ΑΠ 249/2009: Μεταβίβαση ακινήτου. Αποδεικτική δύναμη αντεγγράφου από το οποίο προκύπτει ότι συμφωνήθηκε και καταβλήθηκε τίμημα μεγαλύτερο από το αναγραφόμενο στο συμβόλαιο

ΑΠ 249/2009: Μεταβίβαση ακινήτου. Αποδεικτική δύναμη αντεγγράφου από το οποίο προκύπτει ότι συμφωνήθηκε και καταβλήθηκε τίμημα μεγαλύτερο από το αναγραφόμενο στο συμβόλαιο
Αριθμός 249/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α1' Πολιτικό Τμήμα..


ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε, Βασίλειο Φούκα και Γεώργιο Χρυσικό, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 1 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: .., κατοίκου περιοχής ......, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Στέφανο Στεφανίδη, με δήλωση κατ' αρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Του αναιρεσιβλήτου: .., κατοίκου ......, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Χαρίτο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26 Αυγούστου 2001 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρόδου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 10/2004 απαράδεκτη, 150/2005 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 288/2006 του Εφετείου Δωδεκανήσου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 14 Νοεμβρίου 2006 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Διονύσιος Γιαννακόπουλος, ανέγνωσε την από 9 Νοεμβρίου 2007 έκθεση του κωλυομένου να συμμετέχει στη σύνθεση Αρεοπαγίτη Γεωργίου Γιαννούλη, με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί οι, δεύτερος και τέταρτος, λόγοι αναιρέσεως και να απορριφθούν οι λοιποί.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 166 του ΑΚ το προσύμφωνο, με το οποίο τα μέρη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να συνάψουν ορισμένη σύμβαση, αποτελεί αυτοτελή σύμβαση, η αθέτηση δε της υποχρεώσεως αυτής, εφόσον έχει τηρηθεί ο τύπος που ορίζει ο νόμος για τη σύμβαση που πρέπει να συναφθεί, μπορεί να θεμελιώσει υποχρέωση αποζημιώσεως λόγω αδυναμίας εκπληρώσεως της παροχής εκ της οριστικής συμβάσεως κατ' ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 380 επ. ΑΚ (ΑΠ 152/2001, ΑΠ 58/1997, ΑΠ 1.131/1976). Εξάλλου, στα άρθρα 513 και 514 του ΑΚ ορίζεται, ότι ο πωλητής έχει υποχρέωση να μεταβιβάσει στον αγοραστή την κυριότητα του πράγματος και να παραδώσει αυτό ελεύθερο από κάθε δικαίωμα τρίτου. Στο άρθρο 516 του ΑΚ ορίζεται, επίσης, ότι "αν ο πωλητής δεν εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις του, ο αγοραστής έχει όσα δικαιώματα έχει ο δανειστής στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις και ιδίως σε περίπτωση υπερημερίας ή υπαίτιας αδυναμίας του οφειλέτη". Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει, ότι αν ο πωλητής δεν εκπληρώνει τις επιβαλλόμενες σε αυτόν υποχρεώσεις λόγω αδυναμίας παροχής, την οποία συνιστούν τόσο η έλλειψη κυριότητας σε αυτόν που προσυμφώνησε την πώληση, όσο και η απώλεια αυτής πριν την κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως, έχουν εφαρμογή οι γενικές διατάξεις των άρθρων 380 και 382 ΑΚ, σύμφωνα με τις οποίες ο αγοραστής δικαιούται, πλην άλλων, να ζητήσει αποζημίωση για τη μη εκπλήρωση, η οποία συνίσταται στο λεγόμενο θετικό διαφέρον ή διαφέρον εκπληρώσεως και περιλαμβάνει, κατά το άρθρο 298 του ΑΚ, τόσο τη θετική ζημία, όσο και το διαφυγόν κέρδος, δηλαδή το προσδοκώμενο με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί.. Η αποζημίωση αυτή αποτελεί υποκατάστατο του αρχικού αντικειμένου της παροχής και άρα αυτοτελή αξίωση, ενώ ως ζημία, που πρέπει να αποκατασταθεί, νοείται κάθε επί τα χείρω μεταβολή της περιουσίας του αγοραστή από τη μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων του πωλητή, η οποία μπορεί να προέρχεται και από το τίμημα του πράγματος που καταβλήθηκε. Ως εκ τούτου, προκειμένου να χωρήσει η αποκατάσταση, αρκεί να διαπιστωθεί ότι επήλθε ζημία και ότι αυτή τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με την αθέτηση της συμβάσεως (ΑΠ 847/2003).

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 369, 513 και 1033 του ΑΚ και 13 § 3 του ν. 1.587/1950, οι οποίες εφαρμόζονται αναλόγως και επί του προσυμφώνου πωλήσεως, σαφώς συνάγεται, ότι για τη μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου με πώληση στο συμβολαιογραφικό τύπο υπόκειται, τόσο η εμπράγματη, όσο και η ενοχική σύμβαση κατά τα ουσιώδη αυτής στοιχεία, ήτοι το πράγμα και το τίμημα. Η μη τήρηση του τύπου τούτου για μέρος του τιμήματος καθιστά, τη μεν περί του μέρους αυτού συμφωνία άκυρη, τη δε πώληση του ακινήτου εικονική, ως προς το ύψος του τιμήματος που αναγράφεται στο συμβόλαιο (ΑΠ 847/2003, ΑΠ 1.126/2002, ΑΠ 1.344/2001, ΑΠ 543/1996). Παρά ταύτα, όμως, το επί πλέον καταβληθέν τίμημα δεν μπορεί να αναζητηθεί από τον αγοραστή με τη δικαιολογία, ότι η ακυρότητα της περί αυτού συμφωνίας καθιστά την καταβολή του χωρίς νόμιμη αιτία (ΟλΑΠ 560/1974), ενώ συνυπολογίζεται, προκειμένου να διαγνωσθεί, αν υπάρχει δυσαναλογία των εκατέρωθεν παροχών, σε περίπτωση που η πώληση προσβληθεί κατ' άρθρο 179 του ΑΚ ως καταπλεονεκτική. Από αυτά συνάγεται, ότι το εκτός συμβολαίου καταβληθέν τίμημα ακινήτου αποτελεί μέρος της αντιπαροχής του αγοραστή για την απόκτηση του πράγματος, άσχετα δε από το κύρος της περί αυτού συμφωνίας, συνιστά ζημία του αγοραστή, την οποία ο πωλητής υποχρεούται να αποκαταστήσει, όταν ανακύπτει ευθύνη του προς αποζημίωση για τη μη εκπλήρωση της παροχής (ΑΠ 847/2003). Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, ύστερα από ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, τα ακόλουθα : Την 26η.10.1993 με το υπ' αριθ. ....... προσύμφωνο συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Ρόδου Χρυσάνθης Κώτη - Κολλίγρη, ο αναιρεσείων εναγόμενος, με το υπ'' αριθ. ...... ανέκκλητο πληρεξούσιο της αυτής συμβολαιογράφου Ρόδου, υποσχέθηκε στον αναιρεσίβλητο ενάγοντα, που αντιπροσωπευόταν νομίμως από τον πληρεξούσιο και αντίκλητο πατέρα του Α, να πωλήσει και να μεταβιβάσει σε αυτόν κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή την περιγραφόμενη στο προσύμφωνο αυτό οριζόντια ιδιοκτησία, βιομηχανικό χώρο του τρίτου ορόφου, εμβαδού 166,66 μ2, με στοιχεία πίνακα ΒΓ12, όπως αυτή περιγραφόταν στην υπ' αριθ. ...... πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας της ίδιας ως άνω συμβολαιογράφου, εκείτο δε σε πολυκατοικία, που είχε ανεγερθεί σε οικόπεδο συνολικής έκτασης 7.960 μ2,

στην περιοχή ...... και στη θέση "......" του Δήμου ......, αντί του αναγραφόμενου μεν στο πιο πάνω προσύμφωνο συμβόλαιο τιμήματος 3.000.000 δραχμών, πράγματι όμως συμφωνηθέντος τιμήματος από 19.500.000 δραχμές, που κατέβαλε ο ενάγων αγοραστής στον εναγόμενο πωλητή πριν την υπογραφή του προσυμφώνου συμβολαίου, όπως αυτό προκύπτει από το με επίκληση προσκομιζόμενο με την ίδια ημερομηνία με το ως άνω προσύμφωνο, από 26.10.1993 ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο), που υπεγράφη μεταξύ των συμβληθέντων στο προσύμφωνο και το οποίο "αντέγγραφο", κατά ρητή συμφωνία των σε αυτό συμβαλλομένων, επείχε θέση εξοφλητικής απόδειξης. Συγκεκριμένα, στο ιδιωτικό αυτό συμφωνητικό αναφέρονταν, εκτός άλλων, τα εξής : "... Το αληθές τίμημα της ανωτέρω αγοραπωλησίας είναι το ποσό των δραχμές δέκα εννέα εκατομμύρια πεντακόσιες χιλιάδες και όχι το αναγραφόμενο στο συμβόλαιο ποσό των τριών εκατομμυρίων (3.000.000). Το ποσό αυτό καταβλήθηκε στον πωλητή από τον αγοραστή σε μετρητά εξ ολοκλήρου και έτσι εξοφλήθηκε το τίμημα, όπως δήλωσαν οι συμβαλλόμενοι, του παρόντος επέχοντος θέση σχετικής εξοφλητικής αποδείξεως. Οι συμβαλλόμενοι". Ο εναγόμενος δεν αμφισβήτησε την υπογραφή του στο εν λόγω ιδιωτικό συμφωνητικό - "αντέγγραφο". Την ημέρα υπογραφής του προσυμφώνου συμβολαίου (26.10.1993) ο εναγόμενος πωλητής παρέδωσε στον ενάγοντα αγοραστή τη νομή και την κατοχή του ανωτέρω ακινήτου. Με άλλο όρο του προσυμφώνου συμβολαίου ορίστηκε, ότι το οριστικό συμβόλαιο της πώλησης θα υπογραφόταν έως τις 31.12.1999, με σχετικό όμως όρο του προσυμφώνου ο πωλητής παρέσχε στον αγοραστή την ανέκκλητη εντολή και πληρεξουσιότητα και το δικαίωμα να συντάξει το οριστικό συμβόλαιο πώλησης με αυτοσύμβαση ή να προβεί και σε παράταση της ως άνω προθεσμίας υπογραφής του συμβαλλόμενος, αφ' ενός μεν με την ιδιότητα του ως αντιπρόσωπος του πωλητή και σε περίπτωση θανάτου του πωλητή, αφετέρου δε ως αγοραστής. Τέλος, με σχετικό όρο του ως άνω προσυμφώνου, οι συμβαλλόμενοι παραιτήθηκαν από κάθε δικαίωμά τους για υπαναχώρηση από την προσυμφωνηθείσα πώληση για κάθε λόγο και αιτία. Στη συνέχεια, ο ενάγων αγοραστής δυνάμει του από 8.2.1999 ιδιωτικού συμφωνητικού μίσθωσης εκμίσθωσε το ανωτέρω ακίνητο στον Β, για το χρονικό διάστημα από 9.2.1999 έως 9.2.2005, προκειμένου εκείνος να το χρησιμοποιήσει ως κατάστημα εμπορικών ειδών και κατασκευής αεραγωγών, αντί συμφωνηθέντος μηνιαίου μισθώματος 150.000 δραχμών. Ωστόσο, ο ενάγων έως και τις 31.12.1999 δεν μπόρεσε να προβεί στη σύνταξη οριστικού συμβολαίου πώλησης του ως άνω ακινήτου με αυτοσύμβαση, όπως είχε το δικαίωμα από το προσύμφωνο, διότι υπήρχε πρόβλημα με την έκδοση φορολογικής ενημερότητας του εναγομένου πωλητή, όπως αυτό προκύπτει από την με επίκληση προσκομιζόμενη από 18.11.2003 καρτέλα φορολογουμένου του εναγομένου της Δ.Ο.Υ. Ρόδου, γι' αυτό, όπως είχε δικαίωμα από το προσύμφωνο, προέβη με αυτοσύμβαση σε δύο παρατάσεις της ημερομηνίας σύνταξης του οριστικού συμβολαίου, με τις υπ' αριθ. ...... και ...... δηλώσεις παράτασης προθεσμίας του προσυμφώνου τούτου, που συντάχθηκαν ενώπιον της ίδιας συμβολαιογράφου Ρόδου Χρυσάνθης Κώτη -Κολλίγρη, για ένα έτος με την πρώτη δήλωση και για τρία έτη με τη δεύτερη. Την 1η.3.1999, ήτοι πριν τις μνημονευόμενες παρατάσεις της ημερομηνίας σύνταξης του οριστικού συμβολαίου, ο αναιρεσείων εναγόμενος πωλητής, με το υπ' αριθ. ...... συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Ρόδου Κωνσταντίνου Τζεδάκη, προέβη σε δήλωση υπαναχώρησης από το ως άνω προσύμφωνο συμβόλαιο, την οποία ωστόσο δεν απηύθυνε στον αντισυμβαλλόμενο του ενάγοντα αγοραστή, αλλά στον πατέρα του Α, που είχε συμβληθεί ως πληρεξούσιος και αντίκλητός του, στον οποίο και κοινοποίησε αυτή την 1.3.1999. Στη συνέχεια, ο εναγόμενος εκποίησε κατά κυριότητα αιτία πωλήσεως το παραπάνω ακίνητο σε τρίτο πρόσωπο, και δη στον προαναφερόμενο μισθωτή του ενάγοντος Β με το υπ' αριθ. ...... αγοραπωλητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Ρόδου Δημητρίου Γιώρτσου, που μεταγράφηκε νομίμως στο Κτηματολόγιο Ρόδου τις 22.5.2001, και κατ' αυτό τον τρόπο κατέστη αδύνατη η εκπλήρωση της υποχρέωσής του από το επίμαχο προσύμφωνο. Από την αντισυμβατική αυτή συμπεριφορά του προσυμφωνήσαντος εναγομένου πωλητή και τη μη εκπλήρωση των από την προσυμφωνηθείσα σύμβαση πωλήσεως υποχρεώσεων του ο ενάγων προσυμφωνήσας αγοραστής ζημιώθηκε το συνολικό ποσό των 19.500.000 δραχμών, το οποίο, όπως ειπώθηκε, αποτελούσε το προσυμφωνημένο πραγματικό τίμημα, το οποίο αυτός είχε καταβάλει στον εναγόμενο πωλητή πριν από τη σύνταξη του προσυμφώνου συμβολαίου (26.10.193).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 13 § 3 του ν. 1.587/1950, το αντέγγραφο, από το οποίο προκύπτει, ότι συμφωνήθηκε ή καταβλήθηκε τίμημα μεγαλύτερο εκείνου, το οποίο γράφτηκε στο συμβόλαιο και στη δήλωση του φόρου του παρόντος νόμου, είναι άκυρο και δεν δύναται να προσαχθεί και να ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο η από οποιαδήποτε άλλη αρχή. Με τη διάταξη αυτή περιορίστηκε ρητώς η ακυρότητα της πωλήσεως ακινήτου, αναλόγως δε και του προσυμφώνου πωλήσεως ακινήτου, στην άτυπη για το μεγαλύτερο τίμημα συμφωνία, η οποία δεν επηρεάζει το κύρος της πωλήσεως, όπως αυτή στο συμβόλαιο εμφανίζεται, ήτοι ως γενόμενης αντί του αναγραφόμενου στο συμβόλαιο τιμήματος, μολονότι τούτο είναι εικονικό. Η διάταξη, όμως, αυτή δεν απαγορεύει την επίκληση της άκυρης για το επί πλέον μη αναγραφόμενο στο τίμημα του ακινήτου συμφωνίας, όταν από την επίκληση και την απόδειξη αυτής δικαιολογείται έννομο συμφέρον, όπως συμβαίνει όταν για την εξόφληση του μη αναγραφόμενου στο συμβόλαιο υπερβάλλοντος τιμήματος δόθηκε χρηματικό ποσό, την καταβολή του οποίου ζητεί ο αγοραστής από τον πωλητή ως δαπάνη, στην οποία υποβλήθηκε για την αγορά του ακινήτου, διότι αυτός δεν εκπλήρωσε την υποχρέωσή του για μεταβίβαση της κυριότητας του ακινήτου λόγω αδυναμίας παροχής. Τούτο δε, διότι η διάταξη αυτή κηρύσσει άκυρο μόνο το αντέγγραφο για τη συμφωνία αυτή και για την καταβολή του τιμήματος και δεν επιτρέπει να ληφθεί αυτό υπόψη από το δικαστήριο ή από άλλη αρχή (ΑΠ 847/2003, ΑΠ 543/1996). Τα ανωτέρω, για την ταυτότητα του νομίμου λόγου, ισχύουν και στην περίπτωση, κατά την οποία η άκυρη περί του υπερβάλλοντος (αφανούς) τιμήματος συμφωνία, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 166, 369, 513 και 1033 του Α.Κ. και 13 § 3 του ν. 1.587/1950, δεν, έχει περιβληθεί το τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου, αλλά του ιδιωτικού εγγράφου. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που δεν επιτρέπει ο νόμος, η δε παράβαση της υποχρεώσεως αυτής ιδρύει τον ανωτέρω λόγο αναιρέσεως, εφόσον το αποδεικνυόμενο με αυτά πραγματικό γεγονός ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης (ΑΠ 42/2002). Μη επιτρεπόμενο αποδεικτικό μέσο αποτελούν και τα, κατά παράβαση του άρθρου 13 § 3 του ν.1.587/1950, συντασσόμενα αντέγγραφα, από τα οποία, προκειμένου περί συμβάσεως πωλήσεως, για την ταυτότητα δε του νομίμου λόγου και επί προσυμφώνου πωλήσεως, προκύπτει ότι συμφωνήθηκε ή καταβλήθηκε τίμημα υπέρτερο του αναγραφόμενου στο συμβόλαιο και στη δήλωση φόρου του νόμου τούτου, αφού αυτά κηρύσσονται από τη διάταξη αυτή άκυρα και δεν επιτρέπεται να προσαχθούν και να ληφθούν υπόψη από το δικαστήριο ή από οποιαδήποτε άλλη αρχή (ΑΠ 543/1996). Τέλος, σε περίπτωση αμφισβητήσεως κατά το άρθρο 457 § 2 του ΚΠολΔ της γνησιότητας εγγράφου από εκείνον κατά του οποίου προσάγεται, είτε προς άμεση είτε προς έμμεση απόδειξη, το δικαστήριο δεν επιτρέπεται να εκτιμήσει τούτο μόνο ή μαζί με άλλες αποδείξεις προς μόρφωση της πεποιθήσεώς του για ουσιώδη ισχυρισμό, εάν προηγουμένως δεν κρίνει και απορρίψει τον ισχυρισμό της αμφισβητήσεως της γνησιότητας του εγγράφου (ΑΠ 1.045/2003).

Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων εναγόμενος με τους δεύτερο και τέταρτο λόγουςαναιρέσεως προβάλλει, όπως εκτιμάται, ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11 (και όχι του αριθ. 12) του ΚΠολΔ, αφενός μεν, διότι έλαβε υπόψη του το από 26.10.1993 ιδιωτικό συμφωνητικό - αντέγγραφο, χαρακτηριζόμενο στο κείμενο του "ως επέχον θέση εξοφλητικής αποδείξεως", προς απόδειξη του ουσιώδους αγωγικού ισχυρισμού, ότι για την προσυμφωνηθείσα αγορά του ακινήτου συμφωνήθηκε και καταβλήθηκε αφανές, επί πλέον τουαναγραφόμενου στο προσύμφωνο, τίμημα από 16.500.000 δραχμές, ενώ τούτο κατά νόμο απαγορεύεται, αφετέρου δε, διότι σε κάθε περίπτωση αυτό κακώς λήφθηκε υπόψη από το Εφετείο, αφού αυτό α) προσκομίστηκε το πρώτον ενώπιόν του, β) δεν προέκυπτε η ταυτότητά του, και γ) δεν ήταν γνήσιο. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έλαβε πράγματι υπόψη το ανωτέρω ιδιωτικό συμφωνητικό, το οποίο παραδεκτά προσκομίστηκε το πρώτον ενώπιόν του (ΑΠ 12/2005), ενώ για την ταυτότητα του δεν καταλειπόταν καμία αμφιβολία, και μάλιστα στήριξε αποκλειστικά σε αυτό την απόδειξη του αγωγικού ισχυρισμού περί καταβολής από τον αναιρεσίβλητο αγοραστή συνολικού, συμφωνημένου με το προσύμφωνο και υπερβάλλοντος, τιμήματος από 19.500.000 δραχμές (3.000.000 δρχ + 16.500.000 δρχ = 19.500.0000 δρχ), θεωρώντας αναγνωρισμένη τη γνησιότητά του λόγω της μη αμφισβητήσεώς της από τον αναιρεσείοντα πωλητή. Όμως, όπως προκύπτει από την έφεση του αναιρεσείοντος, αυτός με το δεύτερο λόγο εφέσεως αμφισβήτησε ευθέως τη γνησιότητα του επίμαχου ιδιωτικού συμφωνητικού. Συνεπώς, με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο, το μεν έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο, που δεν επιτρέπεται από το άρθρο 13 § 3 του ν. 1.587/1950, το δε, και για την περίπτωση που ήθελε κριθεί πως ήταν ληπτέο υπόψη προς απόδειξη της αυτοτελούς αξιώσεως του αναιρεσίβλητου ενάγοντος αγοραστή για απόδειξη της ζημίας του, ανεπιτρέπτως περαιτέρω λήφθηκε τούτο υπόψη προς άμεση απόδειξη του ουσιώδους αγωγικού ισχυρισμού που προειπώθηκε, χωρίς προηγουμένως το Εφετείο να ερευνήσει τον περί αμφισβητήσεως της γνησιότητας του ισχυρισμό του αναιρεσείοντος και να αποφανθεί περί αυτού κι έτσι κατέστησε αναιρετέα την προσβαλλομένη απόφασή του, κατά τους βάσιμους περί τούτου δεύτερο και τέταρτο λόγους αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 11 του ΚΠολΔ, παρελκούσης έτσι, της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Συνεπώς, γενομένης δεκτής της ένδικης αίτησης αναιρέσεως, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενον, όμως, από δικαστές  άλλους από εκείνους, που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 § 3 ΚΠολΔ),  καταδικασθεί δε ο αναιρεσίβλητος, λόγω της ήττας του, στη δικαστική δαπάνη του  αναιρεσείοντος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 288/2006 απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσου.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί, όμως, από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, την οποία καθορίζει σε δύο χιλιάδες (2.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 2-1-2009 και δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 2 Φεβρουαρίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Σχόλια