Σύμφωνα με το άρθρο 79 ΚΠολΔ, αν τρίτος αντιποιείται ολόκληρο ή ένα μέρος από το αντικείμενο δίκης που εκκρεμεί ανάμεσα σε άλλους, έχει δικαίωμα να παρέμβει κυρίως σε κάθε στάση της πρωτοβάθμιας ή της δευτεροβάθμιας διαδικασίας και με το άρθρο 80, αν σε δίκη που εκκρεμεί μεταξύ άλλων, τρίτος έχει έννομο συμφέρον να νικήσει κάποιος διάδικος, έχει δικαίωμα, ως την έκδοση αμετάκλητης απόφασης, να ασκήσει πρόσθετη παρέμβαση για να υποστηρίξει το διάδικο αυτόν.
Η αντιποίηση του αντικειμένου της δίκης, έχει ως όριο την υπέρβαση αυτού, η οποία δεν επιτρέπεται, με συνέπεια να μην δύναται το αίτημα της κυρίας παρεμβάσεως να είναι διάφορο ή πλέον του αιτήματος της αρχικής δίκης, δεν μπορεί λ.χ. ο παρεμβαίνων σε δίκη νομής να ζητήσει να αναγνωρισθεί κύριος του επιδίκου (Κεραμέας, ΑΠ 1243/1976, ΝοΒ 1977, 736, ΑΠ 1203/1979, ΝοΒ 1980, 519 (520 ΙΙ), ΕΑ 2892/1979, ΝΟΒ 1979, 992, ΕΑ 262/1980, ΝοΒ, 1980, 334).
Η διάκριση ανάμεσα στην κύρια και την πρόσθετη παρέμβαση, κατά τις παραπάνω διατάξεις, είναι σαφής, όπως είναι και ο τρόπος άσκησης αυτών, αυτός δε ορίζεται στην διάταξη του άρθρου 81 όπου, η κύρια και η πρόσθετη παρέμβαση, ανεξάρτητα από το αν γίνεται εκούσια ή ύστερα από προσεπίκληση ή ανακοίνωση, ασκείται σύμφωνα με τις διατάξεις που ισχύουν για την αγωγή και κοινοποιείται σε όλους τους διαδίκους.
Κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, η άσκηση της κύριας παρέμβασης έχει τα αποτελέσματα που έχει και η άσκηση της αγωγής.
Για την άσκηση της κύριας και της πρόσθετης παρέμβασης, ειδικά στην εκούσια δικαιοδοσία, ορίζει η διάταξη του άρθρου 752 ΚΠολΔ, όπου, η κύρια παρέμβαση ασκείται με δικόγραφο και εφαρμόζονται για την παρέμβαση αυτή τα άρθρα 747, 748 και 751. Η πρόσθετη παρέμβαση μπορεί να ασκηθεί και κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο, χωρίς προδικασία.
Δύναται, πράγματι, ο δικονομικός νομοθέτης να ορίζει, ότι η πρόσθετη παρέμβαση μπορεί να ασκηθεί και χωρίς προδικασία, στο Ειρηνοδικείο (231) ή στην διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς πρωτοδικείου (686), επιφυλάσσει, όμως διαφορετική μεταχείριση για τον κυρίως παρεμβαίνοντα, που δεν εμφανίζεται στην δίκη ή εμφανίζεται αλλά δεν λαβαίνει μέρος σε αυτήν κανονικά (273) από τον ομοίως προσθέτως παρεμβαίνοντα (274) και φροντίζει να καλύψει με την δύναμη του δεδικασμένου την έννομη σχέση, που κρίθηκε μετά από κύρια παρέμβαση, χωρίς να πράττει ομοίως για την πρόσθετη τοιαύτη (322).
Η ιδιαίτερη μεταχείριση του νομοθέτη, ως προς την κύρια παρέμβαση, οφείλεται κυρίως στην παρ. 2 του άρθρου 81 ΚΠολΔ, όπου ορίζεται, ότι η άσκησή της, έχει τα αποτελέσματα που έχει και η άσκηση της αγωγής.
Η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 3588/07, παρά τα ανωτέρω οριζόμενα, εισάγει νέα ρύθμιση για την άσκηση κύριας και πρόσθετης παρεμβάσεως στην πτωχευτική διαδικασία, η οποία μπορεί, καταρχάς, να θεωρηθεί ειδικότερη των ως άνω διατάξεων, χωρίς ωστόσο να ενισχύεται η παραπάνω άποψη από την οικεία Εισηγητική Έκθεση.
Ενισχύεται, όμως από την διάταξη του άρθρου 181 περ. η΄ του ν. 3588/07 (ΦΕΚ Α 153/10.7.2007) με την οποία καταργείται η διάταξη του άρθρου 44 ΕισΝΚΠολΔ, η οποία όριζε : Οι πτωχευτικές υποθέσεις που δικάζονται κατά την ΠολΔ που ίσχυε πριν από τον Κώδικα Πολ. Δικονομίας κατά την επ` αναφορά διαδικασία, υπάγονται στην αρμοδιότητα του πολυμελούς πρωτοδικείου και δικάζονται κατά τη διαδικασία των άρθρων 741 επ. 2. Οι διατάξεις των παρ. 2 και 3 του άρθρου 764 ΚΠολΔ εφαρμόζονται και στον πρώτο βαθμό.
Έστω, όμως και να δεχθούμε, ως παραδεκτό τον τρόπο ασκήσεως της κύριας παρέμβασης, όπως ορίζεται στην διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 ν. 3588/07, ερευνητέον κυρίως το περιεχόμενο αυτής, στην πτωχευτική δίκη και αν υπάρχει, πράγματι, πεδίο άσκησής της με νόμω βάσιμο τρόπο.
Ο κυρίως παρεμβαίνων, σε οποιαδήποτε δίκη, πολλώ δε μάλλον στην πτωχευτική, οφείλει να εκθέσει το έννομο συμφέρον του, καθώς και το δικαίωμα με βάση το οποίο αντιποιείται το επίδικο δικαίωμα.
Στην πτωχευτική δίκη, όμως, ο αιτών την εφαρμογή του άρθρου 99 ή αυτή του 107, δεν ζητάει από το πτωχευτικό δικαστήριο την αναγνώριση, την καταψήφιση, ή την διάγνωση κάποιου δικαιώματός του, παρά ζητάει να παρθούν κάποια μέτρα σύμφωνα με τα οικεία άρθρα του Πτωχευτικού Κώδικα.
Η απόφαση. που εκδίδεται από το πτωχευτικό δικαστήριο είτε κατ΄ εφαρμογή του άρθρου 99 είτε κατ΄εφαρμογή του 107 δεν είναι καταψηφιστική, αναγνωριστική η διαπλαστική, παρά πρόκειται για απόφαση που καταρχήν βεβαιώνει την αδυναμία πληρωμής του αιτούντος, συγχρόνως, όμως αφορά στην προσωπικότητα αυτού, καθόσον απαγορεύει τις ατομικές διώξεις των δανειστών του και επιτρέπει την συλλογική ικανοποίηση αυτών από την περιουσία του, αν δεν διατάξει τα οριζόμενα στα άρθρα 99 επ. και 107 επ. ν. 3588/07.
Ο νομικός χαρακτήρ της αποφάσεως, κατά μια άποψη, είναι διττός : δηλωτικός και δημιουργικός (βλ. Κοτσίρη, Πτωχ. Δίκ. 1985 σ. 120, Ρόκας, σ. 79, ΕφΘεσ. 41/1970, ΝοΒ 1970, 454, ΜΠρΠειρ. 1105/1983 ΕΕΔ λδ (1983) σ. 489…….)
Γενικά, στην εκούσια δικαιοδοσία, μπορεί να ασκηθεί κύρια παρέμβαση, παρότι, δεν υφίσταται διαμάχη μεταξύ περισσοτέρων προσώπων για ένα αμφισβητούμενο δικαίωμα, με την υποβολή από τον τρίτο αυτοτελούς αιτήματος παροχής έννομης προστασίας, που στρέφεται εναντίον των αρχικώς ενδιαφερομένων (βλ. Κουσούλη Σ, η κύρια παρέμβαση 145 επ.).
Με αυτήν ο κυρίως παρεμβαίνων, ζητά την αποδοχή του δικού του αιτήματος, ώστε να διαταχθεί το ζητούμενο από τον αιτούντα ρυθμιστικό μέτρο, υπέρ αυτού, εναντίον των συμφερόντων του αρχικώς αιτούντος (βλ. ΚΠολΔ Βαθρακοκοίλη, άρθρ. 752, αρ. 2).
Έχει κριθεί, ότι δύναται, να ασκηθεί κύρια παρέμβαση σε δίκη για την μεταβολή του χρόνου έναρξης της αφάνειας, του διορισμού προσωρινής διοίκησης ή εκκαθαριστών νομικού προσώπου, για την εγγραφή σωματείου, την εξουσιοδότηση για την σύγκληση γενικής συνέλευσης σωματείου ή συνεταιρισμού, την καταχώριση σε δημόσια βιβλία πράξεων, τον διορισμό ή αντικατάσταση μεσεγγυούχου, επιτρόπου, παρεπιτρόπου, ειδικού η προσωρινού επιτρόπου ή αντιλήπτορα, κηδεμόνα σχολάζουσας κληρονομίας ή εκκαθαριστή κληρονομίας, την έκδοση κληρονομητηρίου, την κήρυξη αξιογράφου ως ανίσχυρου ή την δόση βεβαιωτικού όρκου (ο.π. και ΕΑ 7640/79 ΝοΒ 28/325, ΜΠΑ 3308/75 Δνη 16/373, Μπέηγ Πολ. Δικ. 752).
Αντίθετα, δεν θεωρείται δυνατή η άσκηση κύριας παρέμβασης στις δίκες με αντικείμενο την διόρθωση ληξιαρχικής πράξης, την κήρυξη ή άρση της αφάνειας, τον έλεγχο ανώνυμης εταιρίας, την παροχή άδειας για εκποίηση ενεχύρου, την παύση του μεσεγγυούχου, επιτρόπου, παρεπιτρόπου, ειδικού η προσωρινού επιτρόπου ή δικαστικού αντιλήπτορα, την υιοθεσία, την άδεια για ενέργεια πράξεων, την κήρυξη προσώπου υπό δικαστική απαγόρευση ή αντίληψη κ.λ.π. (ο.π. Βαθρακοκοίλη).
Ωστόσο στην κύρια πτωχευτική δίκη, στην οποία, ο αιτών, ζητά να βεβαιωθεί η αδυναμία πληρωμής του και να διαταχθεί η παύση των ατομικών διώξεων, καθώς και όσα προβλέπονται στο άρθρο 99 επ. ή στο 107 Πτωχευτικού Κώδικα, ποίο είναι το έννομο συμφέρον του τρίτου για να παρέμβει κυρίως στην δίκη αυτή και ποίο δικαίωμα θα αντιποιηθεί εν όλω η εν μέρει και με ποίο αίτημα θα ασκήσει την κύρια παρέμβαση ;
Αναρωτιέται ο Μπέης (Πολ. Δικ. 752) : Είναι κύρια ή πρόσθετη η παρέμβαση μετόχου ανώνυμης εταιρίας, που κηρύχθηκε σε πτώχευση, όταν ζητεί να απορριφθεί η αίτηση της για ανάκληση της απόφασης που την κήρυξε σε πτώχευση;
Τη δικαστική πρακτική απασχόλησε και δίχασε η ακόλουθη περίπτωση. Κηρύχθηκαν από κοινού σε κατάσταση πτώχευσης τόσο το νομικό πρόσωπο ορισμένης ανώνυμης εταιρίας, όσο και συγκεκριμένο φυσικό πρόσωπο ατομικώς. Στη συνέχεια η εταιρία υπέβαλε αίτηση για την ανάκληση της απόφασης που την είχε κηρύξει σε κατάσταση πτώχευσης, και την έστρεψε εναντίον του οριστικού συνδίκου, ο οποίος όμως συμμάχησε μαζί της και ζήτησε να γίνει δεκτή η ανακλητική αίτηση. Στη συζήτηση της αίτησης τούτης παρενέβη με τις προτάσεις το προαναφερόμενο φυσικό πρόσωπο και ζήτησε να απορριφθεί η εκκρεμής ανακλητική αίτηση, αντιποιούμενο την κυριότητα σε ορισμένο αριθμό μετοχών της εταιρίας τούτης.
Ανέκυψε το ζήτημα, αν η παρέμβαση τούτη ήταν κύρια ή πρόσθετη. Με την πρώτη εκδοχή θα ήταν απαράδεκτη, επειδή δεν είχε ασκηθεί με αυτοτελές δικόγραφο, ενώ με τη δεύτερη θα ήταν παραδεκτή.
Το εφετείο, (ΕφΑθ 518/1970 Δ 2, 212), έκρινε ότι πρόκειται για πρόσθετη παρέμβαση, επειδή ο παρεμβαίνων δεν υπέβαλε αυτοτελή αίτηση δικαστικής προστασίας.
Ο Άρειος Πάγος (ΑΠ 423/1970 Δ 2, 211), αναίρεσε την προαναφερόμενη απόφαση, με τη σκέψη ότι, αφού ο παρεμβαίνων έγινε αντίδικος και των δυο αρχικών διαδίκων, δεν υπήρχε περιθώριο για άσκηση πρόσθετης, αλλά μόνον κύριας παρέμβασης, και αυτή έπρεπε να ασκηθεί με αυτοτελές δικόγραφο.
Η τελευταία τούτη εκδοχή επικρίθηκε (Μπέης, Δ 2,213 επ.). Πρώτο, γιατί το χαρακτηριστικό γνώρισμα της κύριας ή της πρόσθετης παρέμβασης δεν είναι οπωσδήποτε η αντιδικία με όλους τους αρχικούς διαδίκους (για την κύρια παρέμβαση) και η συμμαχία με έναν τουλάχιστον από αυτούς (για την πρόσθετη). Κύρια παρέμβαση υπάρχει όταν ο παρεμβαίνων δεν αρκείται στο να ζητήσει την απόρριψη του εκκρεμούς αρχικού αιτήματος, αλλά επιπρόσθετα σωρεύει δικό του αίτημα αυτοτελούς δικαστικής προστασίας, και μάλιστα στο περιορισμένο πλαίσιο της αντιποίησης του αντικειμένου της δίκης. Αντίθετα, πρόκειται για πρόσθετη παρέμβαση, όταν ο παρεμβαίνων δεν υποβάλλει νέο αίτημα (αυτοτελούς) δικαστικής προστασίας, αλλά περιορίζεται είτε στην υποστήριξη είτε στην απόκρουση του αρχικού αιτήματος που εκκρεμεί. Δεύτερο, γιατί η αντίθετη εκδοχή θα προκαλούσε αβεβαιότητα δικαίου, αφού ο τρίτος πριν από τη συζήτηση στο ακροατήριο δε θα γνώριζε αν ο σύνδικος θα υποστηρίξει ή θα αποκρούσει την αίτηση για ανάκληση της πτωχευτικής απόφασης, και συνακόλουθα θα βρισκόταν σε αμηχανία, αν θα έπρεπε να ασκήσει την παρέμβαση του με δικόγραφο, ως κύρια, ή δίχως προδικασία, ως πρόσθετη. Αλλά μια τέτοια λύση, όπου δεν είναι εξ αρχής σαφές, αν η ασκούμενη παρέμβαση έχει χαρακτήρα κύριας ή πρόσθετης, δεν μπορεί να ικανοποιεί (βλ. Μπέη, 752).
Η άποψη του Μπέη, ικανοποιεί, εν μέρει, διότι, ως προς το πρώτο επιχείρημα, η επιστημονική διάκριση μεταξύ της κυρίας και της πρόσθετης παρεμβάσεως δεν εξηγεί και δεν στηρίζει, επαρκώς, από μήνη της, την θέση, ότι επρόκειτο για πρόσθετη παρέμβαση και όχι για κυρία τοιαύτη, πλην όμως σωστά διέγνωσε στην κριτική που άσκησε στην παραπάνω Αρειοπαγητική, ότι ο ισχυρισμός του παρεμβαίνοντος περί ιδίας κυριότητας αριθμού μετοχών της ανωνύμου εταιρίας, στήριζε το έννομο συμφέρον του για να παρεμβεί στην δίκη και δεν υποδήλωνε «αντιδικία», αντιποίηση δηλ. εν όλω ή εν μέρει του αντικειμένου της δίκης για να κριθεί, εξ αυτού του λόγου, ως κύρια η παρέμβασή του (Δ. 2, 213).
Ως προς το δεύτερο επιχείρημα, περί δημιουργίας αβεβαιότητος δικαίου, το ανακριτικό σύστημα, που ισχύει στην Εκούσια δικαιοδοσία, παρέχει επαρκή προστασία στους διαδίκους και η γνώση του, στερεί από τις δικονομικές κινήσεις των διαδίκων το στοιχείο του αιφνιδιασμού, με συνέπεια να μην δύνανται αυτοί να βρεθούν σε αμήχανη θέση.
Η άποψη του Αρείου Πάγου, ότι, αφού ο παρεμβαίνων έγινε αντίδικος και των δυο αρχικών διαδίκων, δεν υπήρχε περιθώριο για άσκηση πρόσθετης, αλλά μόνον κύριας παρέμβασης και αυτή έπρεπε να ασκηθεί με αυτοτελές δικόγραφο, δεν ικανοποιεί, διότι παρείδε, ότι ο ισχυρισμός, του παρεμβαίνοντος περί ιδίας κυριότητας, ορισμένου αριθμού μετοχών, της εταιρίας, αφορούσε το έννομο συμφέρον αυτού, ώστε να δύναται, να ζητήσει την απόρριψη της ανακλητικής της πτωχεύσεως αιτήσεως και δεν αφορούσε αντιποίηση του αντικειμένου της δίκης.
Ούτε η άποψη του Εφετείου, ότι πρόκειται για πρόσθετη παρέμβαση, επειδή ο παρεμβαίνων δεν υπέβαλε αυτοτελή αίτηση δικαστικής προστασίας, κρίνεται επαρκής, διότι ο τότε, παρεμβαίνων, επικαλούμενος έννομο συμφέρον από την ιδία κυριότητα, ορισμένου αριθμού μετοχών, υπέβαλλε, πράγματι, αίτημα αυτοτελούς δικαστικής προστασίας, το οποίο συνίστατο στην απόρριψη της ανακλητικής αίτησης, που υπέβαλλε η εταιρία κατά του οριστικού συνδίκου της πτωχεύσεως, ο οποίος συνομολόγησε το περιεχόμενό της, ώστε να παραμείνει η εταιρία πτωχή.
Βέβαια, στην τότε, επίδικη υπόθεση, δεν εξετάσθηκε το στοιχείο της αντιποίησης του επίδικου δικαιώματος, ώστε να δύναται να χαρακτηρισθεί εξ αυτού του λόγου η παρέμβαση, ως κυρία, υπήρχε, όμως πράγματι, επικαλούμενο δικαίωμα στην ανακλητική της πτωχεύσεως, αίτηση, για να μπορεί να καταστεί αντικείμενο αντιποίησης ;
Με όσα εξέτασε η τότε εφετειακή και Αρειοπαγητική, ανακύπτει το ερώτημα, αν η προβολή αυτοτελούς αιτήματος, είναι αυτό που διακρίνει την κύρια από την πρόσθετη παρέμβαση και αν η πρόσθετη παρέμβαση ασκείται, πάντοτε, προς υποστήριξη του αιτούντος ή ασκείται και με σκοπό την απόρριψη της σχετικής αιτήσεως ;
και ναι μεν στην αμφισβητουμένη δικαιοδοσία, το ερώτημα αυτό είναι εύκολο να απαντηθεί, διότι ο προσθέτως παρεμβαίνων έχει την δυνατότητα να παρέμβει και να υποστηρίξει τον έναν ή τον άλλον διάδικο, ζητώντας, την απόρριψη των ισχυρισμών του καθού η παρέμβαση, αλλά πόσο εύκολο είναι να απαντηθεί το ίδιο ερώτημα, όταν πρόκειται για την εκούσια δικαιοδοσία ;
και αν κάποιος σ΄αυτή, παρέμβει προσθέτως υπέρ του αιτούντος, ζητώντας την απόρριψη της αιτήσεως θα πρόκειται, πράγματι για πρόσθετη παρέμβαση ;
αποτελεί άραγε, ασφαλές κριτήριο, για την διάκριση της κύριας από την πρόσθετη παρέμβαση, στην εκούσια δικαιοδοσία, η προβολή αυτοτελούς αιτήματος δικαστικής προστασίας, ή μήπως παρά την προβολή παρόμοιου αιτήματος η παρέμβαση, εξακολουθεί να είναι πρόσθετη και αντίστροφα ;
Είναι πλατιά διαδομένη η αντίληψη ότι στο χώρο της εκούσιας δικαιοδοσίας, αν τρίτος παρεμβαίνει και αποκρούει το αίτημα του μοναδικού ως τότε διαδίκου, πρόκειται τάχα για κύρια παρέμβαση (Μπέη Πολ. Δικ. 752).
Η αντίληψη τούτη επηρεάζεται προδήλως από τον ορισμό του άρθρου 80, κατά το οποίο πρόσθετη παρέμβαση υπάρχει όταν ο παρεμβαίνων τρίτος έχει έννομο συμφέρον να νικήσει κάποιος διάδικος, οπότε παρεμβαίνει ακριβώς για να υποστηρίξει τον διάδικο αυτόν. Έτσι, στην εκούσια δικαιοδοσία, αν ο παρεμβαίνων τρίτος αποκρούει το αίτημα του μοναδικού ως τότε διαδίκου, δεν υπάρχει άλλος διάδικος, για την υποστήριξη του οποίου να παρέμβει, με αποτέλεσμα, πάντα κατά την αντίληψη τούτη, να μην μπορεί να γίνει λόγος για πρόσθετη παρέμβαση (πρόσθετη, υπέρ τίνος, αναρωτιώνται). Δε μένει, κατά το επιχείρημα της αντιδιαστολής, παρά να πρόκειται για κύρια παρέμβαση (ο.π.).
Όμως η αντίληψη τούτη παραβλέπει ότι κύρια παρέμβαση δεν είναι κάθε τι που (με την πρώτη ματιά) δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως πρόσθετη. Ο πυρήνας της κύριας παρέμβασης εντοπίζεται στο αυτοτελές αίτημα δικαστικής προστασίας που υποβάλλει ο κυρίως παρεμβαίνων, και με το οποίο αντιποιείται το αντικείμενο της δίκης. Κατά το άρθρο 79 § 1, αν τρίτος αντιποιείται ολόκληρο ή ένα μέρος από το αντικείμενο δίκης που εκκρεμεί ανάμεσα σε άλλους, έχει δικαίωμα να παρέμβει κυρίως. Δίχως αντιποίηση λοιπόν του αντικειμένου της δίκης, μόνη η απόκρουση του εκκρεμούς αρχικού αιτήματος, δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως κύρια παρέμβαση (ΜΠρΙωαν 856/1976 ΑρχΝ 28,144. 215/1976 Αρμ 30,635. 176/1982 Αρμ 36,826).
Στις διαγνωστικές δίκες της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας το αντικείμενο της δίκης αναφέρεται στο επίδικο ουσιαστικό δικαίωμα, είτε άμεσα (έτσι οι ουσιαστικές θεωρίες για το αντικείμενο της πολιτικής δίκης) (βλ. Μπέη, Το αντικείμενο της πολιτικής δίκης, Δ 21,3 επ.), είτε εμμέσως, με την έννοια δηλαδή ότι το αίτημα (ή ο νομικός ισχυρισμός του ενάγοντα) αναφέρεται στην ισχύ του ουσιαστικού τούτου δικαιώματος (έτσι οι δικονομικές θεωρίες). Μιλώντας λοιπόν για αντιποίηση του αντικειμένου της δίκης από τον κυρίως παρεμβαίνοντα στο χώρο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας εννοούμε, ότι αντιποιείται το επίδικο δικαίωμα, ότι δηλαδή υποβάλλει αίτημα, με το οποίο ζητεί σωρευτικά, αφενός, να απορριφθεί το αίτημα του ενάγοντα και, αφετέρου, να γίνει δεκτό το δικό του αίτημα, έτσι που να αναγνωριστεί δεσμευτικά ότι αυτός, ο κυρίως παρεμβαίνων, και όχι ο ενάγων, είναι ο δικαιούχος του επίδικου ουσιαστικού δικαιώματος (ο.π.).
Όμως, καθώς ήδη επανειλημμένα έχει σημειωθεί, στις δίκες της εκούσιας δικαιοδοσίας το δικαστήριο δεν προχωρεί σε δεσμευτική διάγνωση δικαιωμάτων, αλλά περιορίζεται στο να διατάξει ή μη το ζητούμενο ρυθμιστικό μέτρο. Συνακόλουθα η αντιποίηση του αντικειμένου της δίκης με την κύρια παρέμβαση σε δίκη εκούσιας δικαιοδοσίας δεν μπορεί να έχει το νόημα, ότι ο παρεμβαίνων αντιποιείται το επίδικο δικαίωμα (αφού τέτοιο επίδικο δικαίωμα δεν υπάρχει εδώ), αλλά απλά και μόνον, ότι ο κυρίως παρεμβαίνων ζητεί σωρευτικώς, αφενός, να απορριφθεί το εισαγωγικό της δίκης αίτημα του αρχικού αιτούντα και, αφετέρου, να γίνει δεκτό το δικό του, έτσι ώστε να διαταχθεί το ρυθμιστικό μέτρο, που είχε ζητήσει ο αρχικός αιτών, υπέρ του ήδη κυρίως παρεμβαίνοντα και εναντίον των συμφερόντων του αρχικού αιτούντα (ο.π. Δ 2,213).
Όμως, όπως προκύπτει από τα παραδείγματα, που αναφέρονται παραπάνω και αντλούνται από την θεωρία και την νομολογία, δεν είναι δυνατή πάντοτε η άσκηση κύριας παρέμβασης στην εκούσια δικαιοδοσία.
Έχει ήδη σημειωθεί, ότι στις δίκες της εκούσιας δικαιοδοσίας το δικαστήριο δεν προχωρεί σε δεσμευτική διάγνωση δικαιωμάτων, αλλά περιορίζεται στο να διατάξει ή μη το ζητούμενο ρυθμιστικό μέτρο.
Κριτήριο για την ως άνω διάγνωση, μπορεί να αποτελέσει η φύση των υποθέσεων της εκουσίας δικαιοδοσίας, ήτοι, αν οι οικείες δικαστικές αποφάσεις διατάσσουν ρυθμιστικά μέτρα για την ρύθμιση ιδιωτικών συμφερόντων και είναι απλώς διαπιστωτικές ή αν επιπλέον, διαπλάθουν μια έννομη κατάσταση σε νέα τοιαύτη και ποίο είναι το περιθώριο άσκησης παρέμβασης, κύριας ή πρόσθετης.
Είναι γενικά παραδεκτό, ότι στο πλαίσιο της εκούσιας δικαιοδοσίας, οι εκδιδόμενες αποφάσεις, δεν έχουν διαγνωστικό χαρακτήρα, ούτε αναγνωρίζουν με την δύναμη του δεδικασμένου την ισχύ ενός δικαιώματος, αλλά διατάσσουν μέτρα για την αποτελεσματικότερη ρύθμιση των υφιστάμενων σχέσεων, που ασφαλώς θα μπορούσε να ανατεθεί σε άλλο διοικητικό όργανο (π.χ. περιφερειάρχη), χωρίς όμως να επιτρέπεται η δυνατότητα ελέγχου των μέτρων αυτών από άλλο δικαστήριο ή άλλο διοικητικό όργανο.
Από την διάταξη του άρθρου 739 ΚΠολΔ, συνάγεται, ότι στην διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, υπάγονται μόνο εκείνες οι υποθέσεις, οι οποίες αναφέρονται στα άρθρα 782 έως 866, με συνέπεια για τις λοιπές το τεκμήριο να λειτουργεί υπέρ της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, με εξαίρεση αυτές που με ειδική διάταξη νόμου, υπάγονται στην εκούσια δικαιοδοσία, ή που λόγω της διοικητικής φύσεως τους ή του αρρύθμιστου αυτών, υπάγονται σε αυτήν.
Αναρωτιέται ο Κ. Μπέης : Η άσκηση κύριας παρέμβασης μετατρέπει το χαρακτήρα της δικαιοδοσίας από εκούσια σε αμφισβητούμενη;
Τους συντάκτες του Κώδικα είχε απασχολήσει το ερώτημα αν η διαδικασία θα μεταβάλλει χαρακτήρα, έτσι ώστε από ειδική της εκούσιας δικαιοδοσίας να μετατρέπεται σε τακτική της αμφισβητούμενης, στις περιπτώσεις που ασκείται κύρια παρέμβαση. Ο εισηγητής της σχετικής διάταξης του προσχεδίου Γ. Ράμμος είχε προτείνει ότι «εφ` όσον η απόφασις πρόκειται να αποτελή δεδικασμένον και να επιτρέπεται η άσκησις τριτανακοπής, ως κατά το ισχύον δίκαιον (ΠολΔικ αρθρ. 645, ΚρητΠολΔικ αρθρ. 560) και ουχί η άσκησις αγωγής περί ακυρώσεως ή διαρρήξεως της αποφάσεως εκ μέρους των διαδίκων ή τρίτων, ορθόν είναι να τηρούνται μετά την προσέλευσιν του τρίτου οι κανόνες της κατ` αντιδικίαν διαδικασίας» (ΣχεδΠολΔ, VII σελ. 22). Όμως τελικά ο κώδικας δεν περιέλαβε καμιά διάταξη που να ορίζει (ή έστω να προσανατολίζει προς τη θέση του εισηγητή) ότι η διαδικασία μετατρέπεται σε διαγνωστική της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, αν τυχόν ασκηθεί κύρια παρέμβαση στη διαδικασία γνήσιας υπόθεσης εκούσιας δικαιοδοσίας (Κ. Μπέη 752).
Βέβαια, αν ασκηθεί τριτανακοπή, όπως εύστοχα είχε παρατηρήσει ο εισηγητής του προσχεδίου Γ. Ράμμος, το κύριο αντικείμενο της νέας δίκης, δηλαδή η ακύρωση της τριτανακοπτόμενης απόφασης, έχει πρωταρχικά χαρακτήρα διαφοράς του δικονομικού δικαίου, ως κλάδου του ουσιαστικού δημόσιου δικαίου. Όμως ο νομοθέτης, έτσι όπως είχε εξουσία, παρέπεμψε τη συνεκδίκαση αυτής της διαφοράς στην απλή και οπωσδήποτε γρήγορη διαδικασία της εκούσιας δι καιοδοσίας (ο.π.).
Εξάλλου είναι αλήθεια πως συχνά λέγεται ότι η τριτανακοπή δεν είναι τίποτε άλλο παρά υποκατάστατο της κύριας παρέμβασης που δεν πρόλαβε να ασκηθεί, όσο η δίκη ήταν εκκρεμής. Όμως αυτή η αποστροφή δε σημαίνει ότι η κύρια παρέμβαση, όμοια όπως η τριτανακοπή, εισάγει προς εκδίκαση οπωσδήποτε διαφορά. Και τούτο, γιατί, σε αντίθεση προς την τριτανακοπή, που έχει ως κύριο αντικείμενο δίκης το αγωγικό διαπλαστικό δικαίωμα του τριτανακόπτοντα, προς ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης, η κύρια παρέμβαση, στο χώρο της εκούσιας δικαιοδοσίας, δεν εισάγει κανένα αυτοτελές διαγνωστικό αίτημα. Ασφαλώς έχει διαγνωστικό χαρακτήρα το αίτημα του κυρίως παρεμβαίνοντα προς απόρριψη του αρχικού αιτήματος, με το οποίο άνοιξε η δίκη. Όμοια όπως αντίστοιχα και η απορριπτική απόφαση θα έχει αναγνωριστικό χαρακτήρα. Αλλά το αναγνωριστικό τούτο αίτημα δεν έχει αυτοτέλεια. Είναι απλά και μόνο η αντίστροφη όψη του αιτήματος του διαδίκου που άνοιξε τη διαδικασία. Και όπως το αίτημα εκείνο δεν εισάγει διαφορά, έτσι όμοια δεν μπορεί να εισάγει διαφορά και το αντίστροφο αίτημα της απόρριψης εκείνου (ο.π.).
Για τους λόγους τούτους η άσκηση κύριας παρέμβασης σε γνήσια υπόθεση εκούσιας δικαιοδοσίας ούτε διαφορά εισάγει στην εκκρεμή δίκη εκούσιας δικαιοδοσίας, ούτε, πολύ περισσότερο, μετατρέπει το χαρακτήρα της διεξαγόμενης διαδικασίας από εκούσιας σε αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας.
Και γενικότερα, αν αναφύει οποιαδήποτε έριδα κατά την πορεία της διαδικασίας για γνήσια υπόθεση εκούσιας δικαιοδοσίας, η εκδίκαση συνεχίζεται απρόσκοπτα με το αρχικό αντικείμενο δίκης και με την ίδια διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (Πρακτικά αναθεωρητικής επιτροπής, σελ. 392. Γ. Οικονομόπουλος, ΣχεδΠολΔ, VII σελ. 29. Γ. Ράμμος, ΣχεδΠολΔ, VII σελ. 22. Μπέης,Αι διαδικασίαι ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου, III § 6 Ι 9 σελ. 533. Τ. Οικονομόπουλος, σελ. 19. Σταυρόπουλος, 752 5 3 σελ. 902. ΕφΑθ 2284/1970. ΕφΘεσ 843/1970 ΑρχΝ 22,654 με σημ. ΠΙΘ 24).
Από τα παραπάνω, μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα, ότι στις γνήσιες υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας, όπου ο αιτών ζητά από το δικαστήριο την βεβαίωση ή την διαπίστωση ενός γεγονότος (λ.χ. τη διόρθωση ληξιαρχικής πράξης, την κήρυξη ή την άρση της αφάνειας, τον έλεγχο ανώνυμης εταιρίας, την παύση μεσεγγυούχου κ.α.) και οι εκδιδόμενες δικαστικές αποφάσεις είναι διαπιστωτικές, δεν δύναται να ασκηθεί παραδεκτώς και με νόμω βάσιμο τρόπο, κύρια παρέμβαση, αφού σε αυτές δεν τίθεται προς δικαστική διάγνωση κάποιο δικαίωμα, ώστε να μπορεί να το αντιποιηθεί με οποιονδήποτε τρόπο, ο έχων έννομο συμφέρον τρίτος, που επιθυμεί να παρέμβει στην ανοιγείσα δίκη.
Βέβαια η κρίση για το ποιες είναι οι γνήσιες υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας, ανήκει στα δικαστήρια, που ορισμένες φορές έρχονται σε αντίθεση με τις απόψεις της θεωρίας, όπως συνέβη με την 914/1980 ΟλΑΠ, η οποία έκρινε, ότι εκ τών διατάξεων τών αρθρ. 1575 και 1578 ΑΚ, καθ` ας ή υιοθεσία τελείται δια δικαστικής αποφάσεως μετ` ερευναν υπό του δικαστηρίου εάν συντρέχωσιν οι όροι τοϋ νόμου και αν συμφέρη ή υιοθεσία είς τον υιοθετούμενον, συνάγεται ότι τό δικαστήριον, έκδίδον τήν περί υιοθεσίας άπόφασιν, δι` ην συμφώνως προς τα άρθρα 739 και 780 ΚΠολΔ, τηρείται ή διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, δέν περιορίζεται εις απλήν έπικύρωσιν της συμφωνίας τών μερών, άλλα συμπληροί κυριαρχικώς δια της ιδίας αυτοϋ βουλήσεως την συναίνεσιν τών μερών, άσκούν ούτω δικαστικήν δικαιοδοσίαν, ώς εκ τούτου δέ ή άπόφασις αυτού, άφ` ενός μεν υπόκειται εις τά κατά τήν ώς άνω διαδικασίαν τής έκουσίας δικαιοδοσίας επιτρεπόμενα ένδικα μέσα (αρθρ. 761 έπ. ΚΠολΔ), άφ` ετέρου δέ, έφ` όσον τό εναντίον δέν ορίζεται δια τών ειδικών διατάξεων τής διαδικασίας ταύτης ούτε συνάγεται έκ τής φύσεως αυτής, αποτελεί σχετικόν δεδικασμένο μεταξύ τών παραστάντων και κληθέντων διαδίκων (άρθρα 741 και 325 ΚΠολΔ), έναντι δέ άλλων αποδεικνύει μεν τήν τέλεσιν τής υιοθεσίας, άλλα δέν υπόχρεοι αυτούς ώς προς τό κϋρος της. "Οθεν οί τρίτοι, εφ` όσον έχουσιν ίδιον εννομον συμφέρον, δύνανται, ώς μη δεσμευόμενοι έκ τοϋ δεδικασμένου τής περί υιοθεσίας αποφάσεως, νά προσβάλωσι τήν υιοθεσίαν ώς άκυρον, δι` έλλειψιν νομίμου τινός έκ τών απαιτουμένων κατά τά άρθρα 1568 εως 1577 ΑΚ θετικών ή αρνητικών δρων, είτε διά τριτανακοπής κατά τής αποφάσεως είτε δι` αγωγής συμφώνως προς τά άρθρα 67, 731, 733 έπ., 583, 586, 614, 619, 620 και 621 ΚΠολΔ και αρθρ. 17 τοϋ ν.δ. 610/1970.
Από την παραπάνω κρίση, συνάγονται δύο τινά : α) ότι η υιοθεσία δεν ανήκει στις γνήσιες υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας και β) ότι από την οικεία απόφαση, παράγεται δεδικασμένο. Όμως, αν παράγεται δεδικασμένο για τις μη γνήσιες τοιαύτες, μπορεί να συναχθεί, εξ αντιδιαστολής, το συμπέρασμα, ότι σε αυτές είναι επιτρεπτή η κύρια παρέμβαση (322, 1) ; Οι θεωρίες που έχουν αναπτυχθεί για το δεδικασμένο στην εκούσια δικαιοδοσία, δεν επιτρέπουν την εξαγωγή παρόμοιου συμπεράσματος.
Οι θεωρίες αυτές, έχουν την αξία τους, διότι, αν οι αποφάσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας, παράγουν δεδικασμένο, τότε, κατά το άρθρο 322 παρ. 1, αυτό καλύπτει και την κύρια παρέμβαση, που τυχόν ασκήθηκε, οπότε, πράγματι, θα μπορούσαμε να οδηγηθούμε στο συμπέρασμα για το επιτρεπτό της κύριας παρέμβασης στην εκούσια δικαιοδοσία. Κατά την πρώτη άποψη, δεν παράγεται δεδικασμένο από τις αποφάσεις της εκουσίας, διότι έχουν διαπλαστικό η βεβαιωτικό χαρακτήρα, η δε τυχόν διάπλαση δεν στηρίζεται σε διαπλαστικό δικαίωμα του αιτούντος, ούτε η βεβαίωση αφορά σε έννομη σχέση, αλλά σε πραγματικά περιστατικά, που μπορεί ενδεχομένως να οδηγήσουν στην δημιουργία έννομης σχέσης του ουσιαστικού δικαίου (Κονδύλης, Δεδικασμένο).
Κατά την ανωτέρω άποψη, αν δεχόμαστε δεδικασμένο στην εκουσία, θα υπήρχε μεγάλη δυσκολία να καθοριστούν τα υποκειμενικά του όρια.
Κατά την δεύτερη (τελολογική) άποψη, «μόνο το δεδικασμένο εξασφαλίζει στις αποφάσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας τη σημασία που τους αρμόζει και στην έννομη ζωή την αναγκαία σταθερότητα. Το συμφέρον της πολιτείας και το συμφέρον όσων μετέχουν στην διαδικασία επιβάλλει να δεχθούμε και εν προκειμένω δέσμευση του δικαστηρίου από την τελεσίδικη απόφασή του». Αυτά όμως, ισχύουν τονίζει η άποψη αυτή ως κανόνας,, διότι όταν η προστασία του ενδιαφερομένου έχει μεγαλύτερη σημασία από την ασφάλεια δικαίου, όπως συμβαίνει π.χ. με την άδεια τέλεσης γάμου σε ανήλικο, τότε κατ εξαίρεση δέσμευση του δικαστηρίου δεν υπάρχει. Υπάρχει όμως δέσμευση, λόγω δεδικασμένου, αν αλλιώς κινδύνευαν να ζημιωθούν τρίτοι, όπως στις περιπτώσεις διορισμού επιτρόπου συμπαραστάτη κ.λ.π. Ωστόσο και αυτή η γνώμη αρνείται την παραγωγή δεκασμένου επι βεβαιώσεως γεγονότων, όπως γέννησης, θανάτου κ.λ.π. (προς τον σκοπό σύνταξης ληξιαρχικής πράξης)
Η τρίτη άποψη, είναι καθαρά περιπτωσιολογική και υποστηρίζει, ότι ενόψει της ποικιλίας των υποθέσεων, που υπάγονται στην εκουσία δικαιοδοσία, δεν μπορεί να δοθεί ενιαία λύση, αλλά το ζήτημα πρέπει να ερευνάται κατά περίπτωση ανάλογα με το αντικείμενο της απόφασης (ο.π.). Ο Κονδύλης, ασκεί κριτική στις παραπάνω απόψεις και υποστηρίζει, ότι σύμφωνα με τα άρθρα 322 και 324, για να παραχθεί δεδικασμένο, πρέπει η απόφαση να έχει κρίνει για την ύπαρξη ή την ανυπαρξία δικαιώματος ή έννομης σχέσης, κάτι που δεν συμβαίνει με τις αποφάσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας. Θα μπορούσε, να υποστηριχθεί, ότι το δεδικασμένο στην εκούσια δικαιοδοσία αναφέρεται (αντίθετα με την θεμελιώδη αρχή της αμφισβητουμένης δικαιοδοσία) στην αλήθεια των πραγματικών περιστατικών που διαπιστώθηκαν ή στην «νομιμότητα της γενόμενης διαπλάσεως» (Μπέης 114, 134, Δ, 1971, 458, Δ 1972, 809). Εντούτοις η αποδοχή της απόψεως αυτής, προϋποθέτει, ότι γίνεται δεκτή η ανάγκη του δεδικασμένου και για τις αποφάσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας, τέτοια, όμως ανάγκη δεν υπάρχει, διότι η αρνητική λειτουργία του δεδικασμένου, καλύπτεται από τις διατάξεις των άρθρων 758 και 778 και η θετική του λειτουργία από τον διαπλαστικό ή βεβαιωτικό χαρακτήρα της αποφάσεως, από την δημοσίευσή της δε, πραγματώνεται η βεβαίωση του γεγονότος ή διαπλάσσεται αυτοδικαίως η έννομη σχέση, έναντι πάντων, πλην των τρίτων που δικαιούνται να ασκήσουν τριτανακοπή κατά το άρθρο 773 ΚΠολΔ, η αποδοχή της οποία επιφέρει ex nunc ανατροπήτριτανακοπτομένης απόφασης (ο.π. Κονδύλη).
Από τον συνδυασμό των παραπάνω απόψεων, μπορεί να συναχθεί, με ασφάλεια, το συμπέρασμα, ότι μπορεί να μην χωρεί κύρια παρέμβαση στις γνήσιες υποθέσεις εκουσίας, από την τελεσίδικη εκδίκαση των οποίων, δεν παράγεται δεδικασμένο, ωστόσο, τίθεται υπό αμφισβήτηση, το θέμα, αν χωρεί κύρια παρέμβαση στις μη γνήσιες υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας.
Η πτωχευτική δίκη, που ανοίγει με την αίτηση του άρθρου 99 ή αυτήν του 107 του νέου Πτωχευτικού Κώδικα, οδηγεί, αν γίνει δεκτή, στην έκδοση απόφασης, η οποία έχει διαπιστωτικό αλλά και διαπλαστικό χαρακτήρα.
Αφενός μεν διαπιστώνει την αδυναμία πληρωμής του αιτούντος, αφετέρου δε διαπλάθει μια έννομη κατάσταση, διατάσσοντας τα ρυθμιστικά μέτρα, που ορίζονται στις παραπάνω διατάξεις και δημιουργεί από της δημοσιεύσεώς της μια νέα έννομη σχέση ανάμεσα στον αιτούντα και στους τρίτους.
Οι τρίτοι δικαιούνται να ασκήσουν, κατά της αποφάσεως αυτής, την πτωχευτική ανακοπή του άρθρου 56, όπου ορίζεται, ότι η απόφαση που κηρύσσει την πτώχευση, καθώς και εκείνη που μεταβάλλει χρόνο παύσης των πληρωμών, υπόκεινται σε ανακοπή. Η ανακοπή απευθύνεται κατά του συνδίκου και ασκείται ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε την απόφαση από τον οφειλέτη και οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον, εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από τη δημοσίευση της απόφασης στο Δελτίο Δικαστικών Δημοσιεύσεων του Ταμείου Νομικών, καθώς και την αίτηση ανακλήσεως του άρθρου 57 παρ. 1 εδ. γ΄, όπου ορίζεται ότι, ….. Η απόφαση που κηρύσσει την πτώχευση μπορεί να ανακληθεί και με αίτηση όποιου έχει έννομο συμφέρον ή με πρόταση του εισηγητή, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 758 Κ. ΠολΔ….
Η ανακοπή του άρθρου 56, ασκείται από τον έχοντα έννομο συμφέρον τρίτον, εφόσον αυτός δεν εκλήθη ή δεν μετείχε στην κύρια πτωχευτική δίκη (583 ΚΠολΔ) και έχει τον χαρακτήρα τριτανακοπής, η δε ανακλητική αίτηση του τρίτου, γίνεται υπό τους όρους και προϋποθέσεις, που ορίζει η διάταξη του άρθρου 758 ΚΠολΔ.
Σύμφωνα με την άποψη που προεκτέθηκε, οι διατάξεις των άρθρων 758, 773 και 778 ΚΠολΔ, των οποίων ειδικότερη έκφραση αποτελούν οι διατάξεις των άρθρων 56 και 57 του νέου Πτωχευτικού Κώδικα, φαίνεται να δημιουργούν ένα «κλειστό» δικονομικό σύστημα, στο έκτο βιβλίο του Κώδικα, περί εκουσίας δικαιοδοσίας, το οποίο δεν επιτρέπει την εφαρμογή των κανόνων του δεδικασμένου.
Βέβαια, δεν υιοθετήθηκε, τελικά, η άποψη του εισηγητή Γ. Ράμμου, περί εφαρμογής των κατ΄ αντιδικία διατάξεων, επιτρεπομένης τριτανακοπής στην εκουσία δικαιοδοσία, αλλά μπορεί κάποιος να ισχυριστεί, ότι αυτό δεν σημαίνει, ότι οι αποφάσεις της δεν παράγουν δεδικασμένο και ότι δεν επιτρέπεται η κύρια παρέμβαση σε αυτές (μη γνήσιες).
Όμως για την αντίκρουση του παραπάνω ισχυρισμού, ιδίως ως προς την παραγωγή δεδικασμένου, αρκεί να σκεφτεί κανείς, αν η απόφαση της εκουσίας, που κάνει δεκτή την κύρια παρέμβαση, σε δίκη κληρονομητηρίου και διατάσσει την έκδοση αυτού υπέρ του κυρίως παρεμβαίνοντος, παράγει ή όχι δεδικασμένο.
Η κύρια παρέμβαση, μπορεί να ασκηθεί στις μη γνήσιες υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας, υπό τον όρο, ότι ο κυρίως παρεμβαίνων, εξιστορεί το έννομο συμφέρον του και ζητά η υπό διάπλαση νέα έννομη κατάσταση να διαμορφωθεί προς το συμφέρον του, με την λήψη των οικείων ρυθμιστικών μέτρων προς όφελός του και όχι προς όφελος του αιτούντος.
Είναι δυνατή, όμως η κύρια παρέμβαση σε όλες τις μη γνήσιες υποθέσεις της εκουσίας ή πρέπει να γίνει διάκριση, ανάμεσα σε αυτές ;
Ορθότερον είναι να δεχθούμε, ότι μόνον, όποτε, γίνεται επίκληση από τον κυρίως αιτούντα, δικαιώματος, την ύπαρξη του οποίου δεν μπορεί να κρίνει το δικαστήριο της εκουσίας, πλην όμως υπάρχει άλλο αρμόδιο δικαστήριο της αμφισβητουμένης δικαιοδοσίας, να την κρίνει, είναι παραδεκτή η κύρια παρέμβαση (βλ. παράδειγμα με κληρονομητήριο).
Όποτε, όμως δεν γίνεται απλώς επίκληση του δικαιώματος, αλλά αυτό παρέχεται στον αιτούντα εκ του νόμου (ad hoc), και ζητείται από το δικαστήριο της εκουσίας δικαιοδοσίας να διαταχθούν τα μέτρα που ο συγκεκριμένος νόμος ορίζει και δεν υπάρχει αρμόδιο δικαστήριο της αμφισβητουμένης δικαιοδοσίας να κρίνει περί της ύπαρξης του εν λόγω δικαιώματος, δεν είναι επιτρεπτή η κύρια παρέμβαση.
Τούτο διότι ο νομοθέτης, φαίνεται, ότι επιθυμεί να κρίνονται οι σχετικές υποθέσεις, από τα δικαστήρια της εκουσίας δικαιοδοσίας και έχει φροντίσει με ένα πλέγμα διατάξεων, όπως αυτές προαναφέρθηκαν, να προσφέρει επαρκή προστασία στους έχοντες έννομο συμφέρον τρίτους (758, 773, 778).
Πέραν της βούλησης του νομοθέτη, στην δεύτερη κατηγορία των υποθέσεων, εμφανίζονται προβλήματα στην πράξη, που καθιστούν, πράγματι, απαράδεκτη την άσκηση κύριας παρέμβασης. Στην πτωχευτική δίκη λ.χ. ο αιτών ζητά να βεβαιωθεί ένα πραγματικό γεγονός, που συνίσταται στην παύση πληρωμών του και να διαταχθούν τα όσα ορίζουν οι οικείες διατάξεις (99-107).
Έστω και να δεχθούμε την εκδοχή, ότι πρόκειται, ταυτόχρονα για διαπιστωτική και διαπλαστική απόφαση και ότι δεν πρόκειται για αμιγώς διαπιστωτική απόφαση, δεν μπορεί να γίνει δεκτό, ότι είναι επιτρεπτή η κύρια παρέμβαση στην πτωχευτική δίκη, διότι δεν υπάρχει πεδίο αντιποίησης δικαιώματος εν όλω ή εν μέρει και δεν μπορεί ο κυρίως παρεμβαίνων να ζητήσει, έστω και αν επικαλεστεί και αποδείξει το έννομο συμφέρον του, την λήψη ρυθμιστικών μέτρων υπέρ του διότι απλά, δεν προβλέπονται από τον οικείο νόμο.
Εάν ζητήσει την απόρριψη της αιτήσεως δεν θα πρόκειται για κύρια παρέμβαση, διότι θα λείπει το στοιχείο της αντιποίησης δικαιώματος και θα πρόκειται για υπέρβαση του αντικειμένου της δίκης, όπως αυτή προσδιορίσθηκε από την κύρια αίτηση, ο δε Κώδικας δεν γνωρίζει, παρόμοιο ένδικο βοήθημα, που να ασκείται παραδεκτώς.
Στο ιστορικό πλέον, παράδειγμα της 423/70 ΑΠ, είναι φανερό, ότι εξετάζοντες πρωτίστως, το παραδεκτό της άσκησης του ενδίκου βοηθήματος, που είχε ασκηθεί ενώπιον του εφετείου με τις προτάσεις, ασχολήθηκαν κυρίως με το ζήτημα του παραδεκτού της προβολής της και προσπάθησαν με αυτό το κριτήριο να χαρακτηρίσουν την τότε επίδικη παρέμβαση ως κύρια ή πρόσθετη.
Στην προσπάθεια αυτή, το μεν Εφετείο, την χαρακτήρισε, ως πρόσθετη, διότι κατά την κρίση του δεν είχε αυτοτελές αίτημα και θεώρησε ότι νόμιμα ασκήθηκε με τις προτάσεις, ο δε Άρειος Πάγος την χαρακτήρισε ως κύρια, διότι κατά την κρίση του υπήρχε το στοιχείο της αντιδικίας, επειδή ο παρεμβαίνων εταίρος, ισχυριζόταν, ότι ορισμένος αριθμός των μετοχών της εταιρίας, η οποία είχε ασκήσει την ανακλητική της πτωχεύσεως αίτηση, ανήκε στον ίδιο.
Σωστά, σχολιάσθηκε και επικρίθηκε η άποψη του Αρείου Πάγου (Κ. Μπέης Δ, 2, 213), με την επισήμανση, ότι ο ισχυρισμός του παρεμβαίνοντος περί ιδίας κυριότητας αριθμού μετοχών, αφορούσε στο έννομο συμφέρον του και δεν αφορούσε κανενός είδους αντιδικία, με την έννοια της αντιποίησης, που εισάγει το άρθρο της κύριας παρέμβασης, διότι με το αίτημά του ζητούσε, απλώς, την απόρριψη της ανακλητικής αιτήσεως.
Το Εφετείο, όφειλε, εξαρχής να την απορρίψει, ως απαράδεκτη και να μην την χαρακτηρίσει, ως αυτοτελή πρόσθετη παρέμβαση, επειδή τάχα δεν είχε αυτοτελές αίτημα, διότι και η πρόσθετη παρέμβαση έχει αυτοτελές αίτημα, αυτό όμως που την διαφοροποιεί από την κύρια, είναι ότι η κύρια με το προβαλλόμενο, (γνήσια) αυτοτελές αίτημα, αντιποιείται εν όλω ή εν μέρει το αντικείμενο της δίκης σε αντίθεση με την πρόσθετη, που συνίσταται απλώς στην υποστήριξη του αιτήματος του υπέρ ού η παρέμβαση.
Όφειλε να την απορρίψει, διότι από καμία διάταξη δεν προκύπτει ούτε γραμμματικά ούτε ερμηνευτικά, ότι η έννοια του προσθέτου της παρεμβάσεως αλλάζει στην εκουσία δικαιοδοσία και δύναται να ερμηνευθεί αυτή και ως «ενάντια παρέμβαση», αφού τέτοιου είδους παρέμβαση δεν είναι γνωστή στο Ελληνικό Δικονομικό Δίκαιο.
Ιωάννινα 21/3/2012
2012 Σ. ΜΠΕΚΑΡΗΣ (Α` ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Η κύρια παρέμβαση στην πτωχευτική δίκη. Μελέτη του Σπυρίδωνος Μπεκάρη, Δικηγόρου Ιωαννίνων, δημοσιευμένη στη ΝΟΜΟΣ σε πλήρες κείμενο.
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου