ΕιρΡοδου 4/2017: Εγγύηση και Ένσταση Δίζησης στα πλαίσια του Ν. 3869/2010, Υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα

ΝΑΡΚΩΤΙΚΑ - ΕΓΚΛΗΜΑΤΙΚΗ ΟΡΓΑΝΩΣΗ ΑΡΘΡΟ 187 ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΚΩΔΙΚΑ - 859/2014 ΑΠ - Συγκρότηση εγκληματικής οργάνωσης. Εισαγωγή, αγορά, κατοχή, μεταφορά και πώληση ναρκωτικών ουσιών από κοινού, και δη κοκαϊνης. Ιδιαίτερα διακεκριμένες περιπτώσεις (άρθ. 23 του ν. 3459/2006 και άρθ. 20 του ν. 4139/2013). Επιεικέστερος ποινικός νόμος. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης. Πραγματικά περιστατικά. Μέλος (ο αναιρεσείων) διεθνούς σπείρας διακίνησης και εμπορίας ναρκωτικών προερχομένων από τη Νότια Αμερική συμμετέχων με αλλοδαπούς και τον ήδη αποβιώσαντα Ελληνα σε δομημένη και με διαρκή δράση εγκληματική οργάνωση. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Λόγοι. Απόλυτη ακυρότητα. Υπεράσπιση - υπερασπίσεως δικαιώματα. Απαγόρευση αποδεικτικής αξιολόγησης απολογίας - ομολογίας συγκατηγορουμένου. Το Δικαστήριο δεν στήριξε την καταδικαστική για τον αναιρεσείοντα κρίση του μόνο στην ομολογία του συγκατηγορουμένου, αλλά και στις λοιπές καταθέσεις των μαρτύρων και στα αναγνωστέα. Μέσα αποδείξεως. Καταθέσεις μαρτύρων και αναφορά της πηγής των πληροφοριών. Εν προκειμένω ο Γερμανός αστυνομικός ανέφερε την πηγή των πληροφοριών του και δη τις ξένες υπηρεσίες και τη γερμανική αστυνομία. Υπέρβαση εξουσίας. Επεκτατικό αποτέλεσμα ενδίκου μέσου, και δη επεκτατικό αποτέλεσμα έφεσης του συγκατηγορουμένου, ο οποίος απεβίωσε μετά την άσκηση του ενδίκου μέσου. Παύση της ποινικής δίωξης για το πρόσωπο του αποβιώσαντος. Δεν συντρέχει περίπτωση επεκτατικού αποτελέσματος, αφού ο αναιρεσείων είχε ασκήσει δική του έφεση, ενώ η έφεση του αποβιώσαντος συγκατηγορουμένου δεν συζητήθηκε στην ουσία της, λόγω οριστικής παύσης της ποινικής δίωξης, ένεκα θανάτου. Ελλειψη αιτιολογίας. Εσφαλμένη ερμηνεία. Ιδιαίτερα διακεκριμένες περιπτώσεις. Επιεικέστερος ποινικός νόμος ο νεότερος 4139/2013 (άρθ. 20) έναντι του ν. 3459/2006 (άρθ. 23). Ειδικότερα ο νεότερος νόμος στο άρθ. 20 αξιώνει εκτός από την κατ΄ επάγγελμα τέλεση και τη συνδρομή της επιβαρυντικής περίστασης του προσδοκώμενου οφέλους των 75.000 €, απαλείφοντας την επιβαρυντική περίσταση της κατά συνήθεια τέλεσης. Αναιρεί εν μέρει την υπ΄αριθ. 2509/2011 απόφαση του Πεντ. Εφ. Αθηνών για τον ως άνω λόγο και μόνο κατά το μέρος της περί αποδοχής της συνδρομής των επιβαρυντικών περιστάσεων της κατ΄ επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεσης. Απαλείφει τις επιβαρυντικές περιστάσεις. Απορρίπτει κατά τα λοιπά.      ΑΡΙΘΜΟΣ 859/2014  ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ  Ε` ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ  Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βιολέττα Κυτέα, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου-Κατσαβριά - Εισηγήτρια, Δήμητρα Μπουρνάκα και Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αρεοπαγίτες.  Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 20 Σεπτεμβρίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Μπόμπολη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου Ε. Α. του Ι., Κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης Αγίου Στεφάνου Πατρών, που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Χρήστο Νάστο και Χαράλαμπο Σύψα, περί αναιρέσεως της 2509/2011 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.  Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ` αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 16 Φεβρουαρίου 2012 αίτησή του και στους από 3 Σεπτεμβρίου 2013 προσθέτους λόγους, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 859/2014.  Αφού άκουσε  Τους πληρεξούσιους δικηγόρους του αναιρεσείοντα, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.  ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ  Η από 16/2/2012 αίτηση αναιρέσεως του Ε. A. του Ι. και οι από 14/9/2013 πρόσθετοι λόγοι κατά της 2509/2011 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και πρέπει να συνεκδικασθούν.  Η από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία των αποφάσεων, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του Κ.Ποιν.Δ. λόγο αναιρέσεως, πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να εκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, αυτοτελείς ισχυρισμούς. Αυτοί δε είναι εκείνοι οι οποίοι προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του ΚΠΔ και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή της ικανότητας για καταλογισμό ή στη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή στη μείωση της ποινής. Πρέπει όμως ο ισχυρισμός αυτός να προβάλλεται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για τη θεμελίωσή του και δεν αρκεί η επίκληση της νομικής διάταξης που τον προβλέπει ή του χαρακτηρισμού με τον οποίο είναι γνωστός στη νομική ορολογία, καθόσον η αόριστη προβολή αυτού δεν υποχρεώνει το δικαστήριο να τον απορρίψει αιτιολογημένα, ούτε να απαντήσει σ` αυτόν. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης 2509/2011 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, ο συνήγορος υπεράσπισης του κατηγορουμένου, Γεώργιος Λιάπης, μετά την λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας ζήτησε, όπως κατά λέξη αναφέρεται "την επιείκεια του Δικαστηρίου και να του αναγνωριστούν τα ελαφρυντικά του άρθρου 84 παρ. 2α ΠΚ", χωρίς δηλαδή προβολή του εν λόγω αυτοτελούς ισχυρισμού κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, ήτοι με όλα τα περιστατικά που είναι αναγκαία για τη θεμελίωσή του. Επομένως το δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει επί του παντελώς αόριστα και χωρίς την επίκληση σαφών και ορισμένων πραγματικών περιστατικών υποβληθέντος αυτοτελούς ισχυρισμού. Εν όψει των ανωτέρω, ο μοναδικός λόγος του κυρίου δικογράφου της αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε` Κ.Ποιν. Δ. περί εκ πλαγίου παραβίασης του άρθρου 84 παρ. 2α του ΠΚ, ως προς την απόρριψη του αυτοτελούς αυτού ισχυρισμού, είναι αβάσιμος. Κατά τις διατάξεις του άρθρου 20 παρ. 1 του ΚΝΝ 3459/2006, που ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο τελέσεως των αξιοποίνων πράξεων της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών (Aνοιξη του 2006 έως τον Ιανουάριο 2007) τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ, όποιος, α) εισάγει στην επικράτεια ... ναρκωτικά, β) πωλεί, αγοράζει ... ναρκωτικά, και ζ) κατέχει ή μεταφέρει ναρκωτικά με οποιοδήποτε τρόπο ή μέσο είτε στο έδαφος της επικράτειας, είτε παραπλέοντας ή διασχίζοντας την αιγιαλίτιδα ζώνη, είτε ιπτάμενος στον Ελληνικό εναέριο χώρο. Στα ναρκωτικά δε, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 και 2 πιν. Β περ. 3 του ίδιου ΚΝΝ 3459/2006 περιλαμβάνεται και η κοκαΐνη. Εξ άλλου, κατά το άρθρο 23 του ίδιου ΚΝΝ 3459/2006, με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ, τιμωρείται ο παραβάτης των άρθρων 20, 21 και 22, αν (μεταξύ των άλλων προβλεπομένων περιπτώσεων) ενεργεί κατ` επάγγελμα ή κατά συνήθεια. Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων η αγορά πραγματώνεται με την κατά τους όρους του άρθρου 513 του ΑΚ μεταβίβαση της κυριότητας της ναρκωτικής ουσίας και την, για το σκοπό αυτό, παράδοσή της από τον πωλητή στον αγοραστή με το τίμημα που συμφωνήθηκε, η κατοχή πραγματώνεται με την φυσική εξουσίαση των ναρκωτικών από το δράστη, ώστε να μπορεί κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή τους και κατά τη δική του βούληση να τα διαθέτει πραγματικά, ενώ η μεταφορά πραγματώνεται με τη μετακίνηση των ναρκωτικών από τον ένα τόπο σε άλλο, με οποιοδήποτε τρόπο ή μέσο, ενώ για την υποκειμενική θεμελίωσή τους απαιτείται δόλος, που περιλαμβάνει τη γνώση της ιδιότητας των ουσιών ως ναρκωτικών και τη θέληση ή αποδοχή του δράστη να τελέσει την πράξη με την οποία πραγματώνεται η αντικειμενική υπόστασή τους. Ειδικότερα, για την αιτιολόγηση της τελέσεως του εγκλήματος της αγοράς, πώλησης και κατοχής ναρκωτικών ουσιών, δεν απαιτείται ακριβής καθορισμός α) της ποσότητας τούτων, αφού ο νόμος δεν συνδέει, ούτε την τέλεση, ούτε το ύψος της επιβλητέας ποινής με την ποσότητα των ναρκωτικών, β) του χρόνου τελέσεως της πράξεως, αν δεν τίθεται θέμα παραγραφής αυτής, αφού ο μη επακριβής προσδιορισμός του χρόνου δεν δημιουργεί ασάφεια και συνεπώς έλλειψη αιτιολογίας, γ) του επιτευχθέντος τιμήματος, και δ) της ταυτότητας των πωλητών και των αγοραστών. Εξ άλλου, έλλειψη της κατά το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ίδιου κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, όταν δεν εκτίθενται σ` αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να μνημονεύονται τα αποδεικτικά μέσα κατ` είδος, χωρίς να είναι αναγκαίο να εκτίθεται τι προέκυψε χωριστά από το καθένα, αρκεί να συνάγεται ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και τα συνεκτίμησε όλα ανεξαιρέτως και όχι μόνο μερικά από αυτά.  Στην προκειμένη περίπτωση το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την προσβαλλόμενη 2509/2011 απόφασή του κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα των πράξεων της εγκληματικής οργάνωσης με σκοπό την διακίνηση ναρκωτικών και των πράξεων της εισαγωγής, αγοράς, κατοχής, μεταφοράς και πώλησης ναρκωτικών ουσιών, από κοινού, κατ` επάγγελμα και κατά συνήθεια και, μετ` απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών, του επέβαλε ποινή κάθειρξης έξι (6) ετών για την πρώτη πράξη και ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή 100.000 ευρώ για την δεύτερη πράξη. Για να καταλήξει στην κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Τον Ιούλιο του έτους 2006 περιήλθαν στην ΥΠΕΕ (τμήμα Δίωξης Ναρκωτικών) πληροφορίες σχετικά με τη διακίνηση μεγάλων ποσοτήτων ναρκωτικών μέσω της Ελλάδος προς χώρες της Δυτικής Ευρώπης από μια εγκληματική οργάνωση με διεθνή δράση, μέλος της οποίας εφέρετο ένα άτομο με το όνομα "Τ.". Μετά από έρευνες διαπιστώθηκε ότι επρόκειτο για τον Ξ. Π., Ελληνοαμερικανό υπήκοο, ο οποίος είχε κατά το παρελθόν απασχολήσει τις διωκτικές αρχές των ΗΠΑ και της Γερμανίας, στην Ελλάδα δε διέμενε στη ..., κυκλοφορούσε με πολυτελές αυτοκίνητο (MERCENTES 500), με Γερμανικές πινακίδες, το οποίο όμως όπως εμφανίζετο στο σύστημα SIRENE (σύστημα SENGEN) ήτο κλεμμένο. Το αυτοκίνητο αυτό οδηγούσε ο ήδη αποβιώσας Α. Σ. και ο K. I., που και αυτός διέμενε στην ίδια διεύθυνση στη .... Ο τελευταίος εφέρετο ως εγκέφαλος της οργάνωσης, στην οποία, από τις συνδυασμένες έρευνες των αρμοδίων υπηρεσιών στην Ελλάδα, στη Γερμανία, στο Βέλγιο, στην Ολλανδία, στη Σουηδία, στη Μεγάλη Βρετανία και σε χώρες της Νότιας Αμερικής, προέκυψε ότι συμμετείχαν εκτός του Σ. Α., του K. I., ο Ε. A., ο Ξ. Π., καθώς και οι: S. S. Κ., C. C., A. P., H. S. G., K. F. T. και A. H. S.. Ειδικότερα από τις έρευνες της Ομοσπονδιακής Αστυνομίας Δίωξης του Εγκλήματος της Γερμανικής Δημοκρατίας (Β.Κ.Α.), στην οποία υπηρετούν ο μάρτυρας T. A. B., που εξετάστηκε στο ακροατήριο και ο K. J., του οποίου η κατάθεση αναγνώσθηκε, λόγω αδυναμίας εμφανίσεώς του, που συνδιάστηκαν με όσα τους ανέφερε μετά τη σύλληψή του, το μέλος της οργάνωσης C. C. ώστε να τύχει ευνοϊκής μεταχείρισης κατά το Γερμανικό Δίκαιο, προέκυψε ότι επικεφαλής της εγκληματικής οργάνωσης ήτο ο Τούρκος υπήκοος K. I., πρώην κάτοικος Τουρκίας, Σουηδίας και τελευταίως Ελλάδος στην οδό ... στη ... . Αυτός μαζί με τον Ξ. Π. είχαν αναλάβει την Aνοιξη του 2006 να προμηθεύσουν με τη μεσολάβηση του Ινδικής καταγωγής και κατοίκου Βελγίου S. J. S. K., τους εμπόρους ναρκωτικών C., W. και H., που ήταν εγκατεστημένοι στην Ολλανδία, με μια ποσότητα κοκαΐνης, τουλάχιστον 300 κιλών, που προερχόταν από τη Νότια Αμερική. Στο τέλος του καλοκαιριού του 2006 συναντήθηκαν σε εστιατόριο των Βρυξελλών ο Ξ. Π., ο κατηγορούμενος Ε. A., ο Κ. I. και ο C. και στη συζήτηση που είχαν έλεγαν ότι το εμπόρευμα είναι "καθ`οδόν" από την Νότια Αμερική και συγκεκριμένα το ΜΕΞΙΚΟ με προορισμό την Ελλάδα. Ο C. ήταν ο πιο έμπιστος άνθρωπος του Κ. I. και συνελήφθη με εντολή των Γερμανικών Αρχών, διότι υπήρχαν πληροφορίες ότι σχεδίαζε να δολοφονήσει κάποια άτομα στην Ολλανδία, που όπως εκ των υστέρων διαπιστώθηκε ήταν οι προαναφερόμενοι έμποροι ναρκωτικών W. και H.. Στενός συνεργάτης του Κ. I. ήταν ο Σ. Α., ο Ξ. Π. και ο C.. Ο Σ. Α. γνώριζε τον παρόντα κατηγορούμενο Ε. Α. συνταξιούχο εκτελωνιστή, και μάλιστα στις 18-6-2006 συνελήφθησαν μαζί στο αεροδρόμιο της Μαδρίτης, όπου επρόκειτο να ταξιδέψουν προς Αθήνα και είχαν κρυμμένο εντός των αποσκευών τους το ποσό των 450.000 ευρώ, το οποίο οι Ισπανικές αρχές δέσμευσαν. Λίγες ημέρες πριν συλληφθεί στο αεροδρόμιο της Μαδρίτης και συγκεκριμένα στις 6-6-2006 ο Σ. Α. είχε ταξιδέψει στο Μεξικό, όπως επίσης είχε ξανακάνει στις 2-4-2006 και στις 8-7-2006. Μαζί του είχε ταξιδέψει στο Μεξικό μια φορά και ο Ε. A., ο οποίος λόγω της μικρής σύνταξής του (1.500 ευρώ) επιζητούσε, όπως ισχυρίζεται, να προβεί σε εισαγωγή οικοδομικών υλικών με σκοπό το κέρδος. Στην πραγματικότητα όμως οι ανωτέρω προετοίμαζαν τη διαδικασία της μεταφοράς της κοκαΐνης μέσω θαλάσσης στην Ελλάδα από το Μεξικό και για τις υπηρεσίες τους αυτές έλαβαν ως αμοιβή το παραπάνω ποσό. Ο κατηγορούμενος Ε. A. δεν δίδει πειστικές εξηγήσεις γιατί βρέθηκε στη Μαδρίτη με το ως άνω ποσό χρημάτων, αφού παρουσιάζει τον εαυτό του ως χαμηλοσυνταξιούχο με μικρές οικονομικές δυνατότητες. Ο τελευταίος και μόνος πλέον κατηγορούμενος διατηρούσε επί πολλά χρόνια μεγάλο εκτελωνιστικό γραφείο στον Πειραιά και όταν γνώρισε τον Α., ήταν ήδη συνταξιούχος. Μέσω του Α., κινήθηκε στην παραπάνω οργάνωση και γνώριζε μερικά από τα μέλη αυτής, όπως τον K. I., τον Π., τον G., ενώ, λόγω του επαγγέλματός του, γνώριζε πολύ καλά τις διαδικασίες εισαγωγής στην Ελλάδα, τα τρωτά σημεία στο σύστημα και όπως στη συνέχεια αποδείχθηκε τον τρόπο συγκαλύψεως ώστε να εμφανίζονται οι εισαγωγές ως νόμιμες. To καλοκαίρι του 2006 ο κατηγορούμενος και ο Α. Σ. συναντήθηκαν με τον K. I., τον C. και άλλα μέλη της οργάνωσης για να συζητήσουν για τη μεταφορά της κοκαΐνης. Στη συνάντηση αυτή ο K. I. σύστησε τον A. Ε. ως "διευθυντή τελωνείου" στην Ελλάδα, όπως δε κατέθεσαν οι παραπάνω μάρτυρες αστυνομικοί, που ανέκριναν τον C., ο τελευταίος αναγνώρισε τον A. Ε. (αριθ. 7) μεταξύ περισσοτέρων εικονιζομένων προσώπων σε φωτογραφίες που του επεδείχθησαν και μάλιστα τον κατονόμασε ως διευθυντή τελωνείου, ενώ σε ειδικότερη ερώτηση ως προς τον τρόπο μεταφοράς αυτός (δηλ, ο C.) απάντησε ότι γνώριζε τη διαδικασία που είχε να κάνει με πέτρες που χρησιμοποιούνται για την κατασκευή κτιρίων, εντός των οποίων είχε επιμελώς αποκρυβεί η κοκαΐνη. Ο τρόπος που ο ανωτέρω περιέγραψε, πραγματοποιήθηκε αληθινά και δη η κοκαΐνη παραλήφθηκε στον Πειραιά από τον κατηγορούμενο Ε. A. αφού μεταφέρθηκε από το λιμάνι Βέρα Κρουζ του Μεξικού με το πλοίο ...., μέσα σε φορτίο 20 τόνων θερμομπλοκ, συσκευασμένο σε 20 παλέτες. Τη μεταφορά ανέλαβε το πρακτορείο της εταιρείας με την επωνυμία "..." που εδρεύει στον Πειραιά, υπάλληλος του οποίου ήταν ο μάρτυρας Δ. Κ.. Ο κατηγορούμενος στις αρχές Ιουνίου 2006, ζήτησε από το παραπάνω πρακτορείο, με το οποίο συνεργαζόταν, προσφορά για τη μεταφορά ενός φορτίου από το Μεξικό προς τον Πειραιά με δομικά υλικά και δη θερμομπλοκ, υπό μορφή μεγάλων τούβλων. Τον ενημέρωσε εγγράφως ο Δ. Κ., ο οποίος για την εκτέλεση της μεταφοράς του ζήτησε επίσης το όνομα του εισαγωγέα και το όνομα του φορτωτή στο Μεξικό. Εισαγωγέας δηλώθηκε το όνομα Δ. Κ. και φορτωτής η εταιρία "....." στο Μεξικό. Πράγματι ο ανωτέρω υπάλληλος του πρακτορείου έδωσε εντολή στον αντίστοιχο υπάλληλο στο Μεξικό για την επικείμενη μεταφορά και αρχές Σεπτεμβρίου 2006 διαπίστωσε από το ηλεκτρονικό σύστημα της εταιρίας ότι η φόρτωση πραγματοποιήθηκε. Το φορτίο έφθασε στο λιμάνι του Πειραιά την 7-9- 2006 και τον εκτελωνισμό ανέλαβε κατ` εντολή του Ε. A ο γνωστός και φίλος του εκτελωνιστής Π. Ο., ο οποίος το εκτελώνισε στο όνομα του εμπόρου Δ. Κ., επειδή ο Ε. A., ως συνταξιούχος εκτελωνιστής, δεν μπορούσε να κάνει εισαγωγή στο όνομά του, πλην όμως η δηλωθείσα διεύθυνση του Δ. Κ. δεν υφίστατο. Όπως καταθέτει ο Π. Ο., ο ως άνω κατηγορούμενος του έφερε τα απαραίτητα συνοδευτικά έγγραφα, δηλαδή διατακτική παραλαβής εμπορεύματος από το παραπάνω πρακτορείο, φορτωτική και τιμολόγιο αγοράς από το Μεξικό και με βάση τα έγγραφα αυτά ο ίδιος συνέταξε τη διασάφηση με αριθμό 82873, την οποία κατέθεσε στις 14-9- 2006 στο Ε` Τελωνείο Πειραιά. Τη διασάφηση αυτή υπογράφουν αυθημερόν οι ελεγκτές υπάλληλοι του Ε` Τελωνείου Πειραιά Α. Μ. και Ε. Δ., οι οποίοι συνέταξαν το σχετικό έγγραφο στο οποίο αναφέρεται ότι επί συνόλου είκοσι (20) παλετών που ήταν μέσα σε container, με περιεχόμενο τεχνουργήματα από τσιμέντο (.......) ελέγχθηκαν μόνο τρεις (3) παλέτες και μάλιστα μόνο οπτικά και μακροσκοπικά. Στηριζόμενος στον ως άνω τυπικό και όχι ουσιαστικό έλεγχο των παραπάνω υπαλλήλων, ο Ε. A. ισχυρίζεται ότι προέβη σε μια καθόλα νόμιμη εισαγωγή, αρνούμενος την κατηγορία της συγκαλυμμένης εισαγωγής της κοκαΐνης. Πλην όμως ο κατηγορούμενος δεν δίδει σαφείς απαντήσεις στα ερωτήματα: α) ότι δεν υπάρχει καταχωρημένη στο Μεξικό η εταιρεία που απέστειλε το φορτίο δηλαδή η .....A, 2) ότι τα έγγραφα που χρησιμοποιήθηκαν για την εκτέλεση της παράδοσης και δη ο κατάλογος συσκευασίας (PACKING LIST) και το τιμολόγιο, που βρέθηκαν κατά την έρευνα στην οικία του, συντάχθηκαν στον επιτραπέζιο υπολογιστή του K. I., μετά από αναζήτηση στο διαδίκτυο, δηλαδή δεν είναι γνήσια αλλά πλαστογραφημένα. Επίσης ο κατηγορούμενος δεν προσκομίζει το τιμολόγιο αγοράς του προϊόντος αλλά ούτε και τη φορτωτική για τη μεταφορά του. Επί πλέον δεν αποδεικνύει που διέθεσε το περιεχόμενο των παλετών, δηλ. σε Αλβανό και Βούλγαρο επιχειρηματία, που σε κάθε περίπτωση δεν είναι αληθής ο ισχυρισμός του, αφού μεταφέρθηκαν σε άγνωστο σημείο με μικρό φορτηγό και δεν υπάρχει ούτε προσκομίζει έγγραφο (CMR) εξαγωγής των. Ο ισχυρισμός του ότι εισήγαγε τα θερμομπλόκ για να τα δειγματίσει σε χώρες της Βαλκανικής, με προοπτική να ασχοληθεί στη συνέχεια με το εμπόριο αυτών, δεν ευσταθεί εκτός του ότι δεν προσκομίζει κανένα στοιχείο αποστολής αυτών προς δειγματισμό στην Αλβανία και Βουλγαρία και από, το, γεγονός, όπως καταθέτουν οι μάρτυρες, ιδία δε ο Ι. Δ., που γνωρίζει, λόγω του επαγγέλματός του τις ιδιότητες, τη χρήση, αλλά και την τιμή των θερμομπλόκ, ότι η εισαγωγή τους, δεν ήταν οικονομικά συμφέρουσα, διότι τέτοια υλικά παράγονται και πωλούνται φθηνότερα στην Ελλάδα και δεν χρειαζόταν να πραγματοποιήσει ταξίδι πολυέξοδο στο Μεξικό για να τα προμηθευτεί. Πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι σε σχετικές ερωτήσεις που του έκανε ο Ι. Δ. ισχυρίσθηκε ότι τα υλικά τα εισήγαγε από την Ιταλία και ότι είχε βρει να τα διαθέσει για την κατασκευή μιας βίλας ενός εφοπλιστή στην Ανατολική Αττική. Μετά τον προαναφερόμενο έλεγχο των παλετών και αφού δόθηκε η άδεια εξόδου από το χώρο του Τελωνείου το container παρελήφθη από το μεταφορέα Γ. Μ., ο οποίος με τη συνοδεία του κατηγορουμένου Ε. A. και καθ` υπόδειξή του, το μετέφερε την ίδια ημέρα (14-9-2006) με το φορτηγό αυτοκίνητό του, σε αποθήκη στην οδό ... στον ... στο Πέραμα, την οποία ο κατηγορούμενος είχε ήδη μισθώσει από τον εκμισθωτή Γ. Δ., μέσω σχετικής αγγελίας του τελευταίου σε εφημερίδα. Η εκφόρτωση από το container και η μεταφορά μέσα στην αποθήκη έγινε από τον παραπάνω μάρτυρα Ι. Δ., που διατηρούσε μάνδρα οικοδομικών υλικών δίπλα στην παραπάνω αποθήκη και διέθετε ανυψωτικό μηχάνημα (clark). Η εκφόρτωση διήρκεσε περίπου δύο ώρες, κατά τις οποίες ήταν παρών ο κατηγορούμενος που έδινε οδηγίες, αφού προηγουμένως συνεννοείτο με δύο άλλα άτομα καλοντυμένα που παρευρίσκοντο κατά την εκφόρτωση. Κατά την διαδικασία εκφόρτωσης καμία παλέτα δεν υπέστη φθορά και ήταν όλες άθικτες, έμειναν δε στην αποθήκη, στην οποία είχε αλλάξει τις κλειδαριές ο κατηγορούμενος περίπου δύο μήνες. Στο διάστημα αυτό ο Ι. Δ. έβλεπε δύο άτομα που έρχονταν, άνοιγαν την αποθήκη και δούλευαν, όχι όμως κάθε μέρα. Ο A. στη συνέχεια ζήτησε από τον Ι. Δ. να ξαναφορτώσει τις παλέτες σε μικρό φορτηγό, για να τις μεταφέρει, όπως του είπε στη βίλα ενός εφοπλιστή στην Ανατολική Αττική. Ο ανωτέρω μάρτυρας με σαφήνεια καταθέτει ότι αρκετές παλέτες ήταν διαφοροποιημένες στον τρόπο κατανομής, με αρκετά σπασμένα κομμάτια, πράγμα που έκανε μεγάλη εντύπωση στο μάρτυρα, όπως επίσης ότι όταν άδειασε η αποθήκη ήταν πάρα πολύ καλά σκουπισμένη και τότε κατάλαβε ότι κάτι πολύ κακό συμβαίνει. Εκ των ανωτέρω καταθέσεων προκύπτει ότι ο παρών κατηγορούμενος μαζί με τον Σ. Α. ενεργώντας από κοινού μετά από συναπόφαση και με κοινό δόλο με τα παραπάνω λοιπά μέλη της εγκληματικής οργάνωσης κατά την άνοιξη του 2006 μετέβησαν στο Μεξικό, όπου αγόρασαν από τη Νότιο Αμερική τουλάχιστον 300 κιλά κοκαΐνης από άγνωστα άτομα, αντί αγνώστου τιμήματος, την δε κοκαΐνη την εισήγαγαν στην Ελληνική Επικράτεια καλυμμένη μέσα στα υλικά θερμομπλόκ τα οποία φόρτωσαν σε πλοίο, που απέπλευσε από το λιμάνι Βέρα Κρουζ του Μεξικού και κατέπλευσε στο λιμάνι του Πειραιά, όπου παραλήφθηκαν από τον κατηγορούμενο Ε. A. και τους λοιπούς στις 14-9-2006, στη συνέχεια την ίδια ημερομηνία, διασχίζοντας την αιγιαλίτιδα ζώνη μετέφεραν την κοκαΐνη στο έδαφος της Ελληνικής Επικράτειας και αφού την φόρτωσαν σε φορτηγό αυτοκίνητο, τη μετέφεραν σε αποθήκη στο Πέραμα Αττικής, όπου και την κατείχαν με την έννοια της φυσικής εξουσίασης και της δυνατότητας να τη διαθέσουν κατά βούληση με σκοπό πάντοτε την εμπορία και τέλος προέβησαν στην πώληση της παραπάνω ποσότητας της κοκαΐνης εντός της Ελλάδος κατά το χρονικό διάστημα από το Νοέμβριο του έτους 2006 μέχρι και τον Ιανουάριο 2007, σε αγνώστους εμπόρους ναρκωτικών αντί αγνώστου τμήματος. Πρέπει να σημειωθεί ότι αρχικά η κοκαΐνη είχε προορισμό τη Γερμανία, ή άλλες χώρες της Δυτικής Ευρώπης (Ολλανδία) και θα γινόταν μέσω της μεταφορικής εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την ονομασία "......................" την οποία είχε ιδρύσει ο Κ. I. με τον σκοπό αυτό, στην οποία αργότερα έγινε εταίρος και ο Σ. Α. εισφέροντας το ποσό των 100.000 ευρώ. Για να διαπιστώσουν τον τρόπο και τους κινδύνους στο ταξίδι από τον Οκτώβριο 2006 έως και το Δεκέμβριο 2006 ήλθαν επανειλημμένα στην Ελλάδα ο Κ. I., o P., ο T. και S. A. H. και συζητούσαν τον τρόπο της μεταφοράς μέσα σε φρούτα. Αποφασίστηκε να προβεί η εταιρεία στην αρχή σε μια δοκιμαστική διαδρομή με τη μεταφορά πορτοκαλιών, για να διαπιστωθούν οι έλεγχοι από τις αρμόδιες αρχές και στη συνέχεια να ακολουθήσει η μεταφορά της κοκαΐνης. Προς τούτο ήρθε στην Ελλάδα στις 3 -11 - 2006 ο G. οδηγώντας ένα φορτηγό αυτοκίνητο-νταλίκα, η οποία πήγε αρχικά στο Aργος και φόρτωσε ένα μέρος με φορτίο πορτοκαλιών και στη συνέχεια στην Κεντρική Λαχαναγορά Αθηνών όπου ο οδηγός συναντήθηκε με τους Α. και A. και αφού φόρτωσε πλήρως το όχημα, μετέφερε το φορτίο στο Βερολίνο στη Γερμανία. Όμως τελικά παρά τις ως άνω προετοιμασίες η κοκαΐνη δεν μεταφέρθηκε μέσω της ως άνω εταιρείας στις χώρες της Δυτικής Ευρώπης αλλά πωλήθηκε στην Ελλάδα. Η εταιρεία όμως αυτή με τη συμμετοχή τόσο του Α. όσο και του A. συνέχιζε τη δράση της διαπραγματευόμενη με τους γνωστούς διακινητές και εμπόρους ναρκωτικών W. και H. την μεταφορά νέων ποσοτήτων κοκαΐνης, που θα γινόταν με τον ίδιο τρόπο και από κοινού με τα λοιπά μέλη της εγκληματικής οργάνωσης. Τούτο επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος A. Ε. στις αρχές Ιανουαρίου 2007 προσπάθησε να προβεί σε εισαγωγή και νέου φορτίου και επί τρεις μήνες τηλεφωνούσε με πολύ φορτικότητα στον μάρτυρα Δ. Κ. για να πληροφορηθεί εάν έγινε η φόρτωση από το Μεξικό, που όμως ο μάρτυρας δεν γνώριζε εάν έγινε με την δική τους εταιρεία μεταφοράς ή από άλλη. Έτσι προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος συμμετείχε στην προαναφερόμενη εγκληματική οργάνωση, η οποία ήταν δομημένη και είχε διαρκή δράση, με σκοπό τη διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων από κοινού, που σχετίζονται με την αγορά, εισαγωγή, κατοχή, μεταφορά και πώληση ναρκωτικών ουσιών. Τις παραβάσεις αυτές του νόμου περί ναρκωτικών ουσιών τις τέλεσε κατ` επάγγελμα, αφού ήτο μέλος της παραπάνω διεθνούς σπείρας διακίνησης και εμπορίας μεγάλων ποσοτήτων ναρκωτικών, που διατηρούσαν διασυνδέσεις με μεγαλέμπορους ναρκωτικών στη Νότια Αμερική, όπου τα ναρκωτικά πωλούνται σε οικονομικότερη τιμή, όπου και πραγματοποίησε ο κατηγορούμενος ένα ταξίδι με σκοπό το διακανονισμό και τη διαμόρφωση των συνθηκών εισαγωγής στην Ελληνική Επικράτεια της παραπάνω μεγάλης ποσότητας κοκαΐνης και κατέστρωσε, από κοινού με τους άλλους, σχέδιο ασφαλούς μεταφοράς αυτής εντός των Ελληνικών χωρικών υδάτων, με την απόκρυψη της μέσα σε φορτίο θερμομπλόκ, τη διαρκή επικοινωνία με τα παραπάνω μέλη της ομάδας και την επί μακρόν συνεννόηση και επικοινωνία για ενημέρωση ως προς την προώθηση της ναρκωτικής ουσίας στους αγοραστές προκύπτει ότι επεδίωκε να ποριστεί μόνιμο και σταθερό εισόδημα για βιοπορισμό, ήτοι προκύπτει σκοπός επανειλημμένης τέλεσης του αυτού εγκλήματος αφού η πράξη τελείται όχι ευκαιριακώς, αλλά επί τη βάση οργανωμένου σχεδίου με υποδομή που έχει διαμορφώσει ο ανωτέρω κατηγορούμενος και την οργανωμένη ετοιμότητά του με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης ως στοιχείο της προσωπικότητάς του. Πρέπει επομένως να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος, απορριπτόμενων των αιτουμένων ελαφρυντικών περιστάσεων του αρθρ. 84 παρ. 2 α` και ε` ΠΚ ...". Ακολούθως το Εφετείο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο του ότι: Στην Αθήνα και Ν. Αμερική κατά το χρονικό διάστημα από το Δεκέμβριο του έτους 2005 έως τον Ιανουάριο του έτους 2007, με περισσότερες πράξεις τέλεσαν περισσότερα του ενός εγκλήματα, τα οποία προβλέπονται και τιμωρούνται από το νόμο με στερητικές της ελευθερίας ποινές και χρηματική. Συγκεκριμένα: Α) στην Αθήνα και σε μη επακριβώς διακριβωθείσα ημερομηνία, εντός του έτους 2005 και μέχρι την Aνοιξη του έτους 2006, ενεργώντας από κοινού με τον Σ. Α. και με τους: 1) Ξ. Π. του Ι., κάτοικο ... αρ. 133 ή ..., 2) K. I. του A. H. και της F. S. που γεννήθηκε στη Τουρκία το έτος 1956, κάτοικο ..., 3) S. S. Κ., που γεννήθηκε το έτος 1947, κάτοικο ..., α.λ.σ, 4) C. C. που γεννήθηκε το έτος 1958 στη ..., α.λ.σ, 5) A. P., που γεννήθηκε το έτος 1966 στο ., κάτοικο ..., 6) H. C. που γεννήθηκε το έτος 1966 στο .., κάτοικο ... α.λ.σ, 7) K. E. T. που γεννήθηκε το έτος 1959 στο Ρόντερνταμ, κάτοικο ... και 8) Α.Ι. H. S. που γεννήθηκε το έτος 1972 στο Tekman κάτοικο ... α.λ.σ και έχοντας κοινό δόλο και αποκλειστικό σκοπό τη διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων, συγκρότησαν δομημένη και με διαρκή δράση ομάδα. Εμπνευστές και εγκέφαλοι της πιο πάνω οργάνωσης ήταν ο K. I. και Σ. Α. και συμμετείχαν σ` αυτή με τον ίδιο σκοπό οι Ε. Α., S. K., C. G., A. P., H. C., K. E., A. H. και Ξ. Π., καθώς και άλλα πρόσωπα του εξωτερικού. Με την οργάνωση αυτή επεδίωκαν τη διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων που εστιάζονται σε παραβάσεις του Ν. περί ναρκωτικών κυρίως, την ολοκλήρωση δε ορισμένων εξ αυτών πέτυχαν και δη της αγοράς, εισαγωγής, μεταφοράς, κατοχής και πώλησης ναρκωτικών ουσιών-κοκαΐνης, συνολικής ποσότητας 300 κιλών, όπως αναλυτικά περιγράφεται στις παρακάτω υπό στοιχεία Β,Γ,Δ,Ε και ΣΤ πράξεις, αλλά και σχεδίαζαν να επαναλάβουν σε μεταγενέστερο χρονικό διάστημα. Β) Στη Νότιο Αμερική, ενεργώντας από κοινού με τα υπό στοιχεία 1 έως και 8 πρόσωπα και με κοινό δόλο, κατόπιν συναπόφασης, την Aνοιξη του έτους 2006, αγόρασαν απαγορευμένη ναρκωτική ουσία, με σκοπό την εμπορία και συγκεκριμένα αγόρασαν 300 κιλά κοκαΐνη από άγνωστα άτομα, αντί αγνώστου συμφωνηθέντος τιμήματος. Γ) Στην Αθήνα σε μη ακριβώς προσδιορισθέντα χρόνο, πάντως εντός του έτους 2006, ενεργώντας από κοινού και με κοινό δόλο με τα ίδια ως άνω άτομα, οργάνωσαν και πραγματοποίησαν την εισαγωγή απαγορευμένων ναρκωτικών ουσιών, εντός της Ελληνικής Επικράτειας, με σκοπό την εμπορία. Ειδικότερα μαζί με τα ίδια ως άνω άτομα εισήγαγαν στην Ελληνική Επικράτεια 300 κιλά κοκαΐνη, καλυμμένη μέσα σε προϊόντα θερμομπλόκ- τσιμεντόλιθους, τα οποία φορτώθηκαν σε πλοίο που απέπλευσε από το λιμάνι, του Μεξικού και κατέπλευσε στο λιμάνι του Πειραιά, όπου παραλήφθηκαν από τον Ε. A. και τους λοιπούς την 14-9- 2006. Δ). Στον Πειραιά την 14-9-2006 ενεργώντας από κοινού με τα αυτά άτομα και έχοντας κοινό δόλο μετέφεραν ναρκωτικά με οποιοδήποτε τρόπο, μέσο, διασχίζοντας την αιγιαλίτιδα ζώνη και συγκεκριμένα με το πλοίο που απέπλευσε από το λιμάνι του Μεξικού και κατέπλευσε στο λιμάνι του Πειραιά, μετέφεραν εντός των Ελληνικών χωρικών υδάτων την ανωτέρω ποσότητα κοκαΐνης βάρους 300 κιλών και εν συνεχεία με φορτηγό Δ.Χ που οδηγούσε ο Γ. Μ., μετέφεραν αυτή σε αποθήκη στο Πέραμα. Ε). Στον Πειραιά και Αθήνα την 14-9-2006 και εντεύθεν ενεργώντας με κοινό δόλο με τα ίδια ως άνω άτομα και κατόπιν συναπόφασης, κατείχαν με την έννοια της φυσικής εξουσιάσεως και της δυνατότητας να διαπιστώνουν ανά πάσα στιγμή την ύπαρξή της και να διαθέτουν με τη βούλησή τους, με σκοπό την εμπορία απαγορευμένη ναρκωτική ουσία. Συγκεκριμένα κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο, κατείχαν από κοινού με τους προαναφερόμενους την ως άνω ποσότητα κοκαΐνης (300) κιλών με σκοπό την εμπορία. ΣΤ) Στην Αθήνα κατά το χρονικό διάστημα από το Νοέμβριο του έτους 2006 έως τον Ιανουάριο του έτους 2007 ενεργώντας από κοινού και με κοινό δόλο με τα ίδια παραπάνω άτομα πώλησαν απαγορευμένη από το νόμο ναρκωτική ουσία. Συγκεκριμένα, κατά το παραπάνω χρονικό διάστημα, προέβησαν στην πώληση 300 κιλών κοκαΐνης σε άγνωστα άτομα, αντί αγνώστου τιμήματος ή άλλου ανταλλάγματος. Όλες τις παραπάνω πράξεις υπό στοιχεία Β, Γ, Δ, Ε, ΣΤ τέλεσαν κατ` επάγγελμα και κατά συνήθεια, αφού ως μέλη της παραπάνω διεθνούς σπείρας διακίνησης και εμπορίας μεγάλων ποσοτήτων ναρκωτικών που διατηρούσαν διασυνδέσεις με μεγαλέμπορους ναρκωτικών στη Ν. Αμερική, όπου επανειλημμένα ταξίδεψαν με σκοπό το διακανονισμό και τη διαμόρφωση των συνθηκών εισαγωγής στην Ελληνική Επικράτεια της παραπάνω μεγάλης ποσότητας κοκαΐνης και κατέστρωσαν σχέδιο ασφαλούς μεταφοράς αυτής εντός των Ελληνικών χωρικών υδάτων, με την απόκρυψή της μέσα σε φορτίο θερμομπλόκ, τη διαρκή επικοινωνία με τα παραπάνω μέλη της ομάδας και την επί μακρόν συνεννόηση και επικοινωνία για ενημέρωση ως προς την προώθηση της ναρκωτικής ουσίας στους αγοραστές, αποδεικνύεται ότι επεδίωκαν να ποριστούν μόνιμο και σταθερό εισόδημα για βιοπορισμό, η δε επανειλημμένη τέλεση των ίδιων πράξεων μαρτυρεί σταθερή ροπή στη διάπραξη παραβάσεων του Ν. περί ναρκωτικών, ως στοιχείο της προσωπικότητάς τους.  Με τις παραδοχές αυτές, που διαλαμβάνονται στο σκεπτικό σε συνδυασμό με αυτά που αναφέρονται στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, το δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή, του την απαιτούμενη από τις διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των εγκλημάτων της συγκρότησης εγκληματικής οργάνωσης, και της εισαγωγής, αγοράς, κατοχής, μεταφοράς και πώλησης ναρκωτικών ουσιών από κοινού, οι αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, αρκούσης της αναφοράς τους γενικώς κατ` είδος, χωρίς να απαιτείται να γίνεται μνεία του τι προέκυψε από το καθένα χωριστά, και οι σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 1, 14, 26 παρ. 1, 27, 45, 94 παρ. 1, 187 παρ. 1, άρθρ. 20 παρ. 1α`, β`, ζ`, 2 και 23 του ΚΝΝ 3459/2006, τις οποίες ορθώς εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου. Ειδικότερα, διαλαμβάνεται με την παράθεση πραγματικών περιστατικών ότι ο αναιρεσείων ήταν μέλος διεθνούς σπείρας διακίνησης και εμπορίας ναρκωτικών προερχομένων από την Νότια Αμερική, συμμετέχων με τους αναφερόμενους αλλοδαπούς και τον ήδη αποβιώσαντα Έλληνα Σ. Α. σε εγκληματική οργάνωση, η οποία ήταν δομημένη και με διαρκή δράση, με σκοπό την διάπραξη κακουργημάτων που σχετίζονται με την αγορά, εισαγωγή στην Ελληνική Επικράτεια, κατοχή, μεταφορά και πώληση ναρκωτικών ουσιών, στην οποία εντάχθηκε και αυτός γνωρίζοντας και αποδεχόμενος τον εγκληματικό σκοπό αυτής. Ότι στα πλαίσια της εγκληματικής αυτής οργάνωσης, κατόπιν συναπόφασης και με κοινό δόλο ενεργώντας αγόρασαν από κοινού στην Νότια Αμερική την άνοιξη του 2006, 300 κιλά κοκαΐνης με σκοπό την εμπορία, οργάνωσαν στην Αθήνα τον ίδιο χρόνο περίπου και πραγματοποίησαν την εισαγωγή της στην Ελληνική Επικράτεια, φορτώνοντας την ποσότητα αυτή σε πλοίο, αποκρύπτοντας την σε φορτίο θερμομπλόκ, το οποίο (πλοίο) απέπλευσε από το λιμάνι Βέρα Κρούζ του Μεξικού και κατέπλευσε στο λιμάνι του Πειραιά την 14-9-2006, και ότι την ποσότητα αυτή την κατείχαν από κοινού σε αποθήκη στο Πέραμα, την ίδια ημερομηνία, με την έννοια της φυσικής εξουσίασης, δηλαδή μπορούσαν ανά πάσα στιγμή να διαπιστώσουν την ύπαρξή της και να την διαθέσουν σε τρίτους, και ότι στην Αθήνα κατά το χρονικό διάστημα από τον Νοέμβριο 2006 έως τον Ιανουάριο του 2007, πώλησαν την ποσότητα αυτή σε τρίτα άγνωστα άτομα, αντί αγνώστου τιμήματος. Δεν απαιτείτο δε για την πληρότητα της αιτιολογίας της "από κοινού" τέλεσης των πράξεων αυτών, μνεία των επί μέρους πράξεων καθενός από τους συναυτουργούς, αρκεί ότι από το συνδυασμό σκεπτικού και διατακτικού που αλληλοσυμπληρώνονται και των παρατιθεμένων περιστατικών προκύπτει με σαφήνεια ότι ο αναιρεσείων από κοινού με τους συναυτουργούς του με κοινό δόλο πραγμάτωσε την αντικειμενική υπόσταση των εγκλημάτων για τα οποία καταδικάστηκε. Ούτε είναι αναγκαίο για την πληρότητα της αιτιολογίας να παρατίθεται το όνομα του πωλητή ή του αγοραστή καθώς και του τιμήματος που επιτεύχθηκε από τις συναλλαγές αυτές. Επομένως, ο περί του αντιθέτου τρίτος πρόσθετος λόγος αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` του ΚΠΔ περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης όσον αφορά την κρίση του δικαστηρίου για την καταδίκη του αναιρεσείοντος για την διακίνηση των ναρκωτικών ουσιών (για την σύσταση εγκληματικής οργάνωσης δεν παραπονείται), είναι αβάσιμος.  Κατά το άρθρο 211 Α του ΚΠοινΔ, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 2 παρ. 8 του Ν. 2408/1996 "μόνη η μαρτυρική κατάθεση ή απολογία προσώπου συγκατηγορουμένου για την ίδια πράξη δεν είναι αρκετή για την καταδίκη του κατηγορουμένου". Από τη διάταξη αυτή, η παραβίαση της οποίας επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο κατά το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ` του ίδιου κώδικα, προκύπτει ότι εισάγεται απαγόρευση της αποδεικτικής αξιοποιήσεως για την καταδίκη του κατηγορουμένου της μαρτυρικής καταθέσεως ή της απολογίας συγκατηγορουμένου, καθώς και των μαρτυρικών καταθέσεων άλλων προσώπων, τα οποία ως μοναδική πηγή της πληροφορήσεώς τους έχουν τον συγκατηγορούμενο. Ως συγκατηγορούμενος για την εφαρμογή της ανωτέρω διατάξεως, πρέπει να θεωρηθεί όχι μόνο ο με την έννοια των άρθρων 45 έως 49 του ΠΚ, συναυτουργός, ηθικός αυτουργός, συνεργός, αλλά και κάθε άλλος, του οποίου η αξιόποινη πράξη που ακολούθησε, αν και αυτοτελής και διακεκριμένη, συνέχεται αμέσως με την προηγηθείσα αξιόποινη πράξη που τελέστηκε από άλλο πρόσωπο, επί της οποίας στηρίζεται αποκλειστικώς η μεταγενέστερη αξιόποινη συμπεριφορά του εν συνεχεία αυτουργού. Δεν παραβιάζεται όμως η ανωτέρω διάταξη όταν το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσεώς του για την ενοχή του κατηγορουμένου δεν στηρίζεται αποκλειστικώς στη μαρτυρική κατάθεση ή στην απολογία του συγκατηγορουμένου, αλλά συνδυαστικά τόσον στη μαρτυρική κατάθεση ή στην απολογία του συγκατηγορουμένου, όσον και στις καταθέσεις των μαρτύρων και τα αναγνωσθέντα έγγραφα. Εξ άλλου, δεν προκύπτει από καμία διάταξη του ΚΠΔ ότι δεν αξιοποιούνται αποδεικτικά οι καταθέσεις μαρτύρων αστυνομικών στους οποίους ο συγκατηγορούμενος αμέσως μετά τη σύλληψή του ελευθέρως ομολόγησε την πράξη του και ενοχοποίησε συγκατηγορούμενό του. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικαστήριο της ουσίας, στήριξε την καταδικαστική για τον αναιρεσείοντα κρίση του, όχι μόνο στην ομολογία του συγκατηγορουμένου του για τις ίδιες πράξεις C. C., στην οποία ο τελευταίος προέβη κατά την σύλληψή του (δεν προκύπτει ότι είχε απολογηθεί ή είχε δώσει μαρτυρική κατάθεση κατά την προδικασία) ενώπιον του Γερμανού αστυνομικού K. J. (η κατάθεση του οποίου νομίμως αναγνώσθηκε ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, λόγω αδυναμίας εμφανίσεώς του), από τον οποίο αυτός αρύεται τις πληροφορίες για την σύσταση της εγκληματικής οργάνωσης και για την εισαγωγή, αγορά, κατοχή, μεταφορά και πώληση των 300 κιλών κοκαΐνης, αλλά και στις καταθέσεις των λοιπών μαρτύρων κατηγορίας που εξετάστηκαν ενώπιον του ως άνω δικαστηρίου (συνολικά πέντε, μεταξύ των οποίων και ο Γερμανός αστυνομικός T. A. B.) και στα αναγνωστέα έγγραφα. Επομένως, ο δεύτερος πρόσθετος λόγος αναιρέσεως κατά το οικείο μέρος του, με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση ότι είναι απολύτως άκυρη η διαδικασία στο ακροατήριο, λόγω παραβίασης της διάταξης του άρθρου 211 Α του ΚΠΔ σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ. 1 δ του ίδιου κώδικα, που δημιουργεί τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 Α` του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως (κατ` ορθή εκτίμηση), διότι η καταδικαστική για τον αναιρεσείοντα κρίση στηρίχθηκε αποκλειστικά στην ομολογία του συγκατηγορουμένου του C. C. ενώπιον του Γερμανού Αστυνομικού K. J. είναι αβάσιμος. Κατά το άρθρο 224 παρ. 1 και 2 του ΚΠοινΔ, όπως η παράγραφος 2 προστέθηκε με το άρθρο 9 παρ. 2 του Ν. 2408/1996, "ο μάρτυρας πρέπει να αποκαλύπτει πως έμαθε όσα καταθέτει. Αν πρόκειται για γεγονότα που άκουσε από άλλους, πρέπει σε κάθε περίπτωση να κατονομάζει ταυτόχρονα και εκείνους από τους οποίους τα άκουσε. Αν ο μάρτυρας δεν κατονομάζει την πηγή των πληροφοριών του, η κατάθεσή του δεν λαμβάνεται υπόψη". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι υποχρεούται μεν το δικαστήριο να μην αξιοποιήσει μία τέτοια μαρτυρική κατάθεση που έγινε κατά παράβαση του νόμου, όμως η εκτίμηση αυτής μαζί με άλλα αποδεικτικά στοιχεία, δεν συνεπάγεται ακυρότητα της διαδικασίας, διότι δικονομική κύρωση για την παραβίαση του άρθρου 224 του ΚΠΔ δεν προβλέπεται, αφού στην περιοριστική απαρίθμηση των λόγων αναιρέσεως του άρθρου 510 του ΚΠΔ δεν περιέχεται τέτοιος λόγος (ΑΠ 1166/2006). Εν προκειμένου, ο αναιρεσείων με τον δεύτερο πρόσθετο λόγο αναιρέσεως, κατά το οικείο μέρος του, προβάλλει την πλημμέλεια ότι το δικαστήριο για το σχηματισμό της καταδικαστικής του κρίσης, στηρίχθηκε στην κατάθεση του Γερμανού αστυνομικού T. A. B., ο οποίος τα περιστατικά που κατέθεσε ενώπιόν του, αναφορικά με την συμμετοχή του ίδιου στις πράξεις για τις οποίες καταδικάστηκε ως συναυτουργός, προέρχονται από πληροφορίες τρίτων που όμως δεν κατονόμασε στο ακροατήριο και επομένως λαμβάνοντάς την κατάθεσή του υπόψη το δικαστήριο, κατά παράβαση του άρθρου 224 του ΚΠΔ, δημιουργήθηκε απόλυτη ακυρότητα στο ακροατήριο κατά το άρθρο 171 παρ. 1 δ του ΚΠΔ. Ο λόγος είναι αβάσιμος, διότι από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι ο μάρτυρας αυτός κατέθεσε ότι "όλα τα γνωρίζει από πληροφορίες ξένων υπηρεσιών, από ανακριτικές πράξεις άλλων αρχών και της δικής του υπηρεσίας- της Γερμανικής Αστυνομίας", δηλαδή ανέφερε την πηγή των πληροφοριών του. Εξ άλλου, από τα πρακτικά του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, τα οποία αναγιγνώσκονται και λαμβάνονται υπόψη από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, κατά ρητή επιταγή του άρθρου 502 παρ. 1 του ΚΠΔ, προκύπτει ότι ο μάρτυρας αυτός ανέφερε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο λεπτομερώς την πηγή των πληροφοριών του. Aλλωστε το εφετείο δεν στήριξε την καταδικαστική του κρίση αποκλειστικά στην κατάθεση του μάρτυρα αυτού, αλλά και στα άλλα αποδεικτικά μέσα (μάρτυρες και έγγραφα), σε κάθε περίπτωση όμως δεν δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας από την παραβίαση της διάταξης του άρθρου 224 του ΚΠΔ. Κατά το άρθρο 469 εδ. α` του ΚΠΔ " αν στο έγκλημα συμμετείχαν περισσότεροι ή αν η ποινική ευθύνη ενός κατηγορουμένου εξαρτάται σύμφωνα με το νόμο από την ευθύνη του άλλου, το ένδικο μέσο που ασκεί κάποιος από τους κατηγορουμένους, ακόμη και όταν χορηγείται μόνο σ` αυτόν από το νόμο, καθώς και οι λόγοι τους οποίους προτείνει, αν δεν αναφέρονται αποκλειστικά στο πρόσωπό του, ωφελούν και τους υπόλοιπους κατηγορουμένους". Από τη διάταξη αυτή, δικαιολογητικός λόγος της οποίας είναι η αρχή της ισότητας και η εναρμόνιση των ευνοϊκών αποτελεσμάτων για όλους τους συμμετόχους, προκύπτει ότι προϋπόθεση εφαρμογής της είναι: 1) να ασκήθηκε το ένδικο μέσο από συγκατηγορούμενο που εδικαιούτο να ασκήσει αυτό και δεν κρίθηκε για οποιοδήποτε λόγο απαράδεκτο, 2) οι προταθέντες από αυτόν λόγοι δεν άρμοζαν αποκλειστικώς στο πρόσωπο του, και 3) οι υπόλοιποι κατηγορούμενοι, είτε δεν δικαιούνται να ασκήσουν ένδικο μέσο, είτε δικαιούνται αλλά δεν το άσκησαν μέσα στη νόμιμη προθεσμία είτε το άσκησαν και τούτο απορρίφθηκε ως απαράδεκτο ή ανυποστήρικτο. Εάν συντρέχουν αυτοί οι όροι και εφόσον με το ένδικο μέσο βελτιώθηκε η θέση εκείνου που το άσκησε, ωφελούνται οι συμπαραπεμφθέντες ή συγκαταδικασθέντες, αλλά μόνο για αυτούς τους λόγους και όχι για άλλους που αρμόζουν αποκλειστικά στο πρόσωπο εκείνου που άσκησε το ένδικο μέσο (ΑΠ 1283/2010). Ο θεσμός επομένως του επεκτατικού αποτελέσματος των λόγων του ενδίκου μέσου που άσκησε συγκατηγορούμενος, δεν μπορεί να λειτουργήσει ως προς εκείνον από τους συγκατηγορουμένους του που άσκησε μεν νομότυπα και αυτός ένδικο μέσο το οποίο όμως κρίθηκε στην ουσία του. Σημειωτέον ότι το ένδικο μέσο που ο ένας κατηγορούμενος άσκησε πρέπει να συζητηθεί στην ουσία του. Δηλαδή δεν νοείται επέκταση στο συμμέτοχο, ο οποίος έχει ενεργό δικαίωμα ασκήσεως ενδίκου μέσου, ή έχει ασκήσει ένδικο μέσο που εκκρεμεί ή κρίθηκε στην ουσία του (ΑΠ 2020/2009). Εξ άλλου κατά ρητή διάταξη του άρθρου 476 παρ. 3 του ΚΠΔ αν το ένδικο μέσο κηρυχθεί απαράδεκτο, παύει η επέκταση των αποτελεσμάτων του. Επέκταση δεν υπάρχει και όταν γίνεται παραίτηση από εκείνον που άσκησε το ένδικο μέσο, αφού και η παραίτηση συνεπάγεται απαράδεκτο. Το ίδιο ακριβώς (παύση επεκτατικού αποτελέσματος) συμβαίνει και στην περίπτωση που το ένδικο μέσο που ασκήθηκε απορρίπτεται ως ανυποστήρικτο, αλλά και στην περίπτωση θανάτου εκείνου που άσκησε το ένδικο μέσο, διότι στην περίπτωση αυτή το ένδικο μέσο δεν συζητείται στην ουσία του, αλλά παύει οριστικά η ποινική δίωξη. Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων με τον δεύτερο πρόσθετο λόγο αναιρέσεως προβάλλει την από το άρθρο 510 παρ. 1 εδ. Η ΚΠοινΔ πλημμέλεια ότι το Εφετείο υπερέβη την εξουσία του παραβιάζοντας το άρθρο 469 του ΚΠΔ περί επεκτατικού αποτελέσματος. Ειδικότερα, διατείνεται ότι ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ο για τις ίδιες πράξεις συγκατηγορούμενός του Σ. Α. είχε προβάλλει αντιρρήσεις στην πρόοδο της δίκης, αιτούμενος να κηρυχθεί απαράδεκτη η ποινική δίωξη για τους διαλαμβανόμενους, στα πρακτικά του δικαστηρίου εκείνου και στον σχετικό λόγο αναιρέσεως, λόγους που συνίσταντο στην απόλυτη ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας. Ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του έπαυσε οριστικά την ποινική δίωξη που ασκήθηκε σε βάρος του συγκατηγορουμένου του Σ. Α., λόγω θανάτου του που επισυνέβη μετά την άσκηση του ενδίκου μέσου, πλην όμως δεν απεφάνθη για το επεκτατικό αποτέλεσμα του ενδίκου μέσου που άσκησε ο Σ. Α. και σ` αυτόν (αναιρεσείοντα). Ο λόγος είναι αβάσιμος, καθόσον προϋπόθεση του επεκτατικού αποτελέσματος είναι να μην έχει ασκήσει έφεση ο συγκατηγορούμενος, και στην συγκεκριμένη περίπτωση ο αναιρεσείων άσκησε νομίμως και εμπροθέσμως έφεση κατά της πρωτοβάθμιας 2268/2009 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών που τον καταδίκασε, η οποία συζητήθηκε και εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών και συνεπώς δεν συνέτρεχε, περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 469 εδ. α` του ΚΠΔ. Aλλωστε λόγω του θανάτου του συμμέτοχου του Σ. Α. και της παύσεως οριστικά της ποινικής δίωξης εναντίον του, ο ειδικός λόγος που επικαλείτο με την έφεσή του ο τελευταίος δεν συζητήθηκε στην ουσία και επομένως δεν βελτιώθηκε η θέση του ώστε να ωφεληθεί και ο αναιρεσείων συγκατηγορούμενός του. Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ, αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. Κατά την έννοια του άρθρου αυτού, με το οποίο καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου νόμου που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ως ηπιότερος νόμος θεωρείται όχι μόνον εκείνος που προσδιορίζει το είδος και το μέτρο της ποινής αλλά και εκείνος που μπορεί να επηρεάσει ευνοϊκά την τύχη του κατηγορουμένου (Ολ.ΑΠ 35/1994, 868/1992). Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά απ` αυτές. Εάν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 περ.α, β και ζ του ν. 3459/2006 (ΚΝΝ), ορίζεται ότι "τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών και χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων(290.000) ευρώ, όποιος, πλην άλλων περιπτώσεων, εισάγει στην επικράτεια, αγοράζει, πωλεί σε τρίτους με οποιονδήποτε τρόπο, κατέχει ή μεταφέρει ναρκωτικά", ενώ με τις διατάξεις των άρθρων 23 και 23 Α του ίδιου ως άνω νόμου, όπως το δεύτερο προστέθηκε με το άρθρο 10 του ν. 3727/2008, με τίτλο "Επιβαρυντικές περιστάσεις", ορίζεται αντίστοιχα, ότι "τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ ο παραβάτης των άρθρων 20, 21 και 22, αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ` επάγγελμα ή κατά συνήθεια", και "οι προβλεπόμενες για τις πράξεις του πρώτου εδαφίου του άρθρου 23 ποινές επιβάλλονται και όταν η πράξη αφορά μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών". Όμως, με το νέο νόμο περί ναρκωτικών 4139/20-3-2013, (με το άρθρο 100 του οποίου καταργήθηκε από την έναρξη της ισχύος του (20-3-2013), ο ανωτέρω ν. 3459/2006, εκτός από τα άρθρα 1 παρ.1, 58 και 61 αυτού) ρυθμίζονται οι παραβάσεις διακίνησης ναρκωτικών με νέες διατάξεις και ειδικότερα διατηρούνται τα ενδιαφέροντα τη συγκεκριμένη ένδικη υπόθεση άρθρα 20 και 23 με τους ίδιους αριθμούς. Έτσι με το άρθρο 20 παρ. 1 του νέου αυτού νόμου, τυποποιείται ως βασικό έγκλημα η παράνομη διακίνηση ναρκωτικών, ως τοιαύτης νοούμενης, κατά την παράγραφο 2, κάθε πράξης με την οποία συντελείται η κυκλοφορία ναρκωτικών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών που αναφέρονται στους πίνακες της παραγράφου 2 του άρθρου 1 αυτού, χαρακτηρίζεται ως κακούργημα και τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ ετών και με χρηματική ποινή μέχρι 300.000 ευρώ, ενώ με την παράγραφο 2 καθορίσθηκαν ενδεικτικά οι τρόποι τέλεσης, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται η εισαγωγή, αγορά, κατοχή, μεταφορά και πώληση. Επίσης, με το άρθρο 23 αυτού, τυποποιούνται ιδιαίτερα διακεκριμένες περιπτώσεις διακίνησης ναρκωτικών και με την παράγραφο 2α του άρθρου αυτού, ορίζεται ότι τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ, ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22, όταν κατ` επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξης διακίνησης ή κατ` επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις περιπτώσεις αυτές υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ. Κατά την έννοια, αλλά και από την αντιπαραβολή και σύγκριση των όρων των παραπάνω διατάξεων διακίνησης μεγάλων ποσοτήτων ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα, των ανωτέρω δύο νόμων, συνάγεται ότι ο νομοθέτης, με το άρθρο 23 του νέου ν. 4139/2013, για τη διακεκριμένη περίπτωση διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ` επάγγελμα, που τιμωρείται με ισόβια, όπως και με το ν. 3459/2006 (ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ), προβλέπει στο νέο νόμο αυστηρότερη μεν χρηματική ποινή, πλην εισάγει τη νέα αυτή διάταξη, επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο, γιατί, πλην της επιβαρυντικής περίστασης της κατ` επάγγελμα τέλεσης πράξεων διακίνησης ναρκωτικών που υπήρχε και στην προηγούμενη διάταξη, εισάγει για την παραπάνω αυστηρότερη τιμωρία (ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από 50.000 ευρώ μέχρι 1.000.000 ευρώ) και πρόσθετο στοιχείο, ως νέα αναγκαία σωρευτικά απαιτούμενη πρόσθετη επιβαρυντική περίσταση (και όχι ως στοιχείο αντικειμενικής υπόστασης), "το προσδοκώμενο όφελος (του κατ` επάγγελμα διακινητή δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις) να υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ", διάταξη σαφώς ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, αφού απαιτεί για την επιβολή της εσχάτης των ποινών της ισόβιας κάθειρξης, για μεγάλους πλέον διακινητές, συνδρομή επί πλέον της κατ` επάγγελμα τέλεσης, σωρευτικά, και επιβαρυντικής περίστασης, όχι μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών (άρθρο 23Α ν. 3459/2006, που καταργεί), αλλά προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, ενώ απαλείφει τις διαζευκτικά προβλεπόμενες στο παλαιότερο άρθρο 23 περιστάσεις υπότροπου ή ενέργειας κατά συνήθεια. Από τα προαναφερθέντα συνάγονται τα ακόλουθα: Με βάση την ανωτέρω αρχή που θεσπίζεται στο άρθρο 2 ΠΚ, για τους τρόπους τέλεσης που έχουν απαλειφθεί εντελώς από τις διατάξεις του ν. 4139/2013 και δεν είναι πλέον αξιόποινοι, η δικαστική κρίση ακόμη και κατά τον αναιρετικό έλεγχο πρέπει να είναι απαλλακτική. Η παραδοχή επιβαρυντικών περιστάσεων, δεν μεταβάλλει την πράξη για την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη και είναι επιτρεπτή, εκτός αν προστίθεται για πρώτη φορά σε απόφαση δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, που επιλαμβάνεται μετά από έφεση του καταδικασθέντος ή υπέρ αυτού κατά καταδικαστικής αποφάσεως, είτε σε κάθε άλλη περίπτωση που ισχύει η αρχή της μη χειροτερεύσεως της θέσης του κατηγορούμενου. Ετσι, αν ο κατηγορούμενος δικάσθηκε σε πρώτο βαθμό με τον παλαιότερο νόμο δηλαδή με τον ν. 3459/2006 και κατόπιν εφέσεώς του δικάζεται σε δεύτερο βαθμό υπό την ισχύ του νεότερου νόμου 4139/2013, που απαιτεί σωρευτικά την νέα επιβαρυντική περίσταση, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 του ΠΚ σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 470 του ΚΠοινΔ, που απαγορεύει τη χειροτέρευση της θέσης του εκκαλούντος καταδικασθέντος κατηγορουμένου, στους διωχθέντες και καταδικασθέντες υπό τις επιβαρυντικές περιστάσεις του άρθρου 23 του ν. 3459/2006 (όχι όμως και του άρθρου 23Α του ν. 3459/2006 για μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών), δεν είναι δυνατή η πρόσθεση στο διατακτικό και της νέας προϋπόθεσης, της σωρευτικά πλέον απαιτούμενης με το νεότερο νόμο 4139/2013 νέας επιβαρυντικής περίστασης του προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 ευρώ και ο εκκαλών κατηγορούμενος, δεν μπορεί πλέον να τιμωρηθεί με πλαίσιο ποινής σύμφωνα με το άρθρο 23 του ν. 4139/2013 που προβλέπει μάλιστα και μεγαλύτερη χρηματική ποινή, ούτε με το προϊσχύσαν άρθρο 23 του ν. 3459/2006 με το οποίο καταδικάσθηκε πρωτοδίκως με μόνη την επιβαρυντική περίσταση της κατ` επάγγελμα (ή και κατά συνήθεια) τέλεσης, αφού ο νομοθέτης, αφ` ενός μεν απάλειψε την επιβαρυντική περίσταση της κατά συνήθεια τέλεσης, αφετέρου δε θέλησε πλέον να τιμωρείται βαρύτερα η κατ` επάγγελμα διακίνηση ναρκωτικών μόνον όταν συντρέχει σωρευτικά και η νέα επιβαρυντική περίσταση του προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, αλλά θα τιμωρηθεί με το ευμενέστερο πλαίσιο ποινής του άρθρου 20 του ν. 4139/2013 ως επιεικέστερης για τον κατηγορούμενο ρύθμισης (εκτός αν έχει τιμωρηθεί με το άρθρο 23 και 23 Α του ν. 3459/2006, όπως το τελευταίο προστέθηκε με το άρθρο 10 του ν. 3727/2008, οπότε θα τιμωρηθεί σύμφωνα με το άρθρο 23 του ν.4139/2013). Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 511 εδαφ.γ` του ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι αν η αναίρεση κριθεί παραδεκτή, ο Aρειος Πάγος υποχρεούται αυτεπαγγέλτως να εφαρμόσει τον επιεικέστερο ποινικό νόμο που ίσχυσε μετά τη δημοσίευση της προσβαλλομένης αποφάσεως, αφού προχωρήσει στην εκδίκαση της υποθέσεως.  Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων καταδικάσθηκε με την προσβαλλόμενη υπ` αριθμ. 2509/2011 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, για τις πράξεις: Α) της εγκληματικής οργάνωσης με σκοπό την από κοινού διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων που εστιάζονται σε παραβάσεις του νόμου περί ναρκωτικών και συγκεκριμένα της αγοράς, εισαγωγής, μεταφοράς, κατοχής και πώλησης της ναρκωτικής ουσίας κοκαΐνης, ήτοι για παράβαση του άρθρου 187 παρ. 1 του ΠΚ και Β) της από κοινού εισαγωγής, αγοράς, κατοχής, μεταφοράς και πώλησης ναρκωτικών και συγκεκριμένα 300 κιλών κοκαΐνης, υπό τις επιβαρυντικές περιστάσεις της κατ` επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεσης των πράξεων, ήτοι για παράβαση των άρθρων 20 παρ. 1 περ. α`, β`, ζ`, 2 και 23 του Ν. 3459/2006, όπως (το πρώτο) τροποποιήθηκε με τον ν. 3727/2008. Για την υπό στοιχείο Β πράξη, ο αναιρεσείων διώχθηκε και καταδικάσθηκε πρωτοβαθμίως και στο δεύτερο βαθμό υπό την ισχύ του ν. 3459/2006 και του επιβλήθηκε η ποινή της ισόβιας κάθειρξης και χρηματική ποινή 100.000 ευρώ. Σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, ο μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης ισχύσας νεώτερος νόμος 4139/2013, κατά το μέρος που αφορά και ρυθμίζει το ίδιο θέμα, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, είναι επιεικέστερος του προϊσχύσαντος ν. 3459/2006, δεδομένου ότι απαιτεί συνδρομή και της νέας επιβαρυντικής περίστασης του προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, η οποία καθιστά τις συγκεκριμένες πράξεις διακίνησης των ναρκωτικών ιδιαίτερα διακεκριμένες, τιμωρούμενες με την ποινή της ισόβιας κάθειρξης, συνδρομή η οποία δεν συντρέχει εν προκειμένω, ενώ δεν αρκεί πλέον για τον χαρακτηρισμό της ως άνω πράξης διακίνησης ναρκωτικών ως διακεκριμένης, μόνη η επιβαρυντική περίσταση της κατ` επάγγελμα τέλεσης, η δε τοιαύτη της κατά συνήθεια τέλεσης δεν είναι πλέον αξιόποινη. Ως εκ τούτου η υπό στοιχείο Β πράξη για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, συνιστά και τιμωρείται πλέον με την ποινή του (επιεικέστερου) βασικού εγκλήματος διακίνησης ναρκωτικών του άρθρου 20 του Ν. 4139/2013. Επισημαίνεται, ότι οι εν λόγω αξιόποινες πράξεις του αναιρεσείοντος, δεν υπάγονται στο άρθρο 22 παρ. 2 εδαφ. Β` του ν. 4139/2013 (διακεκριμένες περιπτώσεις) που τιμωρεί με βαρύτερη ποινή (κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή από 50.000 μέχρι 500.000 ευρώ τον υπαίτιο τέλεσης της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών του άρθρου 20 του ίδιου νόμου (βασικό έγκλημα), όταν οι πράξεις αυτές ενεργούνται στο πλαίσιο της εγκληματικής οργάνωσης των άρθρων 187 και 187Α του ΠΚ, διότι ο αναιρεσείων καταδικάσθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση για εγκληματική οργάνωση με σκοπό τη διάπραξη κακουργημάτων που σχετίζονται με τη διακίνηση ναρκωτικών ως αυτοτελές έγκλημα, πέραν του ότι δεν διώχθηκε, ούτε καταδικάσθηκε με τη διάταξη του άρθρου 23 Α του ν. 3459/2006, το οποίο προστέθηκε με την παρ. 10 του ν. 3727/2008.  Επομένως, ο πρώτος πρόσθετος αναιρετικός λόγος με τον οποίο ο αναιρεσείων επικαλείται την εφαρμογή στο πρόσωπό του, του, μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης, ισχύσαντος επιεικέστερου νόμου 4139/2013, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 511 ΚΠοινΔ είναι βάσιμος. Κατ` ακολουθίαν όλων των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και μόνο κατά το μέρος της α) περί αποδοχής της συνδρομής των επιβαρυντικών περιστάσεων "κατ` επάγγελμα και κατά συνήθεια" κατά την τέλεση των προαναφερόμενων πράξεων διακίνησης ναρκωτικών, απαλειφομένης της σχετικής αναφοράς, τόσο από το σκεπτικό, όσο και από το διατακτικό της προσβαλλόμενης, β) ως προς την επιβληθείσα για την πράξη αυτή ποινή, και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση και μόνο για την επιβολή ποινής για την πράξη της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 20 του ν. 4139/2013 αλλά και για τον καθορισμό συνολικής ποινής (δεδομένου ότι ο αναιρεσείων καταδικάστηκε και σε ποινή πρόσκαιρης κάθειρξης έξι (6) ετών για εγκληματική οργάνωση), στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 του Κ.Ποιν.Δ), απορριπτομένης κατά τα λοιπά της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και των πρόσθετων λόγων.  ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ  Αναιρεί εν μέρει την υπ` αριθμ. 2509/2011 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών και συγκεκριμένα μόνο κατά το μέρος της περί αποδοχής της συνδρομής των επιβαρυντικών περιστάσεων "κατ` επάγγελμα και κατά συνήθεια", υπό τις οποίες τελέστηκαν οι συνιστώσες την διακίνηση ναρκωτικών πράξεις της εισαγωγής, αγοράς, κατοχής, μεταφοράς και πώλησης ναρκωτικών ουσιών, καθώς και ως προς την διάταξή της για την επιβληθείσα γι` αυτές ποινή.  Απαλείφει από το σκεπτικό και από το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως την αναφορά ότι οι ανωτέρω πράξεις διακίνησης ναρκωτικών τελέστηκαν με τις επιβαρυντικές περιστάσεις της "κατ` επάγγελμα και της κατά συνήθεια" τέλεσης.  Παραπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση και μόνο για την επιβληθείσα για τις παραπάνω πράξεις διακίνησης ναρκωτικών ποινή, αλλά και για τον καθορισμό συνολικής ποινής, στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.  Απορρίπτει κατά τα λοιπά την κρινόμενη από 16-2-2012 αίτηση αναίρεσης και τους από 3-9-2013 πρόσθετους λόγους.  Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Νοεμβρίου 2013.  Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 14 Ιουλίου 2014.  Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΕιρΡοδου 4/2017: Εγγύηση και Ένσταση Δίζησης στα πλαίσια του Ν. 3869/2010
ΕιρΡοδου 4/2017
ΠΕΡΙΛΗΨΗ: Υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα. Στο νόμο δεν εντάσσεται ο έμπορος ο οποίος περιήλθε σε αδυναμία πληρωμών ενώ είχε ακόμη την εμπορική ιδιότητα. Η ανέκαθεν άνεργη σύζυγος που  υπέγραψε διαδοχικά ως εγγυήτρια για δάνεια υπέρ της επιχείρησης του συζύγου της, απέκτησε την εμπορική ιδιότητα καθώς συντηρούνταν από τα εισοδήματα της επιχείρησης αυτής, τελώντας έτσι κατά κύριο επάγγελμα εμπορικές πράξεις εγγύησης. Εξάλλου, στη  συγκεκριμένη περίπτωση η παύση των πληρωμών επήλθε κατά το χρονικό διάστημα που τελούσε τέτοιες πράξεις εγγύησης.


Ένσταση ύπαρξης δόλου κατά το χρόνο ανάληψης των χρεών ως προς τη μεταγενέστερη αδυναμία αποπληρωμής τους. Ο ισχυρισμός της αιτούσας ότι δεν είχε δόλο διότι η επιχείρηση του συζύγου της τότε είχε πολλά εισοδήματα, είναι νομικά αδιάφορος καθώς κατά την υπογραφή της εγγύησης είχε παραιτηθεί από την ένσταση της δίζησης και συνεπώς, λόγω της ανεργίας της, γνώριζε ως ενδεχόμενο και αποδέχθηκε την περιέλευση σε αδυναμία πληρωμών ως ευθυνόμενη έναντι της τράπεζας αυτοτελώς και όχι επικουρικά σε σχέση με την επιχείρηση του συζύγου της.
Απορρίπτεται η αίτηση με κύρια αιτιολογία την ύπαρξη εμπορικής ιδιότητας κατά το χρόνο παύσης των πληρωμών και με επάλληλη αιτιολογία την ύπαρξη ενδεχόμενου δόλου κατά το χρόνο παροχής της εγγύησης.

ΑΡΙΘΜΟΣ  4 / 2017
ΤΟ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΡΟΔΟΥ
(Διαδικασία Εκουσίας Δικαιοδοσίας)
(Ρύθμιση Οφειλών Υπερχρεωμένων Προσώπων)
Συγκροτήθηκε από τον Δόκιμο Ειρηνοδίκη Παναγιώτη Σίσκο και τον Γραμματέα Τηλέμαχο Χατζηιωαννίδη
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 02-11-2016 για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
ΤΗΣ ΑΙΤΟΥΣΑΣ: ……..κατοίκου ……. Ρόδου που παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου της …………
ΤΩΝ ΜΕΤΕΧΟΥΣΩΝ ΣΤΗ ΔΙΚΗ: 1) Της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «………..» και τον διακριτικό τίτλο “………..” που εδρεύει στην Αθήνα, οδός ………, νομίμως εκπροσωπουμένης, που δεν παραστάθηκε στη δίκη
2) Της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «………» με έδρα την Αθήνα…….., νομίμως εκπροσωπουμένης  η οποία παραστάθηκε διά της πληρεξουσίας δικηγόρου της ……..
3) Του πιστωτικού ιδρύματος με την επωνυμία  «……….» με έδρα τη Ρόδο, ………,  ……, νομίμως εκπροσωπουμένης, που παραστάθηκε διά της πληρεξουσίας δικηγόρου ………
Η αιτούσα με την από …….. και με αριθμό κατάθεσης ……. αίτησή της ζήτησε τα σε αυτή αναφερόμενα. Δικάσιμος για τη συζήτηση της παρούσας ορίστηκε η στην αρχή της παρούσας συνεδρίαση, κατά την οποία ακολούθησε συζήτηση αυτής, όπως σημειώνεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης.
Μετά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του οικείου πινακίου, κατά τη συζήτηση της αίτησης, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτοί . Το Δικαστήριο  αφού άκουσε όσα αναφέρθηκαν κατά τη συζήτηση

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

. Από την υπ` αριθμόν …….. έκθεση επιδόσεως της Δικαστικής Επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Ρόδου ………., που προσκομίζει και επικαλείται νόμιμα η αιτούσα, προκύπτει ότι ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της υπό κρίση αίτησης μαζί με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την ανωτέρω αναφερόμενη δικάσιμο επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στην «………..». Η τελευταία, όμως, δεν παραστάθηκε κατά τη δικάσιμο αυτή, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε στη σειρά της από το πινάκιο, και, επομένως, πρέπει να δικαστεί ερήμην, πλην όμως η συζήτηση θα προχωρήσει σαν να ήταν όλοι οι διάδικοι παρόντες (όπως τούτο συνάγεται από το τελολογικό πνεύμα του Ν.3869/2010, από το ανακριτικό σύστημα της εκουσίας δικαιοδοσίας και από τα άρθρα 754 και 748 παρ. 3 του Κ.Πολ.Δ, όπως αυτά ισχύουν μετά την αντικατάσταση τους από το άρθρο 1 άρθρο έκτο Ν. 4335/2015, ΦΕΚ Α΄87/23.7.2015 και έναρξη ισχύος 1.1.2016).
Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 Ν. 3869/2010 «Φυσικά πρόσωπα που στερούνται πτωχευτικής ικανότητας υπό την έννοια του άρθρου 2 Ν. 3588/2007 και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη και γενική αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους, δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο αίτηση για την ρύθμιση των οφειλών τους κατά τις διατάξεις του παρόντος νόμου». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι στο πεδίο του Ν. 3869/2010 δεν υπάγονται φυσικά πρόσωπα που έχουν εμπορική ιδιότητα και περιήλθαν σε παύση των πληρωμών ενόσω ακόμη διατηρούσαν την εμπορική ιδιότητα. Εμπορική πράξη η οποία όταν τελείται κατά κύριο επάγγελμα προσδίδει την εμπορική ιδιότητα, είναι και η παροχή εγγυήσεων. Η εγγύηση προσδίδει την εμπορική ιδιότητα αν δίνεται από τον εγγυητή και  με την είσπραξη από αυτόν αμοιβής ή άλλης χρηματικής ωφέλειας ή με οποιονδήποτε άλλο, άμεσο ή έμμεσο οικονομικό όφελος, που αντλείται από το λόγο για τον οποίο δόθηκε η εγγύηση και με την ανάληψη του σχετικού κινδύνου ανεξάρτητα από τον εμπορικό χαρακτήρα της κύριας οφειλής ή την εμπορική ιδιότητα του πρωτοφειλέτη ή του εγγυητή. Εμπορική ιδιότητα αποδίδεται και σε περίπτωση συζύγου η οποία είναι εγγυήτρια υπέρ επιχείρησης του συζύγου ενώ η ίδια δεν έχει κανένα ατομικό εισόδημα  και επιβιώνει μέσω των εισοδημάτων της επιχείρησης του συζύγου. Ουσιαστικά δηλαδή ο εγγυητής που εγγυάται για να μπορέσει να ζήσει άμεσα ή έμμεσα διά των αποτελεσμάτων της εγγύησης και βιοπορίζεται απ΄ αυτήν αποκτά την εμπορική ιδιότητα. Αντιθέτως, στον εγγυητή που έχει δικά του αυτοδύναμα εισοδήματα και ζει μέσω αυτών, δεν μπορεί να αναγνωριστεί βιοπορισμός μέσω της εγγύησης και εμπορική ιδιότητα (βλ. Βενιέρη σε Βενιέρη-Κατσά, Εφαρμογή του ν. 3869/2010 για τα  υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα σελ. 114-116 αρ. 220, 221, 223).
 Με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα, επικαλούμενη έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας, περιέλευση χωρίς δόλο σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών της, όπως αυτές αναφέρονται στην περιεχόμενη στην αίτηση αναλυτική κατάσταση και εκθέτοντας την οικογενειακή και περιουσιακή κατάστασή της, ζητεί να γίνει δεκτή αυτή, να επικυρωθεί το περιλαμβανόμενο στην αίτηση σχέδιο διευθέτησης οφειλών ή να τροποποιηθεί αυτό κατά τα οριζόμενα στο άρθ. 7 του Ν. 3869/10, με τη συγκατάθεση των πιστωτών, ώστε να αποκτήσει το σχέδιο ισχύ δικαστικού συμβιβασμού, επικουρικά, να διαταχθεί η ρύθμιση των χρεών της κατ’ αρθρ. 5 παρ. 2 του ίδιου νόμου, να εξαιρεθεί από την εκποίηση το περιγραφόμενο στο δικόγραφο ακίνητο, το οποίο χρησιμεύει ως κύρια κατοικία της, να ρευστοποιηθούν τα υπόλοιπα ακίνητα, να αναγνωριστεί ότι θα απαλλαγεί από το υπόλοιπο της οφειλής της μετά την τήρηση εκ μέρους της δικαστικής ρύθμισης και να συμψηφιστεί η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων.
            Με το περιεχόμενο αυτό και αιτήματα η υπό κρίση αίτηση, παραδεκτώς και αρμοδίως φέρεται για συζήτηση στο δικαστήριο αυτό, το οποίο είναι και κατά τόπον αρμόδιο ως το δικαστήριο του τόπου κατοικίας της αιτούσας, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας των αρθ. 741 επ. ΚΠολΔ (άρθρο 3 ν. 3869/2010). Παραδεκτά δε εισάγεται προς συζήτηση μετά την νομότυπη κλήτευση των μετεχουσών πιστωτριών. Η αίτηση, στην οποία περιλαμβάνονται και τα στοιχεία του άρθρου 4 παρ. 1 ν.3869/2010, είναι ορισμένη και νόμιμη, ερειδόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1,4,5,8, 9 και 11 του ν. 3869/2010 πλην των αιτημάτων περί  αναγνώρισης της απαλλαγής από τα χρέη σε περίπτωση τήρησης της δικαστικής ρύθμισης των χρεών διότι το αίτημα αυτό αποτελεί κατ’ άρθρον 11 ν. 3869/2010 αντικείμενο άλλης δίκης που θα ανοιχθεί μετά το χρόνο καταβολής των πληρωμών όπως αυτές θα ρυθμιστούν με την δικαστική απόφαση και του αιτήματος περί συμψηφισμού της δικαστικής δαπάνης διότι σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 6 εδ. β΄ ν. 3869/2010, δεν επιδικάζεται δικαστική δαπάνη. Κατά τα λοιπά πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα, εφόσον δεν επιτεύχθηκε δικαστικός συμβιβασμός μεταξύ της αιτούσας και των μετεχουσών στη δίκη.
Περαιτέρω, προϋπόθεση  υπαγωγής στο Ν. 3869/2010 είναι και η έλλειψη δόλου ως προς την προαναφερθείσα μόνιμη αδυναμία πληρωμών. Ο δόλος διακρίνεται σε άμεσο και ενδεχόμενο. Άμεσος δόλος υπάρχει όταν το πρόσωπο εν γνώσει της παρανομίας επιδιώκει το αποτέλεσμα ή όταν το προβλέπει ως αναγκαία συνέπεια και το αποδέχεται. Ενδεχόμενος είναι ο δόλος όταν το πρόσωπο προβλέπει ως ενδεχόμενο το αποτέλεσμα της πράξης του και το αποδέχεται (Κουμάνης σε Απ. Γεωργιάδη, ΣΕΑΚ, άρθρο 330, αρ. 14). Η έννοια του δόλου κατευθύνεται στην πρόκληση της μόνιμης αδυναμίας. Δηλαδή στα πλαίσια του Ν.3869/2010 ο οφειλέτης ενεργεί εκ δόλου και υπό τις δύο άνω μορφές, όταν με την εν γένει συμπεριφορά του είτε αρχική (κατά την ανάληψη του χρέους) είτε επιγενόμενη (μετά την ανάληψη του χρέους) συμβάλλει αποφασιστικά στην πρόκληση της μόνιμης αδυναμίας πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρηματικών χρεών του. (Α. Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, 2016, σελ. 49-53). Η συνεπεία του δόλου μόνιμη αδυναμία του οφειλέτη, δεν είναι αναγκαίο να εμφανισθεί μετά την ανάληψη του χρέους, αλλά μπορεί να υπάρχει και κατά την ανάληψη αυτού, όταν δηλαδή ο οφειλέτης ήδη από την αρχή αναλαμβάνοντας το χρέος γνωρίζει ότι ενόψει των εισοδημάτων του και των εν γένει αναγκών του, δεν μπορεί να το εξυπηρετήσει ή το προβλέπει ως πολύ πιθανό πλην όμως το αποδέχεται (βλ. Ειρην Ιλίου 405/2014, Ειρην Αθην 274/2012, ΕιρΝ 85/2012 και Ειρην Φλ 1/2012). Εξάλλου, από το συνδυασμό των άρθρων 847, 850, 851, 852, 853, 855, 857 ΑΚ προκύπτει ότι η σύμβαση της εγγύησης έχει χαρακτήρα παρεπόμενο σε σχέση με την κύρια οφειλή και επικουρικό. Ο παρεπόμενος χαρακτήρας συνίσταται στο ότι η υποχρέωση του εγγυητή εξαρτάται από τη γένεση, το κύρος, την έκταση, τη δυνατότητα πραγμάτωσης και την απόσβεση της κύριας οφειλής.   Το στοιχείο της επικουρικότητας από την άλλη πλευρά συνίσταται στη δυνατότητα να διωχθεί ο εγγυητής μόνον εφόσον διαπιστώνεται αδυναμία ικανοποίησης του δανειστή από την περιουσία του πρωτοφειλέτη (ένσταση δίζησης). Ο παρεπόμενος χαρακτήρας της εγγύησης δεν δύναται να παρακαμφθεί ούτε με σύμβαση (εκτός κι αν τα μέρη συμφωνήσουν ρητά ότι ο οφειλέτης και ο εγγυητής θα ευθύνονται εις ολόκληρον οπότε όμως τότε δεν θα υφίσταται εγγύηση αλλά άλλου είδους ενοχική σχέση). Αντιθέτως, ο επικουρικός χαρακτήρας της εγγύησης δύναται να παρακαμφθεί διά της παραίτησης του εγγυητή από την ένσταση διζήσεως, οπότε τότε ο δανειστής μπορεί να στραφεί ταυτόχρονα ή διαδοχικά κατά του οφειλέτη και του εγγυητή, πλην όμως στην περίπτωση αυτή δεν δημιουργείται παθητική εις ολόκληρον ενοχή αλλά η εγγύηση διατηρεί τον παρεπόμενο χαρακτήρα της σε σχέση με την κύρια οφειλή (εξάρτηση της εγγύησης από τη γένεση, το κύρος, της έκταση κλπ. της κύριας οφειλής. (βλ. Καραγκουνίδη σε Απ. Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, Ι, Εισαγ Παρατ. άρθρα 847-870 ΑΚ αρ. 6-11, άρθρο 855 αρ. 1-2, άρθρο 857 αρ. 2-3).
Περαιτέρω, η …….. προβάλλει την ένσταση ύπαρξης δόλου στο πρόσωπο της αιτούσας. Η ένσταση αυτή κρίνεται παραδεκτή, στηρίζεται δε στο άρθρο 1 ν. 3869/2010 και ως εκ τούτου είναι και νόμιμη και πρέπει περαιτέρω να ερευνηθεί ως προς την ουσιαστική βασιμότητα.
Από την εξέταση της μάρτυρος που περιέχεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά της δίκης, από όλα τα προσκομιζόμενα και επικαλούμενα από τους διαδίκους έγγραφα, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, απ’ όσα οι ίδιοι οι διάδικοι ρητώς ή εμμέσως συνομολογούν, από τα διδάγματα της κοινής πείρας που λαμβάνονται υπόψη από το Δικαστήριο και χωρίς απόδειξη, από την αυτεπάγγελτη έρευνα γεγονότων (744 ΚΠολΔ) και από τη διαδικασία γενικότερα, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η αιτούσα γεννήθηκε το έτος ……. είναι παντρεμένη με τον ……. και από το γάμο τους απέκτησαν δύο τέκνα, ήδη ενήλικα. Η αιτούσα δεν είχε ποτέ κατά κάποιο ατομικό εισόδημα προς συντήρησή της αλλά συντηρούνταν στα πλαίσια της οικογένειας από τα χρήματα που αποκόμιζε ως εισόδημα ο σύζυγός της από τη λειτουργία της επιχείρησης «……..» με αντικείμενο ……... Η αιτούσα  έλαβε από τις πιστώτριες τράπεζες χρηματικά ποσά συνάπτοντας δανειακές συμβάσεις. Ειδικότερα, η αιτούσα οφείλει προς την ……. το ποσό των 7.162,98 ευρώ μετά από σύναψη της υπ΄ αριθμ. ………σύμβασης πιστωτικής κάρτας. Οφείλει προς την …… το ποσό των 56.842,64 ευρώ από το υπ’ αριθμ. ……επιχειρηματικό δάνειο στα πλαίσια του οποίου υπέγραψε ως εγγυήτρια. Οφείλει προς την ………. το ποσό των 2.481.940,23 ευρώ από επιχειρηματικά δάνεια στα πλαίσια των οποίων υπέγραψε ως εγγυήτρια. Ειδικότερα, την …….. η αιτούσα εγγυήθηκε υπέρ του ……… για έντοκο δάνειο το οποίο αυτός έλαβε από την ……… ύψους 100.000 ευρώ, διάρκειας 180 μηνών, εξοφλητέου σε 180 μήνες. Την  ………… η αιτούσα εγγυήθηκε υπέρ της «……..» προς την ………. για έντοκο δάνειο ποσού 120.000 ευρώ . Οι τόκοι θα λογίζονταν στις  30 Ιουνίου και 31 Δεκεμβρίου κάθε χρόνου, προθεσμίες στις οποίες θα έπρεπε να πληρωθούν, και ο λογαριασμός θα έκλεινε περιοδικά ανά εξάμηνο σύμφωνα με το άρθρο 112 ΕισΝΑΚ. Συμφωνήθηκε ότι θα γίνεται χρήση της πίστωσης είτε ολόκληρης είτε τμηματικά και επίσης ότι ο συνεταίρος είναι υποχρεωμένος να επιστρέφει στην Τράπεζα τα ποσά που λαμβάνει κάθε φορά με βάση την πίστωση αυτή, μέσα στις προθεσμίες που ορίζονται κάθε φορά με αποφάσεις της …………. οι οποίες συμφωνήθηκε ότι θα βρίσκονται πάντοτε μέσα στα όρια  των γενικών ή ειδικών αποφάσεων των Νομισματικών Αρχών ή άλλων αρμόδιων οργάνων. Την  ………., η αιτούσα εγγυήθηκε υπέρ της ……….» προς την …….. για έντοκο δάνειο ποσού 84.000 ευρώ . Οι τόκοι θα λογίζονταν στις  30 Ιουνίου και 31 Δεκεμβρίου κάθε χρόνου, προθεσμίες στις οποίες θα έπρεπε να πληρωθούν, και ο λογαριασμός θα έκλεινε περιοδικά ανά εξάμηνο σύμφωνα με το άρθρο 112 ΕισΝΑΚ. Συμφωνήθηκε ότι θα γίνεται χρήση της πίστωσης είτε ολόκληρης είτε τμηματικά και επίσης ότι ο συνεταίρος είναι υποχρεωμένος να επιστρέφει στην Τράπεζα τα ποσά που λαμβάνει κάθε φορά με βάση την πίστωση αυτή, μέσα στις προθεσμίες που ορίζονται κάθε φορά με αποφάσεις της ……. οι οποίες συμφωνήθηκε ότι θα βρίσκονται πάντοτε μέσα στα όρια  των γενικών ή ειδικών αποφάσεων των Νομισματικών Αρχών ή άλλων αρμόδιων οργάνων.  Την  …………. η αιτούσα εγγυήθηκε υπέρ της «……..» προς την ………για έντοκο δάνειο ποσού 48.000 ευρώ . Οι τόκοι θα λογίζονταν στις  30 Ιουνίου και 31 Δεκεμβρίου κάθε χρόνου, προθεσμίες στις οποίες θα έπρεπε να πληρωθούν, και ο λογαριασμός θα έκλεινε περιοδικά ανά εξάμηνο σύμφωνα με το άρθρο 112 ΕισΝΑΚ. Συμφωνήθηκε ότι θα γίνεται χρήση της πίστωσης είτε ολόκληρης είτε τμηματικά και επίσης ότι ο συνεταίρος είναι υποχρεωμένος να επιστρέφει στην Τράπεζα τα ποσά που λαμβάνει κάθε φορά με βάση την πίστωση αυτή, μέσα στις προθεσμίες που ορίζονται κάθε φορά με αποφάσεις της ….. οι οποίες συμφωνήθηκε ότι θα βρίσκονται πάντοτε μέσα στα όρια  των γενικών ή ειδικών αποφάσεων των Νομισματικών Αρχών ή άλλων αρμόδιων οργάνων.   Περαιτέρω, την …….. έλαβε χώρα η υπ’ αριθμ. ……. σύμβαση αύξησης πίστωσης ανοιχτού (αλληλόχρεου) λογαριασμού με την οποία συμφωνήθηκε ότι πλέον το συνολικό ποσό της πίστωσης θα ανερχόταν στα 1.638.000 ευρώ. Την ……… έλαβε χώρα η υπ’ αριθμ. ……. σύμβαση αύξησης πίστωσης ανοιχτού (αλληλόχρεου) λογαριασμού με την οποία συμφωνήθηκε ότι πλέον το συνολικό ποσό της πίστωσης θα ανερχόταν στα 1.758.000 ευρώ. Περαιτέρω, η αιτούσα έπαυσε της πληρωμές της περί τα μέσα του έτους 2009.
 Επειδή η αιτούσα αφενός υπέγραψε ως εγγυήτρια στις συμβάσεις υπέρ της επιχείρησης του συζύγου της ήτοι υπέρ της ……. αφετέρου δεν είχε ποτέ ατομικό εισόδημα αλλά ανέκαθεν ασχολείτο με τα οικιακά και ως εκ τούτου συντηρούνταν από τα εισοδήματα του συζύγου της τα οποία προέρχονταν από την ως άνω επιχείρηση, είχε έμμεσο όφελος από την υπογραφή των ως άνω εγγυήσεων, διενεργώντας έτσι κατά κύριο επάγγελμα ως εμπορικές πράξεις την παροχή εγγυήσεων και αποκτώντας έτσι την εμπορική ιδιότητα
Επειδή η αιτούσα κατά το χρονικό διάστημα που προέβαινε σε παροχή εγγυήσεων ήτοι μέχρι και ……….. του έτους 2009 είχε την εμπορική ιδιότητα, ενώ έπαυσε τις πληρωμές της περί τα μέσα του έτους 2009, έτσι ώστε η παύση των πληρωμών να προηγείται της παύσης της εμπορικής ιδιότητας, η αιτούσα δεν δύναται να υπαχθεί στις διατάξεις του άρθρου 1 Ν. 3869/2010 ως πρόσωπο που κατά την παύση των πληρωμών είχε την εμπορική ιδιότητα
Επειδή με επιτρεπτή επάλληλη αιτιολογία (βλ. ΑΠ 951/2015 ΤΝΠ ΔΣΑ και ΑΠ 481/2005 Δ 2005, 1207) πρέπει να αναφερθεί ότι η αιτούσα κατά το χρόνο σύναψης των δανειακών συμβάσεων και παροχής των εγγυήσεων γνώριζε ως ενδεχόμενο και αποδέχθηκε το γεγονός της μη δυνατότητας αποπληρωμής των δανειακών συμβάσεων καθώς το ατομικό εισόδημά της ήταν μηδενικό κατά το χρόνο σύναψης των συμβάσεων και δεν υπήρχε προοπτική αύξησης αυτού. Ο δε επικαλούμενος ισχυρισμός ότι η παροχή των εγγυήσεων έγινε εν όψει των αυξημένων εισοδημάτων της επιχείρησης …….. (δηλαδή του πρωτοφειλέτη) δεν έχει νομική σημασία διότι η αιτούσα κατά την υπογραφή όλων των εγγυήσεων είχε παραιτηθεί του δικαιώματος διζήσεως. Ως εκ τούτου, οι εγγυήσεις που είχε παράσχει δεν είχαν επικουρικό χαρακτήρα σε σχέση με την κύρια οφειλή αλλά η πιστώτρια τράπεζα είχε τη δυνατότητα να στραφεί εναντίον της χωρίς προηγουμένως να έπρεπε να στραφεί και κατά του πρωτοφειλέτη ήτοι της ……... Επομένως, η αίτηση τυγχάνει απορριπτέα  και για τον λόγο ότι θα πρέπει να γίνει δεκτή ως κατ’ ουσία βάσιμη η ένσταση για την ύπαρξη ενδεχόμενου δόλου στο πρόσωπο της  αιτούσας κατά το χρόνο σύναψης των δανειακών συμβάσεων και παροχής των εγγυήσεων.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ ερήμην της 1ης των καθ’ ων και κατ’ αντιμωλία των λοιπών διαδίκων την αίτηση
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την αίτηση
ΚΡΙΘΗΚΕ, ΑΠΟΦΑΣΙΣΘΗΚΕ και ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση, στην Ρόδο  στο ακροατήριο του στις 7-2-2017, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.

Ο ΔΟΚΙΜΟΣ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΗΣ                                             Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Σχόλια