ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ - ΕΓΓΡΑΦΗ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ -ΘΕΩΡΙΑ - ΣΧΕΤΙΚΑ - Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης ρυθμίζεται από τα άρθρα 706, 724, 546, 565, 997 § 3 στο τέλος, 999 § 1, 1005 § 3, 1007 § 1 στο τέλος ΠολΔ και τα άρθρα 29 § 2, 41 και 56 ΕνΠολΔ. Οι διατάξεις τούτες συμπληρώνονται από τις γενικές διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων (682 - 703), καθώς και από τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου που ρυθμίζουν την προσημείωση ως υποθήκη, εξαρτημένη από αναβλητική αίρεση (ΑΚ 1274, 1276 έως 1280, 1323, 1330, 1906, καθώς και ΕμπΝ 537)

Εγγραφή προσημείωσης υποθήκης

Διάγραμμα..

1. Έννοια της προσημείωσης

2. Αντιδιαστολή από την υποθήκη

3. Δογματική ανάλυση

4. Το θετικό δίκαιο

4.1. Οι ισχύουσες διατάξεις

4.2. Νομιμοποιούμενοι διάδικοι

4.3. Αρμόδιο δικαστήριο

4.4. Υποβολή και εκδίκαση της αίτησης

4.5. Διατακτικό της απόφασης

4.6. Εγγραφή της προσημείωσης

4. 7. Συνέπειες της εγγραφής

4.8. Ακυρότητα και ακυρωσία της εγγραφής

4.9. Τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη

4.10. Απόσβεση της προσημείωσης

4.11. Εξάλειψη

5. Βιβλιογραφία

6. Υποσημειώσεις

1. Έννοια της προσημείωσης

Η προσημείωση υποθήκης έχει τρία διαφορετικά εννοιολογικά περιεχόμενα, ανάλογα με το πλαίσιο, μέσα στο οποίο εξετάζεται, δηλαδή το δικονομικό δίκαιο ή το ουσιαστικό δίκαιο των υποθηκών ή το τυπικό δίκαιο των υποθηκών[1].

Στο πλαίσιο του δικονομικού δικαίου η προσημείωση είναι το ασφαλιστικό μέτρο που συνίσταται στη δέσμευση ακινήτου του οφειλέτη, δηλαδή στη φαλκίδευση των απόλυτων εξουσιών που συνθέτουν την κυριότητα του οφειλέτη στο κρίσιμο ακίνητο. Φαλκίδευση που γίνεται σ' εκείνη την έκταση, στην οποία το ουσιαστικό δίκαιο των υποθηκών αντιλαμβάνεται και ρυθμίζει την προσημείωση.

Στο πλαίσιο του ουσιαστικού δικαίου των υποθηκών, η προσημείωση είναι το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης που εξαρτάται από δύο[2] αναβλητικές αιρέσεις: πρώτο, από την τελεσίδικη επιδίκαση της ασφαλιζόμενης απαίτησης του δανειστή και, δεύτερο, από την τροπή της σε τακτική υποθήκη (ΑΚ 1277). Όσο οι αιρέσεις τούτες μένουν εκκρεμείς, η προσημείωση είναι λοιπόν, στο χώρο του ουσιαστικού δικαίου, απλά και μόνο δικαίωμα προσδοκίας[3].

Τέλος, στο πλαίσιο του τυπικού δικαίου των υποθηκών, προσημείωση είναι η πράξη του υποθηκοφύλακα, με την οποία γίνεται η αντίστοιχη προεγγραφή στα βιβλία υποθηκών.

Πιο αναλυτικά, στο πλαίσιο του δικονομικού δικαίου η προσημείωση υποθήκης είναι εκείνο το ασφαλιστικό μέτρο, το οποίο συνίσταται στη δέσμευση ακινήτου του οφειλέτη για την εξασφάλιση χρηματικής απαίτησης (ΑΚ 1257 και 1269). Η δέσμευση τούτη εκδηλώνεται προς τις ακόλουθες δυο κατευθύνσεις: πρώτο, ότι οποιαδήποτε διάθεση του ακινήτου, μετά την εγγραφή της προσημείωσης, γίνεται με τη δική της επιβάρυνση. Σε περίπτωση πώλησης, ο αγοραστής αποκτά την κυριότητα του ακινήτου με το βάρος της προσημείωσης. Σε περίπτωση μεταγενέστερης υποθήκης, αυτή εγγράφεται στην επόμενη τάξη. Και, δεύτερο, ότι ο δανειστής που ασφαλίζεται με την προσημείωση αποκτά, ήδη από την εγγραφή, δικαίωμα προτίμησης στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος που θα συνταχθεί κάποτε, μετά την ενδεχόμενη κατάσχεση και τον πλειστηριασμό του προσημειωμένου ακινήτου (ΑΚ 1007 § 1 σε συνδ. με 976 αρ. 2, 977 § 1 και 978). Όμως η ενεργοποίηση του δικαιώματος τούτου προτίμησης στη διανομή του πλειστηριάσματος εξαρτάται, όπως σημειώθηκε, από δυο αναβλητικές αιρέσεις, δηλαδή, πρώτο, ότι το δικαστήριο θα διαγνώσει με τελεσίδικη απόφαση πως ισχύει η χρηματική απαίτηση, την οποία ασφαλίζει η προσημείωση και, δεύτερο, ότι ο δανειστής, μέσα σε ενενήντα ημέρες από την τελεσιδικία της απόφασης τούτης, θα προκαλέσει την τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη (ΑΚ 1323 § 2). Αντί για επιδίκαση της ασφαλιζόμενης απαίτησης με τελεσίδικη απόφαση, αρκεί να περάσει άπρακτη η προθεσμία για να ασκηθεί ανακοπή προς ακύρωση της διαταγής πληρωμής που έχει εκδοθεί σχετικά με την ασφαλιζόμενη χρηματική απαίτηση. Εξάλλου, με την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης τούτης εξομοιώνεται η τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής που ενδεχόμενα ασκήθηκε εμπρόθεσμα για την ακύρωση της διαταγής πληρωμής (ΕνΠολΔ 29).

[1] Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφαλείας § 97 σημ. 4 σελ. 126. Πρβλ. και Λιβάνη [- Γεωργιάδη - Σταθόπουλο], ΑΚ 1274 αρ. 6.

[2] Σπυριδάκης, ο.π. 3 σελ. 125. Δωρής, Εμπράγματη ασφάλεια 1 σελ. 15. Λιβάνης [-Γεωργιάδης - Σταθόπουλος], ΛΚ 1274 αρ. 4. Οι συγγραφείς αναφέρουν συνήθως τη μία μόνο, και μάλιστα την πρώτη, από τις αιρέσεις, δηλαδή τον εξοπλισμό της ασφαλιζόμενης απαίτησης με τελεσίδικη απόφαση (βλ. Βαβούσκο, ο.π, σελ. 759. Μπαλή, ΕμπρΔ 4η εκδ. 1961 § 292 σελ. 605). Ο Απ. Γεωργιάδης χαρακτηρίζει την προσημείωση ως εγγραφή υποθήκης υπό την αναβλητική αίρεση της τελεσίδικης επιδίκασης της απαίτησης στο δανειστή και της σχετικής σημείωσης στο βιβλίο υποθηκών (Εγχειρίδιο ΕμπρΔ, 1968 § 81 Ι σελ. 61).

[3] Γεωργιάδης, ο.π. σελ. 61. Λιβάνης, ο.π. 1274, 5. ΑΠ 106/1968 ΝοΒ 16,600. ΕφΑθ 126/1973 ΕΕΝ 41,690. ΕφΠατρ 46/1974 ΝοΒ 22,1317.

2. Αντιδιαστολή από την υποθήκη

2.1. Πριν από τον πλειστηριασμό του ακινήτου η προσημείωση το δεσμεύει ακριβώς όπως θα το δέσμευε και στην περίπτωση που θα ήταν τακτική υποθήκη. Η δέσμευση συνίσταται, όπως σημειώθηκε, στο ότι οποιαδήποτε διάθεση του ακινήτου, μετά την εγγραφή της προσημείωσης, όμοια όπως και μετά την εγγραφή της τακτικής υποθήκης, γίνεται αυτοδίκαια αποκοινού με τα βάρη τούτα.

2.2. Η αντιδιαστολή της προσημείωσης από την τακτική υποθήκη γίνεται φανερή μετά τον πλειστηριασμό του ακινήτου, στο στάδιο της διανομής του πλειστηριάσματος. Σ' αυτήν την περίπτωση ο υπάλληλος του πλειστηριασμού κατατάσσει αμέσως και προνομιακά την απαίτηση που ασφαλίζεται με τακτική υποθήκη, έτσι ώστε, αν δεν προσβληθεί η κατάταξη εμπρόθεσμα, να επακολουθήσει αμέσως η προνομιακή ικανοποίηση της απαίτησης από το πλειστηριασμό (1007 § 1 σε συνδ. με 976 αρ. 2, 977 § 1 και 980). Αντίθετα, αν η απαίτηση ασφαλίζεται μόνο με προσημείωση υποθήκης, ο υπάλληλος του πλειστηριασμού την κατατάσσει στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος προνομιακά, αλλά τυχαία (978 § 1). Αυτό σημαίνει ότι η απαίτηση κατατάσσεται στον πίνακα διανομής στην τάξη που θα κατατασσόταν αν ήταν εξοπλισμένη με υποθήκη, όμως εμποδίζεται να γίνει προνομιακή ικανοποίηση της απαίτησης, προτού εξοπλιστεί με τελεσίδικη απόφαση ή απρόσβλητη διαταγή πληρωμής, όπως επίσης προτού ο υποθηκοφύλακας τρέψει την προσημείωση σε τακτική υποθήκη.

2.3. Αν η προσημείωση δεν έχει εγγραφεί σε ακίνητο του οφειλέτη, αλλά τρίτου, τότε το υποθηκικό δικαίωμα του δανειστή, δηλαδή η αξίωσή του εναντίον του τρίτου κυρίου, να πληρώσει αυτός την ασφαλιζόμενη απαίτηση, δεν ενεργοποιείται, και πάλι προτού πληρωθούν οι δυο αναβλητικές αιρέσεις που σημειώθηκαν.

3. Δογματική ανάλυση

3.1. Στο πλαίσιο του ουσιαστικού δικαίου, n προσημείωση είναι εμπράγματο δικαίωμα. Είναι το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης, του οποίου η ενέργεια, σε περίπτωση πλειστηριασμού, όπως επίσης σε περίπτωση που στρέφεται εναντίον του ενδεχόμενου τρίτου κυρίου, εξαρτάται από την πλήρωση των δύο αναβλητικών αιρέσεων που έχουν ήδη σημειωθεί.

3.2. Στο πλαίσιο του δικονομικού δικαίου, η προσημείωση υποθήκης έχει άλλη νομική φύση.

3.2.1. Καταρχήν η προσημείωση, στο πλαίσιο του δικονομικού δικαίου, είναι ασφαλιστικό μέτρο. Αυτό σημαίνει ότι είναι μορφή δικαστικής προστασίας της πιθανολογούμενης χρηματικής απαίτησης του δανειστή, σε περίπτωση που κινδυνεύει η μελλοντική ικανοποίησή της. Με την έννοια τούτη η προσημείωση έχει την ίδια νομική φύση και λειτουργεί όμοια όπως και οποιοδήποτε άλλο ασφαλιστικό μέτρο. Εξάλλου η απόφαση, με την οποία το δικαστήριο διατάσσει την εγγραφή της προσημείωσης, έχει το χαρακτήρα διαδικαστικής πράξης. Γιαυτό δε ρυθμίζεται από τους κανόνες του ουσιαστικού, αλλά του δικονομικού δικαίου. Ακριβώς επειδή η προσημείωση υποθήκης είναι μορφή προσωρινής δικαστικής προστασίας, αποκλείεται να συσταθεί με συμφωνία οφειλέτη και δανειστή. Ενώ δηλαδή για τη σύσταση κάποιου δικαιώματος απαιτείται καταρχήν σύμβαση των ενδιαφερόμενων μερών (ΑΚ361), η σύσταση της προσημείωσης, ως μορφής προσωρινής δικαστικής προστασίας, βρίσκεται έξω από τον κύκλο της αυτονομίας των ενδιαφερομένων.

3.2.2. Παρόλα όσα σημειώθηκαν, ο κανόνας, πως η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης γίνεται μόνο ύστερα από δικαστική απόφαση (ΑΚ 1274), δεν ισχύει απόλυτα. Υποχωρεί προς τις ακόλουθες δυο κατευθύνσεις.

3.2.2.1. Πρώτα - πρώτα, ο δανειστής έχει τη δυνατότητα να εγγράψει προσημείωση υποθήκης αυτοδύναμα, δίχως δικαστική απόφαση που να παρέχει τη σχετική άδεια, αν η χρηματική αξίωση που έχει εναντίον του οφειλέτη είναι εξοπλισμένη με διαταγή πληρωμής (724 § 1).

3.2.2.2. Δεύτερη, αν και όχι φανερή με την πρώτη ματιά, εξαίρεση από τον κανόνα του άρθρου 1274 ΑΚ είναι η ακόλουθη. Η δικαστική απόφαση, ως μέσο, με το οποίο παρέχεται η ζητούμενη (οριστική ή προσωρινή) δικαστική προστασία, προϋποθέτει ότι εκείνος που τη ζητεί, όταν θέτει σε κίνηση τη σχετική διαδικασία, βρίσκεται σε θέση αντιδικίας με τον καθού η αίτηση. Με εξαίρεση τα δικαστικά διαπλαστικά δικαιώματα, όπως λχ το δικαίωμα διαζυγίου, σε κάθε άλλη περίπτωση ο ενάγων δεν έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει δικαστική προστασία, αν ο εναγόμενος, ήδη πριν από την άσκηση της αγωγής, αναγνωρίζει το δικαίωμα του ενάγοντα. Σε μια τέτοια περίπτωση η αγωγή απορρίπτεται και ο ενάγων καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα (177).

Από αυτόν τον κανόνα εισάγεται εξαίρεση στα ασφαλιστικά μέτρα, γενικά, και ιδιαίτερα στην προσημείωση υποθήκης: οι διάδικοι μπορούν να εμφανιστούν αυθόρμητα στο δικαστήριο, δίχως τήρηση οποιασδήποτε προδικασίας, και να του ζητήσουν να αποφασίσει αμέσως για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων (687 § 2). Έτσι ο δανειστής ζητεί και, αντίστοιχα, ο οφειλέτης δηλώνει ότι δέχεται να γίνει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο του οφειλέτη.

Στο σημείο τούτο αξίζει να θυμηθούμε ότι τίτλος για να συσταθεί το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης δεν είναι μόνο η δικαστική απόφαση, αλλά και ο νόμος, όπως επίσης η ιδιωτική βούληση (ΑΚ 1261, 1265 και 1266). Με αφετηρία αυτήν την υπόμνηση είναι εύλογο το ερώτημα, αφού ο δανειστής και ο οφειλέτης έχουν εξουσία να δημιουργήσουν συμβατικό τίτλο για εγγραφή υποθήκης, γιατί να μην μπορούν να δημιουργήσουν κάτι λιγότερο, δηλαδή συμβατικό τίτλο για εγγραφή μόνο προσημείωσης υποθήκης. Στην πράξη το μπορούν. Και το πετυχαίνουν με την αυθόρμητη προσέλευσή τους στο δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 687 § 2. Και προτιμούν τη συγκαλυμένη τούτη συμβατική προσημείωση, αντί για τη σύμβαση προς κατάρτιση τακτικής υποθήκης, εξαιτίας των πολύ μεγάλων εξόδων, με τα οποία επιβαρύνεται η τελευταία.

Γίνεται έτσι φανερό ότι, σε περίπτωση που ο δανειστής και ο οφειλέτης προσέρχονται αυθόρμητα στο δικαστήριο και, με τη συναίνεσή τους, προκαλούν την έκδοση απόφασης για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, η απόφαση τούτη δεν μπορεί να ενταχθεί λειτουργικά στο χώρο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, ως μορφή προσωρινής δικαστικής προστασίας. Απλά και μόνο η σύμβαση των ενδιαφερομένων καταρτίζεται με το κύρος της δικαστικής αρχής. Έχει λοιπόν χαρακτήρα ρυθμιστικού μέτρου της εκούσιας δικαιοδοσίας. Γιαυτό θα έπρεπε η σχετική αίτηση να δικαζόταν με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας[1]. Η νομοθετική υπαγωγή της γνήσιας τούτης υπόθεσης εκούσιας δικαιοδοσίας στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, στο πλαίσιο της γενικότερης απλοποιητικής και ισοπεδωτικής αντίληψης, δεν αρκεί για να μεταβάλει τη νομική φύση της.

3.3. Ύστερα από όσα σημειώθηκαν για την έννοια και τη νομική φύση της προσημείωσης γίνεται φανερό ότι είναι λαθεμένη η αντίληψη[2], σύμφωνα με την οποία η προσημείωση είναι θεσμός του αστικού δικαίου, με τον οποίο τάχα εξαιρετικά ασχολούνται και κάποιες διατάξεις του δικονομικού δικαίου. Για το δικαστή που διατάσσει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, η διαταγή του έχει πρωταρχικά χαρακτήρα ασφαλιστικού μέτρου, είναι δηλαδή καταρχήν θεσμός του δικονομικού δικαίου. Και ακριβώς στο δικονομικό δίκαιο θα αναζητήσει ο δικαστής τις κύριες προϋποθέσεις, με τις οποίες θα διατάξει αυτό το ασφαλιστικό μέτρο. Ο χαρακτήρας της προσημείωσης ως υποθήκης που εξαρτάται από αίρεση έρχεται στο προσκήνιο από την εγγραφή της και μετά (πρβλ. ΑΚ 1276 και 1277 στο τέλος). Αλλά και τότε δεν αποβάλλει τον παράλληλο χαρακτήρα της ως ασφαλιστικού μέτρου. Γιαυτό, στο δικονομικό δίκαιο θα αναζητηθούν οι προϋποθέσεις, με τις οποίες το δικαστήριο θα ανακαλέσει το ασφαλιστικό τούτο μέτρο.

[1] Μπέης, ΝοΒ 17,627.

[2] Βλ. Σταυρόπουλο, 706 §  1 β' σελ. 850.

4. Το θετικό δίκαιο

4.1. Οι ισχύουσες διατάξεις

Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης ρυθμίζεται από τα άρθρα 706, 724, 546, 565, 997 § 3 στο τέλος, 999 § 1, 1005 § 3, 1007 § 1 στο τέλος ΠολΔ και τα άρθρα 29 § 2, 41 και 56 ΕνΠολΔ. Οι διατάξεις τούτες συμπληρώνονται από τις γενικές διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων (682 - 703), καθώς και από τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου που ρυθμίζουν την προσημείωση ως υποθήκη, εξαρτημένη από αναβλητική αίρεση (ΑΚ 1274, 1276 έως 1280, 1323, 1330, 1906, καθώς και ΕμπΝ 537).

4.2. Νομιμοποιούμενοι διάδικοι

4.2.1. Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης νομιμοποιείται να ζητήσει καταρχήν ο δανειστής που ισχυρίζεται πως είναι ο δικαιούχος της ασφαλιστέας χρηματικής απαίτησης, καθώς και εκείνος που, με ειδική διάταξη του νόμου, νομιμοποιείται ως μη δικαιούχος διάδικος, όπως λχ ο σύνδικος της πτώχευσης, αναφορικά με τις αξιώσεις του εμπόρου που κηρύχθηκε σε πτώχευση. Ως μη δικαιούχοι διάδικοι νομιμοποιούνται και οι δανειστές του δικαιούχου της ασφαλιστέας αξίωσης, να ασκήσουν πλαγιαστικά τα δικαιώματά του (πρβλ. 72) και να ζητήσουν, για δικότου λογαριασμό, τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, όπως ειδικότερα την άδεια να εγγράψουν στο όνομα του δικαιούχου της ασφαλιζόμενης απαίτησης (οφειλέτη τους) προσημείωση υποθήκης σε ακίνητο του οφειλέτη του οφειλέτη τους, για να εξασφαλιστεί η αξίωση που έχει ο δικός τους οφειλέτης εναντίον του αντιδίκου[1]. Σ' αυτήν την περίπτωση οι δανειστές του δικαιούχου έχουν το βάρος να πιθανολογήσουν τα παραγωγικά γεγονότα τόσο της ασφαλιστέας χρηματικής απαίτησης, όσο και της δικής τους, εκείνης δηλαδή που τους νομιμοποιεί να υποβάλουν την πλαγιαστική αίτηση ασφαλιστικών μέτρων[2]. Η επίκληση της απαίτησης του αιτούντα που ενεργεί πλαγιαστικά γίνεται αποκλειστικά για να στηριχτεί η νομιμοποίησή του, και όχι ως αντικείμενο ασφαλιστικών μέτρων. Για το λόγο τούτο ο δανειστής του δανειστή μπορεί να ζητήσει ασφαλιστικά μέτρα, ακόμη και αν δεν πιθανολογείται κίνδυνος βλάβης από την αναβολή ως προς τη δική του απαίτηση. Εξάλλου, στην περίπτωση της πλαγιαστικής αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, είναι αυτονόητο ότι ο δικαιούχος, του οποίου τα ουσιαστικά δικαιώματα ασκούν πλαγιαστικά οι δανειστές, έχει δικονομικό δικαίωμα να παρέμβει. Στο πλαίσιο της θεμελιακής αρχής για καλόπιστη διεξαγωγή της δίκης, ο δανειστής που υποβάλλει πλαγιαστική αίτηση ασφαλιστικών μέτρων έχει το δικονομικό βάρος να προσεπικαλέσει στη σχετική δίκη τον οφειλέτη του, του οποίου ασκεί πλαγιαστικά τα δικαιώματα. Διαφορετικά η απόφαση που θα εκδοθεί, εφόσον θα βλάφτει τα δικαιώματά του μη προσεπικληθέντα αληθινού δικαιούχου, θα υπόκειται σε ανάκληση, ύστερα από αίτηση εκείνου κατά το άρθρο 696 § 1.

4.2.2. Αν ο δανειστής έχει ήδη τίτλο για να εγγράψει είτε τακτική υποθήκη είτε προσημείωση, προκειμένου να εξασφαλίσει την ίδια χρηματική απαίτηση, δεν έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την έκδοση δικαστικής απόφασης που θα διατάξει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης[3]. Έτσι λχ, αν η ασφαλιστέα αξίωση είναι ήδη εξοπλισμένη με διαταγή πληρωμής, ο δανειστής έχει τη δυνατότητα να Ζητήσει από τον υποθηκοφύλακα, με βάση τη διαταγή πληρωμής, να εγγράψει προσημείωση υποθήκης (724). Αντίστοιχα δεν έχει έννομο συμφέρον να υποβάλει αίτηση στο δικαστήριο για να διατάξει αυτό την προσημείωση. Εξάλλου, αν ο υποθηκοφύλακας αρνείται ή διστάζει να εγγράψει την προσημείωση, με μόνη τη διαταγή πληρωμής, τότε ο δανειστής πρέπει να υποβάλει άλλη αίτηση προς το μονομελές πρωτοδικείο, με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, προκειμένου το δικαστήριο να διατάξει τον υποθηκοφύλακα να κάνει την εγγραφή της προσημείωσης, με βάση τη διαταγή πληρωμής (791).

Για τον ίδιο λόγο ο δανειστής δεν έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την έκδοση απόφασης που να διατάξει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, αν έχει ήδη συμβατικό τίτλο για την εγγραφή τακτικής υποθήκης. Έτσι λχ, σε περίπτωση πώλησης διαμερίσματος με πίστωση μέρους από το τίμημα, αν συμφωνήθηκε ότι ο πωλητής έχει δικαίωμα να εγγράψει υποθήκη στο διαμέρισμα, προκειμένου να εξασφαλίσει το υπόλοιπο του τιμήματος, δεν έχει έννομο συμφέρον, στη συνέχεια, να ζητήσει από το δικαστήριο άδεια για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης.

Από την άλλη μεριά, ο δανειστής διατηρεί το έννομο συμφέρον να ζητήσει άδεια για εγγραφή προσημείωσης, ακόμη και αν παραλείπει να προκαλέσει τη δημιουργία τίτλου για την εγγραφή είτε τακτικής υποθήκης είτε προσημείωσης, οσοδήποτε εύκολη και αν θα ήταν η απόκτηση τέτοιου τίτλου. Έτσι, για παράδειγμα, αν η ασφαλιστέα χρηματική απαίτηση βεβαιώνεται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, μπορεί εύκολα να ζητήσει την έκδοση διαταγής πληρωμής (623), που θα είναι τίτλος για την αυτοδύναμη εγγραφή προσημείωσης υποθήκης (724). Μολοντούτο, αφού δεν έχει εκδοθεί ακόμη διαταγή πληρωμής, ο δανειστής έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει από το αρμόδιο δικαστήριο να διατάξει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης.

Ο δανειστής έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει τη δικαστική άδεια για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, ακόμη και αν η ασφαλιστέα χρηματική απαίτηση είναι εξοπλισμένη με εκτελεστό τίτλο. Και τούτο, γιατί ο εκτελεστός τίτλος δεν εξασφαλίσει το δανειστή οπωσδήποτε με προνομιακή προτίμηση στη διανομή του πλειστηριάσματος. Από αυτήν όμως τη θέση θα πρέπει να δεχτούμε εξαίρεση στην περίπτωση που ο εκτελεστός τίτλος είναι παράλληλα και τίτλος για την εγγραφή είτε τακτικής υποθήκης, όπως λχ η τελεσίδικη απόφαση που επιδικάζει την απαίτηση (ΑΚ 1263), είτε προσημείωσης, όπως λχ η διαταγή πληρωμής (724).

4.2.3. Η αίτηση για την άδεια εγγραφής προσημείωσης υποθήκης στρέφεται εναντίον εκείνου ο οποίος, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του αιτούντα, είναι ο οφειλέτης της ασφαλιστέας απαίτησης. Εξάλλου, νομιμοποιείται παθητικά τρίτο πρόσωπο, ως μη υπόχρεος διάδικος, σε περίπτωση που υπάρχει ειδική νομοθετική πρόβλεψη. Ο οφειλέτης, εναντίον του οποίου στρέφεται η αίτηση, έχει συνήθως την κυριότητα του ακινήτου, στο οποίο ζητείται να εγγραφεί η προσημείωση. Σύμφωνα με την κυρίαρχη ερμηνευτική θέση, η αίτηση δεν είναι απαράδεκτη, αν ενδεχόμενα το κινητό ανήκει στην κυριότητα τρίτου. Όμως θα απορριφθεί ως αβάσιμη, σε περίπτωση που ο τρίτος δεν προσέλθει αυθόρμητα στο δικαστήριο και δε συναινέσει στην επιβάρυνση του ακινήτου του, κάτι που μπορεί να συμβεί συνήθως στο πλαίσιο της αυθόρμητης προσέλευσης των διαδίκων, σύμφωνα με το άρθρο 687 § 2[4].

4.2.4. Κύρια παρέμβαση τρίτου είναι παραδεκτή, σε περίπτωση που ο παρεμβαίνων αντιποιείται την ασφαλιστέα αξίωση ή την κυριότητα στο ακίνητο, για το οποίο ζητείται η άδεια εγγραφής προσημείωσης υποθήκης.

4.2.5. Πρόσθετη παρέμβαση νομιμοποιείται να ασκήσει ο τρίτος που έχει έννομο συμφέρον από την έκβαση της δίκης, όπως λχ ο δανειστής του αιτούντα ή ο τρίτος που πρόκειται να συναινέσει να εγγραφεί προσημείωση υποθήκης σε δικό του ακίνητο.

Η παρέμβαση μπορεί να είναι αυθόρμητη ή να επακολουθεί ύστερα από ανακοίνωση της δίκης ή από προσεπίκληση του τρίτου.

4.3. Αρμόδιο δικαστήριο

Το αρμόδιο δικαστήριο για να διατάξει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης προσδιορίζεται από τους γενικούς κανόνες που ρυθμίζoυv την υλική και τοπική αρμοδιότητα για ασφαλιστικά μέτρα.

4.3.1. Υλική αρμοδιότητα έχει καταρχήν το μονομελές πρωτοδικείο (683 § 1), με δυο εξαιρέσεις: πρώτο, αν η διάγνωση της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης ανήκει στην υλική αρμοδιότητα του ειρηνοδικείου, οπότε αυτό έχει αρμοδιότητα να διατάξει και την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης για την εξασφάλιση της ίδιας απαίτησης (683 § 2). Και, δεύτερο, αν η αγωγή για τη διάγνωση της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης εκκρεμεί ήδη στο πολυμελές πρωτοδικείο, οπότε ισχύει συντρέχουσα υλική αρμοδιότητα και του δικαστηρίου τούτου, έτσι που ο δανειστής να έχει δικαίωμα επιλογής να φέρει την αίτηση για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης είτε στο μονομελές πρωτοδικείο, με το άρθρο 683 § 1, είτε στο πολυμελές, με το άρθρο 684.

4.3.2. Τοπική αρμοδιότητα να διατάξει ασφαλιστικά μέτρα έχει εκείνο το δικαστήριο που είναι αρμόδιο και για την οριστική διάγνωση της ασφαλιζόμενης απαίτησης[5], με την επιφύλαξη ότι, παράλληλα, έχει συντρέχουσα τοπική αρμοδιότητα και το δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου πρόκειται να εκτελεστούν τα ασφαλιστικά μέτρα (683 § 3).

Στο πλαίσιο αυτής της ρύθμισης είναι τοπικά αρμόδιο να διατάξει και το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης καταρχήν εκείνο το δικαστήριο που έχει τοπική αρμοδιότητα και για την οριστική διάγνωση της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης[6].

Παλαιότερα είχα υποστηρίξει ότι, για το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης, ισχύει η αποκλειστική δωσιδικία του ακινήτου, το οποίο ζητείται να επιβαρυνθεί με την προσημείωση[7]. Και τούτο, επειδή η προσημείωση είναι το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης που εξαρτάται από αίρεση, ενώ εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 29 § 1, οι διαφορές που αφορούν εμπράγματα δικαιώματα σε ακίνητο ανήκουν στην αποκλειστική αρμοδιότητα του δικαστηρίου, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το ακίνητο. Όμως, ξαναμελετώντας το πρόβλημα, εντοπίζω τα ακόλουθα δυο αδύνατα σημεία σ' εκείνη την ερμηνευτική θέση. Δηλαδή, πρώτο, ότι αντικείμενο της δίκης που ανοίγει με την αίτηση για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης δεν είναι η (προσωρινή) διάγνωση κάποιου (προδήλως διαπλαστικού) δικαιώματος του αιτούντα (για σύσταση του εμπράγματου δικαιώματος της υποθήκης, εξαρτημένης από αίρεση), αλλά η προσωρινή δικαστική προστασία της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης που επικαλείται ότι έχει ο δανειστής. Και, δεύτερο, ότι το δικαστήριο έχει διακριτική ευχέρεια να τη διατάξει τη ζητούμενη εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, αλλά κάποιο άλλο ασφαλιστικό μέτρο (692 § 1), όπως λχ εγγυοδοσία (704), για την οποία, σε καμιά περίπτωση, δε θα μπορούσε να ισχύσει η αποκλειστική δωσιδικία του ακινήτου.

Το δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το κρίσιμο ακίνητο του οφειλέτη, μπορεί να είναι αρμόδιο να διατάξει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης μόνο με το άρθρο 683 § 3, δηλαδή επειδή είναι το δικαστήριο που βρίσκεται πιο κοντά στον τόπο, όπου πρόκειται να εκτελεστεί η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων. Και τούτο, γιατί αυτή η εκτέλεση γίνεται με την εγγραφή της προσημείωσης στο βιβλίο υποθηκών εκείνου του υποθηκοφυλακείου, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το επιβαρυμένο ακίνητο. Όμως η αρμοδιότητα του άρθρου 683 § 3 έχει ένα όριο: δεν πρέπει δηλαδή η υποβολή της αίτησης στο δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το ακίνητο και το αντίστοιχο υποθηκοφυλακείο, να συνιστά κακόπιστη συμπεριφορά του αιτούντα (πρβλ. 116). Και είναι κακόπιστη η συμπεριφορά τούτη, στην περίπτωση που ούτε ο δανειστής ούτε ο οφειλέτης ούτε απαραίτητοι μάρτυρες έχουν την κατοικία ή τη διαμονή τους στην περιφέρεια του κρίσιμου ακινήτου.

4.4. Υποβολή και εκδίκαση της αίτησης

4.4.1. Η αίτηση για την παροχή άδειας προς εγγραφή προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο του οφειλέτη υποβάλλεται και εκδικάζεται όπως κάθε αίτηση για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων. Μετά το ν.δ. 958/1971 ο δανειστής έχει το βάρος να πιθανολογήσει τον κίνδυνο που απειλεί τη μελλοντική ικανοποίηση της απαίτησής του, και για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης[8].

Σύμφωνα με την κυρίαρχη ερμηνευτική θέση, ο δανειστής που ζητεί προσημείωση υποθήκης δεν έχει το βάρος να περιγράψει το ακίνητο του οφειλέτη, στο οποίο θα γίνει η ζητούμενη εγγραφή[9]. Έχει την ευχέρεια να ζητήσει αόριστα άδεια να εγγράψει προσημείωση σε ακίνητο ή στα ακίνητα του οφειλέτη. Όμως το δικαστήριο έχει υπηρεσιακό καθήκον να μη διατάξει περισσότερα ασφαλιστικά μέτρα από όσα είναι αναγκαία. Για το λόγο τούτο είναι φρόνιμο για το δανειστή να έχει καθαρή εικόνα, ποια είναι η ακίνητη περιουσία του οφειλέτη, ώστε να μπορεί να τον αντικρούσει, αν εκείνος ζητήσει να περιοριστεί η άδεια εγγραφής προσημείωσης υποθήκης σε ένα μόνο από τα περισσότερα ακίνητά του, το οποίο ενδεχόμενα δε θα αρκέσει για τη μελλοντική ικανοποίηση του δανειστή.

Ακόμη ο δανειστής έχει την ευχέρεια να ζητήσει αόριστα ασφαλιστικά μέτρα για τη μελλοντική ικανοποίηση της αξίωσής του και, στην προφορική συζήτηση της αίτησης, να εξειδικεύσει το αίτημά του, δηλαδή ότι ζητεί άδεια για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης. Και τούτο, γιατί το δικαστήριο έχει ευχέρεια να διατάξει το πιο κατάλληλο ασφαλιστικό μέτρο, ανεξάρτητα από το αίτημα του δανειστή (692 § 1). Αφού το δικαστήριο δε δεσμεύεται από το αίτημα, άρα ο δανειστής δεν έχει αντίστοιχο βάρος να προσδιορίσει εξαρχής με σαφήνεια ποιο ασφαλιστικό μέτρο ζητεί.

4.4.2. Ώσπου να εκδικαστεί η αίτηση για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης ο δανειστής έχει τον κίνδυνο να σπεύσει ο οφειλέτης και είτε να εκποιήσει την ακίνητη περιουσία του, είτε να την επιβαρύνει με άλλες (ιδίως συμβατικές) υποθήκες, ακόμη και εικονικών δανειστών. Για να αποφύγει τον κίνδυνο τούτο, ο αιτών την εγγραφή προσημείωσης έχει το δικαίωμα να ζητήσει, αμέσως μόλις την καταθέσει, να εκδώσει το δικαστήριο προσωρινή διαταγή (691 § 2), με την οποία να απαγορέψει, αφενός, στον οφειλέτη οποιασδήποτε μορφής διάθεση της ακίνητης περιουσίας του και, αφετέρου, στον υποθηκοφύλακα την εγγραφή άλλης προσημείωσης υποθήκης ή τη μεταγραφή εκποιητικής δικαιοπραξίας, ώσπου να εκδοθεί η απόφαση, σχετικά με την εκκρεμή αίτηση ασφαλιστικών μέτρων[10]. Η διάθεση που γίνεται, παρόλη τη δικαστική τούτη απαγόρευση, είναι αυτοδίκαια άκυρη (ΑΚ 176 και 175). Πάντως, σε περίπτωση που γίνει δεκτή η αίτηση και εγγραφεί η προσημείωση υποθήκης, η εμπράγματη εξασφάλιση του δανειστή θα ισχύει από την εγγραφή της προσημείωσης, και όχι αναδρομικά από τότε που είχε εκδοθεί η προσωρινή διαταγή.

4.5. Διατακτικό της απόφασης

4.5.1. Το δικαστήριο δέχεται την αίτηση και διατάσσει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης αν πιθανολογήσει τα παραγωγικά γεγονότα της ασφαλιστέας απαίτησης, καθώς και εκείνα τα γεγονότα που συνιστούν κίνδυνο για τη μελλοντική αναγκαστική ικανοποίηση αυτής της απαίτησης. Στην αρχική του διατύπωση ο κώδικας όριζε ότι το δικαστήριο είχε εξουσία να διατάξει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, ακόμη και αν δεν πιθανολογούσε τέτοιο κίνδυνο. Όμως η εξαίρεση τούτη καταργήθηκε με το ν.δ. 958/1971.

4.5.2. Σύμφωνα με την κυρίαρχη ερμηνευτική θέση, η απόφαση που διατάσσει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης δε χρειάζεται να περιγράφει ειδικά το ακίνητο που θα επιβαρυνθεί[11].

Το άρθρο 706 δεν εξηγεί ούτε καν σε ποιο είδος περιουσιακών αντικειμένων διατάσσει η απόφαση να γίνει η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης. Προδήλως θεωρεί ότι τούτο είναι γνωστό από τους κανόνες του ουσιαστικού δικαίου.

Κατά το ουσιαστικό δίκαιο, επιτρέπεται να επιβαρυνθεί με την εγγραφή προσημείωσης η κυριότητα σε ακίνητα, και μάλιστα σε εκείνα τα ακίνητα που επιτρέπεται να εκποιηθούν. Ακόμη επιτρέπεται να επιβαρυνθεί με την εγγραφή προσημείωσης η επικαρπία σε ακίνητο, δεκτικό εκποίησης, για όσο χρόνο διαρκεί η επικαρπία (ΑΚ 1259).

Επιφύλαξη πρέπει να γίνει για τα κληρονομιαία ακίνητα, σε περίπτωση που ο κληρονόμος αποδέχτηκε την κληρονομιά με το ευεργέτημα της απογραφής[12]. Κατά το άρθρο 1906 ΑΚ, αν ο κληρονόμος αποδέχτηκε την κληρονομιά με το ευεργέτημα της απογραφής, κάθε εγγραφή υποθήκης ή προσημείωσης που έγινε πάνω στα κληρονομιαία, με οποιοδήποτε τίτλο, μετά το θάνατο του κληρονομουμένου, δεν παρέχει κανένα προνόμιο προτίμησης απέναντι στους δανειστές της κληρονομιάς.

Εξάλλου, παρόλο που επιτρέπεται να επιβαρυνθεί με εγγραφή υποθήκης κάποιο πλοίο, δεν επιτρέπεται αντίστοιχα να επιβαρυνθεί πλοίο με εγγραφή προσημείωσης υποθήκης[13]. Και τούτο, γιατί ο νόμος, σχετικά με τα πλοία, επιτρέπει την εγγραφή υποθήκης με βάση τίτλο που στηρίζεται μόνο στην ιδιωτική Βούληση (ΚΙΝΔ 195  § 1).

Είδαμε ότι η απόφαση που διατάσσει το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης δεν είναι απαραίτητο να προσδιορίζει ειδικά σε ποιο ή σε ποια ακίνητα του οφειλέτη θα γίνει η εγγραφή. Όμως η ρύθμιση τούτη δε σημαίνει ότι ο δανειστής είναι ασύδοτος. Αν συμπεριφερθεί καταχρηστικά και κάνει την εγγραφή σε ακίνητο με δυσανάλογα μεγάλη αξία, ενώ μπορούσε να αρκεστεί σε άλλο ακίνητο του οφειλέτη, με αξία μικρότερη, που θα εξασφάλιζε τη μελλοντική ικανοποίηση της απαίτησής του, όπως επίσης αν εγγράψει την προσημείωση άσκοπα σε περισσότερα ακίνητα, τότε ο οφειλέτης μπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο, με μεταρρυθμιστική αίτηση (696 § 3, 697), να προσδιορίσει ειδικά, σε ποιο ακίνητο η εγγραφή είναι έγκυρη. Αυτόν τον ειδικό προσδιορισμό ο οφειλέτης έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει ήδη από την αρχική εκδίκαση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Όμως η αίτηση δεν πάσχει αοριστία και δεν είναι απαράδεκτη αν δεν εξειδικεύει το ακίνητο, στο οποίο ζητεί να γίνει η εγγραφή της προσημείωσης.

4.5.3. Η απόφαση που διατάσσει την προσημείωση πρέπει ακόμη να προσδιορίζει το χρηματικό ποσό που ασφαλίζεται με την εγγραφή. Δηλαδή θα πρέπει να προσδιορίζεται το χρηματικό ποσό, για το οποίο, αν επακολουθήσει η τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη, θα ισχύει η προνομιακή κατάταξη στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος. Αν η απόφαση παρέλειψε να προσδιορίσει το χρηματικό ποσό της ασφαλιζόμενης αξίωσης, τότε η απόφαση τούτη μένει ανενεργός, επειδή εμποδίζεται ο υποθηκοφύλακας να κάνει την εγγραφή της προσημείωσης στα βιβλία υποθηκών. Αν γίνει η εγγραφή αόριστα, τότε εμποδίζεται ο υπάλληλος του πλειστηριασμού να κάνει προνομιακή κατάταξη.

Στην περίπτωση λοιπόν που η απόφαση παρέλειψε να προσδιορίσει το χρηματικό ποσό της ασφαλιζόμενης αξίωσης, θα χρειαστεί να υποβληθεί αίτηση για τη συμπλήρωσή της (πρβλ. 315 και 317 επ.). Η αίτηση θα εκδικαστεί με τη διαδικασία των άρθρων 686 επ. Το δικαστήριο που θα τη δικάσει δεσμεύεται από την αρχική απόφαση ως προς το αν θα διαταχθεί η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης και περιορίζεται να προσδιορίσει το χρηματικό ποσό της ασφαλιζόμενης αξίωσης, δηλαδή περιορίζεται να συμπληρώσει το διατακτικό της αρχικής απόφασης που ήταν ελλιπές (315). Η προνομιακή κατάταξη ισχύει βασικά για το ασφαλιζόμενο κεφάλαιο. Δεν επεκτείνεται αυτοδίκαια και στους τόκους του. Εξαίρεση ισχύει για την περίπτωση που η απόφαση διέταξε παράλληλη εξασφάλιση και των τόκων. Σε μια τέτοια περίπτωση, αναφορικά με την έκταση, στην οποία ασφαλίζονται οι τόκοι, θα πρέπει να γίνει η ακόλουθη διάκριση: αν η απόφαση διέταξε την παράλληλη εξασφάλιση και των τόκων, δίχως να προσδιορίσει το ποσό τους, τότε η προνομιακή κατάταξη στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος εκτείνεται και στους τόκους ενός έτους πριν από την κατάσχεση του ακινήτου, ανεξάρτητα από το ποιος δανειστής την επέσπευσε, καθώς και σε όλους τους τόκους μετά την κατάσχεση, ώσπου η κατάταξη να γίνει απρόσβλητη με ανακοπή (ΑΚ 1289). Από την άλλη μεριά, αν εξαρχής διατάχθηκε η εγγραφή προσημείωσης για την εξασφάλιση χρηματικού ποσού, ανώτερου από το ύψος του κεφαλαίου, το επιπλέον ποσό καλύπτει τους τόκους που δεν καλύπτονται από τη ρύθμιση του άρθρου 1289 ΑΚ[14].

4.5.4. Πρίν από την εισαγωγή του κώδικα πολιτικής δικονομίας, το άρθρο 1274 AK όριζε ότι η απόφαση που διατάσσει την εγγραφή προσημείωσης περιέχει και τους όρους, από τους οποίους ενδεχόμενα εξαρτάται η εγγραφή. Η διάταξη τούτη αντικαταστάθηκε από το άρθρο 56 § 1 ΕνΠολΔ. Η νέα διατύπωση του άρθρου 1274 ΑΚ δεν αναφέρεται πια σε όρους, από τους οποίους μπορεί να εξαρτάται η εγγραφή της προσημείωσης. Από τη μεταβολή τούτη θα μπορούσε κανείς, με την πρώτη ματιά, να νομίσει ότι ήδη δεν επιτρέπεται τάχα να εξαρτηθεί η απόφαση για την προσημείωση από οποιοδήποτε όρο. Όμως μια τέτοια εντύπωση θα ήταν λαθεμένη. Το δικαστήριο έχει την εξουσία να διατάξει ως ασφαλιστικό μέτρο την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, στο πλαίσιο της διακριτικής ευχέρειας που του δίνει το άρθρο 692 § 1 να διατάσσει όποια ασφαλιστικά μέτρα κρίνει πως είναι πιο κατάλληλα, δίχως να διατάξει εκείνο το ασφαλιστικό μέτρο που ζητεί ο δανειστής. Αφού λοιπόν το δικαστήριο έχει ευχέρεια να μη διατάξει καθόλου την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, η ευχέρειά του μπορεί να στηρίξει κάτι πολύ πιο ήπιο, δηλαδή να εξαρτήσει την εγγραφή της προσημείωσης από κάποιο όρο. Έτσι, για παράδειγμα, το δικαστήριο έχει την ευχέρεια να εξαρτήσει την ισχύ της απόφασής του από την άσκηση αγωγής για τη διάγνωση της ασφαλιζόμενης απαίτησης μέσα σε ορισμένη προθεσμία, με την κύρωση, αν δεν τηρηθεί η προθεσμία, την αυτοδίκαιη άρση του ασφαλιστικού μέτρου (693)[15].

4.5.5. Αν ο δανειστής, μαζί με την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, ζητεί και άλλα ασφαλιστικά μέτρα, το δικαστήριο, εφόσον κρίνει ότι αρκεί ένα μόνο από αυτά (πρβλ. 692 § 3), θα πρέπει να επιλέξει εκείνο που επιβαρύνει λιγότερο τον οφειλέτη. Η προσημείωση υποθήκης επιβαρύνει τον οφειλέτη λιγότερο, σε σύγκριση με τη συντηρητική κατάσχεση, ενώ περισσότερο, σε σύγκριση με την εγγυοδοσία[16].

4.5.6. Το δικαστήριο έχει εξουσία να διατάξει την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης και σε ακίνητο τρίτου προσώπου, δίχως τη συναίνεσή του, αν πιθανολογείται ότι το τρίτο τούτο πρόσωπο απέκτησε το ακίνητο από τον οφειλέτη με εικονική δικαιοπραξία[17]. Και τούτο, γιατί η πιθανολογούμενη εικονικότητα προκαλεί αυτοδίκαιη ακυρότητα της εκποιητικής δικαιοπραξίας (ΑΚ 138), έτσι ώστε ο οφειλέτης να θεωρείται ότι εξακολουθεί να είναι κύριος του ακινήτου.

4.5.7. Υποστηρίζεται ότι το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που πιθανολογείται ότι η μεταβίβαση του ακινήτου από τον οφειλέτη στον τρίτο είχε γίνει πρίν από την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων για την καταδολίευση των δανειστών[18]. Όμως η θέση τούτη δεν είναι πειστική. Και τούτο, γιατί η πρόθεση καταδολίευσης των δανειστών δεν προκαλεί αυτοδίκαιη ακυρότητα της αντίστοιχης εκποιητικής δικαιοπραξίας. Απλά και μόνο είναι λόγος για να αξιώσουν οι βλαπτόμενοι δανειστές τη διάρρηξη της απαλλοτρίωσης (ΑΚ 939). Και η διάρρηξη έχει ως αποτέλεσμα την υποχρέωση του τρίτου να αποκαταστήσει τα πράγματα στην προηγούμενη κατάσταση, αλλά και πάλι αποκλειστικά για χάρη των δανειστών εκείνων που προσέβαλαν την απαλλοτρίωση (ΑΚ 943 § 1). Προτού λοιπόν διαταχθεί η διάρρηξη, με τελεσίδικη δικαστική απόφαση, το δικαστήριο που δικάζει τα ασφαλιστικά μέτρα δεν έχει εξουσία να διατάξει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης στο ακίνητο του τρίτου που το έχει αποκτήσει, παρά μόνο με τη συγκατάθεσή του.

Άλλο είναι το ζήτημα ότι ο δανειστής, ενόψει της αγωγής για τη διάρρηξη της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας, έχει δικαίωμα να ζητήσει το ασφαλιστικό μέτρο της δικαστικής μεσεγγύησης (725 επ.) του ακινήτου, το οποίο αφορά η διάρρηξη.

4.6. Η εγγραφή της προσημείωσης

4.6.1. Ο υποθηκοφύλακας κάνει την εγγραφή της προσημείωσης όμοια όπως κάνει και την εγγραφή της τακτικής υποθήκης. Με μόνη την επιφύλαξη, ότι γίνεται μνεία πως πρόκειται για προσημείωση και όχι για τακτική υποθήκη (ΑΚ 1276).

4.6.2. Τίτλος για την εγγραφή της προσημείωσης είναι είτε η δικαστική απόφαση (ΑΚ 1274) των ασφαλιστικών μέτρων που τη διατάσσει (706), είτε η διαταγή πληρωμής (724 § 1) που διατάσσει τον οφειλέτη να πληρώσει στο δανειστή ορισμένο χρηματικό ποσό. Αυτή η διαταγή πληρωμής είναι αυτοδίκαια[19] τίτλος για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, παρόλο που στο κείμενο του σχετικού διαδικαστικού εγγράφου δεν υπάρχει καμιά τέτοια ένδειξη.

4.6.3. Ο υποθηκοφύλακας εγγράφει την προσημείωση, με βάση έναν από τους δυο τίτλους που αναφέρθηκαν προηγουμένως, ύστερα από αίτηση του δανειστή ή οποιουδήποτε άλλου τρίτου προσώπου που έχει έννομο συμφέρον να γίνει αυτή η εγγραφή για εξασφάλιση του δανειστή (ΑΚ 1302 και 1303). Την αίτηση μπορούν να συνυπογράψουν ο δανειστής και ο οφειλέτης.

Εκείνος που ζητεί την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης επισυνάπτει στην αίτησή του τον τίτλο, στον οποίο τη στηρίζει, δηλαδή είτε τη σχετική απόφαση ασφαλιστικών μέτρων είτε τη διαταγή πληρωμής για την ασφαλιστέα απαίτηση, καθώς και δυο περιλήψεις, από τις οποίες η μία μπορεί να γραφεί πάνω στο αντίγραφο του τίτλου (ΑΚ 1305). Οι περιλήψεις περιέχουν το ονοματεπώνυμο, την κατοικία και το επάγγελμα του δανειστή και του οφειλέτη, τη χρονολογία και το είδος του τίτλου, το οφειλόμενο χρηματικό ποσό, το χρόνο που λήγει το χρέος, καθώς και περιγραφή του ακινήτου, αναφορικά με το είδος, τη θέση και τα όριά του (ΑΚ 1306). Ακόμη στην αίτηση επισυνάπτονται και τα άλλα απαραίτητα δικαιολογητικά (ΑΚ 1307), όπως είναι λχ τα έγγραφα, με τα οποία βεβαιώνεται η νομιμοποίηση τρίτου προσώπου να υποβάλει την αίτηση, είτε ως αντιπρόσωπος του δικαιούχου, είτε ως δανειστής του, ασκώντας πλαγιαστικά τα δικαιώματα εκείνου. Αυτός που ζήτησε την εγγραφή της προσημείωσης[20] (και όχι μόνο ο δανειστής, όπως αδικαιολόγητα στενά ορίζει το άρθρο 1308 ΑΚ), έχει το βάρος να κοινοποιήσει στον οφειλέτη, μέσα σε οχτώ ημέρες από την εγγραφή, αντίγραφο από την περίληψη που είχε υποβάλει στο υποθηκοφυλακείο. Το αντίγραφο τούτο δε χρειάζεται επικύρωση από τον υποθηκοφύλακα. Όμως επίδοση αντιγράφου είναι περιττή στην περίπτωση που ο οφειλέτης είχε συνυπογράψει την αίτηση εγγραφής που είχε υποβληθεί στο υποθηκοφυλακείο.

4.6.4. Στην αρχική του μορφή ο κώδικας του 1967 αξίωνε, για κάθε ασφαλιστικό μέτρο, να κοινοποιείται αντίγραφο της απόφασης που το είχε διατάξει, μέσα σε οχτώ ημέρες από την εκτέλεση του μέτρου. Έτσι γινόταν δεκτό ότι, μέσα σε οχτώ ημέρες από την εγγραφή της προσημείωσης, έπρεπε να κοινοποιηθεί στον οφειλέτη αντίγραφο της απόφασης που την είχε διατάξει[21]. Η πρόσθετη τούτη υποχρέωση του δανειστή δεν ισχύει πια. Και τούτο, γιατί με το ν.δ. 958/1971 τροποποιήθηκε το άρθρο 744 ΚΠολΔ (= ήδη ΠολΔ 700) και αντίστοιχα, καταργήθηκε η αναφερόμενη υποχρέωση του δανειστή.

4.6.5. Αν δε γίνει, και μάλιστα εμπρόθεσμα, η κοινοποίηση της περίληψης στον οφειλέτη, ο τελευταίος έχει διαπλαστικό δικαίωμα να ζητήσει από το δικαστήριο την ακύρωση της εγγραφής. Σ' αυτήν την περίπτωση δεν αποκλείεται νέα εγγραφή. Όμως, αν έχει μεσολαβήσει εγγραφή άλλης προσημείωσης ή άλλης τακτικής υποθήκης, η νέα εγγραφή θα γίνει όχι στην αρχική, αλλά στην επόμενη τάξη, μετά τις εγγραφές που είχαν μεσολαβήσει.

4.6.6. Αν ο οφειλέτης πέθανε πρίν από την εγγραφή της προσημείωσης, η εγγραφή μπορεί να γίνει στο δικό του όνομα, δίχως να αναφέρονται οι κληρονόμοι (ΑΚ 1309). Σ' αυτήν την περίπτωση είναι προβληματικό αν και σε ποιόν πρέπει να γίνει κοινοποίηση της περίληψης, σύμφωνα με το άρθρο 1308 ΑΚ[22].

4.6.7. Η εγγραφή μπορεί να γίνει και σε ακίνητο που έχει ήδη κατασχεθεί από άλλο δανειστή, αδιάκριτα αν πρόκειται για συντηρητική ή αναγκαστική κατάσχεση. Όμως, στην περίπτωση που το ακίνητο έχει ήδη κατασχεθεί, η προσημείωση δεν ισχύει απέναντι στον κατασχόντα και στους αναγγελμένους δανειστές (997 § 3).

4.6.8. Εκείνος που ζητεί την εγγραφή της προσημείωσης, προκαταβάλλει τα σχετικά έξοδα. Όμως, με την επιφύλαξη ότι έγινε ήδη τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη, τα έξοδα της εγγραφής, όπως και τα έξοδα που χρειάστηκαν για την απόκτηση του αναγκαίου τίτλου, επιβαρύνουν τελικά τον οφειλέτη (ΑΚ 1316). Τα έξοδα τούτα ασφαλίζονται με την προσημείωση, μόνο αν περιέχονται στο χρηματικό ποσό, για το οποίο έγινε η εγγραφή.

4.6.9. Σε περίπτωση που η εγγραφή της προσημείωσης έχει ελλείψεις ή λάθη, δεν είναι απαραίτητο να γίνει καινούρια εγγραφή. Αρκεί η συμπλήρωση των ελλείψεων ή η διόρθωση των λαθών[23]. Όμως τα καινούρια στοιχεία δεσμεύουν από την ημέρα που σημειώθηκαν στο αντίστοιχο Βιβλίο υποθηκών (ΑΚ 1314 § 2). Και πάντως η συμπλήρωση ή η διόρθωση μπορεί να γίνει μόνο με βάση έγγραφα, όμοια με εκείνα που χρειάζονταν για την αρχική εγγραφή (ΑΚ 1314 § 1).

4.6.10. Έριδες με τον υποθηκοφύλακα ως προς την εγγραφή εκδικάζονται από το μονομελές πρωτοδικείο με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (791).

4.7. Συνέπειες της εγγραφής

Οι συνέπειες της εγγραφής προσημείωσης υποθήκης διακρίνονται σε δυο κατηγορίες: στις άμεσες, που ισχύουν αμέσως μόλις γίνει η εγγραφή, και στις έμμεσες, που ισχύουν εφόσον μεσολαβήσει η τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη.

4.7.1. Άμεσες συνέπειες της εγγραφής είναι:

- η διακοπή της παραγραφής, σχετικά με την ασφαλιζόμενη χρηματική απαίτηση (ΑΚ 1280),

- η προτεραιότητα, σε θέση τάξης εγγραφής, αναφορικά με άλλες εγγραφές που χρονικά ακολουθούν, ακόμη και αν οι χρονικά επόμενες εγγραφές αφορούν τακτικές υποθήκες. Πρόκειται δηλαδή για δικαίωμα προτίμησης στη απόκτηση υποθήκης (ΑΚ 1277). Όμως η προτεραιότητα τούτη μπορεί να είναι αντικείμενο διαθετικής συμφωνίας των δανειστών που έχουν διαδοχικές εγγραφές. Με αυτήν τη συμφωνία, που χρειάζεται τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου, γίνεται εναλλαγή της υποθηκικής τάξης, η οποία σημειώνεται στο περιθώριο των αντίστοιχων εγγραφών στα βιβλία υποθηκών (α.ν. 612/1968).

- Άμεση συνέπεια της εγγραφής προσημείωσης είναι και η προνομιακή κατάταξη της ασφαλιζόμενης απαίτησης (1007 § 1, πρβλ. και ΑΚ 1257, 1272, 1300, 1301) στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος, με την προϋπόθεση ότι ο δικαιούχος θα αναγγείλει εμπρόθεσμα και νομότυπα την ασφαλιζόμενη απαίτησή του στον υπάλληλο του πλειστηριασμού. Όμως η ικανοποίηση, με βάση αυτήν την προνομιακή κατάταξη, δεν είναι άμεση. Και τούτο, γιατί δεν επιτρέπεται, προτού η προσημείωση τραπεί σε τακτική υποθήκη. Με την έννοια τούτη, η προνομιακή κατάταξη στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος είναι τυχαία (1007 § 1, ΑΚ 1279), δηλαδή γίνεται με την αίρεση της τροπής της προσημείωσης σε υποθήκη. Ικανοποίηση, με βάση την τυχαία τούτη προνομιακή κατάταξη, πριν από την πλήρωση της αίρεσης, επιτρέπεται μόνο με παροχή εγγύησης από το δανειστή (978 § 1). Δεν αποκλείεται όμως η σύμμετρη ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης αξίωσης, δίχως προνομιακή κατάταξη, αν αποδείχνονται με έγγραφα που έχουν δεσμευτική αποδεικτική δύναμη τα πραγματικά γεγονότα, τα παραγωγικά αυτής της αξίωσης, εφόσον τα έγγραφα τούτα είχαν κατατεθεί στον υπάλληλο του πλειστηριασμού μέσα στην προθεσμία της αναγγελίας.

Πάντως η εγγραφή της προσημείωσης δεν έχει την άμεση τούτη έννομη συνέπεια, δηλαδή την τυχαία προνομιακή κατάταξη στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος, στην περίπτωση που έγινε μετά το θάνατο του οφειλέτη και την αποδοχή της κληρονομιάς από τους κληρονόμους του με το ευεργέτημα της απογραφής. Ειδικά για την περίπτωση τούτη ορίζει το άρθρο 1906 ΑΚ ότι, αν έγινε αποδοχή της κληρονομιάς με το ευεργέτημα της απογραφής, κάθε εγγραφή υποθήκης ή προσημείωσης που έγινε πάνω στα κληρονομιαία, με οποιοδήποτε τίτλο, μετά το θάνατο του κληρονομουμένου, δεν παρέχει κανένα προνόμιο απέναντι στους δανειστές της κληρονομιάς.

4.7.2. Έμμεση συνέπεια της εγγραφής προσημείωσης είναι ακριβώς η προνομιακή ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης. Και είναι έμμεση η συνέπεια τούτη, επειδή πρέπει να μεσολαβήσουν ο εξοπλισμός της απαίτησης είτε με τελεσίδικη δικαστική απόφαση είτε με απρόσβλητη διαταγή πληρωμής, η τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη, καθώς και ο πλειστηριασμός του επιβαρυμένου ακινήτου.

4.7.3. Η εγγραφή της προσημείωσης δεν έχει καμιά συνέπεια πάνω στην εξουσία του κυρίου του επιβαρυνόμενου ακινήτου να το διαθέσει[24]. Όμοια όπως συμβαίνει και με την εγγραφή τακτικής υποθήκης, ο κύριος του ακινήτου που έχει επιβαρυνθεί με προσημείωση, εξακολουθεί να έχει την εξουσία να το διαθέσει, και ειδικότερα να το πουλήσει, να παραχωρήσει επικαρπία σ' αυτό ή να συστήσει άλλη υποθήκη. Τις εξουσίες τούτες έχει, με την επιφύλαξη ότι η διάθεση που επακολουθεί δεν υπερισχύει από την προσημείωση ή την υποθήκη που είχε εγγραφεί προηγουμένως. Γι' αυτόν ακριβώς το λόγο, ο υπερθεματιστής αποκτά την κυριότητα ελεύθερη από οποιοδήποτε εμπράγματο δικαίωμα τρίτου που είχε αποκτηθεί μετά την εγγραφή της προσημείωσης ή της υποθήκης[25]. Αυτή η επιφύλαξη θα μπορούσε να παρασύρει στη σύγχυση ότι λχ η σύσταση δουλείας, μετά την εγγραφή της προσημείωσης ή της υποθήκης, απαγορεύεται τάχα και, αν γίνει, είναι άκυρη[26]. Όμως, παρόλο που η μεταγενέστερη διάθεση δε δεσμεύει τελικά τον υπερθεματιστή, δεν πρόκειται για ακυρότητα της διάθεσης. Και τούτο έχει πρακτική σημασία προς τις ακόλουθες δυο κατευθύνσεις. Πρώτο, ότι, πρίν γίνει ο πλειστηριασμός του ενυπόθηκου ακινήτου, ο τρίτος που απέκτησε λχ δουλεία σ' αυτό έχει όλα τα οφέλη που θα είχε και στην περίπτωση που το ακίνητο δε θα ήταν επιβαρυμένο με προσημείωση ή υποθήκη. Και, δεύτερο, η διάθεση, ακριβώς επειδή δε θα δεσμεύει τελικά τον υπερθεματιστή, δε συνιστά χειροτέρευση του ενυπόθηκου ακινήτου, με την έννοια του άρθρου 1284 ΑΚ. Γιαυτό ο ενυπόθηκος δανειστής δεν έχει δικαίωμα να αξιώσει την παράλειψη ή την άρση της διάθεσης. Για τους λόγους τούτους η διάθεση του ενυπόθηκου ακινήτου, λχ η σύσταση δουλείας σ' αυτό, είναι έγκυρη, δίχως να χρειάζεται η συναίνεση του ενυπόθηκου δανειστή για τη σύσταση.

4.8. Ακυρότητα και ακυρωσία της εγγραφής

4.8.1. Η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης είναι αυτοδίκαια άκυρη στις ακόλουθες περιπτώσεις:

- αν το ακίνητο, στο οποίο έγινε, δεν ανήκε, όταν έγινε η εγγραφή, στην κυριότητα του οφειλέτη ή του τρίτου που είχε δώσει τη σχετική συγκατάθεση. Το άρθρο 1271 AK σχετίζει την ακυρότητα τούτη με την εγγραφή υποθήκης από ιδιωτική βούληση. Όμως θα πρέπει να γίνει ανάλογη εφαρμογή αυτού του άρθρου και στην περίπτωση της προσημείωσης. Εξάλλου η ακυρότητα αίρεται με την επίκτηση της κυριότητας μετά την εγγραφή της προσημείωσης[27].

- Αυτοδίκαια άκυρη είναι ακόμη η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης αν δημιουργηθεί αβεβαιότητα ως προς το πρόσωπο του δανειστή ή του οφειλέτη ή ως προς την ταυτότητα του επιβαρυνόμενου ακινήτου ή ως προς το ποσό της ασφαλιζόμενης απαίτησης (ΑΚ 1329 αρ. 1).

- Αυτοδίκαια άκυρη είναι η εγγραφή που δεν έχει χρονολογία (ΑΚ 1329 αρ. 2).

- Ακόμη είναι αυτοδίκαια άκυρη η εγγραφή που έγινε με βάση απόφαση, η οποία, όταν έγινε η εγγραφή, είχε ανακληθεί η μεταρρυθμιστεί (696, 697, 698) ή είχε πάψει να ισχύει (693 § 2), όπως επίσης η εγγραφή, η οποία έγινε με βάση διαταγή πληρωμής που είχε ακυρωθεί πρίν από την εγγραφή. Η ανάκληση της απόφασης για την προσημείωση μετά την εγγραφή της, καθώς και η ακύρωση της διαταγής πληρωμής μετά την εγγραφή της προσημείωσης, δεν προκαλούν ακυρότητα της εγγραφής, αλλά δικαιολογούν την εξάλειψη της προσημείωσης (ΑΚ 1330 αρ. 2).

- Αυτοδίκαια άκυρη είναι η εγγραφή προσημείωσης, όμως μόνο απέναντι στην ομάδα των πιστωτών, ύστερα από πρόταση του συνδίκου, αν έγινε στην ύποπτη περίοδο από την ημέρα που ο κύριος του ακινήτου έπαψε τις πληρωμές του, καθώς και μέσα σε δέκα ημέρες πρίν από αυτήν (ΕμπΝ 537 στο τέλος), ακόμη και αν η εγγραφή τούτη στηρίζεται σε προγενέστερο τίτλο[28]. Όμως εξαιρετικά είναι έγκυρη η εγγραφή προσημείωσης που έγινε μέσα στην ύποπτη περίοδο, αν ασφαλίζει απαίτηση τράπεζας (2 ν.δ. 4001/1959)[29]. Έγκυρη είναι επίσης η τροπή της προσημείωσης σε τακτική υποθήκη που γίνεται είτε στην ύποπτη περίοδο είτε και μετά την κήρυξη της πτώχευσης[30]. Σ' αυτήν την περίπτωση δεν εφαρμόζεται το άρθρο 539 ΕμπΝ, ακριβώς επειδή η υποθήκη θεωρείται πως είχε εγγραφεί αναδρομικά, από τότε που είχε γίνει η προσημείωση (ΑΚ 1277).

- Τέλος είναι αυτοδίκαια άκυρη η εγγραφή προσημείωσης που έγινε σε κληρονομιαίο ακίνητο μετά το θάνατο του κληρονομουμένου, εφόσον έχει δημοσιευθεί απόφαση που διατάσσει τη δικαστική εκκαθάριση της κληρονομιάς (ΑΚ 1914). Και αυτή η ακυρότητα είναι σχετική, με την έννοια ότι ισχύει απέναντι μόνο στους δανειστές της κληρονομιάς.

4.8.2. Ο οφειλέτης, καθώς και ο τρίτος κύριος που είχε συναινέσει στην προσημείωση σε ακίνητό του, έχουν διαπλαστικό δικαίωμα να ζητήσουν τη δικαστική ακύρωση της εγγραφής στις ακόλουθες περιπτώσεις:

- αν ο δανειστής παραλείψει να κοινοποιήσει στον οφειλέτη ή στον τρίτο κύριο την περίληψη του άρθρου 1306 ΑΚ (πρβλ. ΑΚ 1308)[31],

- αν η εγγραφή έγινε με διαταγή πληρωμής, μολονότι είχε εξοφληθεί η οφειλή που εκείνη αφορούσε (πρβλ. 724.2),

- αν η εγγραφή έγινε για ποσό μεγαλύτερο από εκείνο που είχε ορίσει η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων ή για ποσό δυσανάλογα και άσκοπα μεγαλύτερο από εκείνο, για το οποίο έχει εκδοθεί η διαταγή πληρωμής, με την οποία έγινε η εγγραφή (πρβλ. ΑΚ 1269 στο τέλος),

- και τέλος, αν η εγγραφή έγινε καταχρηστικά σε περισσότερα ακίνητα ή σε ακίνητο με δυσανάλογα μεγάλη αξία, ενώ μπορούσε να γίνει σε άλλο ακίνητο με μικρότερη αξία που θα εξασφάλιζε το δανειστή (πρβλ. ΑΚ 1270)[32].

4.9. Τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη

4.9.1. Μετά την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης η προσημείωση τρέπεται σε υποθήκη. Η τροπή γίνεται με τη σχετική σημείωση στο βιβλίο υποθηκών, όμως ενεργεί αναδρομικά, από τότε που είχε γίνει η εγγραφή της προσημείωσης (ΑΚ 1277).

Το ίδιο ισχύει σε περίπτωση που η εγγραφή της προσημείωσης είχε στηριχτεί σε διαταγή πληρωμής (724). Σ' αυτήν την περίπτωση η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη γίνεται όταν περάσει άπρακτη η προθεσμία για να προσβληθεί η διαταγή πληρωμής με ανακοπή (632 § 1)[33] ή μετά την τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής που είχε ασκηθεί εμπρόθεσμα (ΕνΠολΔ 29 § 2)[34].

4.9.2. Η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη που έγινε πρίν από την τελεσίδικη επιδίκαση της ασφαλιζόμενης απαίτησης ή πρίν από την παγιοποίηση της διαταγής πληρωμής, με την έννοια του άρθρου 29 ΕνΠολΔ, είναι αυτοδίκαια άκυρη[35]. Και δε θεραπεύεται, ακόμη και αν ο οφειλέτης συναινεί, εκτός αν δεν έχουν εγγραφεί άλλες υποθήκες ή προσημειώσεις. Σε αντίθετη περίπτωση ο δανειστής και ο οφειλέτης μπορούν να καταρτίσουν συμβατικό τίτλο για εγγραφή τακτικής υποθήκης, η οποία όμως θα ακολουθεί τις άλλες υποθήκες ή προσημειώσεις και δε θα πάρει τη σειρά της προσημείωσης[36].

4.9.3. Η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη δεν είναι μόνο δικαίωμα του δανειστή. Είναι και βάρος του. Με την έννοια ότι, αν δεν επιμεληθεί για την τροπή, μέσα σε ενενήντα ημέρες από την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης ή από την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας για την άσκηση ανακοπής προς ακύρωση της διαταγής πληρωμής ή από την τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής, η προσημείωση αποσβένεται (ΑΚ 1323 αρ. 2) και, αντίστοιχα, εξαλείφεται (ΑΚ 1330 αρ. 3).

4.9.4. Αν η προσημείωση τραπεί σε υποθήκη μετά την πάροδο των ενενήντα ημερών που ορίζουν τα άρθρα 1323 εδ. β' και 1330 εδ. γ' ΑΚ, η τροπή είναι αυτοδίκαια άκυρη[37]. Όμως η ακυρότητα δεν μπορεί να αντιταχθεί εναντίον τρίτου, λχ του εκδοχέα της ασφαλιζόμενης χρηματικής απαίτησης, σε περίπτωση που έδωσε πίστη στα δημόσια βιβλία των υποθηκών ότι η εκχωρούμενη απαίτηση είναι εξοπλισμένη με υποθήκη και ότι, συνεπώς, ως ενυπόθηκη την αποκτά (ΑΚ458). Και τούτο, γιατί, πρίν από την εξάλειψή της, η υποθήκη ισχύει για τους καλόπιστους τρίτους (πρβλ. ΑΚ 1314 § 2 αναλόγως)[38].

4.9.5. Η απόσβεση της προσημείωσης, μετά την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας του άρθρου 1323 αρ. 2 ΑΚ, καθώς και η ακυρότητα της εμπρόθεσμης τροπής της σε υποθήκη, δεν εμποδίζουν το δανειστή να ζητήσει τη μεταγενέστερη εγγραφή υποθήκης, με βάση είτε την τελεσίδικη απόφαση που επιδίκασε την απαίτηση, είτε τη διαταγή πληρωμής που ήδη έγινε απρόσβλητη με ανακοπή. Όμως η νέα τούτη εγγραφή δε συνιστά αναβίωση της αρχικής. Γιαυτό δεν ισχύει αναδρομικά, αλλά από το χρόνο που γίνεται πραγματικά (πρβλ. ΑΚ 1332)[39]. Έτσι, αν στο μεταξύ έχει εγγραφεί άλλη προσημείωση ή υποθήκη, η νέα εγγραφή θα γίνει σε επόμενη τάξη και δε θα προηγείται από τις άλλες εγγραφές που μεσολάβησαν. Επίσης, αν στο μεταξύ κατασχέθηκε το ακίνητο και επακολούθησε η νέα εγγραφή, η υποθήκη δε θα μπορεί να αντιταχθεί εναντίον του δανειστή που προκάλεσε την κατάσχεση, ούτε εναντίον εκείνων που είχαν αναγγελθεί πρίν από τη νέα εγγραφή της υποθήκης (997 § 3).

4.9.6. Η συναίνεση του οφειλέτη να γίνει η εκπρόθεσμη τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη δεν την ισχυροποιεί. Και τούτο, γιατί η προθεσμία των ενενήντα ημερών στο άρθρο 1323 αρ. 2 ΑΚ δεν τάσσεται για την προστασία μόνο του οφειλέτη, αλλά και των άλλων δανειστών του που έχουν εγγράψει προσημείωση ή υποθήκη σε επόμενη τάξη. Άρα μόνος του ο οφειλέτης δεν έχει την εξουσία να διαθέσει την προθεσμία για την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη. Μόνο αν δεν έχουν εγγραφεί άλλες προσημειώσεις ή υποθήκες, είναι έγκυρη η εκπρόθεσμη τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη, που γίνεται με τη συναίνεση του οφειλέτη. Όμως, και πάλι, αν είχε προηγηθεί η κατάσχεση του ακινήτου, η εκπρόθεσμη τροπή, που επακολουθεί με τη συναίνεση του οφειλέτη, δεν ισχύει απέναντι στον κατασχόντα και στους αναγγελμένους δανειστές (997 § 3).

4.10. Απόσβεση

4.10.1. Απόσβεση της προσημείωσης σημαίνει την αποδυνάμωση του ουσιαστικού δικαιώματος για διατήρηση της εγγραφής της. Με την έννοια τούτη η απόσβεση αντιδιαστέλλεται από την εξάλειψη της προσημείωσης, δηλαδή από την πράξη του υποθηκοφύλακα, με την οποία τη διαγράφει και τυπικά από το βιβλίο υποθηκών.

4.10.2. Η απόσβεση της προσημείωσης γίνεται καταρχήν για τους ίδιους λόγους, για τους οποίους γίνεται και η απόσβεση της υποθήκης (ΑΚ 1323 στην αρχή), δηλαδή:

- αν αποσβέστηκε με οποιοδήποτε τρόπο, λχ με καταβολή (ΑΚ416), η ασφαλιζόμενη απαίτηση (ΑΚ 1317),

- αν εξαφανίστηκε ολοκληρωτικά το ενυπόθηκο κτήμα (ΑΚ 1318 αρ. 1),

- αν ο δανειστής παραιτήθηκε από την προσημείωση (ΑΚ 1318 αρ. 2),

- αν το ενυπόθηκο κτήμα πλειστηριάστηκε και ο υπερθεματιστής κατέβαλε το πλειστηριασμό (ΑΚ 1318 αρ. 3 και ΠολΔ 1005 § 3).

- Το άρθρο 1318 αρ. 4 ΑΚ προβλέπει ως λόγο απόσβεσης της υποθήκης την παρέλευση της προθεσμίας, με την οποία είχε παραχωρηθεί. Αντίστοιχη προθεσμία δεν προβλέπεται για το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης. Γιαυτό, ο λόγος τούτος απόσβεσης της υποθήκης δεν έχει έδαφος εφαρμογής και ως λόγος απόσβεσης της προσημείωσης.

Πέρα από αυτούς τους λόγους, όπου η προσημείωση αποσβένεται σε αντιστοιχία με την υποθήκη, ισχύουν και οι ακόλουθοι δυο αυτοτελείς λόγοι απόσβεσης (μόνο) της προσημείωσης:

- αν ανακλήθηκε (696, 697 και 698) η απόφαση που είχε διατάξει την προσημείωση (ΑΚ 1323 εδ. α'). Ανάλογα θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι αποσβένεται η προσημείωση και σε περίπτωση αυτοδίκαιης άρσης του ασφαλιστικού μέτρου, επειδή δεν ασκήθηκε η αγωγή μέσα στην προθεσμία που είχε τάξει η σχετική απόφαση (693 § 2),

και

- αν η προσημείωση δεν τράπηκε σε υποθήκη, μέσα σε ενενήντα ημέρες από την τελεσιδικία της απόφασης που επιδίκασε την ασφαλιζόμενη απαίτηση (ΑΚ 1323 εδ. 6') ή από την άπραχτη παρέλευση της προθεσμίας για την άσκηση ανακοπής προς ακύρωση τη διαταγής πληρωμής, σχετικά με την ασφαλιζόμενη απαίτηση, ή από την τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής που είχε ασκηθεί εμπρόθεσμα (ΕνΠολΔ29 § 2).

4.11. Εξάλειψη

4.11.1. Ο υποθηκοφύλακας έχει υπηρεσιακό καθήκον να εξαλείψει την προσημείωση από το βιβλίο υποθηκών στις ακόλουθες περιπτώσεις:

- αν ο δανειστής συναινεί (ΑΚ 1330 εδ. α') με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση (ΑΚ 1325),

- αν το δικαστήριο ανακαλέσει (696, 697, 698) την απόφαση που είχε διατάξει την εγγραφή της προσημείωσης (ΑΚ 1330 εδ. β' πρώτη περίπτωση). Τότε δεν είναι απαραίτητο να υπάρχει ειδική διάταξη στην ανακλητική απόφαση που να διατάσσει την εξάλειψη[40].

Ανάκληση της απόφασης του ασφαλιστικού μέτρου της προσημείωσης δεν επιτρέπεται αν έχει γίνει ήδη έγκυρη τροπή της σε υποθήκη. Και τούτο, γιατί η υποθήκη δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο.

- Υποστηρίζεται ότι το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης έχει αρθεί αυτοδίκαια, επειδή δεν επακολούθησε η άσκηση αγωγής για την ασφαλιζόμενη απαίτηση μέσα στην προθεσμία που είχε τάξει η σχετική απόφαση (693 § 2). Όμως η θέση τούτη δεν είναι απροσμάχητη. Γιαυτό το ζήτημα πρέπει να εξεταστεί ιδιαίτερα[41].

- Ο υποθηκοφύλακας έχει υπηρεσιακό καθήκον να εξαλείψει την προσημείωση ακόμη στην περίπτωση που το δικαστήριο διέταξε τούτο με ειδική απόφασή του (ΑΚ 1330 εδ. ß' δεύτερη περίπτωση) κατά τη διαδικασία του άρθρου 702[42]. Αυτό μπορεί να συμβεί όταν το δικαστήριο κάνει διάγνωση είτε της ακυρότητας της εγγραφής της προσημείωσης ή της τροπής της σε υποθήκη, είτε της απόσβεσής της.

- Τέλος ο υποθηκοφύλακας έχει υπηρεσιακό καθήκον να εξαλείψει την προσημείωση αν δεν έχει γίνει η τροπή της σε υποθήκη μέσα σε ενενήντα ημέρες από την άπραχτη παρέλευση της προθεσμίας για την προσβολή με ανακοπή σχετικής διαταγής πληρωμής ή από την τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής που είχε ασκηθεί εμπρόθεσμα (ΑΚ 1330 εδ. γ').

4.11.2. Ανάκληση της απόφασης που διέταξε την προσημείωση υποθήκης, με τελικό στόχο την εξάλειψήτης, ζητεί ο οφειλέτης Βάσιμα, ανάμεσα σε άλλες περιπτώσεις, και όταν απορρίφθηκε τελεσίδικα η αγωγή για την ασφαλίζόμενη χρηματική απαίτηση (698 § 1 εδ. α'). Όμως αυτό δεν ισχύει στην περίπτωση που η αγωγή απορρίφθηκε ως αόριστη. Και τούτο, γιατί η απορριπτική απόφαση, που στηρίζεται σ' αυτόν το λόγο, δε δημιουργεί δεδικασμένο ότι τάχα δεν ισχύει η ασφαλιζόμενη αξίωση[43].

4.11.3. Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης παύει να ισχύει απέναντι σε τρίτους, ακόμη και καλόπιστους ως τότε, από τη στιγμή που θα γίνει η εξάλειψή της. Συνέπεια της εξάλειψης είναι ότι αναβαθμίζεται στη δική της τάξη η αμέσως επόμενη προσημείωση ή υποθήκη (ΑΚ 1331), με αντίστοιχη μετάθεση της τάξης όλων των επόμενων προσημειώσεων ή υποθηκών. Για το λόγο τούτο ο δανειστής που ασφαλίζεται με την αμέσως επόμενη προσημείωση ή υποθήκη νομιμοποιείται να ζητήσει την ανάκληση της απόφασης που διέταξε την προηγουμένη προσημείωση[44].

Άρθρο 706

[Απόφαση για προσημείωση υποθήκης]

ΠΗΓΗ:ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΚΩΣΤΑ ΜΠΕΗ