 |
(Α` ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Το
καθεστώς χορήγησης προσωρινής διαταγής στο πλαίσιο των προληπτικών μέτρων της
διαδικασίας εξυγίανσης σύμφωνα με τα άρθρα 99 και 103 ΠτΚ.- Δικαστηριακή
πρακτική και δυσχέρειες αναφορικά με την εφαρμογή τους. Ανακοίνωση, της
....
Ευαγγελίας- Μαρίας Θωμά, Πρωτοδίκου, ΜΔΕ, Ευρωπαϊκού Δικαίου Υπ.ΔΝ, Εμπορικού
Δικαίου, στο 23ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου του Συνδέσμου Ελλήνων
Εμπορικολόγων στην Αλεξανδρούπολη 1-3 Νοεμβρίου 2013, δημοσιευμένη στη ΝΟΜΟΣ σε
πλήρες κείμενο.
Α) ΕΙΣΑΓΩΓΗ:
Με το ν. 3588/2007 και ειδικότερα με τα άρθρα του 99-106, θεσμοθετήθηκε αρχικά η «διαδικασία συνδιαλλαγής», ως ένα από τα ουσιαστικά κρίσιμα μέτρα (σύμφωνα με την έκθεση της συντακτικής επιτροπής) για τη διάσωση επιχειρήσεων σε προπτωχευτικό στάδιο. Αν και για πρώτη φορά θεσπίζεται η διαδικασία συνδιαλλαγής στο ελληνικό δίκαιο, η συμφωνία των πιστωτών προς το σκοπό της διάσωσης μιας επιχείρησης, η οποία βρίσκεται στα πρόθυρα της πτώχευσης, υπήρχε και παλαιότερα στο νομικό μας σύστημα, με τα άρθρα 44-45 του ν. 1892/1990, με τα οποία ρυθμιζόταν ο αντίστοιχος θεσμός της οικειοθελούς ρύθμισης των χρεών μίας επιχείρησης, μέσω συμφωνίας πιστωτών και οφειλέτριας, εν συνεχεία δε ρητά καταργήθηκε με το άρθρο 181 του νέου Πτωχευτικού Κώδικα. Η χρησιμότητα της διαδικασίας συνδιαλλαγής δίνει τη δυνατότητα να συνεχίσουν τις δραστηριότητές τους επιχειρήσεις, που σε διαφορετική περίπτωση θα έκλειναν, με αποτέλεσμα τη ζημία όχι μόνο του επιχειρηματία και των εργαζομένων, αλλά και (αρκετές φορές) τη ζημία και των προμηθευτών τους, οι οποίοι κατά κανόνα δεν θα εισέπρατταν ποτέ τις απαιτήσεις τους. Μάλιστα σύμφωνα με στατιστικές οι οποίες έγιναν σε άλλη κράτη-μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο επιχειρηματίας, που έχει μια «δεύτερη ευκαιρία» να διασώσει την επιχείρησή του ενεργεί αρτιότερα και κατά κανόνα η προσπάθεια αυτή είναι αποδοτικότερη, ενώ ταυτόχρονα αναβαθμίζεται η αυτονομία των πιστωτών και των άλλων εμπλεκομένων στην πτώχευση μερών, με τη δυνατότητα παρέμβασής τους σε όλα τα στάδια της προπτωχευτικής διαδικασίας . Επιπρόσθετα με τη διάταξη του άρθρου 100 παρ.1 προβλέφτηκε η δυνατότητα λήψης προληπτικών μέτρων υπέρ της επιχείρησης, που ζητά να υπαχθεί στο καθεστώς συνδιαλλαγής, εφόσον πιθανολογείται η βασιμότητα της κύριας αίτησης, εφαρμοζόμενης αναλογικά της διάταξης του άρθρου 10 ΠτΚ. Μεταγενέστερα με το άρθρο 34 ν. 3858/2010 στο (παλαιό) άρθρο 99 παρ. 4 ν. 3588/2007, για μέγιστη (δίμηνη) διάρκεια της προσωρινής διαταγής, ενόψει της εκδίκασης της αίτησης προληπτικών μέτρων. Ακολούθως το Σεπτέμβριο του 2011, με το ν. 4013/2011 (Α` 204), αντικαταστάθηκε ολόκληρο το έκτο κεφάλαιο του Πτωχευτικού Κώδικα (άρθρα 99-106 ν. 3588/2007) με κατάργηση της «διαδικασίας συνδιαλλαγής» και εισαγωγή νέας προπτωχευτικής διαδικασίας, που μετονομάστηκε σε «διαδικασία εξυγίανσης». Η νέα αυτή διαδικασία άρθρα 99-106 του ν. 3588/2007) στοχεύει στη διόρθωση ατελειών του αρχικού νόμου, που καθιστούσαν δυνατή την κατάχρηση του θεσμού της συνδιαλλαγής, στην παροχή δυνατότητας στο Δικαστήριο να καθιστά υποχρεωτική και για τους διαφωνούντες πιστωτές μια συμφωνία που έχει συγκεντρώσει κάποια σημαντική πλειοψηφία των πιστωτών, και σε άλλες βελτιώσεις του νόμου, εκ των οποίων σημαντική είναι η απευθείας επικύρωση συμφωνίας εξυγίανσης που έχει συναφθεί ήδη πριν από την υπαγωγή της επιχείρησης στα άρθρα 99 επ. Ως προς τα προληπτικά μέτρα ειδική μορφή των οποίων είναι η προσωρινή διαταγή υπέρ της εταιρίας, που ζητάει το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης και αποτελεί και το αντικείμενο της παρούσας διατριβής εισήχθη η διάταξη του άρθρου 103 § 5, που αφορά τη δυνητική εξαίρεση των απαιτήσεων κάποιων πιστωτών αν ο δικαστής αποφασίσει διαφορετικά, λόγω σπουδαίου λόγου και για ορισμένο χρόνο, που πρέπει να αναφέρονται ειδικά και αιτιολογημένα στην απόφαση. Τέλος με το ν. 4072/2012 ρυθμίστηκε εκ νέου η διαδικασία εξυγίανσης και είναι δυνατόν να διατάσσονται, ύστερα από σχετική αίτηση οποιουδήποτε των πιστωτών ή του οφειλέτη η λήψη προσωρινών μέτρων είτε υπέρ των πιστωτών και σε βάρος του οφειλέτη (ιδίως με την προσωρινή διασφάλιση της ακεραιότητας της περιουσίας του) είτε υπέρ αυτού και σε βάρος των πιστωτών του (ιδίως με την προσωρινή αποτροπή των ατομικών διώξεων), προκειμένου «να αποφευχθεί η επιδείνωση της οικονομικής θέσης του οφειλέτη».
Β) ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑΔΡΟΜΗ ΤΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΤΩΝ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ- ΜΟΡΦΕΣ
Υπό την αρχική της μορφή η διάταξη του άρθρου 99 ΠτΚ, όπως καθιερώθηκε με το ν. 3588/2007 (Πτωχευτικός Κώδικας) ήταν διατυπωμένη ως ακολούθως:
Α)«Κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο από τα αναφερόμενα στο άρθρο 2 παράγραφος 1, το οποίο αποδεικνύει οικονομική αδυναμία, παρούσα ή προβλέψιμη, χωρίς να βρίσκεται σε κατάσταση παύσης των πληρωμών του, μπορεί να ζητήσει από το πτωχευτικό δικαστήριο το άνοιγμα της Διαδικασίας συνδιαλλαγής.
2. Στην αίτηση προς το πτωχευτικό δικαστήριο πρέπει να περιγράφεται η οικονομική κατάσταση του οφειλέτη, το μέγεθος και η κοινωνική σημασία της επιχείρησης από άποψη απασχόλησης, τα προτεινόμενα μέτρα χρηματοδότησης του και τα μέσα αντιμετώπισης της κατάστασης αυτής. Στην αίτηση επισυνάπτεται σε πρωτότυπο, με ποινή απαραδέκτου αυτής, γραμμάτιο κατάθεσης του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων πέντε χιλιάδων (5.000) ευρώ για την αμοιβή του εμπειρογνώμονα και του μεσολαβητή. 3. Ο πρόεδρος του δικαστηρίου, αμέσως μετά την υποβολή της αίτησης, αν το κρίνει αναγκαίο, μπορεί να ορίσει με διάταξη του εμπειρογνώμονα που επιλέγει από τον κατάλογο πραγματογνωμόνων, για να διαπιστώσει την οικονομική κατάσταση του οφειλέτη. Προς το σκοπό αυτόν, ο εμπειρογνώμονας ζητεί από τον οφειλέτη όλα τα κατά την κρίση του αναγκαία οικονομικά στοιχεία, κατά παρέκκλιση δε από τις κείμενες διατάξεις, μπορεί να ζητήσει κάθε πληροφορία και από πιστωτικά και χρηματοοικονομικά ιδρύματα και υποχρεούται να καταθέσει την έκθεση του στον αρμόδιο γραμματέα εντός προθεσμίας είκοσι (20) ημερών από το διορισμό του. 4. Προσωρινή διαταγή, η έκδοση της οποίας, μετά την υποβολή της αίτησης, ήταν αναγκαία κατά την κρίση του δικαστηρίου, παύει αυτοδικαίως να ισχύει, σε κάθε περίπτωση, μετά πάροδο δύο (2) μηνών από την έκδοση της, απαγορευομένης της παράτασης ισχύος της." {Η παρ.4 προστέθηκε με το άρθρο 35 παρ. 1 Ν.3858/2010 (ΦΕΚ Α` 102/01.07.2010)}.
Β) Μεταγενέστερα με το νόμο 4013/2011 τα άρθρα 99 εττ. τροποποιήθηκαν, η διαδικασία συνδιαλλαγής μετονομάστηκε σε διαδικασία εξυγίανσης και αναφορικά με τη λήψη προληπτικών μέτρων, το άρθρο103 ΠτΚ, που προέβλεπε τη νέα νομοτυπική τους μορφή όριζε τα εξής:
1. Με την απόφαση του Πτωχευτικού Δικαστηρίου για το άνοιγμα της Διαδικασίας εξυγίανσης ή με απόφαση του προέδρου του, που λαμβάνεται κατόπιν αιτήσεως οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον και δικάζεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων μπορεί να αναστέλλονται από την κατάθεση της αίτησης για το άνοιγμα της Διαδικασίας εξυγίανσης και μέχρι τη λήξη της εν όλω ή εν μέρει τα ατομικά μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης κατά της περιουσίας του οφειλέτη. Η αναστολή καταλαμβάνει τις υποχρεώσεις του οφειλέτη που είχαν γεννηθεί πριν από την υποβολή της αίτησης για το άνοιγμα Διαδικασίας εξυγίανσης, το Δικαστήριο όμως ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος δύναται σε εξαιρετικές περιπτώσεις να επεκτείνει την αναστολή και σε νεότερες απαιτήσεις. Κατά τη διάρκεια της αναστολής αναστέλλεται η παραγραφή κατά το άρθρο 255 του Αστικού Κώδικα. Η χορήγηση της αναστολής επάγεται αυτοδικαίως την απαγόρευση της διάθεσης των ακινήτων και του εξοπλισμού της επιχείρησης του οφειλέτη. 2. Εφόσον συντρέχει σπουδαίος επιχειρηματικός ή κοινωνικός λόγος, η αναστολή μπορεί να επεκτείνεται και σε εγγυητές ή λοιπούς συνοφειλέτες του οφειλέτη. 3. Το πτωχευτικό δικαστήριο ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος του δύναται επίσης με την ίδια Διαδικασία να διατάξει και οποιοδήποτε άλλο από τα προβλεπόμενα στο άρθρο 10 Προληπτικά μέτρα. Τα Προληπτικά μέτρα όμως δεν θίγουν τα δικαιώματα από συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας κατά την έννοια του άρθρου 2 του ν. 3301/2004 (Α` 263) ή από ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού κατά την έννοια της ίδιας διάταξης και ανεξάρτητα από το αν η ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού περιέχεται σε συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας ή σε συμφωνία της οποίας αποτελεί μέρος η συμφωνία παροχής ασφάλειας. Επίσης δεν θίγεται το Δικαίωμα καταγγελίας και απόδοσης του μισθίου σε περίπτωση σύμβασης μίσθωσης, εφόσον ο οφειλέτης είναι υπερήμερος ως προς την καταβολή έξι (6) ή περισσότερων μηνιαίων μισθωμάτων 4. Κατά τη συζήτηση της αίτησης για τη λήψη προληπτικών μέτρων το δικαστήριο δύναται να διατάξει την κλήτευση ενός ή περισσότερων πιστωτών του οφειλέτη. Η κλήτευση μπορεί να γίνεται με τα μέσα που προβλέπονται στο άρθρο 686 παράγραφος 4 Κ.Πολ.Δ.. 5. Στα προληπτικά μέτρα των προηγούμενων παραγράφων δύνανται να τίθενται εξαιρέσεις, αν συντρέχει σπουδαίος κοινωνικός λόγος, όπως, ενδεικτικά, προκειμένου να καταβληθούν σε πιστωτή ποσά που είναι αναγκαία για τη διατροφή του πιστωτή και της οικογένειας του ή για την καταβολή μισθών σε εργαζομένους.6. Ο Πρόεδρος του Πτωχευτικού Δικαστηρίου δύναται οποτεδήποτε να ανακαλεί ή να μεταρρυθμίζει κατά περίπτωση τα κατά τις προηγούμενες παραγράφους Προληπτικά μέτρα με αίτηση του έχοντος έννομο συμφέρον (όπως το άρθρο 103 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 12 Ν.4013/2011 ΦΕΚ Α 204/15.9.2011)
Γ) Τέλος με το νόμο 4072/2012 επήλθε νέα τροποποίηση της ανωτέρω διάταξης σε σχέση με τη λήψη προληπτικών μέτρων, ενόψει του ανοίγματος της διαδικασίας εξυγίανσης και η οριστική μορφή της διάταξης του άρθρου 103 με την προσθήκη της παραγράφου 7, που ισχύει μέχρι και σήμερα, είναι η ακόλουθη:
1. Με την Απόφαση του πτωχευτικού δικαστηρίου για το άνοιγμα της Διαδικασίας εξυγίανσης ή με απόφαση του προέδρου του που λαμβάνεται κατόπιν αιτήσεως οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον και δικάζεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, μπορεί να αναστέλλονται από την κατάθεση της αίτησης για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης και μέχρι τη λήξη της εν όλω ή εν μέρει τα ατομικά μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης κατά της περιουσίας του οφειλέτη. Η αναστολή καταλαμβάνει τις υποχρεώσεις του οφειλέτη που είχαν γεννηθεί πριν από την υποβολή της αίτησης για το άνοιγμα Διαδικασίας εξυγίανσης, το Δικαστήριο όμως ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος δύναται σε εξαιρετικές περιπτώσεις να επεκτείνει την αναστολή και σε νεότερες απαιτήσεις. Κατά τη διάρκεια της αναστολής αναστέλλεται η παραγραφή κατά το άρθρο 255 του Αστικού Κώδικα. Η χορήγηση της αναστολής επάγεται αυτοδικαίως την απαγόρευση της διάθεσης των ακινήτων και του εξοπλισμού της επιχείρησης του οφειλέτη. 2. Εφόσον συντρέχει σπουδαίος επιχειρηματικός ή κοινωνικός λόγος, η αναστολή μπορεί να επεκτείνεται και σε εγγυητές ή λοιπούς συνοφειλέτες του οφειλέτη. 3. Το Πτωχευτικό Δικαστήριο ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος του δύναται επίσης με την ίδια Διαδικασία να διατάξει και οποιοδήποτε άλλο από τα προβλεπόμενα στο άρθρο 10 Προληπτικά μέτρα. Τα προληπτικά μέτρα όμως δεν θίγουν τα δικαιώματα από συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας κατά την έννοια του άρθρου 2 του ν. 3301/2004 (Α` 263) ή από ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού κατά την έννοια της ίδιας διάταξης και ανεξάρτητα από το αν η ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού περιέχεται σε συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας ή σε συμφωνία της οποίας αποτελεί μέρος η συμφωνία παροχής ασφάλειας. Επίσης δεν θίγεται το δικαίωμα καταγγελίας και απόδοσης του μισθίου σε περίπτωση σύμβασης μίσθωσης, εφόσον ο οφειλέτης είναι υπερήμερος ως προς την καταβολή έξι (6) ή περισσότερων μηνιαίων μισθωμάτων. Το Δικαστήριο μπορεί να διατάξει τη διατήρηση των αναγκαίων θέσεων εργασίας μέχρι την επικύρωση ή την απόρριψη του σχεδίου εξυγίανσης.» (Οπως το τελευταίο εδάφιο της παρ.3 προστέθηκε με την παρ.5 άρθρου 234 Ν.4072/2012, ΦΕΚ Α 86/11.4.2012). 4. Κατά τη συζήτηση της αίτησης για τη λήψη προληπτικών μέτρων το Δικαστήριο δύναται να διατάξει την κλήτευση ενός ή περισσότερων πιστωτών του οφειλέτη. Η κλήτευση μπορεί να γίνεται με τα μέσα που προβλέπονται στο άρθρο 686 παράγραφος 4 Κ.Πολ.Δ.. 5. Στα προληπτικά μέτρα των προηγούμενων παραγράφων δύνανται να τίθενται εξαιρέσεις, αν συντρέχει σπουδαίος κοινωνικός λόγος, όπως, ενδεικτικά, προκειμένου να καταβληθούν σε πιστωτή ποσά που είναι αναγκαία για τη διατροφή τούτου ή της οικογένειας του ή για την ικανοποίηση απαιτήσεων διατροφής άλλων προσώπων. Απαιτήσεις εργαζομένων για μισθούς δεν καταλαμβάνονται από τα προληπτικά μέτρα, εκτός αν το Δικαστήριο επεκτείνει την αναστολή της παραγράφου 1 και στις απαιτήσεις αυτές για σπουδαίο λόγο και για ορισμένο χρόνο ειδικά αναφερόμενους στην απόφαση.» (Η παράγραφος 5 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.6 άρθρου 234 Ν.4072/2012, ΦΕΚ Α 86/11.4.2012), 6. Ο πρόεδρος του πτωχευτικού Δικαστηρίου δύναται οποτεδήποτε να ανακαλεί ή να μεταρρυθμίζει κατά περίπτωση τα κατά τις προηγούμενες παραγράφους προληπτικά μέτρα με αίτηση του έχοντος έννομο συμφέρον. 7. Προληπτικά υέτρα που διατάχθηκαν σύμφωνα ρε το παρόν άρθρο ή τυχόν προσωρινή διαταγή που εκδόθηκε παύουν να ισχύουν ρετά πάροδο δύο (2) υηνών από το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης σύρφωνα ρε το άρθρο 101» (Η παράγραφος 7 προστέθηκε ρε την παρ.7 άρθρου 234 Ν.4072/2012. ΦΕΚ Α 86/11.4.2012. Το άρθρο 103 αντικαταστάθηκε ως άνω ρε το άρθρο 12 Ν.4013/2011,ΦΕΚ Α 204/15.9.2011). Τέλος κατ` άρθρο 106β ορίζονται τα εξής: «1. Είναι δυνατόν να συναφθεί και να υποβληθεί στο Δικαστήριο για επικύρωση σύμφωνα με το άρθρο 106στ συμφωνία εξυγίανσης και πριν από την έναρξη της διαδικασίας εξυγίανσης, αν έχει υπογραφεί από πιστωτές σύμφωνα με το άρθρο 106α. Στην περίπτωση αυτή ο υπολογισμός του ποσοστού των συμβαλλόμενων πιστωτών γίνεται με βάση κατάσταση πιστωτών που επισυνάπτεται στη συμφωνία εξυγίανσης και αναφέρεται σε ημερομηνία, που δεν προηγείται της ημερομηνίας υποβολής της συμφωνίας στο Δικαστήριο περισσότερο από τρεις μήνες. 2. Στην περίπτωση αυτή από την κατάθεση της συμφωνίας εξυγίανσης προς επικύρωση και μέχρι τη λήψη απόφασης του Πτωχευτικού Δικαστηρίου για την επικύρωση ή μη της συμφωνίας εξυγίανσης δύνανται να λαμβάνονται προληπτικά μέτρα κατ` ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 103. (Το άρθρο 106β προστέθηκε με το άρθρο 12 Ν.4013/2011, ΦΕΚ Α 204/15.9.2011)»
Κατ` ακολουθία των όσων προεκτέθηκαν δύο είναι οι μορφές προληπτικών μέτρων (περιεχόμενο των οποίων είναι και η προσωρινή διαταγή) που μπορούν να δοθούν στο πλαίσιο της διαδικασίας εξυγίανσης: α) Στην τυπική (δικαστική) διαδικασία εξυγίανσης η λήψη των αιτούμενων προληπτικών μέτρων μπορεί να διατάσσεται με την απόφαση που ανοίγει την διαδικασία και να αποτελεί έτσι δυνητικό περιεχόμενο της, εφ` όσον η σχετική, ειδική, αίτηση υποβάλλεται συγχρόνως με την αίτηση ανοίγματος της διαδικασίας, μπορεί όμως και να διατάσσεται με απόφαση του Προέδρου του Πτωχευτικού Δικαστηρίου, εφ` όσον πρόκειται για μεταγενεστέρως υποβαλλόμενη αυτοτελή αίτηση λήψης προσωρινών μέτρων. Το χρονικό διάστημα που καλύπτεται από την λήψη των μέτρων καταλαμβάνει τον χρόνο από την κατάθεση της αίτησης για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης μέχρι την λήξη της, που θα επέρχεται είτε λόγω παρόδου της μέγιστης διάρκειάς της είτε με την έκδοση της απόφασης, που θα επικυρώνει ή θα απορρίπτει την συμφωνία (άρθρα 101 παρ. 1,104 παρ. 1 και 106ζ) είτε, τέλος, λόγω ανάκλησης . Στην άτυπη εξυγίανση (άρθρο 106β), που παρακάμπτει τη δικαστικώς ανοιγόμενη διαδικασία εξυγίανσης, η χορήγηση της προσωρινής διαταγής, ενόψει της λήψης των προληπτικών μέτρων αφορά το χρονικό διάστημα από την υποβολή της αίτησης επικύρωσης της υπογεγραμμένης συμφωνίας εξυγίανσης μέχρι τη λήψη απόφασης, δια της οποίας θα ανοίγεται η διαδικασία εξυγίανσης και θα επικυρώνεται ή μη η συμφωνία. Η λήψη των μέτρων μπορεί να διατάσσεται με απόφαση του Προέδρου του πτωχευτικού Δικαστηρίου είτε η σχετική αίτηση υποβάλλεται συγχρόνως με την αίτηση επικύρωσης είτε μεταγενέστερα με αυτοτελή αίτηση παντός έχοντος έννομο συμφέρον. (1)
1. Όι παραπομπές παρατίθεται στο τέλος της παρέμβασης
Γ) ΔΥΣΧΕΡΕΙΕΣ ΠΟΥ ΑΝΑΚΥΠΤΟΥΝ ΣΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΧΟΡΗΓΗΣΗΣ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΚΑΤΑ ΤΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ ΠΡΟΕΔΡΟΥ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ.
Στη δικαστηριακή πρακτική ωστόσο αποδεικνύεται ότι τα προληπτικά μέτρα και η χορήγηση προσωρινής διαταγής τόσο κατα την προγενέστερη ρύθμιση της διαδικασίας συνδιαλλαγής όσο και στο πλαίσιο της διαδικασίας εξυγίανσης χρησιμοποιούνται συνήθως προς εξυπηρέτηση σκοπών ξένων προς τη διάσωση της επιχείρησης, συχνά δε προς εξυπηρέτηση σκοπών ποινικά κολάσιμων (π.χ. καταδολίευση πιστωτών). Ειδικότερα γίνεται καταχρηστική εφαρμογή των προεκτεθέντων διατάξεων, που απειλούν να εξευτελίσουν τον ίδιο το θεσμό της εξυγίανσης, καθιστώντας τον αναξιόπιστο και συνεπώς υπάρχει ο κίνδυνος να η ρύθμιση να καταστεί γάγγραινα για τις επιχειρήσεις . Είναι χαρακτηριστικό ότι με βάση τις στατιστικές έρευνες, που έχουν διενεργηθεί, είναι εκατοντάδες ή και χιλιάδες οι αιτήσεις συνδιαλλαγής και εξυγίανσης που έγιναν προς το σκοπό της επίτευξης της προσωρινής διαταγής και μετά βάλτωσαν. Επιπρόσθετα και οι διαδικασίες συνδιαλλαγής και εξυγίανσης που έχουν επικυρωθεί από Ελληνικά Δικαστήρια είναι ελάχιστες .Ακολούθως τα κυριότερα προβλήματα, που δημιουργούνται στη δικαστηριακή πρακτική, όταν χορηγείται μία προσωρινή διαταγή από τον Πρόεδρο Υπηρεσίας είναι τα ακόλουθα:
1) Οι περισσότερες από τις επιχειρήσεις, που υποβάλλουν αίτημα για την υπαγωγή τους στη διαδικασία της εξυγίανσης βρίσκονται ήδη σε καθεστώς παύσης πληρωμών, που σημαίνει ότι θα έπρεπε να κηρυχθούν σε πτώχευση κι όχι να υπαχθούν στα άρθρα 99 επ. ΠτΚ. Μάλιστα οι διάφορες εταιρίες προς επίρρωση των ισχυρισμών τους ότι η επιχείρησή τους είναι οικονομικά βιώσιμη προσκομίζουν ήδη από το στάδιο της προδικασίας επιχειρηματικό σχέδιο, το οποίο όμως είναι υπονεγραμμένο από εμπειροννώμονα, διορισμένο από την ίδια την αιτούσα-επιχείρηση κι όχι από το Δικαστήριο, όπως συνέβαινε με το προγενέστερο καθεστώς. Κατά συνέπεια ερευνητέο είναι κατά πόσο τα οικονομικά στοιχεία, που παραθέτει στην έκθεσή του ο εμπειρογνώμονας, είναι αξιόπιστα ή έχουν υπαγορευτεί από την ίδια την επιχείρηση, η οποία του έχει καταβάλει και τη σχετική αμοιβή. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να υπογραμμιστεί ότι ο Δικαστής δεν είναι σε θέση να ελέγξει την ορθότητα των οικονομικών στοιχείων, που προσκομίζονται και αφορούν τη βιωσιμότητα της επιχείρησης, καθόσον δεν διαθέτει τις απαιτούμενες γνώσεις κι επιπρόσθετα δεν του παρέχεται ο αναγκαίος χρόνος να μελετήσει όλα τα οικονομικά στοιχεία του φακέλλου, προκειμένου να αποφανθεί ύστερα από ενδελεχή επισκόπηση της δικογραφίας, όπως συμβαίνει με τον Εισηγητή Δικαστή στο ακροατήριο, ο οποίος θα αναλάβει την υπόθεση μετά την εκδίκασή της στο ακροατήριο. Κατ` αποτέλεσμα η προσωρινή διαταγή κατά κανόνα με τα προσκομιζόμενα στοιχεία κι εφόσον έχουν τηρηθεί και οι λοιπές δικονομικές προϋποθέσεις, που ορίζει ο νόμος (π.χ κλήτευση Δημοσίου και ΙΚΑ) γίνεται δεκτή μέχρι την εκδίκαση της αίτησης εξυγίανσης στο ακροατήριο. Επιπρόσθετα η ημερομηνία εκδίκασης της αίτησης, μολονότι από το νόμο ορίζεται ότι πρέπει να είναι σύντομη, στην πράξη και κυρίως στα μεγάλα Πρωτοδικεία, όπως των Αθηνών και του Πειραιά, προσδιορίζεται σε μακρινό χρονικό σημείο, λόγω του φόρτου των πινακίων, που δεν επιτρέπουν το σύντομο προσδιορισμό δικασίμου. Κατά συνέπεια η αίτηση ανοίγματος της διαδικασίας της εξυγίανσης αλλά και λήψης προληπτικών μέτρων κατά κανόνα προσδιορίζονται να συζητηθούν τουλάχιστον 8 μήνες μετά την κατάθεσή τους και όλο αυτό το χρονικό διάστημα οι πιστωτές της αιτούσας παραμένουν απροστάτευτοι εξαιτίας της αναστολής των ατομικών και συλλογικών διώξεων σε βάρος της οφειλέτριας εταιρίας.
2) Στο παρόν στάδιο ένας ακόμα σημαντικός παράγοντας, που θα πρέπει ν` αναφερθεί είναι ότι σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012, η εξαίρεση ορισμένων κατηγοριών πιστωτών από τη ρύθμιση της προσωρινής διαταγής, όπως είναι οι εργαζόμενοι και οι εκμισθωτές γίνονται κατόπιν ειδικής αιτιολογίας και συνεπώς περιορίζουν κατά πολύ τη δυνατότητα, που έχει ο Δικαστής να τους εξαιρέσει από την αναστολή των ατομικών διώξεων. Κατ` ακολουθία στην πράξη ο Δικαστής-Πρόεδρος Υπηρεσίας δεν προβαίνει σε διαφοροποίηση των πιστωτών αλλά χορηγεί προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο, που αφορά την αναστολή των ατομικών και συλλογικών διώξεων σε βάρος όλων των πιστωτών ανεξαιρέτως.
3) Τέλος προβληματισμό προκαλεί στην πράξη η τακτική που ακολουθείται από τους Προέδρους Υπηρεσίας να μην αξιοποιούν τη δυνατότητα, που τους παρέχεται μέσω της διάταξης του άρθρου 10 ΠτΚ, σύμφωνα με την οποίο μπορεί να διαταχθεί οποιοδήποτε μέτρο κρίνεται αναγκαίο για να αποτραπεί κάθε επιζήμια για τους πιστωτές μεταβολή της περιουσίας του οφειλέτη κι άρα όχι μόνο κατ` άρθρο 103 ΠτΚ την απαγόρευση διάθεσης των ακινήτων και του εξοπλισμού της επιχείρησης. Αντίθετα το περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής αναφέρεται μόνο στην αναστολή των ατομικών και συλλογικών διώξεων χωρίς καμία περαιτέρω εξειδίκευση, που σημαίνει ότι στο μεταξύ π εταιρεία που αιτείται το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης μπορεί να εκποιεί ελεύθερα τα περιουσιακά της στοιχεία.
4)Επιπρόσθετα ένα βασικό μειονέκτημα της νέας διάταξης είναι η κατά την παρ. 4 του άρθρου 103 ΠτΚ δυνητική κλήτευση των πιστωτών του αιτούντος κατά το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης. Ως εκ τούτου οι τελευταίοι δεν έχουν τη δυνατότητα να παρέμβουν κατά τη συζήτηση της προσωρινής διαταγής και να ζητήσουν την απόρριψή της και κατ` αυτό τον τρόπο το αποτέλεσμα της συζήτησης είναι σχεδόν προκαθορισμένο, ενόψει του ότι η προσωρινή διαταγή δεν απαιτεί και ειδική αιτιολογία αλλά η πλειοψηφία των Δικαστών αρκείται σε ένα κείμενο λίγων γραμμών ή στην τοποθέτηση σφραγίδας στην τελευταία σελίδα της αίτησης εξυγίανσης
5)Περαιτέρω, όπως προεκτέθηκε, η αναστολή των διώξεων σε βάρος του οφειλέτη, θα επεκτείνεται και σε χρονικώς μεταγενέστερες υποχρεώσεις, εφ` όσον συντρέχουν εξαιρετικές και ειδικώς προσδιοριζόμενες στην απόφαση περιπτώσεις και πρέπει επίσης να αιτιολογείται η ιδιαιτερότητα τους, να εκτιμάται η καθαρότητά τους και να αξιολογείται η σημασία τους για την διαδικασία εξυγίανσης» (2) του άρθρου 103 ΠτΚ παρ. 1. Κατ` αποτέλεσμα με βάση την ισχύουσα ρύθμιση δεν καταλαμβάνονται σε πρώτο στάδιο οι μεταγενέστερες χρονικά απαιτήσεις, παρά μόνο αν υπάρχει ειδική αιτιολόγηση και συνεπώς δεν προστατεύονται επαρκώς όλοι οι συμβαλλόμενοι με την οφειλέτη δανειστές
6) Επιπλέον με τη νέα ρύθμιση ορίζεται ρητά ότι με ειδική αιτιολογία μπορεί να επεκταθεί η αναστολή των ατομικών διώξεων και στους εγγυητές. Στο ζήτημα αυτό έχει αναπτυχθεί μεγάλη φιλολογία στο παρελθόν αναφορικά με την ορθότητα της ρύθμισης. Αρχικά νομολογιακά και υπό το καθεστώς της συνδιαλλαγής κατά την πρώτη άποψη είχε υποστηριχτεί «ότι καθ`ο μέρος ζητείται με την αίτηση συνδιαλλαγής η λήψη προληπτικών μέτρων και υπέρ των εγγυητών, η αίτηση ήταν μη νόμιμη, καθόσον το Δικαστήριο μπορεί να διατάξει οποιοδήποτε εξασφαλιστικό μέτρο κρίνει αναγκαίο, για να αποτραπεί κάθε επιζήμια για τους πιστωτές μεταβολή της περιουσίας της αιτούσας εταιρείας ή μείωση της αξίας της, τα δε μέλη του διοικητικού συμβουλίου και οι εγγυητές αυτής ουδεμία σχέση έχουν με την περιουσία της, αλλά αποτελούν τρίτα πρόσωπα, που συνδέονται, μεν, με αυτήν (αιτούσαεταιρεία) με μία μορφή έννομης σχέσης, αλλά υπέρ των προσώπων αυτών δεν προβλέπεται η λήψη εξασφαλιστικών μέτρων, παρά μόνο μετά την επικύρωση της συμφωνίας συνδιαλλαγής» (3). Ωστόσο υπήρχαν και αποφάσεις που δέχονταν «ότι ο νέος Πτωχευτικός Κώδικας δεν προέβλεπε την ανάλογη και ισοδύναμη με τον πρωτοφειλέτη προστασία του εγγυητή και συνοφειλέτη εις ολόκληρον κατ` αυτό το στάδιο, ενώ ρητή και ευνοϊκή πρόβλεψη υπήρχε γι` αυτόν στο στάδιο μετά την επικύρωση της συμφωνίας από το Πτωχευτικό Δικαστήριο, με το άρθρο 104, από το οποίο και θεωρούνταν ότι δεν πρέπει να συναχθεί επιχείρημα εξ αντιδιαστολής. Το γεγονός δε ότι ο εγγυητής εξακολουθούσε να ευθύνεται απεριορίστως δεν σημαίνει ενεργοποίηση της ευθύνης αυτής για όσο διάστημα η διαδικασία συνδιαλλαγής βρίσκεται σε εκκρεμότητα. Αντίθετα ως προς τον πρωτοφειλέτη, επειδή η έκταση της ευθύνης του καθίσταται γνωστή μόνο αφού περατωθεί η διαδικασία συνδιαλλαγής, το ίδιο πρέπει να ισχύει και για τον εγγυητή, μέχρι να διαπιστωθεί δικαστικά η επιτυχής ή μη έκβαση αυτής». Και αυτό διότι στην αντίθετη περίπτωση, κατά την οποία θα υπάρχει παράλληλη πορεία των δύο διαδικασιών, της διαδικασίας συνδιαλλαγής κατά του οφειλέτη και της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά της περιουσίας του εγγυητή, ελλοχεύει σοβαρός κίνδυνος να εξοφληθούν έστω μερικά οι απαιτήσεις των πιστωτών μέσω της πρώτης διαδικασίας, στο μεταξύ όμως να έχει διενεργηθεί και πλειστηριασμός των ακινήτων του εγγυητή κατά τον ΚΠολΔ. Εξάλλου, εφόσον κατά τα άρθρα 100 και 10 του ΠτΚ, απαγορεύεται, λόγω αναστολής κάθε ασφαλιστικό μέτρο, περιέχεται αυτός σε εξαιρετικά δυσχερή θέση, με αποτέλεσμα να παραμένει δικονομικά ανυπεράσπιστος και σε δυσμενέστερη θέση απέναντι στους πιστωτές κάτι όμως που δεν συνάδει με τον παρεπόμενο χαρακτήρα της εγγυήσεως, που συνίσταται ακριβώς στην εξάρτηση της ενοχής του εγγυητή από εκείνη του πρωτοφειλέτη (Π. Ζέπος, Ενοχ. Δικ. τόμ. β` Ειδ. Μέρος και 18,1, σελ. 552, Α. Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των Πιστώσεων σελ. 22, αριθμ. 14, άρθρο 850, 851, 864 ΑΚ), με αποτέλεσμα αν επί παραδείγματι χορηγηθεί προθεσμία στον πρωτοφειλέτη προς εξόφληση του χρέους, αυτή να ωφελεί και τον εγγυητή (Κ. Καυκάς - Δ. Καυκάς, Ενοχ. Ειδ. Μέρος τόμ. Β` άρθρο 847-848, σελ. 444). Για όλους αυτούς τους λόγους κρίθηκε ορθότερο η κατά του εγγυητή αναγκαστική εκτέλεση να αναστέλλεται από την έναρξη της διαδικασίας συνδιαλλαγής και όχι από την επικύρωση της από το Δικαστήριο, αφού από τότε καθίσταται αβέβαιη η απαίτηση και το ακριβές ύψος της κατά το άρθρο 915 ΚΠολΔ, ενώ αντίθετα οι πιστωτές δεν υφίστανται ζημία από την αναστολή του πλειστηριασμού, αφού βρίσκονται ήδη στη διαδικασία της συνδιαλλαγής με σκοπό την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους (4)
Κατ` ακολουθία των όσων ττροεκτέθηκαν με τη ρητή ρύθμιση της διάταξης του άρθρου 103 τταρ.2 και την επέκταση των προληπτικών μέτρων και συνεπώς της προσωρινής διαταγής για την αναστολή των διώξεων υπό προϋποθέσεις ακόμα και υπέρ των εγγυητών, περιορίζεται ακόμα περισσότερο η δυνατότητα των δανειστών να ικανοποιηθούν νια τις απαιτήσεις τους από τους εγγυητές ως έσχατο μέσο, ενόψει της αναμονής της υπαγωγής του οφειλέτη στο καθεστώς εξυγίανσης.
Πρέπει ωστόσο στο παρόν στάδιο να υπογραμμιστεί ότι η κριτική, που ασκείται στις παραπάνω ρυθμίσεις και η οποία στοχεύει στην προστασία των πιστωτών, ενόψει της εκτεταμένης χορήγησης προσωρινών διαταγών, θα πρέπει να έχει ως όριο α) την χρηματοπιστωληπτική ικανότητα του οφειλέτη, σύμφωνα με όσα αναλυτικά ορίζονται στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012, που συνίσταται στο ότι δεν πρέπει να επιβάλλονται σε βάρος του οφειλέτη τόσοι περιορισμοί, ώστε να μη μπορεί να λειτουργήσει την επιχείρησή του και να την καταστήσει βιώσιμη, που είναι και ο σκοπός των διατάξεων περί εξυγίανσης και β) την ίση μεταχείριση πιστωτών, που σημαίνει ότι η εξαίρεση κάποιων επιμέρους κατηγοριών πιστωτών, που ήδη προαναφέρθηκαν, πρέπει να γίνεται περιορισμένα.
Δ) ΔΥΣΧΕΡΕΙΕΣ ΠΟΥ ΔΗΜΙΟΥΡΓΟΥΝΤΑΙ ΑΠΟ ΤΗ ΧΟΡΗΓΗΣΗ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΕΠ` ΑΚΡΟΑΤΗΡΙΩ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ.
Κατά την επ` ακροατηρίω διαδικασία τα πρακτικά προβλήματα, που μπορούν να ανακύψουν από την χορήγηση προσωρινών διαταγών μπορούν να λάβουν τις ακόλουθες μορφές:
1) Η υπόθεση μπορεί να εκδικαστεί και μετά τη συζήτηση της να ζητηθεί παράταση της προσωρινής διαταγής μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης από την αιτούσα εταιρεία και 2) Ν` αναβληθεί η υπόθεση και να ζητηθεί πάλι παράταση της προσωρινής διαταγής μέχρι τη μετ` αναβολή δικάσιμο. Κατά συνέπεια, όπως ήδη προεκτέθηκε επιδιώκονται συνεχείς αναβολές, με σκοπό την παράταση ισχύος των προσωρινών διαταγών. Πρέπει επίσης να υπογραμμιστεί στο σημείο αυτό ότι επειδή με τη νέα ρύθμιση ασφαλιστικών μέτρων δεν ισχύει η προσωρινή διαταγή σε περίπτωση αναβολής (5), οι περισσότεροι πληρεξούσιοι δικηγόροι, για να προσπεράσουν το σκόπελο της παραπάνω διάταξης, ζητούν την παράταση της ισχύος της προσωρινής διαταγής με τις διατάξεις περί εκούσιας κατ` άρθρο 781 ΚΠολΔ
2)Ένα εξίσου σημαντικό πρακτικό πρόβλημα, που δημιουργείται κατά την εκδίκαση της αίτησης προληπτικών μέτρων και ανοίγματος της διαδικασίας εξυγίανσης είναι ότι το πτωχευτικό Δικαστήριο είτε εκδικαστεί η υπόθεση είτε αναβληθεί, όταν υποβληθεί αίτημα παράτασης της ισχύος της προσωρινής διαταγής, δύσκολα αλλάζει το περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής όταν έχει ήδη διαταχθεί από τον Πρόεδρο Υπηρεσίας η ολική αναστολή των ατομικών και συλλογικών καταδιωκτικών μέτρων σε βάρος του οφειλέτη ή και των εγγυητών, ώστε να εξαιρεθούν κάποιες κατηγορίες πιστωτών. Επιπρόσθετα και σ` αυτό το στάδιο οι δικαστές της έδρας δεν έχουν μία ολοκληρωμένη εικόνα της οικονομικής κατάστασης της αιτούσας επιχείρησης, που ζητά την υπαγωγή της σε καθεστώς εξυγίανσης, όπως ακριβώς συμβαίνει με τον Πρόεδρο Υπηρεσίας και συνεπώς παρατείνουν άνευ ετέρου την ισχύ της προσωρινής διαταγής μέχρι την έκδοση απόφασης.
Αξιοσημείωτο στο σημείο αυτό είναι το γεγονός ότι με το παλαιό καθεστώς χορηγούνταν επί της έδρας νέα προσωρινή διαταγή μετά την παρέλευση διμήνου, οπότε ήταν περισσότερο επιφυλακτικοί οι δικαστές. Με το νέο καθεστώς η ισχύς της προσωρινής διαταγής λήγει 2 μήνες από το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης, οπότε χορηγείται πιο άνετα η παράτασή της, ενώ όπως προεκτέθηκε ο Δικαστής της έδρας για μια ακόμα αφορά δεν έχει έκθεση του εμπειρογνώμονα για την οικονομική κατάσταση της επιχείρησης, ώστε να κρίνει με ορθότητα επί της ή μη παράτασης της προσωρινής διαταγής.
3) Τέλος σύνηθες είναι μετά την απόρριψη του αιτήματος αναβολής και τη συζήτηση της υπόθεσης να ζητείται διατήρηση της προσωρινής διαταγής με συναίνεση ενός εκ των πιστωτών (συνήθως εργαζόμενοι) που έχουν ασκήσει κύρια ή πρόσθετη παρέμβαση. Μάλιστα είθισται στην πράξη n αιτούσα εταιρία κατά κανόνα να έχει έλθει ήδη σε συνεννόηση με τον πιστωτή, που θα ασκήσει την παρέμβαση και μάλιστα να συναινεί η αιτούσα στην εξαίρεση των πιστωτών αυτών από την αναστολή των ατομικών διώξεων, υπό τον όρο ότι θα συναινέσουν στη διατήρηση της προσωρινής διαταγής.
Ε) ΑΝΑΚΥΠΤΟΝΤΑ ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΑ ΕΚΚΡΕΜΟΔΙΚΙΑΣ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΕΚΔΙΚΑΣΗ ΚΑΙ ΑΠΟΡΡΙΨΗ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗΣ ΚΑΙ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ ΜΕ ΤΗΝ ΚΑΤΑΘΕΣΗ ΝΕΑΣ ΑΙΤΗΣΗΣ.
Το κυριότερο όμως πρόβλημα που αντιμετωπίζεται συχνά στα Δικαστήρια είναι ότι αμέσως μετά την έκδοση της απόφασης και την απόρριψη της αίτησης για τυπικούς κατά κανόνα λόγους, υποβάλλεται αυτομάτως νέα αίτηση και χορηγείται εξ` αρχής προσωρινή διαταγή, οπότε ξεκινάει ένας νέος κύκλος χορήγησης προσωρινών διαταγών, υποβολής αιτημάτων αναβολών αλλά και παρατάσεων ισχύος των χορηγηθέντων προσωρινών διαταγών. Στην περίπτωση αυτή το Δικαστήριο αφενός μεν αν δε γίνει παρέμβαση από κάποιον από τους πιστωτές, δεν γνωρίζει αν έχει εκδικαστεί αίτηση με παρόμοιο περιεχόμενο κι έπειτα κι αν πληροφορηθεί από τον παρεμβαίνοντα ότι έχει δικαστεί στο παρελθόν αίτηση με παρόμοιο περιεχόμενο, κατά κανόνα κάποια στοιχεία του ιστορικού της αίτησης θα έχουν αλλάξει (π.χ ως προς τα χρέη και τα έσοδα) και συνεπώς δεν θα υπάρχει ταυτότητα ιστορικής αιτίας, νια να κριθεί η αίτηση απαράδεκτη λόγω εκκρεμοδικίας, οπότε διαιωνίζεται υία κατάσταση. Υπ` αυτή την έννοια τα Δικαστήρια στις περιπτώσεις, που λαμβάνουν γνώση της ύπαρξης προγενέστερης αίτησης, σκόπιμο θα ήταν να προβαίνουν σε μία διευρυμένη ερμηνεία ως προς την ύπαρξη εκκρεμοδικίας, εφόσον παρόμοια πραγματικά περιστατικά οδηγούν στην εφαρμογή του ιδίου κανόνα δικαίου (6)
ΣΤ) Η ΠΟΡΕΙΑ ΤΗΣ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΑΚΗΣ ΠΡΑΚΤΙΚΗΣ ΣΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΧΟΡΗΓΗΣΗΣ ΠΡΟΣΩΡΙΝΩΝ ΔΙΑΤΑΓΩΝ ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΝΑΡΞΗ ΤΟΥ ΚΑΘΕΣΤΩΤΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΔΙΑΛΛΑΓΗΣ ΜΕΧΡΙ ΤΗΝ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗ -ΣΤΑΤΙΣΤΙΚΗ ΑΝΑΛΥΣΗ.
Ύστερα από την παραπάνω ανάπτυξη, που αφορούσε τόσο το ιστορικό του νομοθετικού καθεστώτος ρύθμισης της προσωρινής διαταγής στο πλαίσιο της διαδικασίας συνδιαλλαγής αλλά και της εξυγίανσης και κατόπιν ενδελεχούς μελέτης αναφορικά με τη στάση, που κρατούν τα ελληνικά Δικαστήρια σχετικά με τη χορήγηση προσωρινών διαταγών, παρατηρητέα τυγχάνουν τα ακόλουθα: Αρχικά υπό το προγενέστερο καθεστώς της διαδικασίας συνδιαλλαγής, που άρχισε να εφαρμόζεται από το Σεπτέμβριο του έτους 2007, οι Πρόεδροι υπηρεσίας στην πλειοψηφία τους χορηγούσαν προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την αναστολή των ατομικών και συλλογικών διώξεων σε βάρος του οφειλέτη-αιτούντος το άνοιγμα της διαδικασίας συνδιαλλαγής. Ακολούθως και ειδικότερα από το έτος 2010 από τα στοιχεία της στατιστικής υπηρεσίας του Πρωτοδικείου Αθηνών συνάγεται το συμπέρασμα ότι οι Πρόεδροι Υπηρεσίας έγιναν πιο φειδωλοί στην χορήγηση προσωρινών διαταγών, λόγω του ότι είχε ήδη αρχίσει να διαμορφώνεται νομολογία, η οποία απέρριπτε αιτήσεις συνδιαλλαγής στην ουσία τους, οπότε ουσιαστικά η χορήγηση της προσωρινής διαταγής θα οδηγούσε σε μία ανεπίτρεπτη παρέλκυση της όλης διαδικασίας. Τέλος μετά την ψήφιση του ν. 4013/2011 με την καθιέρωση της διαδικασίας εξυγίανσης, ναι μεν τέθηκαν πιο αυστηρές τυπικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης, πλην όμως οι Πρόεδροι Υπηρεσίας επανήλθαν στην προγενέστερη τακτική τους, που ήταν με κάθε αίτηση προληπτικών μέτρων να χορηγείται και η αντίστοιχη προσωρινή διαταγή περί αναστολής μέτρων ατομικής και συλλογικής αναγκαστικής εκτέλεσης. Περαιτέρω πρέπει να υπογραμμιστεί ενώ ότι με το παλαιότερο νομοθετικό καθεστώς της συνδιαλλαγής η πλειοψηφία των αιτήσεων συνδιαλλαγής γίνονταν δεκτές , αντίθετα υπό το παρόν νομοθετικό καθεστώς οι αιτήσεις εξυγίανσης κατά κανόνα απορρίπτονται για τυπικούς λόγους κι επιπρόσθετα λίγες είναι οι αποφάσεις, που επικυρώνουν την υπογραφείσα συμφωνία εξυγίανσης, που γίνονται δεκτές από τα Δικαστήρια. Με τον τρόπο αυτό όμως οι αιτούσες επιχειρήσεις έπαιρναν καταχρηστικά προσωρινές διαταγές για αιτήσεις ανοίγματος διαδικασίας εξυγίανσης, που δεν έλαβε ποτέ χώρα.
Ζ) ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΗΣ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ
Σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν και αναλύθηκαν και τα εξαχθένα συμπεράσματα μπορούν να προταθούν οι ακόλουθες λύσεις, προκειμένου να καταστεί δικαιότερο και αποδοτικότερο το νομοθετικό καθεστώς χορήγησης προσωρινών διαταγών, ενόψει της διαδικασίας εξυγίανσης. Προς το σκοπό αυτό χρήσιμα θα ήταν τα ακόλουθα:
1)Να επανέλθει η παλαιά ρύθμιση του άρθρου 99 παρ. 3 του ΠτΚ, όπως είχε πρωτοεισαχθεί με το ν. 3588/2007, πλην με υποχρέωση του δικαστή να ορίζει εμπειρογνώμονα ενόψει της διατάξεως του άρθρου 99 παρ. 6.. Με τον τρόπο αυτό θα ελέγχονται από την αρχή και με ακρίβεια τα οικονομικά στοιχεία της επιχείρησης, ώστε να αποφεύγεται η παρέλκυση της διαδικασίας εξυγίανσης, όπως περιγράφηκε ανωτέρω με την αρχική χορήγηση αλλά και την παράταση της προσωρινής διαταγής ενόψει των προληπτικών μέτρων. Μάλιστα σκόπιμο θα ήταν μέχρι την παρέλευση των 20 ημερών, χρονικό διάστημα κατά το οποίο ο διορισθείς εμπειρογνώμονας από το Δικαστήριο υποχρεούται να καταθέσει την έκθεσή του για τη βιωσιμότητα της αιτούσας, να χορηγείται αυτεπαγγέλτως η προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την αναστολή των ατομικών και συλλογικών καταδιωκτικών μέτρων σε βάρος του οφειλέτη. Κατά συνέπεια καθίσταται σαφές ότι απαιτείται άμεση νομοθετική μεταρρύθμιση ως προς τη διάταξη αυτή. Πρέπει επιπρόσθετα να σημειωθεί ότι κι αν ακόμα το πτωχευτικό Δικαστήριο αξιοποιούσε τη δυνατότητα, που του παρέχεται δυνάμει του άρθρου 358 ΚΠολΔ να διαταχθεί πραγματογνωμοσύνη στο ακροατήριο για την οικονομική κατάσταση της εκάστοτε επιχείρησης, αυτό θα οδηγούσε σε ανεπίτρεπτη κωλυσιεργία, γεγονός που μπορεί να αποφευχθεί εφόσον επανέλθει η προγενέστερη ρύθμιση του άρθρου 99 ΠτΚ, όπως διεξοδικά αναλύθηκε
2) Προς την ίδια κατεύθυνση εξαιρετικά σημαντικό θα ήταν να καταστεί υποχρεωτική η κλήτευση των πιστωτών της επιχείρησης πριν τη συζήτηση της Προσωρινής Διαταγής, με βάση τα τηρούμενα από την επιχείρηση βιβλία, τα οποία επίσης υποχρεωτικά θα προσκομίζονται στον Πρόεδρο Υπηρεσίας με την κατάθεση της σχετικής αιτήσεως.
3) Αναφορικά επίσης με τη διάταξη του άρθρο 99 παρ.6 που προβλέπει τη μετατροπή της αίτησης εξυγίανσης σε αίτηση πτώχευσης, θα έπρεπε να επιβληθούν κυρώσεις σε βάρος των εταιριών, που μολονότι βρίσκονται ήδη σε καθεστώς παύσης πληρωμών, δεν συνυποβάλλουν με το δικόγραφο της αίτησης εξυγίανσης, αίτημα περί κηρύξεως της εταιρείας σε πτώχευση, του οποίου η κατά προτεραιότητα ή όχι εξέταση θα κριθεί από το Δικαστήριο. Προς επίρρωση των ανωτέρω και ο Πρόεδρος Υπηρεσίας, που από τα προσκομιζόμενα στοιχεία πιθανολογεί ότι η αιτούσα εταιρία έχει περιέλθει σε παύση πληρωμών , θα πρέπει να επιβάλλει ευρύ φάσμα προληπτικών μέτρων, αναλογικά εφαρμοζόμενου του άρθρου 10 ΠτΚ.
4) Επίσης θα πρέπει να επανέλθει η ρύθμιση της παρ. 4 του άρθρου 99 ΠτΚ για τη διάρκεια ισχύος της προσωρινής διαταγής επί δίμηνο για τους λόγους, που αναλυτικά προεκτέθηκαν, ώστε να καθίσταται περιορισμένη η ισχύς της (7)
5) Τέλος λαμβάνοντας υπόψη τα παρόντα νομικά δεδομένα οι πιστωτές, προκειμένου να προστατευτούν από τις παρελκυστικά χορηγούμενες προσωρινές διαταγές, μπορούν να ζητήσουν ανάκληση αυτών, οπότε πάλι στην περίπτωση αυτή θα ήταν δικονομικά ορθό να τίθενται από πριν και ειδικότερα από την κλήτευσή του στη διάθεση του πιστωτή, . που ζητά την ανάκληση, όλα τα οικονομικά στοιχεία της αιτούσας επιχείρησης ώστε να μπορεί να προβάλλει ενώπιον του Προέδρου Υπηρεσίας όλα τα επιχειρήματά του νια την τυχόν απόρριψη του αιτήματος χορήγησης προσωρινής διαταγής, ενόψει αφενός μεν της αίτησης για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης και αφετέρου της συνυποβαλλόμενης κατά κανόνα αίτησης για λήψη προληπτικών μέτρων.
---------------------------------------------------------------------------------------------
Παραπομπές: ------------------- 1) βλ. Ε. Περάκη, «Πτωχευτικό Δίκαιο» 2010, σ.41, Γ. Μιχαλόττουλο «Οι προπτωχευτικές διαδικασίες αφερεγγυότητας του Πτωχευτικού Κώδικα», από τη συνδιαλλαγή επιστροφή στην εξυγίανση, 2013, σελ. 94 επ. --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2) βλ. Ψυχομάνης «Πτωχευτικό Δίκαιο και Δίκαιο Υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων», έκδοση 2012, σελ 93 επ. --------------------------------------------------------------------------------------------------- 3) βλ. ΠΠΘεσ/κης 28664/2008 Επισκ ΕμπΔ 2008.911 ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4) βλ ΠΠρΑθ 1133/2011, αδημ. ΠΠρΑΘ 40/2010, ΔΕΕ, 2010, σελ. 803. --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5) άρθρο 691 παρ.4, όπως τροποποιήθηκε σύμφωνα με τα άρθρα 48 παρ.1 του ν 3994/2011 και 16 παρ. 1 του ν. 4055/2012, ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 6) βλ. Χ. Απαλαγάκη, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνεία κατ` άρθρο, έκδοση, 2013, σελ. 512 επ. ------------------------------------------------------------------------------------------------- 7) βλ. αιτιολογική έκθεση ν. 4072/2012 σελ. 59 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Με το ν. 3588/2007 και ειδικότερα με τα άρθρα του 99-106, θεσμοθετήθηκε αρχικά η «διαδικασία συνδιαλλαγής», ως ένα από τα ουσιαστικά κρίσιμα μέτρα (σύμφωνα με την έκθεση της συντακτικής επιτροπής) για τη διάσωση επιχειρήσεων σε προπτωχευτικό στάδιο. Αν και για πρώτη φορά θεσπίζεται η διαδικασία συνδιαλλαγής στο ελληνικό δίκαιο, η συμφωνία των πιστωτών προς το σκοπό της διάσωσης μιας επιχείρησης, η οποία βρίσκεται στα πρόθυρα της πτώχευσης, υπήρχε και παλαιότερα στο νομικό μας σύστημα, με τα άρθρα 44-45 του ν. 1892/1990, με τα οποία ρυθμιζόταν ο αντίστοιχος θεσμός της οικειοθελούς ρύθμισης των χρεών μίας επιχείρησης, μέσω συμφωνίας πιστωτών και οφειλέτριας, εν συνεχεία δε ρητά καταργήθηκε με το άρθρο 181 του νέου Πτωχευτικού Κώδικα. Η χρησιμότητα της διαδικασίας συνδιαλλαγής δίνει τη δυνατότητα να συνεχίσουν τις δραστηριότητές τους επιχειρήσεις, που σε διαφορετική περίπτωση θα έκλειναν, με αποτέλεσμα τη ζημία όχι μόνο του επιχειρηματία και των εργαζομένων, αλλά και (αρκετές φορές) τη ζημία και των προμηθευτών τους, οι οποίοι κατά κανόνα δεν θα εισέπρατταν ποτέ τις απαιτήσεις τους. Μάλιστα σύμφωνα με στατιστικές οι οποίες έγιναν σε άλλη κράτη-μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο επιχειρηματίας, που έχει μια «δεύτερη ευκαιρία» να διασώσει την επιχείρησή του ενεργεί αρτιότερα και κατά κανόνα η προσπάθεια αυτή είναι αποδοτικότερη, ενώ ταυτόχρονα αναβαθμίζεται η αυτονομία των πιστωτών και των άλλων εμπλεκομένων στην πτώχευση μερών, με τη δυνατότητα παρέμβασής τους σε όλα τα στάδια της προπτωχευτικής διαδικασίας . Επιπρόσθετα με τη διάταξη του άρθρου 100 παρ.1 προβλέφτηκε η δυνατότητα λήψης προληπτικών μέτρων υπέρ της επιχείρησης, που ζητά να υπαχθεί στο καθεστώς συνδιαλλαγής, εφόσον πιθανολογείται η βασιμότητα της κύριας αίτησης, εφαρμοζόμενης αναλογικά της διάταξης του άρθρου 10 ΠτΚ. Μεταγενέστερα με το άρθρο 34 ν. 3858/2010 στο (παλαιό) άρθρο 99 παρ. 4 ν. 3588/2007, για μέγιστη (δίμηνη) διάρκεια της προσωρινής διαταγής, ενόψει της εκδίκασης της αίτησης προληπτικών μέτρων. Ακολούθως το Σεπτέμβριο του 2011, με το ν. 4013/2011 (Α` 204), αντικαταστάθηκε ολόκληρο το έκτο κεφάλαιο του Πτωχευτικού Κώδικα (άρθρα 99-106 ν. 3588/2007) με κατάργηση της «διαδικασίας συνδιαλλαγής» και εισαγωγή νέας προπτωχευτικής διαδικασίας, που μετονομάστηκε σε «διαδικασία εξυγίανσης». Η νέα αυτή διαδικασία άρθρα 99-106 του ν. 3588/2007) στοχεύει στη διόρθωση ατελειών του αρχικού νόμου, που καθιστούσαν δυνατή την κατάχρηση του θεσμού της συνδιαλλαγής, στην παροχή δυνατότητας στο Δικαστήριο να καθιστά υποχρεωτική και για τους διαφωνούντες πιστωτές μια συμφωνία που έχει συγκεντρώσει κάποια σημαντική πλειοψηφία των πιστωτών, και σε άλλες βελτιώσεις του νόμου, εκ των οποίων σημαντική είναι η απευθείας επικύρωση συμφωνίας εξυγίανσης που έχει συναφθεί ήδη πριν από την υπαγωγή της επιχείρησης στα άρθρα 99 επ. Ως προς τα προληπτικά μέτρα ειδική μορφή των οποίων είναι η προσωρινή διαταγή υπέρ της εταιρίας, που ζητάει το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης και αποτελεί και το αντικείμενο της παρούσας διατριβής εισήχθη η διάταξη του άρθρου 103 § 5, που αφορά τη δυνητική εξαίρεση των απαιτήσεων κάποιων πιστωτών αν ο δικαστής αποφασίσει διαφορετικά, λόγω σπουδαίου λόγου και για ορισμένο χρόνο, που πρέπει να αναφέρονται ειδικά και αιτιολογημένα στην απόφαση. Τέλος με το ν. 4072/2012 ρυθμίστηκε εκ νέου η διαδικασία εξυγίανσης και είναι δυνατόν να διατάσσονται, ύστερα από σχετική αίτηση οποιουδήποτε των πιστωτών ή του οφειλέτη η λήψη προσωρινών μέτρων είτε υπέρ των πιστωτών και σε βάρος του οφειλέτη (ιδίως με την προσωρινή διασφάλιση της ακεραιότητας της περιουσίας του) είτε υπέρ αυτού και σε βάρος των πιστωτών του (ιδίως με την προσωρινή αποτροπή των ατομικών διώξεων), προκειμένου «να αποφευχθεί η επιδείνωση της οικονομικής θέσης του οφειλέτη».
Β) ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑΔΡΟΜΗ ΤΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΤΩΝ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ- ΜΟΡΦΕΣ
Υπό την αρχική της μορφή η διάταξη του άρθρου 99 ΠτΚ, όπως καθιερώθηκε με το ν. 3588/2007 (Πτωχευτικός Κώδικας) ήταν διατυπωμένη ως ακολούθως:
Α)«Κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο από τα αναφερόμενα στο άρθρο 2 παράγραφος 1, το οποίο αποδεικνύει οικονομική αδυναμία, παρούσα ή προβλέψιμη, χωρίς να βρίσκεται σε κατάσταση παύσης των πληρωμών του, μπορεί να ζητήσει από το πτωχευτικό δικαστήριο το άνοιγμα της Διαδικασίας συνδιαλλαγής.
2. Στην αίτηση προς το πτωχευτικό δικαστήριο πρέπει να περιγράφεται η οικονομική κατάσταση του οφειλέτη, το μέγεθος και η κοινωνική σημασία της επιχείρησης από άποψη απασχόλησης, τα προτεινόμενα μέτρα χρηματοδότησης του και τα μέσα αντιμετώπισης της κατάστασης αυτής. Στην αίτηση επισυνάπτεται σε πρωτότυπο, με ποινή απαραδέκτου αυτής, γραμμάτιο κατάθεσης του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων πέντε χιλιάδων (5.000) ευρώ για την αμοιβή του εμπειρογνώμονα και του μεσολαβητή. 3. Ο πρόεδρος του δικαστηρίου, αμέσως μετά την υποβολή της αίτησης, αν το κρίνει αναγκαίο, μπορεί να ορίσει με διάταξη του εμπειρογνώμονα που επιλέγει από τον κατάλογο πραγματογνωμόνων, για να διαπιστώσει την οικονομική κατάσταση του οφειλέτη. Προς το σκοπό αυτόν, ο εμπειρογνώμονας ζητεί από τον οφειλέτη όλα τα κατά την κρίση του αναγκαία οικονομικά στοιχεία, κατά παρέκκλιση δε από τις κείμενες διατάξεις, μπορεί να ζητήσει κάθε πληροφορία και από πιστωτικά και χρηματοοικονομικά ιδρύματα και υποχρεούται να καταθέσει την έκθεση του στον αρμόδιο γραμματέα εντός προθεσμίας είκοσι (20) ημερών από το διορισμό του. 4. Προσωρινή διαταγή, η έκδοση της οποίας, μετά την υποβολή της αίτησης, ήταν αναγκαία κατά την κρίση του δικαστηρίου, παύει αυτοδικαίως να ισχύει, σε κάθε περίπτωση, μετά πάροδο δύο (2) μηνών από την έκδοση της, απαγορευομένης της παράτασης ισχύος της." {Η παρ.4 προστέθηκε με το άρθρο 35 παρ. 1 Ν.3858/2010 (ΦΕΚ Α` 102/01.07.2010)}.
Β) Μεταγενέστερα με το νόμο 4013/2011 τα άρθρα 99 εττ. τροποποιήθηκαν, η διαδικασία συνδιαλλαγής μετονομάστηκε σε διαδικασία εξυγίανσης και αναφορικά με τη λήψη προληπτικών μέτρων, το άρθρο103 ΠτΚ, που προέβλεπε τη νέα νομοτυπική τους μορφή όριζε τα εξής:
1. Με την απόφαση του Πτωχευτικού Δικαστηρίου για το άνοιγμα της Διαδικασίας εξυγίανσης ή με απόφαση του προέδρου του, που λαμβάνεται κατόπιν αιτήσεως οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον και δικάζεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων μπορεί να αναστέλλονται από την κατάθεση της αίτησης για το άνοιγμα της Διαδικασίας εξυγίανσης και μέχρι τη λήξη της εν όλω ή εν μέρει τα ατομικά μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης κατά της περιουσίας του οφειλέτη. Η αναστολή καταλαμβάνει τις υποχρεώσεις του οφειλέτη που είχαν γεννηθεί πριν από την υποβολή της αίτησης για το άνοιγμα Διαδικασίας εξυγίανσης, το Δικαστήριο όμως ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος δύναται σε εξαιρετικές περιπτώσεις να επεκτείνει την αναστολή και σε νεότερες απαιτήσεις. Κατά τη διάρκεια της αναστολής αναστέλλεται η παραγραφή κατά το άρθρο 255 του Αστικού Κώδικα. Η χορήγηση της αναστολής επάγεται αυτοδικαίως την απαγόρευση της διάθεσης των ακινήτων και του εξοπλισμού της επιχείρησης του οφειλέτη. 2. Εφόσον συντρέχει σπουδαίος επιχειρηματικός ή κοινωνικός λόγος, η αναστολή μπορεί να επεκτείνεται και σε εγγυητές ή λοιπούς συνοφειλέτες του οφειλέτη. 3. Το πτωχευτικό δικαστήριο ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος του δύναται επίσης με την ίδια Διαδικασία να διατάξει και οποιοδήποτε άλλο από τα προβλεπόμενα στο άρθρο 10 Προληπτικά μέτρα. Τα Προληπτικά μέτρα όμως δεν θίγουν τα δικαιώματα από συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας κατά την έννοια του άρθρου 2 του ν. 3301/2004 (Α` 263) ή από ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού κατά την έννοια της ίδιας διάταξης και ανεξάρτητα από το αν η ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού περιέχεται σε συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας ή σε συμφωνία της οποίας αποτελεί μέρος η συμφωνία παροχής ασφάλειας. Επίσης δεν θίγεται το Δικαίωμα καταγγελίας και απόδοσης του μισθίου σε περίπτωση σύμβασης μίσθωσης, εφόσον ο οφειλέτης είναι υπερήμερος ως προς την καταβολή έξι (6) ή περισσότερων μηνιαίων μισθωμάτων 4. Κατά τη συζήτηση της αίτησης για τη λήψη προληπτικών μέτρων το δικαστήριο δύναται να διατάξει την κλήτευση ενός ή περισσότερων πιστωτών του οφειλέτη. Η κλήτευση μπορεί να γίνεται με τα μέσα που προβλέπονται στο άρθρο 686 παράγραφος 4 Κ.Πολ.Δ.. 5. Στα προληπτικά μέτρα των προηγούμενων παραγράφων δύνανται να τίθενται εξαιρέσεις, αν συντρέχει σπουδαίος κοινωνικός λόγος, όπως, ενδεικτικά, προκειμένου να καταβληθούν σε πιστωτή ποσά που είναι αναγκαία για τη διατροφή του πιστωτή και της οικογένειας του ή για την καταβολή μισθών σε εργαζομένους.6. Ο Πρόεδρος του Πτωχευτικού Δικαστηρίου δύναται οποτεδήποτε να ανακαλεί ή να μεταρρυθμίζει κατά περίπτωση τα κατά τις προηγούμενες παραγράφους Προληπτικά μέτρα με αίτηση του έχοντος έννομο συμφέρον (όπως το άρθρο 103 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 12 Ν.4013/2011 ΦΕΚ Α 204/15.9.2011)
Γ) Τέλος με το νόμο 4072/2012 επήλθε νέα τροποποίηση της ανωτέρω διάταξης σε σχέση με τη λήψη προληπτικών μέτρων, ενόψει του ανοίγματος της διαδικασίας εξυγίανσης και η οριστική μορφή της διάταξης του άρθρου 103 με την προσθήκη της παραγράφου 7, που ισχύει μέχρι και σήμερα, είναι η ακόλουθη:
1. Με την Απόφαση του πτωχευτικού δικαστηρίου για το άνοιγμα της Διαδικασίας εξυγίανσης ή με απόφαση του προέδρου του που λαμβάνεται κατόπιν αιτήσεως οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον και δικάζεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, μπορεί να αναστέλλονται από την κατάθεση της αίτησης για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης και μέχρι τη λήξη της εν όλω ή εν μέρει τα ατομικά μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης κατά της περιουσίας του οφειλέτη. Η αναστολή καταλαμβάνει τις υποχρεώσεις του οφειλέτη που είχαν γεννηθεί πριν από την υποβολή της αίτησης για το άνοιγμα Διαδικασίας εξυγίανσης, το Δικαστήριο όμως ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος δύναται σε εξαιρετικές περιπτώσεις να επεκτείνει την αναστολή και σε νεότερες απαιτήσεις. Κατά τη διάρκεια της αναστολής αναστέλλεται η παραγραφή κατά το άρθρο 255 του Αστικού Κώδικα. Η χορήγηση της αναστολής επάγεται αυτοδικαίως την απαγόρευση της διάθεσης των ακινήτων και του εξοπλισμού της επιχείρησης του οφειλέτη. 2. Εφόσον συντρέχει σπουδαίος επιχειρηματικός ή κοινωνικός λόγος, η αναστολή μπορεί να επεκτείνεται και σε εγγυητές ή λοιπούς συνοφειλέτες του οφειλέτη. 3. Το Πτωχευτικό Δικαστήριο ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος του δύναται επίσης με την ίδια Διαδικασία να διατάξει και οποιοδήποτε άλλο από τα προβλεπόμενα στο άρθρο 10 Προληπτικά μέτρα. Τα προληπτικά μέτρα όμως δεν θίγουν τα δικαιώματα από συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας κατά την έννοια του άρθρου 2 του ν. 3301/2004 (Α` 263) ή από ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού κατά την έννοια της ίδιας διάταξης και ανεξάρτητα από το αν η ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού περιέχεται σε συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας ή σε συμφωνία της οποίας αποτελεί μέρος η συμφωνία παροχής ασφάλειας. Επίσης δεν θίγεται το δικαίωμα καταγγελίας και απόδοσης του μισθίου σε περίπτωση σύμβασης μίσθωσης, εφόσον ο οφειλέτης είναι υπερήμερος ως προς την καταβολή έξι (6) ή περισσότερων μηνιαίων μισθωμάτων. Το Δικαστήριο μπορεί να διατάξει τη διατήρηση των αναγκαίων θέσεων εργασίας μέχρι την επικύρωση ή την απόρριψη του σχεδίου εξυγίανσης.» (Οπως το τελευταίο εδάφιο της παρ.3 προστέθηκε με την παρ.5 άρθρου 234 Ν.4072/2012, ΦΕΚ Α 86/11.4.2012). 4. Κατά τη συζήτηση της αίτησης για τη λήψη προληπτικών μέτρων το Δικαστήριο δύναται να διατάξει την κλήτευση ενός ή περισσότερων πιστωτών του οφειλέτη. Η κλήτευση μπορεί να γίνεται με τα μέσα που προβλέπονται στο άρθρο 686 παράγραφος 4 Κ.Πολ.Δ.. 5. Στα προληπτικά μέτρα των προηγούμενων παραγράφων δύνανται να τίθενται εξαιρέσεις, αν συντρέχει σπουδαίος κοινωνικός λόγος, όπως, ενδεικτικά, προκειμένου να καταβληθούν σε πιστωτή ποσά που είναι αναγκαία για τη διατροφή τούτου ή της οικογένειας του ή για την ικανοποίηση απαιτήσεων διατροφής άλλων προσώπων. Απαιτήσεις εργαζομένων για μισθούς δεν καταλαμβάνονται από τα προληπτικά μέτρα, εκτός αν το Δικαστήριο επεκτείνει την αναστολή της παραγράφου 1 και στις απαιτήσεις αυτές για σπουδαίο λόγο και για ορισμένο χρόνο ειδικά αναφερόμενους στην απόφαση.» (Η παράγραφος 5 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.6 άρθρου 234 Ν.4072/2012, ΦΕΚ Α 86/11.4.2012), 6. Ο πρόεδρος του πτωχευτικού Δικαστηρίου δύναται οποτεδήποτε να ανακαλεί ή να μεταρρυθμίζει κατά περίπτωση τα κατά τις προηγούμενες παραγράφους προληπτικά μέτρα με αίτηση του έχοντος έννομο συμφέρον. 7. Προληπτικά υέτρα που διατάχθηκαν σύμφωνα ρε το παρόν άρθρο ή τυχόν προσωρινή διαταγή που εκδόθηκε παύουν να ισχύουν ρετά πάροδο δύο (2) υηνών από το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης σύρφωνα ρε το άρθρο 101» (Η παράγραφος 7 προστέθηκε ρε την παρ.7 άρθρου 234 Ν.4072/2012. ΦΕΚ Α 86/11.4.2012. Το άρθρο 103 αντικαταστάθηκε ως άνω ρε το άρθρο 12 Ν.4013/2011,ΦΕΚ Α 204/15.9.2011). Τέλος κατ` άρθρο 106β ορίζονται τα εξής: «1. Είναι δυνατόν να συναφθεί και να υποβληθεί στο Δικαστήριο για επικύρωση σύμφωνα με το άρθρο 106στ συμφωνία εξυγίανσης και πριν από την έναρξη της διαδικασίας εξυγίανσης, αν έχει υπογραφεί από πιστωτές σύμφωνα με το άρθρο 106α. Στην περίπτωση αυτή ο υπολογισμός του ποσοστού των συμβαλλόμενων πιστωτών γίνεται με βάση κατάσταση πιστωτών που επισυνάπτεται στη συμφωνία εξυγίανσης και αναφέρεται σε ημερομηνία, που δεν προηγείται της ημερομηνίας υποβολής της συμφωνίας στο Δικαστήριο περισσότερο από τρεις μήνες. 2. Στην περίπτωση αυτή από την κατάθεση της συμφωνίας εξυγίανσης προς επικύρωση και μέχρι τη λήψη απόφασης του Πτωχευτικού Δικαστηρίου για την επικύρωση ή μη της συμφωνίας εξυγίανσης δύνανται να λαμβάνονται προληπτικά μέτρα κατ` ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 103. (Το άρθρο 106β προστέθηκε με το άρθρο 12 Ν.4013/2011, ΦΕΚ Α 204/15.9.2011)»
Κατ` ακολουθία των όσων προεκτέθηκαν δύο είναι οι μορφές προληπτικών μέτρων (περιεχόμενο των οποίων είναι και η προσωρινή διαταγή) που μπορούν να δοθούν στο πλαίσιο της διαδικασίας εξυγίανσης: α) Στην τυπική (δικαστική) διαδικασία εξυγίανσης η λήψη των αιτούμενων προληπτικών μέτρων μπορεί να διατάσσεται με την απόφαση που ανοίγει την διαδικασία και να αποτελεί έτσι δυνητικό περιεχόμενο της, εφ` όσον η σχετική, ειδική, αίτηση υποβάλλεται συγχρόνως με την αίτηση ανοίγματος της διαδικασίας, μπορεί όμως και να διατάσσεται με απόφαση του Προέδρου του Πτωχευτικού Δικαστηρίου, εφ` όσον πρόκειται για μεταγενεστέρως υποβαλλόμενη αυτοτελή αίτηση λήψης προσωρινών μέτρων. Το χρονικό διάστημα που καλύπτεται από την λήψη των μέτρων καταλαμβάνει τον χρόνο από την κατάθεση της αίτησης για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης μέχρι την λήξη της, που θα επέρχεται είτε λόγω παρόδου της μέγιστης διάρκειάς της είτε με την έκδοση της απόφασης, που θα επικυρώνει ή θα απορρίπτει την συμφωνία (άρθρα 101 παρ. 1,104 παρ. 1 και 106ζ) είτε, τέλος, λόγω ανάκλησης . Στην άτυπη εξυγίανση (άρθρο 106β), που παρακάμπτει τη δικαστικώς ανοιγόμενη διαδικασία εξυγίανσης, η χορήγηση της προσωρινής διαταγής, ενόψει της λήψης των προληπτικών μέτρων αφορά το χρονικό διάστημα από την υποβολή της αίτησης επικύρωσης της υπογεγραμμένης συμφωνίας εξυγίανσης μέχρι τη λήψη απόφασης, δια της οποίας θα ανοίγεται η διαδικασία εξυγίανσης και θα επικυρώνεται ή μη η συμφωνία. Η λήψη των μέτρων μπορεί να διατάσσεται με απόφαση του Προέδρου του πτωχευτικού Δικαστηρίου είτε η σχετική αίτηση υποβάλλεται συγχρόνως με την αίτηση επικύρωσης είτε μεταγενέστερα με αυτοτελή αίτηση παντός έχοντος έννομο συμφέρον. (1)
1. Όι παραπομπές παρατίθεται στο τέλος της παρέμβασης
Γ) ΔΥΣΧΕΡΕΙΕΣ ΠΟΥ ΑΝΑΚΥΠΤΟΥΝ ΣΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΧΟΡΗΓΗΣΗΣ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΚΑΤΑ ΤΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ ΠΡΟΕΔΡΟΥ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ.
Στη δικαστηριακή πρακτική ωστόσο αποδεικνύεται ότι τα προληπτικά μέτρα και η χορήγηση προσωρινής διαταγής τόσο κατα την προγενέστερη ρύθμιση της διαδικασίας συνδιαλλαγής όσο και στο πλαίσιο της διαδικασίας εξυγίανσης χρησιμοποιούνται συνήθως προς εξυπηρέτηση σκοπών ξένων προς τη διάσωση της επιχείρησης, συχνά δε προς εξυπηρέτηση σκοπών ποινικά κολάσιμων (π.χ. καταδολίευση πιστωτών). Ειδικότερα γίνεται καταχρηστική εφαρμογή των προεκτεθέντων διατάξεων, που απειλούν να εξευτελίσουν τον ίδιο το θεσμό της εξυγίανσης, καθιστώντας τον αναξιόπιστο και συνεπώς υπάρχει ο κίνδυνος να η ρύθμιση να καταστεί γάγγραινα για τις επιχειρήσεις . Είναι χαρακτηριστικό ότι με βάση τις στατιστικές έρευνες, που έχουν διενεργηθεί, είναι εκατοντάδες ή και χιλιάδες οι αιτήσεις συνδιαλλαγής και εξυγίανσης που έγιναν προς το σκοπό της επίτευξης της προσωρινής διαταγής και μετά βάλτωσαν. Επιπρόσθετα και οι διαδικασίες συνδιαλλαγής και εξυγίανσης που έχουν επικυρωθεί από Ελληνικά Δικαστήρια είναι ελάχιστες .Ακολούθως τα κυριότερα προβλήματα, που δημιουργούνται στη δικαστηριακή πρακτική, όταν χορηγείται μία προσωρινή διαταγή από τον Πρόεδρο Υπηρεσίας είναι τα ακόλουθα:
1) Οι περισσότερες από τις επιχειρήσεις, που υποβάλλουν αίτημα για την υπαγωγή τους στη διαδικασία της εξυγίανσης βρίσκονται ήδη σε καθεστώς παύσης πληρωμών, που σημαίνει ότι θα έπρεπε να κηρυχθούν σε πτώχευση κι όχι να υπαχθούν στα άρθρα 99 επ. ΠτΚ. Μάλιστα οι διάφορες εταιρίες προς επίρρωση των ισχυρισμών τους ότι η επιχείρησή τους είναι οικονομικά βιώσιμη προσκομίζουν ήδη από το στάδιο της προδικασίας επιχειρηματικό σχέδιο, το οποίο όμως είναι υπονεγραμμένο από εμπειροννώμονα, διορισμένο από την ίδια την αιτούσα-επιχείρηση κι όχι από το Δικαστήριο, όπως συνέβαινε με το προγενέστερο καθεστώς. Κατά συνέπεια ερευνητέο είναι κατά πόσο τα οικονομικά στοιχεία, που παραθέτει στην έκθεσή του ο εμπειρογνώμονας, είναι αξιόπιστα ή έχουν υπαγορευτεί από την ίδια την επιχείρηση, η οποία του έχει καταβάλει και τη σχετική αμοιβή. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να υπογραμμιστεί ότι ο Δικαστής δεν είναι σε θέση να ελέγξει την ορθότητα των οικονομικών στοιχείων, που προσκομίζονται και αφορούν τη βιωσιμότητα της επιχείρησης, καθόσον δεν διαθέτει τις απαιτούμενες γνώσεις κι επιπρόσθετα δεν του παρέχεται ο αναγκαίος χρόνος να μελετήσει όλα τα οικονομικά στοιχεία του φακέλλου, προκειμένου να αποφανθεί ύστερα από ενδελεχή επισκόπηση της δικογραφίας, όπως συμβαίνει με τον Εισηγητή Δικαστή στο ακροατήριο, ο οποίος θα αναλάβει την υπόθεση μετά την εκδίκασή της στο ακροατήριο. Κατ` αποτέλεσμα η προσωρινή διαταγή κατά κανόνα με τα προσκομιζόμενα στοιχεία κι εφόσον έχουν τηρηθεί και οι λοιπές δικονομικές προϋποθέσεις, που ορίζει ο νόμος (π.χ κλήτευση Δημοσίου και ΙΚΑ) γίνεται δεκτή μέχρι την εκδίκαση της αίτησης εξυγίανσης στο ακροατήριο. Επιπρόσθετα η ημερομηνία εκδίκασης της αίτησης, μολονότι από το νόμο ορίζεται ότι πρέπει να είναι σύντομη, στην πράξη και κυρίως στα μεγάλα Πρωτοδικεία, όπως των Αθηνών και του Πειραιά, προσδιορίζεται σε μακρινό χρονικό σημείο, λόγω του φόρτου των πινακίων, που δεν επιτρέπουν το σύντομο προσδιορισμό δικασίμου. Κατά συνέπεια η αίτηση ανοίγματος της διαδικασίας της εξυγίανσης αλλά και λήψης προληπτικών μέτρων κατά κανόνα προσδιορίζονται να συζητηθούν τουλάχιστον 8 μήνες μετά την κατάθεσή τους και όλο αυτό το χρονικό διάστημα οι πιστωτές της αιτούσας παραμένουν απροστάτευτοι εξαιτίας της αναστολής των ατομικών και συλλογικών διώξεων σε βάρος της οφειλέτριας εταιρίας.
2) Στο παρόν στάδιο ένας ακόμα σημαντικός παράγοντας, που θα πρέπει ν` αναφερθεί είναι ότι σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012, η εξαίρεση ορισμένων κατηγοριών πιστωτών από τη ρύθμιση της προσωρινής διαταγής, όπως είναι οι εργαζόμενοι και οι εκμισθωτές γίνονται κατόπιν ειδικής αιτιολογίας και συνεπώς περιορίζουν κατά πολύ τη δυνατότητα, που έχει ο Δικαστής να τους εξαιρέσει από την αναστολή των ατομικών διώξεων. Κατ` ακολουθία στην πράξη ο Δικαστής-Πρόεδρος Υπηρεσίας δεν προβαίνει σε διαφοροποίηση των πιστωτών αλλά χορηγεί προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο, που αφορά την αναστολή των ατομικών και συλλογικών διώξεων σε βάρος όλων των πιστωτών ανεξαιρέτως.
3) Τέλος προβληματισμό προκαλεί στην πράξη η τακτική που ακολουθείται από τους Προέδρους Υπηρεσίας να μην αξιοποιούν τη δυνατότητα, που τους παρέχεται μέσω της διάταξης του άρθρου 10 ΠτΚ, σύμφωνα με την οποίο μπορεί να διαταχθεί οποιοδήποτε μέτρο κρίνεται αναγκαίο για να αποτραπεί κάθε επιζήμια για τους πιστωτές μεταβολή της περιουσίας του οφειλέτη κι άρα όχι μόνο κατ` άρθρο 103 ΠτΚ την απαγόρευση διάθεσης των ακινήτων και του εξοπλισμού της επιχείρησης. Αντίθετα το περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής αναφέρεται μόνο στην αναστολή των ατομικών και συλλογικών διώξεων χωρίς καμία περαιτέρω εξειδίκευση, που σημαίνει ότι στο μεταξύ π εταιρεία που αιτείται το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης μπορεί να εκποιεί ελεύθερα τα περιουσιακά της στοιχεία.
4)Επιπρόσθετα ένα βασικό μειονέκτημα της νέας διάταξης είναι η κατά την παρ. 4 του άρθρου 103 ΠτΚ δυνητική κλήτευση των πιστωτών του αιτούντος κατά το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης. Ως εκ τούτου οι τελευταίοι δεν έχουν τη δυνατότητα να παρέμβουν κατά τη συζήτηση της προσωρινής διαταγής και να ζητήσουν την απόρριψή της και κατ` αυτό τον τρόπο το αποτέλεσμα της συζήτησης είναι σχεδόν προκαθορισμένο, ενόψει του ότι η προσωρινή διαταγή δεν απαιτεί και ειδική αιτιολογία αλλά η πλειοψηφία των Δικαστών αρκείται σε ένα κείμενο λίγων γραμμών ή στην τοποθέτηση σφραγίδας στην τελευταία σελίδα της αίτησης εξυγίανσης
5)Περαιτέρω, όπως προεκτέθηκε, η αναστολή των διώξεων σε βάρος του οφειλέτη, θα επεκτείνεται και σε χρονικώς μεταγενέστερες υποχρεώσεις, εφ` όσον συντρέχουν εξαιρετικές και ειδικώς προσδιοριζόμενες στην απόφαση περιπτώσεις και πρέπει επίσης να αιτιολογείται η ιδιαιτερότητα τους, να εκτιμάται η καθαρότητά τους και να αξιολογείται η σημασία τους για την διαδικασία εξυγίανσης» (2) του άρθρου 103 ΠτΚ παρ. 1. Κατ` αποτέλεσμα με βάση την ισχύουσα ρύθμιση δεν καταλαμβάνονται σε πρώτο στάδιο οι μεταγενέστερες χρονικά απαιτήσεις, παρά μόνο αν υπάρχει ειδική αιτιολόγηση και συνεπώς δεν προστατεύονται επαρκώς όλοι οι συμβαλλόμενοι με την οφειλέτη δανειστές
6) Επιπλέον με τη νέα ρύθμιση ορίζεται ρητά ότι με ειδική αιτιολογία μπορεί να επεκταθεί η αναστολή των ατομικών διώξεων και στους εγγυητές. Στο ζήτημα αυτό έχει αναπτυχθεί μεγάλη φιλολογία στο παρελθόν αναφορικά με την ορθότητα της ρύθμισης. Αρχικά νομολογιακά και υπό το καθεστώς της συνδιαλλαγής κατά την πρώτη άποψη είχε υποστηριχτεί «ότι καθ`ο μέρος ζητείται με την αίτηση συνδιαλλαγής η λήψη προληπτικών μέτρων και υπέρ των εγγυητών, η αίτηση ήταν μη νόμιμη, καθόσον το Δικαστήριο μπορεί να διατάξει οποιοδήποτε εξασφαλιστικό μέτρο κρίνει αναγκαίο, για να αποτραπεί κάθε επιζήμια για τους πιστωτές μεταβολή της περιουσίας της αιτούσας εταιρείας ή μείωση της αξίας της, τα δε μέλη του διοικητικού συμβουλίου και οι εγγυητές αυτής ουδεμία σχέση έχουν με την περιουσία της, αλλά αποτελούν τρίτα πρόσωπα, που συνδέονται, μεν, με αυτήν (αιτούσαεταιρεία) με μία μορφή έννομης σχέσης, αλλά υπέρ των προσώπων αυτών δεν προβλέπεται η λήψη εξασφαλιστικών μέτρων, παρά μόνο μετά την επικύρωση της συμφωνίας συνδιαλλαγής» (3). Ωστόσο υπήρχαν και αποφάσεις που δέχονταν «ότι ο νέος Πτωχευτικός Κώδικας δεν προέβλεπε την ανάλογη και ισοδύναμη με τον πρωτοφειλέτη προστασία του εγγυητή και συνοφειλέτη εις ολόκληρον κατ` αυτό το στάδιο, ενώ ρητή και ευνοϊκή πρόβλεψη υπήρχε γι` αυτόν στο στάδιο μετά την επικύρωση της συμφωνίας από το Πτωχευτικό Δικαστήριο, με το άρθρο 104, από το οποίο και θεωρούνταν ότι δεν πρέπει να συναχθεί επιχείρημα εξ αντιδιαστολής. Το γεγονός δε ότι ο εγγυητής εξακολουθούσε να ευθύνεται απεριορίστως δεν σημαίνει ενεργοποίηση της ευθύνης αυτής για όσο διάστημα η διαδικασία συνδιαλλαγής βρίσκεται σε εκκρεμότητα. Αντίθετα ως προς τον πρωτοφειλέτη, επειδή η έκταση της ευθύνης του καθίσταται γνωστή μόνο αφού περατωθεί η διαδικασία συνδιαλλαγής, το ίδιο πρέπει να ισχύει και για τον εγγυητή, μέχρι να διαπιστωθεί δικαστικά η επιτυχής ή μη έκβαση αυτής». Και αυτό διότι στην αντίθετη περίπτωση, κατά την οποία θα υπάρχει παράλληλη πορεία των δύο διαδικασιών, της διαδικασίας συνδιαλλαγής κατά του οφειλέτη και της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά της περιουσίας του εγγυητή, ελλοχεύει σοβαρός κίνδυνος να εξοφληθούν έστω μερικά οι απαιτήσεις των πιστωτών μέσω της πρώτης διαδικασίας, στο μεταξύ όμως να έχει διενεργηθεί και πλειστηριασμός των ακινήτων του εγγυητή κατά τον ΚΠολΔ. Εξάλλου, εφόσον κατά τα άρθρα 100 και 10 του ΠτΚ, απαγορεύεται, λόγω αναστολής κάθε ασφαλιστικό μέτρο, περιέχεται αυτός σε εξαιρετικά δυσχερή θέση, με αποτέλεσμα να παραμένει δικονομικά ανυπεράσπιστος και σε δυσμενέστερη θέση απέναντι στους πιστωτές κάτι όμως που δεν συνάδει με τον παρεπόμενο χαρακτήρα της εγγυήσεως, που συνίσταται ακριβώς στην εξάρτηση της ενοχής του εγγυητή από εκείνη του πρωτοφειλέτη (Π. Ζέπος, Ενοχ. Δικ. τόμ. β` Ειδ. Μέρος και 18,1, σελ. 552, Α. Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των Πιστώσεων σελ. 22, αριθμ. 14, άρθρο 850, 851, 864 ΑΚ), με αποτέλεσμα αν επί παραδείγματι χορηγηθεί προθεσμία στον πρωτοφειλέτη προς εξόφληση του χρέους, αυτή να ωφελεί και τον εγγυητή (Κ. Καυκάς - Δ. Καυκάς, Ενοχ. Ειδ. Μέρος τόμ. Β` άρθρο 847-848, σελ. 444). Για όλους αυτούς τους λόγους κρίθηκε ορθότερο η κατά του εγγυητή αναγκαστική εκτέλεση να αναστέλλεται από την έναρξη της διαδικασίας συνδιαλλαγής και όχι από την επικύρωση της από το Δικαστήριο, αφού από τότε καθίσταται αβέβαιη η απαίτηση και το ακριβές ύψος της κατά το άρθρο 915 ΚΠολΔ, ενώ αντίθετα οι πιστωτές δεν υφίστανται ζημία από την αναστολή του πλειστηριασμού, αφού βρίσκονται ήδη στη διαδικασία της συνδιαλλαγής με σκοπό την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους (4)
Κατ` ακολουθία των όσων ττροεκτέθηκαν με τη ρητή ρύθμιση της διάταξης του άρθρου 103 τταρ.2 και την επέκταση των προληπτικών μέτρων και συνεπώς της προσωρινής διαταγής για την αναστολή των διώξεων υπό προϋποθέσεις ακόμα και υπέρ των εγγυητών, περιορίζεται ακόμα περισσότερο η δυνατότητα των δανειστών να ικανοποιηθούν νια τις απαιτήσεις τους από τους εγγυητές ως έσχατο μέσο, ενόψει της αναμονής της υπαγωγής του οφειλέτη στο καθεστώς εξυγίανσης.
Πρέπει ωστόσο στο παρόν στάδιο να υπογραμμιστεί ότι η κριτική, που ασκείται στις παραπάνω ρυθμίσεις και η οποία στοχεύει στην προστασία των πιστωτών, ενόψει της εκτεταμένης χορήγησης προσωρινών διαταγών, θα πρέπει να έχει ως όριο α) την χρηματοπιστωληπτική ικανότητα του οφειλέτη, σύμφωνα με όσα αναλυτικά ορίζονται στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012, που συνίσταται στο ότι δεν πρέπει να επιβάλλονται σε βάρος του οφειλέτη τόσοι περιορισμοί, ώστε να μη μπορεί να λειτουργήσει την επιχείρησή του και να την καταστήσει βιώσιμη, που είναι και ο σκοπός των διατάξεων περί εξυγίανσης και β) την ίση μεταχείριση πιστωτών, που σημαίνει ότι η εξαίρεση κάποιων επιμέρους κατηγοριών πιστωτών, που ήδη προαναφέρθηκαν, πρέπει να γίνεται περιορισμένα.
Δ) ΔΥΣΧΕΡΕΙΕΣ ΠΟΥ ΔΗΜΙΟΥΡΓΟΥΝΤΑΙ ΑΠΟ ΤΗ ΧΟΡΗΓΗΣΗ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΕΠ` ΑΚΡΟΑΤΗΡΙΩ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ.
Κατά την επ` ακροατηρίω διαδικασία τα πρακτικά προβλήματα, που μπορούν να ανακύψουν από την χορήγηση προσωρινών διαταγών μπορούν να λάβουν τις ακόλουθες μορφές:
1) Η υπόθεση μπορεί να εκδικαστεί και μετά τη συζήτηση της να ζητηθεί παράταση της προσωρινής διαταγής μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης από την αιτούσα εταιρεία και 2) Ν` αναβληθεί η υπόθεση και να ζητηθεί πάλι παράταση της προσωρινής διαταγής μέχρι τη μετ` αναβολή δικάσιμο. Κατά συνέπεια, όπως ήδη προεκτέθηκε επιδιώκονται συνεχείς αναβολές, με σκοπό την παράταση ισχύος των προσωρινών διαταγών. Πρέπει επίσης να υπογραμμιστεί στο σημείο αυτό ότι επειδή με τη νέα ρύθμιση ασφαλιστικών μέτρων δεν ισχύει η προσωρινή διαταγή σε περίπτωση αναβολής (5), οι περισσότεροι πληρεξούσιοι δικηγόροι, για να προσπεράσουν το σκόπελο της παραπάνω διάταξης, ζητούν την παράταση της ισχύος της προσωρινής διαταγής με τις διατάξεις περί εκούσιας κατ` άρθρο 781 ΚΠολΔ
2)Ένα εξίσου σημαντικό πρακτικό πρόβλημα, που δημιουργείται κατά την εκδίκαση της αίτησης προληπτικών μέτρων και ανοίγματος της διαδικασίας εξυγίανσης είναι ότι το πτωχευτικό Δικαστήριο είτε εκδικαστεί η υπόθεση είτε αναβληθεί, όταν υποβληθεί αίτημα παράτασης της ισχύος της προσωρινής διαταγής, δύσκολα αλλάζει το περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής όταν έχει ήδη διαταχθεί από τον Πρόεδρο Υπηρεσίας η ολική αναστολή των ατομικών και συλλογικών καταδιωκτικών μέτρων σε βάρος του οφειλέτη ή και των εγγυητών, ώστε να εξαιρεθούν κάποιες κατηγορίες πιστωτών. Επιπρόσθετα και σ` αυτό το στάδιο οι δικαστές της έδρας δεν έχουν μία ολοκληρωμένη εικόνα της οικονομικής κατάστασης της αιτούσας επιχείρησης, που ζητά την υπαγωγή της σε καθεστώς εξυγίανσης, όπως ακριβώς συμβαίνει με τον Πρόεδρο Υπηρεσίας και συνεπώς παρατείνουν άνευ ετέρου την ισχύ της προσωρινής διαταγής μέχρι την έκδοση απόφασης.
Αξιοσημείωτο στο σημείο αυτό είναι το γεγονός ότι με το παλαιό καθεστώς χορηγούνταν επί της έδρας νέα προσωρινή διαταγή μετά την παρέλευση διμήνου, οπότε ήταν περισσότερο επιφυλακτικοί οι δικαστές. Με το νέο καθεστώς η ισχύς της προσωρινής διαταγής λήγει 2 μήνες από το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης, οπότε χορηγείται πιο άνετα η παράτασή της, ενώ όπως προεκτέθηκε ο Δικαστής της έδρας για μια ακόμα αφορά δεν έχει έκθεση του εμπειρογνώμονα για την οικονομική κατάσταση της επιχείρησης, ώστε να κρίνει με ορθότητα επί της ή μη παράτασης της προσωρινής διαταγής.
3) Τέλος σύνηθες είναι μετά την απόρριψη του αιτήματος αναβολής και τη συζήτηση της υπόθεσης να ζητείται διατήρηση της προσωρινής διαταγής με συναίνεση ενός εκ των πιστωτών (συνήθως εργαζόμενοι) που έχουν ασκήσει κύρια ή πρόσθετη παρέμβαση. Μάλιστα είθισται στην πράξη n αιτούσα εταιρία κατά κανόνα να έχει έλθει ήδη σε συνεννόηση με τον πιστωτή, που θα ασκήσει την παρέμβαση και μάλιστα να συναινεί η αιτούσα στην εξαίρεση των πιστωτών αυτών από την αναστολή των ατομικών διώξεων, υπό τον όρο ότι θα συναινέσουν στη διατήρηση της προσωρινής διαταγής.
Ε) ΑΝΑΚΥΠΤΟΝΤΑ ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΑ ΕΚΚΡΕΜΟΔΙΚΙΑΣ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΕΚΔΙΚΑΣΗ ΚΑΙ ΑΠΟΡΡΙΨΗ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗΣ ΚΑΙ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ ΜΕ ΤΗΝ ΚΑΤΑΘΕΣΗ ΝΕΑΣ ΑΙΤΗΣΗΣ.
Το κυριότερο όμως πρόβλημα που αντιμετωπίζεται συχνά στα Δικαστήρια είναι ότι αμέσως μετά την έκδοση της απόφασης και την απόρριψη της αίτησης για τυπικούς κατά κανόνα λόγους, υποβάλλεται αυτομάτως νέα αίτηση και χορηγείται εξ` αρχής προσωρινή διαταγή, οπότε ξεκινάει ένας νέος κύκλος χορήγησης προσωρινών διαταγών, υποβολής αιτημάτων αναβολών αλλά και παρατάσεων ισχύος των χορηγηθέντων προσωρινών διαταγών. Στην περίπτωση αυτή το Δικαστήριο αφενός μεν αν δε γίνει παρέμβαση από κάποιον από τους πιστωτές, δεν γνωρίζει αν έχει εκδικαστεί αίτηση με παρόμοιο περιεχόμενο κι έπειτα κι αν πληροφορηθεί από τον παρεμβαίνοντα ότι έχει δικαστεί στο παρελθόν αίτηση με παρόμοιο περιεχόμενο, κατά κανόνα κάποια στοιχεία του ιστορικού της αίτησης θα έχουν αλλάξει (π.χ ως προς τα χρέη και τα έσοδα) και συνεπώς δεν θα υπάρχει ταυτότητα ιστορικής αιτίας, νια να κριθεί η αίτηση απαράδεκτη λόγω εκκρεμοδικίας, οπότε διαιωνίζεται υία κατάσταση. Υπ` αυτή την έννοια τα Δικαστήρια στις περιπτώσεις, που λαμβάνουν γνώση της ύπαρξης προγενέστερης αίτησης, σκόπιμο θα ήταν να προβαίνουν σε μία διευρυμένη ερμηνεία ως προς την ύπαρξη εκκρεμοδικίας, εφόσον παρόμοια πραγματικά περιστατικά οδηγούν στην εφαρμογή του ιδίου κανόνα δικαίου (6)
ΣΤ) Η ΠΟΡΕΙΑ ΤΗΣ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΑΚΗΣ ΠΡΑΚΤΙΚΗΣ ΣΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΧΟΡΗΓΗΣΗΣ ΠΡΟΣΩΡΙΝΩΝ ΔΙΑΤΑΓΩΝ ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΝΑΡΞΗ ΤΟΥ ΚΑΘΕΣΤΩΤΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΔΙΑΛΛΑΓΗΣ ΜΕΧΡΙ ΤΗΝ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗ -ΣΤΑΤΙΣΤΙΚΗ ΑΝΑΛΥΣΗ.
Ύστερα από την παραπάνω ανάπτυξη, που αφορούσε τόσο το ιστορικό του νομοθετικού καθεστώτος ρύθμισης της προσωρινής διαταγής στο πλαίσιο της διαδικασίας συνδιαλλαγής αλλά και της εξυγίανσης και κατόπιν ενδελεχούς μελέτης αναφορικά με τη στάση, που κρατούν τα ελληνικά Δικαστήρια σχετικά με τη χορήγηση προσωρινών διαταγών, παρατηρητέα τυγχάνουν τα ακόλουθα: Αρχικά υπό το προγενέστερο καθεστώς της διαδικασίας συνδιαλλαγής, που άρχισε να εφαρμόζεται από το Σεπτέμβριο του έτους 2007, οι Πρόεδροι υπηρεσίας στην πλειοψηφία τους χορηγούσαν προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την αναστολή των ατομικών και συλλογικών διώξεων σε βάρος του οφειλέτη-αιτούντος το άνοιγμα της διαδικασίας συνδιαλλαγής. Ακολούθως και ειδικότερα από το έτος 2010 από τα στοιχεία της στατιστικής υπηρεσίας του Πρωτοδικείου Αθηνών συνάγεται το συμπέρασμα ότι οι Πρόεδροι Υπηρεσίας έγιναν πιο φειδωλοί στην χορήγηση προσωρινών διαταγών, λόγω του ότι είχε ήδη αρχίσει να διαμορφώνεται νομολογία, η οποία απέρριπτε αιτήσεις συνδιαλλαγής στην ουσία τους, οπότε ουσιαστικά η χορήγηση της προσωρινής διαταγής θα οδηγούσε σε μία ανεπίτρεπτη παρέλκυση της όλης διαδικασίας. Τέλος μετά την ψήφιση του ν. 4013/2011 με την καθιέρωση της διαδικασίας εξυγίανσης, ναι μεν τέθηκαν πιο αυστηρές τυπικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης, πλην όμως οι Πρόεδροι Υπηρεσίας επανήλθαν στην προγενέστερη τακτική τους, που ήταν με κάθε αίτηση προληπτικών μέτρων να χορηγείται και η αντίστοιχη προσωρινή διαταγή περί αναστολής μέτρων ατομικής και συλλογικής αναγκαστικής εκτέλεσης. Περαιτέρω πρέπει να υπογραμμιστεί ενώ ότι με το παλαιότερο νομοθετικό καθεστώς της συνδιαλλαγής η πλειοψηφία των αιτήσεων συνδιαλλαγής γίνονταν δεκτές , αντίθετα υπό το παρόν νομοθετικό καθεστώς οι αιτήσεις εξυγίανσης κατά κανόνα απορρίπτονται για τυπικούς λόγους κι επιπρόσθετα λίγες είναι οι αποφάσεις, που επικυρώνουν την υπογραφείσα συμφωνία εξυγίανσης, που γίνονται δεκτές από τα Δικαστήρια. Με τον τρόπο αυτό όμως οι αιτούσες επιχειρήσεις έπαιρναν καταχρηστικά προσωρινές διαταγές για αιτήσεις ανοίγματος διαδικασίας εξυγίανσης, που δεν έλαβε ποτέ χώρα.
Ζ) ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΗΣ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ
Σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν και αναλύθηκαν και τα εξαχθένα συμπεράσματα μπορούν να προταθούν οι ακόλουθες λύσεις, προκειμένου να καταστεί δικαιότερο και αποδοτικότερο το νομοθετικό καθεστώς χορήγησης προσωρινών διαταγών, ενόψει της διαδικασίας εξυγίανσης. Προς το σκοπό αυτό χρήσιμα θα ήταν τα ακόλουθα:
1)Να επανέλθει η παλαιά ρύθμιση του άρθρου 99 παρ. 3 του ΠτΚ, όπως είχε πρωτοεισαχθεί με το ν. 3588/2007, πλην με υποχρέωση του δικαστή να ορίζει εμπειρογνώμονα ενόψει της διατάξεως του άρθρου 99 παρ. 6.. Με τον τρόπο αυτό θα ελέγχονται από την αρχή και με ακρίβεια τα οικονομικά στοιχεία της επιχείρησης, ώστε να αποφεύγεται η παρέλκυση της διαδικασίας εξυγίανσης, όπως περιγράφηκε ανωτέρω με την αρχική χορήγηση αλλά και την παράταση της προσωρινής διαταγής ενόψει των προληπτικών μέτρων. Μάλιστα σκόπιμο θα ήταν μέχρι την παρέλευση των 20 ημερών, χρονικό διάστημα κατά το οποίο ο διορισθείς εμπειρογνώμονας από το Δικαστήριο υποχρεούται να καταθέσει την έκθεσή του για τη βιωσιμότητα της αιτούσας, να χορηγείται αυτεπαγγέλτως η προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την αναστολή των ατομικών και συλλογικών καταδιωκτικών μέτρων σε βάρος του οφειλέτη. Κατά συνέπεια καθίσταται σαφές ότι απαιτείται άμεση νομοθετική μεταρρύθμιση ως προς τη διάταξη αυτή. Πρέπει επιπρόσθετα να σημειωθεί ότι κι αν ακόμα το πτωχευτικό Δικαστήριο αξιοποιούσε τη δυνατότητα, που του παρέχεται δυνάμει του άρθρου 358 ΚΠολΔ να διαταχθεί πραγματογνωμοσύνη στο ακροατήριο για την οικονομική κατάσταση της εκάστοτε επιχείρησης, αυτό θα οδηγούσε σε ανεπίτρεπτη κωλυσιεργία, γεγονός που μπορεί να αποφευχθεί εφόσον επανέλθει η προγενέστερη ρύθμιση του άρθρου 99 ΠτΚ, όπως διεξοδικά αναλύθηκε
2) Προς την ίδια κατεύθυνση εξαιρετικά σημαντικό θα ήταν να καταστεί υποχρεωτική η κλήτευση των πιστωτών της επιχείρησης πριν τη συζήτηση της Προσωρινής Διαταγής, με βάση τα τηρούμενα από την επιχείρηση βιβλία, τα οποία επίσης υποχρεωτικά θα προσκομίζονται στον Πρόεδρο Υπηρεσίας με την κατάθεση της σχετικής αιτήσεως.
3) Αναφορικά επίσης με τη διάταξη του άρθρο 99 παρ.6 που προβλέπει τη μετατροπή της αίτησης εξυγίανσης σε αίτηση πτώχευσης, θα έπρεπε να επιβληθούν κυρώσεις σε βάρος των εταιριών, που μολονότι βρίσκονται ήδη σε καθεστώς παύσης πληρωμών, δεν συνυποβάλλουν με το δικόγραφο της αίτησης εξυγίανσης, αίτημα περί κηρύξεως της εταιρείας σε πτώχευση, του οποίου η κατά προτεραιότητα ή όχι εξέταση θα κριθεί από το Δικαστήριο. Προς επίρρωση των ανωτέρω και ο Πρόεδρος Υπηρεσίας, που από τα προσκομιζόμενα στοιχεία πιθανολογεί ότι η αιτούσα εταιρία έχει περιέλθει σε παύση πληρωμών , θα πρέπει να επιβάλλει ευρύ φάσμα προληπτικών μέτρων, αναλογικά εφαρμοζόμενου του άρθρου 10 ΠτΚ.
4) Επίσης θα πρέπει να επανέλθει η ρύθμιση της παρ. 4 του άρθρου 99 ΠτΚ για τη διάρκεια ισχύος της προσωρινής διαταγής επί δίμηνο για τους λόγους, που αναλυτικά προεκτέθηκαν, ώστε να καθίσταται περιορισμένη η ισχύς της (7)
5) Τέλος λαμβάνοντας υπόψη τα παρόντα νομικά δεδομένα οι πιστωτές, προκειμένου να προστατευτούν από τις παρελκυστικά χορηγούμενες προσωρινές διαταγές, μπορούν να ζητήσουν ανάκληση αυτών, οπότε πάλι στην περίπτωση αυτή θα ήταν δικονομικά ορθό να τίθενται από πριν και ειδικότερα από την κλήτευσή του στη διάθεση του πιστωτή, . που ζητά την ανάκληση, όλα τα οικονομικά στοιχεία της αιτούσας επιχείρησης ώστε να μπορεί να προβάλλει ενώπιον του Προέδρου Υπηρεσίας όλα τα επιχειρήματά του νια την τυχόν απόρριψη του αιτήματος χορήγησης προσωρινής διαταγής, ενόψει αφενός μεν της αίτησης για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης και αφετέρου της συνυποβαλλόμενης κατά κανόνα αίτησης για λήψη προληπτικών μέτρων.
---------------------------------------------------------------------------------------------
Παραπομπές: ------------------- 1) βλ. Ε. Περάκη, «Πτωχευτικό Δίκαιο» 2010, σ.41, Γ. Μιχαλόττουλο «Οι προπτωχευτικές διαδικασίες αφερεγγυότητας του Πτωχευτικού Κώδικα», από τη συνδιαλλαγή επιστροφή στην εξυγίανση, 2013, σελ. 94 επ. --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2) βλ. Ψυχομάνης «Πτωχευτικό Δίκαιο και Δίκαιο Υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων», έκδοση 2012, σελ 93 επ. --------------------------------------------------------------------------------------------------- 3) βλ. ΠΠΘεσ/κης 28664/2008 Επισκ ΕμπΔ 2008.911 ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4) βλ ΠΠρΑθ 1133/2011, αδημ. ΠΠρΑΘ 40/2010, ΔΕΕ, 2010, σελ. 803. --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5) άρθρο 691 παρ.4, όπως τροποποιήθηκε σύμφωνα με τα άρθρα 48 παρ.1 του ν 3994/2011 και 16 παρ. 1 του ν. 4055/2012, ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 6) βλ. Χ. Απαλαγάκη, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνεία κατ` άρθρο, έκδοση, 2013, σελ. 512 επ. ------------------------------------------------------------------------------------------------- 7) βλ. αιτιολογική έκθεση ν. 4072/2012 σελ. 59 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου