιώματος και εκείνα που διατάζονται μετά, ή, με άλλα λόγια, εκείνα που διατάζονται, προκειμένου ο δανειστής να εφοδιαστεί με προσωρινό εκτελεστό τίτλο, και εκείνα που διατάζονται για να εξοπλίσουν με προσωρινή εκτελεστότητα την υπάρχουσα απόφαση ή να αποδυναμώσουν προσωρινώς τον υπάρχοντα εκτελεστό τίτλο[2].

Η διδασκαλία αυτή είναι χρήσιμη σε τούτο: ότι διευκολύνει το χαρακτηρισμό ως ασφαλιστικών μέτρων εκείνων των δικαστικών διαταγών που εκδίδονται μετά την έκδοση της εκτελεστής απόφασης και έχουν ως αντικείμενο την αναστολή της εκτελεστότητάς της. Με το να χαρακτηριστεί η αναστολή της εκτελεστότητας ως ασφαλιστικό μέτρο, διευκολύνεται η αναστολή και σε εκείνες τις περιπτώσεις που ο νόμος δεν προβλέπει ειδικώς τη δυνατότητα αυτή, όπως λχ την αναστολή της εκτελεστότητας της διαιτητικής απόφασης που προσβλήθηκε με ακυρωτική αίτηση[3] ή της πράξης εκείνης που ποοσβλήθηκε με την ανακοπή του άρθρου 583 ΠολΔ[4]

Όμως, στις περιπτώσεις αυτές, δεν είναι σωστή η παρατήρηση ότι η προσωρινή δικαστική προστασία παρέχεται τάχα μετά τη διαγνωστική δίκη. Και εδώ το ασφαλιστικό μετρό της αναστολής εκτελεστότητας συνδέεται με εκκρεμή διαγνωστική δίκη. Μόνο που ως διαγνωστική δίκη δε νοείται πια εκείνη που είχε ως αντικείμενο την αναγνώριση της εκτελεστέας απαίτησης, αλλά εκείνη που έχει ως αντικείμενο την ακύρωση του προσβαλλόμενου εκτελεστού τίτλου[5].

Αντίθετα, ο χαρακτηρισμός της προσωρινής εκτελεστότητας των οριστικών αποφάσεων (907 επ.) ως ασφαλιστικού μέτρου δεν πρέπει να γίνει δεκτός. Και τούτο, γιατί, από τη μια μεριά, μπερδεύει τη σαφήνεια που υπάρχει, σχετικά με τη δογματική ενότητα των ασφαλιστικών μέτρων, ως τελολογικού παρακολουθήματος της εκκρεμούς ή μέλλουσας να ανοίγει διαγνωστικής δίκης, ενώ, από την άλλη, δε βοηθάει σε τίποτε, αφού η προσωρινή εκτελεστότητα διατάζεται στο 'πλαίσιο ειδικών διατάξεων, δίχως ανάγκη προσφυγής στην ανάλογη εφαρμογή διατάξεων που προσδιορίζουν τις προϋποθέσεις των ασφαλιστικών μέτρων.

[1] Μπέης Δ 9, 513.

[2] Baur, σελ. 10.

[3] Βλ. Mπέη. Δ 9, 447 επ.

[4] Βλ. κάτω από το άρθρο 585, 5 σελ. 2449 επ.

[5] Βλ. κάτω από το άρθρο 565, 3.1  σελ. 2352 - 2353.

5. Ασφαλιστικά μετρά στο πλαίσιο ειδικών νόμων

5.1. Διατάξεις για ασφαλιστικά μέτρα περιείχε η δικονομία του 1835. Όμως παράλληλα υπήρχαν και ειδικές διατάξεις σε νεώτερους νόμους, όπως η λήψη προσωρινών μέτρων προς αντιμετώπιση του αθέμιτου ανταγωνισμού (20 ν. 146/1914) και η προσωρινή προστασία του προσβαλλόμενου σήματος (25 α.ν. 1998/1939).

Οι ειδικές αυτές διατάξεις δεν ισχύουν μετά την εισαγωγή του κώδικα του 1968[1]. Το άρθρο 39 ΕνΠολΔ ορίζει απερίφραστα ότι «καταργούνται από της εισαγωγής του ΚΠολΔ πάσαι αϊ περί προφυλακτικών, προσωρινών ή συντηρητικών μέτρων διατάξεις του προϊσχύσαντος δικαίου». Αυτό σημαίνει ότι οι διακρίσεις των εδ. ε' και ς' του άρθρου 1 ΕνΠολΔ δεν έχουν θέση εδώ, ενώ εξάλλου δεν μπορεί να γίνη επιφύλαξη ούτε για τις ειδικές ρυθμίσεις, αφού, σύμφωνα με το άρθρο 4 ΕνΠολΔ, «από της εισαγωγής του ΚΠολΔ καταργούνται πάσαι αϊ διατάξεις νόμων αι καθιερούσαι ειδικός διαδικασίας ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων ή ειδικούς κανόνας δι' ωρισμένας κατηγορίας υποθέσεων εισαγομένων ενώπιον των δικαστηρίων τούτων, πλην αν εις τον παρόντα νόμον ορίζεται άλλως». Έτσι λχ δεν ισχύει πια το άρθρο 40 ν. 2527/1920 που έβαζε ως προϋπόθεση για τα ασφαλιστικά μέτρα του δικαιώματος εκμετάλλευσης εφεύρεσης την εκκρεμοδικία της κύριας αγωγής[2].

5.2. Σύμφωνα με το αρθρ. 39 ΕνΠολΔ, «κατ' εξαίρεσιν διατηρείται η ισχύς των διατάξεων 31 του νόμου ΨΜΒ' 1862 περί συστάσεως φρενοκομείων».

[1] Αντιθέτως Σταυρόπουλος, 682 § 2β σελ. 829.

Συγγραφικό έργο 

Πολιτική δικονομία > Ερμηνεία των άρθρων > Ασφαλιστικά μέτρα (ΠολΔ 682 - 738) > Ασφαλιστικά μέτρα > Διάκριση από παραπλήσιους θεσμούς 

Εκτύπωση

6. Διάκριση από παραπλήσιους θεσμούς

6.1. Δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο η σφράγιση που δε διατάζεται ως παρεπόμενο διαγνωστικής δίκης και προς εξασφάλιση του μέλλοντος να διαγνωστεί δικαιώματος (737), αλλά, ανεξάρτητα από εριζόμενα δικαιώματα (826), ως υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας[1].

6.2. Ακόμη δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο η εγγυοδοσία που δε διατάζεται πρωτογενούς, αλλά η σχετική δικαστική απόφαση περιορίζεται απλώς να διαγνώσει είτε την αξίωση που έχει ο ενάγων, στο πλαίσιο των σχετικών διατάξεων του ουσιαστικού (ιδιωτικού) δικαίου, να του δοθεί από τον εναγόμενο εγγύηση, είτε την απαλλαγή του οφειλέτη από άλλες υποχρεώσεις, αν δώσει στο δανειστή ασφάλεια (πρβλ. ΑΚ 49, 302, 328, 377, 607, 861, 903, 930, 1159, 1160, 1175, 1176, 1228, 1229, 1425, 1636, 1913, 2028). Στις περιπτώσεις αυτές η ασκούμενη αγωγή δικάζεται βασικά με την τακτική διαδικασία, στο πλαίσιο διαγνωστικής δίκης[2]. Δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο ούτε η εγγυοδοσία που διατάζεται δικαστικώς στο πλαίσιο εκκρεμούς δίκης (ΠολΔ 169, 694, 911, 912, 913, και 938)[3]. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις δεν πρόκειται για ασφαλιστικά μέτρα, επειδή η εγγυοδοσία δεν έχει ως στόχο να εξασφαλίσει την εριζόμενη απαίτηση από τους κινδύνους της μακρόχρονης διάρκειας της διαγνωστικής δίκης.

6.3. Με το ίδιο μέτρο θα πρέπει να αρνηθούμε το χαρακτήρα του ασφαλιστικού μέτρου στη δικαστική διαταγή, με την οποία η οριστική απόφαση κηρύσσεται, σύμφωνα με τα άρθρα 907 επ., προσωρινώς εκτελεστή[4]. Και τούτο, επειδή δε συντρέχει εδώ ο παρεπόμενος χαρακτήρας του ασφαλιστικού μέτρου, αναφορικά προς εκκρεμή κύρια δίκη. Η προσωρινή εκτελεστότητα είναι ένα ρυθμιστικό μέτρο, το οποίο όμως δε συνδέεται τελολογικά με κάποια διαγνωστική δίκη που εκκρεμεί, αλλά με την αναγκαστική εκτέλεση, προς την οποία ανοίγει την πόρτα.

6.4. Τέλος δεν είναι ασφαλιστικά μέτρα, με την έννοια των άρθρων 682 επ. ΠολΔ, η κατάσχεση εφημερίδων και άλλων εντύπων, την οποία διατάζει ο εισαγγελέας, σύμφωνα με το άρθρο 14 § 3 του Συντάγματος, καθώς και η μεσεγγύηση και η κατάσχεση που διατάζεται στο πλαίσιο του κώδικα ποινικής δικονομίας. Σύμφωνα με το άρθρο 259 ΚΠοινΔ, «ο ενεργών την ανάκρισιν δύναται να προβαίνη εν παντί χρόνω εις μεσεγγύησιν πραγμάτων ή εγγράφων σχετιζομένων με το έγκλημα και όταν ταύτα δεν κατεσχέθησαν, αλλ' απλώς παρεδόθησαν εις αυτόν». Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 263 ΚΠοινΔ, «εάν κατά την δίοδον της ανακρίσεως δεν κατέστη εφικτή ή δεν εθεωρήθη αναγκαία η κατάσχεσις πραγμάτων ή εγγράφων σχετικών προς το έγκλημα, αύτη δύναται να διαταχθή παρά του δικαστηρίου κατά πάσαν της δίκης στάσιν και εξ επαγγέλματος». Εξάλλου, το άρθρο 280 ΚΠοινΔ ορίζει ότι «όλα τα παρά τω συλληφθέντι ευρεθέντα και σχετιζόμενα προς το έγκλημα έγγραφα και άλλα αντικείμενα κατάσχονται και παραδίδονται μετά της εκθέσεως και του συλληφθέντος εις τον αρμόδιον εισαγγελέα ή ανακριτήν». Και τέλος, το άρθρο 445 ΚΠοινΔ ορίζει ότι, σε περίπτωση που εκζητείται κάποιος αλλοδαπός, «ο πρόεδρος των εφετών οφείλει (...) να διάταξη άνευ αναβολής δι' εντάλματος την σύλληψιν του εκζητουμένου και την κατάσχεσιν όλων των πειστηρίων».

Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις, η δέσμευση των πειστηρίων έχει ως σκοπό τη συντήρηση των αποδεικτικών στοιχείων της ποινικής δίκης και όχι την εξασφάλιση των ιδιωτικών απαιτήσεων του μηνητή (—πολιτικώς ενάγοντα). Επίσης η κατάσχεση δυσφημητικών εντύπων έχει ως στόχο να μη διατηρηθεί η προσβολή που συνιστά το διωκόμενο ποινικό αδίκημα. Για τους λόγους αυτούς η μεσεγγύηση και η κατάσχεση που γίνεται στο πλαίσιο της ποινικής δίκης δεν είναι ασφαλιστικά μετρά με την έννοια των άρθρων 682 επ. ΠολΔ.

6.5. Δεν έχει κανένα στήριγμα στο δικονομικό δόγμα η λαθεμένη αντίληψη ότι δήθεν «παραπλήσιον χαρακτήρα προς τον του ασφαλιστικού μέτρου έχει η κατά το άρθρο 334 αναθεώρησις του δεδικασμένου λόγω μεταβολής των συνθηκών»[5].

[1] Βλ. πιο πάνω, 3.2.

[2] Βλ. 1 πριν από το άρθρο 162 σελ. 844.

[3] Βλ. πιο πάνω σελ. 844.

[4] Βερβεσός, Δ2 531, Mπέης, Δ 1, 285 = Συμβολές στην Ερμηνεία του δικονομικού δικαίου, II σελ. 702. Σταυρόπουλος. 682 § 5ς· σελ. 829 αντιθέτως Baur § 2 IV σελ. 12.

[5] Σταυρόπουλος. 682 § 9 ε'  σελ. 830.

7. Κίνδυνοι από την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας

Η προσωρινή δικαστική προστασία που παρέχεται με τα ασφαλιστικά μέτρα ικανοποιεί, σε μεγάλη έκταση, ανάγκες της πρακτικής, όμως έχει και κινδύνους καταχρήσεων. Αιτία των κινδύνων αυτών είναι βασικά η δυνατότητα να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα δίχως να ακουστεί ο αντίδικος (687 § 1 ), η συχνή έλλειψη βεβαιότητας ως προς το πραγματικό υλικό, στο οποίο στηρίζεται η σχετική απόφαση, αφού αρκεί πιθανολόγηση (690 § 1 ), αντλούμενη από αποδεικτικά στοιχεία που δεν ανταποκρίνονται στις προϋποθέσεις του νόμου (347), η μεγάλη διακριτική ευχέρεια του δικαστή στην επιλογή του πιο πρόσφορου ασφαλιστικού μέτρου, δίχως νομικές δεσμεύσεις (692 §§ 1 και 2), η ανυπαρξία ένδικων μέσων προς έλεγχο των σφαλμάτων (πρβλ. 699) και ο περιορισμός της ανάκλησης μόνο στις περιπτώσεις μεταβολής των πραγματικών συνθηκών (696 § 3).

Στο πλαίσιο της χαλαρής αυτής ρύθμισης υπάρχουν και σοβαροί κίνδυνοι για καταχρήσεις[1].

Παράδειγμα τέτοιων καταχρήσεων δίνει η απόφαση 479/1978 της ολομέλειας του Αρείου Πάγου20". Σε μια οικογενειακή ανώνυμη εταιρία ο ένας αδερφός είχε τα 3/8 των μετοχών, ο άλλος τα άλλα 3/8 και η μητέρα τους τα 2/8. Όταν πέθανε η μητέρα-τους, ο ένας από τα αδέρφια επικαλέστηκε διαθήκη της, με την οποία άφηνε τις μετοχές της σ' αυτόν και στο γιό του. Ο άλλος αδερφός αμφισβήτησε δικαστικώς το κύρος της διαθήκης, για το λόγο ότι η μητέρα-τους ήταν πνευματικώς άρρωστη και δεν μπορούσε να κάνει χρήση του λογικού (ΑΚ 131). Ο ευνοούμενος με τη διαθήκη, ενεργώντας, αφενός, ατομικά και, αφετέρου, ως νόμιμος εκπρόσωπος του ανήλικου γιού του, ζήτησε και πέτυχε από το μονομελές πρωτοδικείο προσωρινή άδεια, ως ασφαλιστικό μέτρο, για «την παραδοχήν αυτού προσωρινώς εις την γενικήν συνέλευσιν των μετόχων της ανωνύμου εταιρίας και την κατ' αυτήν άσκησιν του δικαιώματός-του ψηφοφορίας». Έτσι, ελέγχοντας πια την πλειοψηφία των μετοχών, ο πρώτος αδερφός, αποφάσισε την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου. Και επειδή ο αδερφός του δεν είχε χρήματα για να αγοράσει όσες του αναλογούσαν από τις καινούριες μετοχές, τις αγόρασε όλες αυτός και ανέτρεψε την ως τότε ισοψηφία που είχε με τον αδερφό του, κατοχυρώνοντάς την και από τον κίνδυνο της βλαπτικής έκβασης της κύριας δίκης ως προς το κύρος της διαθήκης της μητέρας-τους. Ύστερα από χρόνια το εφετείο (και τελικά ο Άρειος Πάγος) δικαίωσαν τον αδικημένο αδερφό, αναγνωρίζοντας ότι η διαθήκη της μητέρας τους ήταν άκυρη (και άρα τις μετοχές της κληρονομούσαν εξίσου τα δυο αδέρφια). Όμως, όταν ζητήθηκε και ακύρωση της απόφασης που είχε πάρει η γενική συνέλευση για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, η ολομέλεια του Αρείου Πάγου[2] έκρινε ότι η αύξηση είχε γίνει νομίμως, αφού στηριζόταν στη σχετική δικαστική απόφαση που είχε διατάξει, ως ασφαλιστικό μέτρο, τη συμμετοχή των αμφισβητούμενων μετοχών στη γενική συνέλευση και αφού, σύμφωνα με το άρθρο 703 ΠολΔ, η μόνη κύρωση για την επίτευξη άδικων ασφαλιστικών μέτρων είναι η υποχρέωση προς αποζημίωση, και όχι η ακύρωση όσων πράξεων στηρίχτηκαν στο άδικο ασφαλιστικό μέτρο, βλέπουμε λοιπόν ότι, με τη μέθοδο των ασφαλιστικών μέτρων, υπάρχει ο κίνδυνος να δημιουργηθούν καταστάσεις οι οποίες να μην μπορούν να ανατραπούν αργότερα, όταν στην τακτική δίκη δε δικαιωθεί εκείνος που είχε πετύχει την προσωρινή δικαστική προστασία.

Ένα άλλο παράδειγμα καταχρήσεων που είναι δυνατό να προκληθούν με τα ασφαλιστικά μέτρα αναφέρουν οι γερμανοί συγγραφείς από τη δική τους δικαστική πρακτική: στο διάστημα της αποκριάς μια σατυρική εφημερίδα είχε εκδοθεί με τον πρωτοσέλιδο εντυπωσιακό τίτλο: «ο επίσκοπος του Άουγκσμπουργκ συνέστησε σε μια καλόγρια να παίρνει το χάπι». Με την πρώτη ματιά, ο κραυγαλέος αυτός τίτλος προκαλούσε την παραπλανητική εντύπωση ότι επρόκειτο για το αντισυλληπτικό χάπι. Όμως, όποιος διάβαζε το ρεπορτάζ που ακολουθούσε, έβλεπε ότι επρόκειτο για κάποιο χάπι εναντίον της αϋπνίας. Στην περίπτωση αυτή, ο επίσκοπος, δίχως αμφιβολία, είχε αξίωση εναντίον της εφημερίδας να ανορθώσει τη βλάβη που είχε υποστεί η καλή του φήμη, με τον παραπλανητικό τίτλο της εφημερίδας. Αυτό θα μπορούσε να πετύχει με την τακτική δίκη. Με τη μέθοδο των ασφαλιστικών μέτρων πέτυχε κάτι πολύ πιο σημαντικό και πιο επικίνδυνο για την ελευθεροτυπία που κατοχυρώνει το Σύνταγμα: την κατάσχεση και απαγόρευση κυκλοφορίας του επίμαχου φύλλου της εφημερίδας[3].

Στο χώρο λοιπόν της λειτουργίας των εταιριών, στο χώρο του τύπου, καθώς και στο χώρο του εμπορικού και βιομηχανικού ανταγωνισμού, η δυνατότητα να πετύχει κανείς προσωρινή δικαστική προστασία μπορεί να απολήξει στην εξουθένωση των ανταγωνιστών και στο φίμωμα του τύπου, και μάλιστα δίχως τις εγγυήσεις της τακτικής δίκης[4]. Με αφορμή τέτοιου είδους καταχρήσεις έχει γραφεί ότι, στα ασφαλιστικά μέτρα, «όποιος έχει άδικο να ελπίζει κι όποιος έχει δίκιο να φοβάται»[5].

Η κεντρική προβληματική των ασφαλιστικών μέτρων εντοπίζεται ανάμεσα στους ακόλουθους δύο πόλους: αφενός, να διευκολυνθεί η παροχή δραστικής προστασίας σε επείγουσες υποθέσεις και, αφετέρου, να διατηρηθεί ο προσωρινός και εξαιρετικός χαρακτήρας των ασφαλιστικών μέτρων, ως μορφής παροχής δικαστικής προστασίας, σε σχέση με την τακτική διαγνωστική δίκη[6].

Η εξισορρόπηση ανάμεσα στους δυο αυτούς πόλους μπορεί να γίνει αν το δικαστήριο που διατάζει ασφαλιστικά μέτρα τηρήσει τους ακόλουθους δυο κανόνες: πρώτο, ότι η επιλογή του πιο πρόσφορου ασφαλιστικού μέτρου πρέπει να βρίσκεται σε συνάρτηση με το βαθμό πιθανολόγησης του ασφαλιστέου δικαιώματος[7]. Δηλαδή, όσο πιο αβέβαιη είναι η ισχύς του ασφαλιστέου δικαιώματος, τόσο πιο ήπιο πρέπει να είναι το διαταζόμενο ασφαλιστικό μέτρο. Και, δεύτερο, ότι, με τα ασφαλιστικά μέτρα, δεν πρέπει να δημιουργούνται αμετάκλητες καταστάσεις, οι οποίες να μη μπορούν να ανατραπούν αν η τακτική δίκη έχει αντίθετη έκβαση[8]. Τους δυο αυτούς κανόνες καθιερώνουν η § 1 του άρθρου 692 σε συνδυασμό με το άρθρο 688 § 1, καθώς και η § 4 του άρθρου 692. Το άρθρο 692 § 1 αφήνει βέβαια στην κρίση του δικαστή την επιλογή του προσφορότερου ασφαλιστικού μέτρου. Όμως η κρίση αυτή δε σχηματίζεται ελεύθερα, αλλά δεσμεύεται από το υλικό της σχετικής δίκης, μέρος του οποίου είναι και τα «πραγματικά περιστατικά τα πιθανολογούντα το δικαίωμα, δια την εξασφάλισιν ή διατήρησιν του οποίου ζητείται» (688 § 1 ) το ασφαλιστικό μέτρο. Γιαυτό ο βαθμός πιθανολόγησης του ασφαλιστέου δικαιώματος βαρύνει στην επιλογή του προσφορότερου ασφαλιστικού μέτρου. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 692 § 4, «τα ασφαλιστικά μέτρα δεν πρέπει να συνίστανται εις την ικανοποίησιν του δικαιώματος, του οποίου ζητείται η εξασφάλισις ή η διατήρησις», που σημαίνει ότι δεν πρέπει να δημιουργούνται αμετάκλητες καταστάσεις, οι οποίες δε θα μπορούν να ανατραπούν μετά τον τερματισμό της τακτικής διαγνωστικής δίκης.

Επιπρόσθετα, προς αποφυγή των καταχρήσεων, θα πρέπει να υπάρχει και η δυνατότητα του δικαστικού ελέγχου από ανώτερο δικαστήριο, στην περίπτωση που το κατώτερο δικαστήριο διέταξε ασφαλιστικά μέτρα, δίχως να τηρήσει τους δυο τούτους κανόνες, ή άλλους νομικούς κανόνες, οι οποίοι συνιστούν τις ελάχιστες εγγυήσεις αμερόληπτης παροχής της προσωρινής δικαστικής προστασίας. Την ανάγκη αυτή ικανοποιούσε ο κώδικας του 1968, ο οποίος (με το άρθρο 734), επέτρεπε την άσκηση αναίρεσης προς εξαφάνιση των αποφάσεων εκείνων των ασφαλιστικών μέτρων, οι οποίες περιείχαν νομικά σφάλματα. Όμως, με το ν.δ. 958/1971, καταργήθηκε η δυνατότητα αυτή του ελέγχου, και έτσι οι κίνδυνοι των καταχρήσεων είναι σήμερα οξύτατοι, ενώ ο δικαστής εκτίθεται στον ψίθυρο ότι δικάζει ως καντής.

[1] Βλ. Baur, σελ. 99 επ. Γιαννόπουλο, ΝοΒ 26, 657. Πασσιά, ΝοΒ 26, 649 . 20α. ΝοΒ 26, 668.

[2] Στη θέση που σημειώθηκε.

[3] Βλ. Leipold § 1  Ι σημ. 6 σελ. 3.

[4] Baur, σελ. 100.

[5] Γιαννόπουλος. ΝοΒ 26, 657.

[6] Πρβλ. Leipold § 1  Ι σελ. 3.

[7] Leipold, ο.π. σελ. 15.

[8] Πρβλ. Baur, σελ. 2.

8. Συνταγματικές εγγυήσεις

8.1. Ενδιαφέρον παρουσιάζει το ερώτημα αν οι συνταγματικές εγγυήσεις που έχουν καθιερωθεί για την απονομή της δικαιοσύνης ισχύουν και για τα ασφαλιστικά μέτρα. Το ερώτημα αυτό αφορά ειδικότερα το πρόβλημα αν η αξίωση παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας υπάγεται στη ρύθμιση των άρθρων 20 § 1 του Συντάγματος και 6 § 1 της ευρωπαϊκής σύμβασης της Ρώμης για τα δικαιώματα του ανθρώπου, καθώς και το πρόβλημα αν η αρχή του άρθρου 8 του Συντάγματος, για το αμετάθετο της εξουσίας του νόμιμου δικαστή, ισχύει και στο χώρο των ασφαλιστικών μέτρων.

Η άρχουσα γνώμη απαντάει καταφατικά[1].

Την άρχουσα αυτή γνώμη είχα αποκρούσει παλαιότερα[2], με τις ακόλουθες σκέψεις: πρώτο, ότι συνταγματικώς κατοχυρώνεται η δυνατότητα να διαγνωστούν οι υφιστάμενες έννομες σχέσεις, και όχι η δυνατότητα της δικαστικής τους διάπλασης. Αντίθετα, με τα ασφαλιστικά μέτρα, δεν επιδιώκεται η διάγνωση των αμφίβολων έννομων σχέσεων των διαδίκων, αλλά η προσωρινή διάπλασή τους, ώσπου να μπορέσει να γίνει η διάγνωση. Και, δεύτερο, ότι, αφού, σύμφωνα με το Σύνταγμα, ο κοινός νομοθέτης έχει την εξουσία να καταργήσει τα υφιστάμενα ενοχικά δικαιώματα, πολύ περισσότερο θα πρέπει να έχει την εξουσία να εμποδίσει την εξασφάλισή τους με την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας.

Ξανασταθμίζοντας τους δισταγμούς μου αυτούς, βρίσκω ότι δεν έχουν τόση βαρύτητα να δικαιολογήσουν τη μη εφαρμογή των άρθρων 8 και 20 § 1 του Συντάγματος (καθώς και του άρθρου 6 § 1 της σύμβασης της Ρώμης) στο χώρο των ασφαλιστικών μέτρων. Βέβαια οι διατάξεις αυτές κατοχυρώνουν την απονομή της δικαιοσύνης, δηλαδή την εκμέρους κάποιου τρίτου, αμερόληπτου κριτή, δεσμευτική διάγνωση των αμφίβολων έννομων σχέσεων. Όμως, αν η διάγνωση αυτή καθυστερεί υπερβολικά και τελικά μένει μόνο στα χαρτιά, τότε οι κρίσιμες συνταγματικές διατάξεις χάνουν την αξία τους. Για το λόγο αυτό, αν η αξίωση δικαστικής ακρόασης και προστασίας πρόκειται να βρει δικαστική ανταπόκριση μόνο στο απώτερο μέλλον, όταν πια θα είναι πολύ αργά, τότε, στο πλαίσιο τελολογικής ερμηνείας των κρίσιμων συνταγματικών διατάξεων, γίνεται φανερή η ανάγκη, η αξίωση (οριστικής) δικαστικής ακρόασης και προστασίας να συνοδευτεί παράλληλα και από την αξίωση προσωρινής δικαστικής ακρόασης και προστασίας. Εξάλλου, η δυνατότητα του κοινού νομοθέτη να καταργήσει τα υφιστάμενα ενοχικά δικαιώματα είναι αμφίβολη. Είναι αλήθεια ότι η άρχουσα στη νομολογία γνώμη ερμηνεύει τον όρο «ιδιοκτησία» στο άρθρο 17 του Συντάγματος ως «εμπράγματα δικαιώματα». Αντίθετα, στη φιλολογία τείνει να επικρατήσει η αντίληψη ότι, με το άρθρο 17 του Συντάγματος, προστατεύεται κάθε περιουσιακό αγαθό[3]. Όμως η επιλογή ανάμεσα στις δυο αυτές εκδοχές δεν μπορεί να μην επηρεαστεί και από τους ακόλουθους δυο εξωνομικούς παράγοντες: πρώτο, από τις πολιτικές πεποιθήσεις του ερμηνευτή. Ο φιλελεύθερος και ο συντηρητικός θα ευνοήσουν λύση που θα κατοχυρώνει την ατομική ιδιοκτησία, ενώ ο σοσιαλιστής θα προτιμήσει λύση που θα επιτρέπει τον περιορισμό της ατομικής ιδιοκτησίας για χάρη του γενικότερου συμφέροντος. Οι επιδιώξεις αυτές μπορούν να βρουν ερμηνευτικά στηρίγματα στο Σύνταγμα, και οι δυο εξίσου ευπρεπώς. Η πρώτη εκδοχή μπορεί να επικαλεστεί το άρθρο 5 § 1 που κατοχυρώνει την ελευθερία της συμμετοχής στην οικονομική ζωή της χώρας. Η δεύτερη, το άρθρο 106 του Συντάγματος που επιτρέπει τον κρατικό παρεμβατισμό στην οικονομική ζωή, με κορύφωμα την αρχή της § 2 ότι «η ιδιωτική οικονομική πρωτοβουλία δεν επιτρέπεται να αναπτύσσεται εις βάρος της ελευθερίας και της ανθρωπινής αξιοπρέπειας, ή επί βλάβη της εθνικής οικονομίας», αλλά πάντως με πλήρη αποζημίωση εκμέρους του κράτους που καθορίζεται δικαστικώς (§ 4). Δεύτερο, η νομοθετική δυνατότητα κατάργησης των υφιστάμενων ενοχικών δικαιωμάτων βρίσκεται κάτω από τη σκιά της υποψίας καταχρήσεων και χαριστικών επεμβάσεων (όχι και τόσο σπάνιων, όπως έχει δείξει η πείρα από το παρελθόν). Συμπερασματικά λοιπόν θα μπορούσε να λεχθεί ότι, στην έκταση που ο νομοθέτης εμποδίζεται από το Σύνταγμα να καταργήσει την αμφίβολη σχέση που συνδέει τους διαδίκους, οι τελευταίοι, έχουν αξίωση για δικαστική ακρόαση και προστασία, η οποία, αν η οριστική προστασία καθυστερεί, έχουν δικαίωμα να ζητήσουν προσωρινή προστασία που θα δοθεί σε σύντομο χρόνο. Στο σημείο αυτό αξίζει να προσέξουμε και τούτο: κι αν ακόμη επιτρέπεται η νομοθετική κατάργηση ενοχικών αξιώσεων, όμως η ρύθμιση αυτή πηγάζει από την αρχή του κρατικού παρεμβατισμού στην οικονομία, κάτι που είναι άσχετο με την αρχή, στην οποία στηρίζεται η αξίωση δικαστικής ακρόασης και προστασίας, θεμέλιο της αξίωσης αυτής είναι η λειτουργία του κράτους δικαίου. Όσο λοιπόν το κράτος δεν καταργεί κάποιο ενοχικό δικαίωμα, η φαλκίδευση του δημόσιου δικαιώματος δικαστικής ακρόασης και προστασίας, ως προς τις υφιστάμενες ενοχικές αξιώσεις, συνιστά απροκάλυπτη προσβολή των αρχών του κράτους δικαίου. Για όλους αυτούς τους λόγους η δεσμευτική δικαστική διάγνωση του κρίσιμου δικαιώματος, ως συνταγματικώς κατοχυρωμένη μορφή έννομης προστασίας, δεν μπορεί να σταθεί, αν δε συνοδεύεται από την αναγκαστική πραγμάτωση, καθώς και από την προσωρινή εξασφάλιση του εριζόμενου δικαιώματος[4]. Άρα ο κοινός νομοθέτης δεν έχει εξουσία να απαγορέψει ασφαλιστικά μέτρα για κάποιες έννομες σχέσεις ή να τα αφαιρέσει από τη δικαιοδοσία των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων.

8.2. Η διαπίστωση ότι τα άρθρα 8 και 20 § 1 του Συντάγματος, καθώς και 6 § 1 της ευρωπαϊκής σύμβασης της Ρώμης για τα δικαιώματα του ανθρώπου, αφορούν τόσο την οριστική όσο και την προσωρινή παροχή δικαστικής προστασίας, δεν έχει μόνο θεωρητικό ενδιαφέρον αλλά και αξιόλογη πρακτική σημασία, η οποία εκδηλώνεται στην περίπτωση που ειδικοί νόμοι καθιερώνουν εξωδικαστικές διαδικασίες ασφαλιστικών μέτρων για εξαιρετικές υποθέσεις, με αποκλεισμό της δικαστικής δικαιοδοσίας. Οι νόμοι αυτοί είναι αντισυνταγματικοί, στην έκταση που αφαιρούν υποθέσεις από τα τακτικά πολιτικά δικαστήρια και τις αναθέτουν σε άλλα όργανα, όπως είναι ο εισαγγελέας, ο οποίος δεν έχει τη λειτουργική ανεξαρτησία που κατοχυρώνει το άρθρο 87 § 2 του Συντάγματος στους δικαστές, από τους οποίους, και μόνο, μπορούν να συγκροτούνται τα δικαστήρια, σύμφωνα με την § 1 του άρθρου 87 Σ[5].

Για το λόγο αυτό είναι αντισυνταγματικό το άρθρο 22 α.ν. 1539/1938, στην έκταση που καθιερώνει αποκλειστική αρμοδιότητα του εισαγγελέα για τα προσωρινά μέτρα στα κτήματα που διεκδικεί το δημόσιο[6].

8.3. Μια άλλη πρακτική σημασία της συνταγματικής κατοχύρωσης των ασφαλιστικών μέτρων είναι τούτη: ότι είναι αυτοδίκαια άκυρη η συμβατική παραίτηση από το δικαίωμα να ζητήσει ο θιγόμενος προσωρινή δικαστική προστασία με ασφαλιστικά μέτρα[7]. Και τούτο, γιατί οι διάδικοι δεν έχουν την εξουσία να διαθέσουν το δημόσιο δικαίωμά τους για δικαστική ακρόαση και προστασία. Το άρθρο 20 § 1 Σ είναι κανόνας που ενδιαφέρει τη δημόσια τάξη.

8.4. Πολύ περισσότερο είναι αντισυνταγματικοί και, γιαυτό, ανεφάρμοστοι (Σ 93 § 4) οι ειδικοί εκείνοι νόμοι που απαγορεύουν την προσωρινή δικαστική προστασία, με ασφαλιστικά μέτρα, σε ορισμένες περιπτώσεις, όπως λχ το άρθρο 37 ν.δ. 1468/1950 που απαγορεύει τα ασφαλιστικά (προσωρινά) μέτρα, όταν πρόκειται για έργα της ΔΕΗ[8].

Εξαίρεση θα πρέπει να γίνει σ' εκείνες τις περιπτώσεις, όπου η προσωρινή δικαστική προστασία, με τη μορφή των ασφαλιστικών μέτρων, δημιουργεί αμετάκλητες καταστάσεις, έτσι που να ματαιώνει τη δυνατότητα επανάκρισης, στο πλαίσιο της οριστικής δικαστικής προστασίας. Γιαυτό είναι συνταγματικά θεμιτός ο νομοθετικός αποκλεισμός της «προσωρινής» απαγόρευσης απεργίας (22 § 3 ν. 1264/1982 για τον εκδημοκρατισμό του συνδικαλιστικού κινήματος)[9].

[1] Βλ. Κοντιάδη, ΕΕΝ 36, 394. Leipold § 1 σελ. 2, στο κείμενο και στη σημ. 4. Μάκρη, Δ 10, 713. Μητσόπουλο, ΠολΔ σελ. 79 τον ίδιο, στο συλλογικό έργο «Η επίδρασις του Συντάγματος του 1975 επί του ιδιωτικού και επί του δημοσίου δικαίου, 1976 σελ. 61. Μπρίνια, ΝοΒ 21, 1055. Γ. Οικονομόπουλο, Δ 9, 94. Κ. Παναγόπουλο, Δ 13, 161, Ράμμο. Εγχειρίδιον, III § 542 II σελ. 1776. Σκουρή, Η προσωρινή προστασία στις ακυρωτικές διαφορές, 1979 σελ. 160. Stein - Jonas - Grunsky, II 8 πριν από την § 916. Ψωμά, Δ 3, 629.

[2] Βλ. κάτω από το άρθρο 110 III 2 σελ. 561  - 562.

[3] Βλ. Γαζή, «το συλλογικό έργο «Η επίδρασις του Συντάγματος κλπ» σελ. 25 τον ίδιο, Γενικαί αρχαί του αστικού δικαίου, β 1973 σελ. 101 σημ. 51. Γεωργιάόη, Εμπράγματον δίκαιον, II 1 § 1 σελ. 12. Κασιμάτη. Τα συνταγματικά όρια της ιδιοκτησίας, σελ 45 σημ. 14. Λίποβατς, Συνταγματική προστασία της ιδιοκτησίας και αποζημίωσις δι' επεμβάσεις των αρχών εις αυτήν, ΝοΒ 1 962, 11 40, Σβώλο, ΑΙΔ 9, 25. Κ. Τριαντάφυλλόπουλο, Θεμ. 1935, 449.

[4] Μπέης, Εισαγωγή στη οικονομική σκέψη, 3η εκδ. 1981 § 2.1.6. σελ. 49 - 50.

[5] Βλ. Κουμάντο, Ο εισαγγελέας είναι δικαστής; Δ 8, 145. Μητσόπουλο, ΠολΔ σελ. 79. Μπέη, Η έννοια, λειτουργία και φύσις της δικαστικής αποφάσεως § 4 ΙΙ 1 σελ. 138· τον ίδιο. ΝοΒ 17, 997 επ. Φρέρη, Δ 8, 156· πρβλ. όμως και ΑνΕιδΔικαστ 2/1977 Δ 8, 148.

[6] Βλ. το ενημερωτικό σημείωμα κάτω από τις αντίθετες ΠΠρΧι 323/1975 ΕιΞηρομ 19/1977 Δ 8, 469, καθώς και Γκέλη, Δ 7, 826.

[7] Αντιθέτως Βερβεσός, Δ 2, 547. Σταυρόπουλο. 682 § 5 ξ'  σελ. 829.

[8] Αντίθετα, ότι τάχα εξακολουθεί να ισχύει η σχετική ειδική διάταξη και μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ, με την ελάχιστα πειστική σκέψη ότι η απαρίθμηση των διατηρούμενων ειδικών διατάξεων, στο άρθρο 52 ΕνΠολΔ, είναι ενδεικτική, ΜΠρΚω 258/1971 ΑρχΝ 22, 747 με σημ. ΠΙΘ.

[9] Βλ. Αναλυτικά Μπέη. Τα όρια της προσωρινής δικαστικής προστασίας § 10.2 σελ. 92 - 108.

9. Παραπομπή διαγνωστικής δίκης στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων

9.1. Σε ορισμένες περιπτώσεις ειδικοί νόμοι παραπέμπουν την εκδίκαση μιας αίτησης στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, όπως λχ την εκδίκαση της αίτησης για την ανατροπή της κατάσχεσης (1019 § 1 ). Στις περιπτώσεις αυτές, εφόσον το αντικείμενο της δίκης δεν είναι η προσωρινή δικαστική προστασία κάποιου δικαιώματος, δεν εφαρμόζονται όλες οι διατάξεις που συνθέτουν τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, αλλά μόνο εκείνες, των οποίων δικαιολογείται η ανάλογη εφαρμογή στην κρίσιμη περίπτωση. Τούτο έχει πρακτική σημασία κυρίως ως προς τις διατάξεις που προβλέπουν τη δυνατότητα ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της αρχικής απόφασης. Οι διατάξεις αυτές, βασικά, δεν μπορούν να εφαρμοστούν ανάλογα σε άλλες υποθέσεις, στις οποίες η παρεχόμενη δικαστική προστασία πρέπει να έχει οριστικότητα. Εξάλλου, στις περιπτώσεις αυτές θα πρέπει ειδικώς να εξετάζεται αν δικαιολογείται ή όχι η ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 699 που απαγορεύει την άσκηση ένδικων μέσων[1].

9.2. Δίχως αμφιβολία ο νομοθέτης έχει εξουσία να παραπέμψει στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων τη λήψη ενός ρυθμιστικού μέτρου, όπως λχ την ανατροπή της κατάσχεσης (1019) ή τη διόρθωση του προγράμματος πλειστηριασμού (961 § 1 ) και την αντικατάσταση του μεσεγγυούχου (956 § 5). Ακόμη είναι θεμιτή η παραπομπή στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων μιας ακυρωτικής αίτησης, όταν, για τη βασιμότητά-της, στο χώρο του ουσιαστικού δικαίου, αρκεί η πιθανολόγηση της εριζόμενης κατάστασης, όπως συμβαίνει με την ανακοπή προς ακύρωση του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής από δασική έκταση, για τη βασιμότητα της οποίας αρκεί να πιθανολογηθεί η νομή του ανακόπτοντα[2].

9.3. Όμως ο νομοθέτης δεν έχει εξουσία να παραπέμψει στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων την οριστική δικαστική προστασία, που γίνεται με τη δεσμευτική διάγνωση της εκάστοτε κρίσιμης έννομης σχέσης. Και τούτο, για τους ακόλουθους λόγους. Το άρθρο 6 § 1 της διεθνούς σύμβασης της Ρώμης για τα ανθρώπινα δικαιώματα (ν. 2329/1953 και 215/1974) ορίζει ότι «πάν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως». Είναι πρόδηλο ότι η οριστική εκδίκαση μιας διαφοράς, με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως δίκαιη, όπως αξιώνει η σύμβαση της Ρώμης. Καθένας καταλαβαίνει ότι δεν μπορεί να είναι δίκαιη η οριστική εκδίκαση που αρκείται σε απλή πιθανολόγηση και δε στηρίζεται σε πλήρεις αποδείξεις. Και δεν μπορεί να θεωρηθεί δίκαιη η οριστική εκδίκαση που γίνεται δίχως τη δυνατότητα διόρθωσης των λαθών, με ένα τουλάχιστον ένδικο μέσο[3]. Ακόμη θα πρέπει να ληφθεί υπόψη και τούτο: η σύμβαση της Ρώμης, όπως κάθε διεθνής σύμβαση που έχει επικυρωθεί με νόμο και έχει τεθεί σε ισχύ, ως κανόνας του εσωτερικού δικαίου, υπερισχύει «πάσης αντιθέτου διατάξεως νόμου» (Δ 28 § 1).

9.4. Ύστερα από όσα σημειώθηκαν γίνεται προβληματικό, αν επιτρέπεται να εκδικάζεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων η ανακοπή προς ακύρωση του πρωτοκόλλου, με το οποίο είχε καθοριστεί η αποζημίωση εξαιτίας παράνομης χρήσης δημόσιου κτήματος. Η νομολογία δέχεται την εκδίκαση της ανακοπής αυτής, με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων[4], ίσως στο πλαίσιο ανάλογης εφαρμογής των όσων ισχύουν για την εκδίκαση της ανακοπής προς ακύρωση του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής. Η ανάλογη αυτή εφαρμογή θα μπορούσε να είναι πειστική, αν γίνει δεκτό ότι και η ανακοπή προς ακύρωση του πρωτοκόλλου καθορισμού της αποζημίωσης στηρίζεται σε ένα λόγο, για το οποίο θεμιτά μπορεί να αρκεί η πιθανολόγηση των πραγματικών ισχυρισμών που συνιστούν το λόγο τούτο. Όμως κάτι τέτοιο δύσκολα μπορεί να γίνει δεκτό. Και τούτο, επειδή η ευκαιριακή («παρεμπίπτουσα») κρίση του δικαστηρίου ως προς το προδικαστικό ζήτημα, δηλαδή ότι ο ανακόπτων δεν έχει υποχρέωση να πληρώσει αποζημίωση, επειδή είχε τη χρήση του κρίσιμου κτήματος στο πλαίσιο συγκεκριμένης έννομης σχέσης, θα εξοπλιστεί με δεδικασμένο (331).'Έτσι έχουμε δεσμευτική διάγνωση, με βάση μια διαδικασία που δεν έχει τις απαιτούμενες εγγυήσεις για να χαρακτηριστεί ως δίκαιη, σύμφωνα με το άρθρο 6 της διεθνούς σύμβασης της Ρώμης.

9.5. Το άρθρο 3 § 2 ΕνΚΠολΔ, όπως ήταν αρχικά διατυπωμένο, όριζε ότι, σε όσες περιπτώσεις ειδικοί νόμοι παρέπεμπαν, με την παλιά δικονομία, στην αρμοδιότητα του προέδρου πρωτοδικών και στην επαναφορά διαδικασία, στο μέλλον θα υπάγονται στην αρμοδιότητα του μονομελούς πρωτοδικείου που θα δίκαζε «κατά την διαδικασίαν ενώπιον των πρωτοβαθμίων δικαστηρίων», εννοώντας ότι, ανάλογα με τη φύση της παρεχόμενης δικαστικής προστασίας θα έπρεπε να τηρηθεί άλλοτε η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, άλλοτε της εκούσιας δικαιοδοσίας και άλλοτε η τακτική. Με το ν.δ. 958/1971 τροποποιήθηκε το άρθρο 3 § 2 ΕνΠολΔ και ορίστηκε αδιάκριτα ότι, στο μέλλον, θα τηρείται η διαδικασία «των άρθρων 686 επ. του ΚΠολΔ». Η αδιάκριτη αυτή ρύθμιση είναι ήδη αντίθετη με το άρθρο 6 της σύμβασης της Ρώμης και, γιαυτό, ανεφάρμοστη (Σ 28 § 1 ), σ' εκείνες τις περιπτώσεις, όπου η παρεχόμενη δικαστική προστασία, είτε για τη διάγνωση μιας έννομης σχέσης, είτε για τη λήψη ενός ρυθμιστικού μέτρου της εκούσιας δικαιοδοσίας, έχει οριστικό χαρακτήρα.

Τούτο ισχύει ενδεικτικά: για τη διαγραφή, σύμφωνα με το άρθρο 57 ν. 184/1914, από το εμπορικό πρωτόκολλο επιμελητηρίου μιας λαθεμένης εγγραφής, όπου πρέπει να τηρηθεί η διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας[5].

9.6. Με  αφετηρία  τις  διαπιστώσεις που  προηγήθηκαν γίνεται  φανερό ότι δεν είναι θεμιτό να εκδικαστούν με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων:

9.6.1. η   ανακοπή,   σύμφωνα   με   το   άρθρο   157   §   2   ΚωΔηΝΔ  (ν.δ. 187/1973), προς ακύρωση του προστίμου για παράβαση λιμενικών διατάξεων[6].

9.6.2. η αγωγή για την ακύρωση της απόφασης που πήρε η γενική συνέλευση συνεταιρισμού[7].

[1] Πρβλ. Ράμμο, Εγχειρίδιο, III § 529 IV   σελ. 1759

[2] ΜΠρ Αθ 5838/1976 ΕΕΝ 44, 454. ΜΠρΘεσ 28. ΜΠρΘεσπρ.  151/1974 ΕλΔ 1974, 537. ΜΠρΛεβ 15/197:

[3] Γ.Α. Μαγκάκης - Κ. Μπέης. Δ. 11, 331  επ. Μπέης, Τα όρια της προσωρινής δικαστικής προστασίας § 2.3. σελ. 40—42).

[4] ΜΠρΗλ 274/1974 ΑρχΝ 25,563. ΕιρΠειρ 129/1973 ΑρχΝ 25,342. ΕιρΠυργ 101/1974 ΕλΔ 1974, 418).

[5] Αντίθετα ΜΠρΠατρ 748/1974 ΝοΒ 22,844.

[6] Βλ. 21.5 κάτω από το άρθρο 583 σελ. 2443, και ακόμη Μπέη, Δ 6, 284. Φραγκίστα, Δ 6, 547. ΕιρΚορ 300/1976 ΑρχΝ 28, 153· αντίθετα, ότι τάχα πρέπει vα τηρηθεί η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, Τζίφρας, ΑρχΝ 25, 101. ΕφΑθ 6738/1974 ΑρχΝ 25,826 με σύμφωνη σημ. ΠΙΘ.ΕιρΠειρ 425/1974 Δ 6, 281 με αντίθετες παρατ. Κ. Μπέη.

[7] Αντίθετα ΕιρΜεσ 22/1977 ΕΕΝ 44,210 με παρατ. Α.Δ.Μ.

[2] Σταυρόπουλος. 682 § 12 ιβ'  σελ. 831.

ΠΗΓΗ:ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΚΩΣΤΑ ΜΠΕΗ