ΑΠ 1641/2018 - Έννοια μεσότοιχου - Δικαιώματα - Υποχρεώσεις

ΑΠ 1641/2018 - Έννοια μεσότοιχου - Δικαιώματα - Υποχρεώσεις

Μεσότοιχος θεωρείται ο τοίχος που ανεγείρεται επί του κοινού ορίου δύο όμορων ιδιοκτησιών και καταλαμβάνει μέρος από κάθε μία από αυτές, ανήκει δε αποκλειστικά σε καθένα των όμορων ιδιοκτητών ως προς το επί του εδάφους της ιδιοκτησίας του αντιστοιχούν τμήμα του τοίχου, ενώ δεν υπάρχει μεταξύ τους συγκυριότητα, ούτε και συννομή επ' αυτού, παρά την από κοινού χρησιμοποίησή του προς διαχωρισμό των όμορων ακινήτων.

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Μαγιάκου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, Πέτρο Σαλίχο, Ιωάννη Φιοράκη, Παρασκευή Καλαϊτζή και Ανθή Γκάμαρη- Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 10η Οκτωβρίου 2018 με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1.Π. Λ. του Κ. και 2. Ε. συζ. Π. Λ., το γένος Γ. Π., κατοίκων ..., που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο ... με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσίβλητου: Γ. Λ. του Κ., ο οποίος δεν παραστάθηκε. Στο σημείο αυτό ο πληρεξούσιος δικηγόρος ..., ο οποίος ανακάλεσε την από19-9-2018 δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. και παρατάθηκε στο ακροατήριο, δήλωσε ότι ο αναιρεσίβλητος απεβίωσε στις 3-2-2016 και τη βιαίως διακοπείσα δίκη συνεχίζει η μοναδική εκ διαθήκης κληρονόμος του Π. χήρα Γ. Λ., το γένος Ε. Π.,κάτοικος ..., η οποία παραστάθηκε δια του ιδίου ως άνω δικηγόρου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10-8-2007 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 41/2009 του ίδιου Δικαστηρίου, 221/2010, 260/2013 του Εφετείου Ιωαννίνων. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 28-10-2013 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης, Ανθή Γκάμαρη ανέγνωσε την από 29-1-2018 έκθεση της Αρεοπαγίτου Ευγενίας Προγάκη, με την οποία εισηγείται να απορριφθούν οι λόγοι αναίρεσης και να γίνει δεκτός ο προτεινόμενος από την εισηγήτρια λόγος.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να καταδικασθεί το αντίδικο μέρος στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 286 περ. α, 287, 290 Κ.Πολ,Δ.,όπως ίσχυαν πριν από την αντικατάστασή τους με Ν. 4335/2015, που εφαρμόζονται κατά το άρθρο 573 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα και στην αναιρετική δίκη, προκύπτει ότι η δίκη διακόπτεται αν μετά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης και μέχρι να τελειώσει η προφορική συζήτηση μετά την οποία εκδίδεται η οριστική απόφαση του Αρείου Πάγου, αποβιώσει κάποιος διάδικος. Η διακοπή επέρχεται από τη γνωστοποίηση προς τον αντίδικο του λόγου διακοπής με επίδοση δικογράφου ή με προφορική δήλωση στο ακροατήριο ή εκτός του ακροατηρίου κατά την επιχείρηση της διαδικαστικής πράξης. Η δίκη που διακόπηκε μπορεί να επαναληφθεί εκουσίως ρητώς με δήλωση των κληρονόμων του θανόντος στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υπόθεσης προς συζήτηση, ακόμα και ταυτόχρονα με τη δήλωση διακοπής, εφόσον παρίσταται ο αντίδικος, είτε με την επίδοση ιδιαιτέρου δικογράφου ή και με εξώδικη δήλωση αλλά και σιωπηρώς με την κοινοποίηση κλήσης για συζήτηση της υπόθεσης. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα της υπόθεσης, ο αναιρεσίβλητος Γ. Κ. Λ. απεβίωσε την 3-2-2016, δηλαδή μετά την άσκηση της από 28-10-2013 αίτησης αναίρεσης και κληρονομήθηκε με βάση ιδιόγραφη διαθήκη του, η οποία δημοσιεύθηκε νομότυπα, από την συζυγό του Π. χα Γ. Λ., η οποία κατά τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της αποφάσεως, με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου της, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά, γνωστοποίησε το γεγονός του θανάτου του παραπάνω καθολικού δικαιοπαρόχου της, ως μοναδική εκ διαθήκης κληρονόμος του και ταυτόχρονα δήλωσε ότι συνεχίζει για εκείνον τη διακοπείσα δίκη. Ο θάνατος του αναιρεσιβλήτου και η ιδιότητα της προαναφερόμενης ως κληρονόμου του δεν αμφισβητούνται και αποδεικνύονται και από την προσκομιζόμενη ληξιαρχική πράξη θανάτου, την ιδιόγραφη διαθήκη του με τα πρακτικά δημοσίευσης αυτής, τα πιστοποιητικά του αρμόδιου Γραμματέα περί μη δημοσίευσης άλλης διαθήκης και μη αποποίησης του κληρονομικού δικαιώματος, καθώς και την συμβολαιογραφική πράξη αποδοχής κληρονομιάς, που μεταγράφηκε.

Συνεπώς, νόμιμα επαναλαμβάνεται η προκειμένη δίκη και παραδεκτά χωρεί η συζήτηση της υπόθεσης.

Κατά τον προϊσχύσαντα Γενικό Οικοδομικό Κανονισμό (ΓΟΚ), που καταλαμβάνει την ένδικη υπόθεση, εφόσον οι μεταβιβαστικοί τίτλοι αυτής (υπόθεσης) ανάγονται στα έτη 1975, 1976, και 1977 και δη κατά το άρθρο 11 του ΝΔ 8/1973, "μεσότοιχος" καλείται ο οικοδομημένος πάνω στο όριο γειτονικών ιδιοκτησιών τοίχος κτιρίου ή βοηθητικού παραρτήματος . Από τη διάταξη αυτή, αλλά και από τις προ ισχύσασες περί ΓΟΚ διατάξεις του άρθρου 68 παρ. 1 του ΒΔ της 9.8/30-9-1955 και 1 παρ. 6 του ΠΔ της 3/25-4- 1929, αλλά και του άρθρου 10 παρ. 3 της εκδοθείσας κατά το άρθρο 26 του ισχύοντος ΓΟΚ (Ν. 1577/1985) ΥΑ 3046/304/1989 "περί Κτιριοδομικού Κανονισμού", μεσότοιχος θεωρείται ο τοίχος που ανεγείρεται επί του κοινού ορίου δύο όμορων ιδιοκτησιών και καταλαμβάνει μέρος από κάθε μία από αυτές, ανήκει δε αποκλειστικά σε καθένα των όμορων ιδιοκτητών ως προς το επί του εδάφους της ιδιοκτησίας του αντιστοιχούν τμήμα του τοίχου, ενώ δεν υπάρχει μεταξύ τους συγκυριότητα , ούτε και συννομή επ' αυτού, παρά την από κοινού χρησιμοποίησή του προς διαχωρισμό των όμορων ακινήτων κατά τα διαλαμβανόμενα στα άρθρα 1021 και 1022 ΑΚ. Για το λόγο αυτό, εάν ο ένας των όμορων ιδιοκτητών χρησιμοποιήσει το μεσότοιχο για διαφορετικό από τον διαχωρισμό σκοπό και κατά τρόπο που συνιστά αποβολή του άλλου, στο σύνολο του ή κατά ένα μέρος, από το ανήκον σ' αυτόν τμήμα του μεσότοιχου, ο τελευταίος έχει την από τη νομή προστασία, ήτοι την αγωγή αποβολής ή ασφαλιστικά μέτρα και από την κυριότητα προστασία . Στην περίπτωση όμως που ο τοίχος έχει κτιστεί σε επαφή με το κοινό όριο των ιδιοκτησιών, πλην όμως επί εδάφους εξ ολοκλήρου της μιας ή της άλλης από αυτές, τότε δεν πρόκειται περί μεσοτοίχου, αλλά τοίχου ανήκοντος αποκλειστικά στον κύριο του εδάφους, ο οποίος έχει και το δικαίωμα της αποκλειστικής του χρήσης (ΑΠ 1350/2005), εκτός αν με εμπράγματη σύμβαση σύστασης πραγματικής δουλείας παραχωρήσει δικαίωμα χρήσης και στο γείτονα ή αν με συμβολαιογραφική συμφωνία των όμορων ιδιοκτητών ο τοίχος χαρακτηρισθεί μεσότοιχος. Εξάλλου , από τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του ΝΔ 1024/1971 συνάγεται, ότι επιτρέπεται σύσταση διηρημένης ιδιοκτησίας επί αυτοτελούς οικοδομήματος ανεγερθέντος ή μέλλοντος να ανεγερθεί επί ενιαίου οικοπέδου που ανήκει σε έναν ή περισσότερους, διέπεται όμως κατά τα λοιπά από τις διατάξεις των άρθρων 1 επ. του Ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, οι οποίες ισχύουν απαραλλάκτως και επί της καθέτου ιδιοκτησίας, διότι το ανωτέρω ΝΔ 1024/1971 δεν επέφερε καμία μεταβολή στο θεσμό της οριζόντιας ιδιοκτησίας, όπως διαμορφώθηκε από το Ν. 3741/1929 και τα άρθρα 1002 και 1117 ΑΚ. Έτσι, σε περίπτωση σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας, δηλαδή χωριστής ιδιοκτησίας επί περισσοτέρων οικοδομημάτων, τα οποία ανεγείρονται σε ενιαίο οικόπεδο, αλλά σε ορισμένα για κάθε συνιδιοκτήτη τμήματα του κοινού ακινήτου, ο καθένας από τους συνιδιοκτήτες έχει δικαίωμα να προβεί σε ανέγερση οικοδομής στο καθορισμένο γι' αυτόν τμήμα του κοινού οικοπέδου και θεωρείται έναντι του συγκυρίου του αυτοτελής κύριος της χωριστής ιδιοκτησίας επί του τμήματος αυτού, ενώ επί του ενιαίου οικοπέδου και στους λοιπούς κοινόχρηστους χώρους δημιουργείται αναγκαστική, κατ' ανάλογη μερίδα, εξ αδιαιρέτου συγκυριότητα μεταξύ των ιδιοκτητών των διαιρεμένων κάθετων ιδιοκτησιών, επί της οποίας (αναγκαστική ιδιοκτησίας) εφαρμόζονται οι διατάξεις που ισχύουν για την κοινωνία (άρθρο 1113 ΑΚ). Η μερίδα αναγκαστικής συγκυριότητας καθενός από τους δικαιούχους των επί μέρους κάθετων ιδιοκτησιών μπορεί να καθορισθεί κατά τη σύσταση της κάθετης ιδιοκτησίας ή με μεταγενέστερη συμφωνία όλων των δικαιούχων. Αποκλειστική κυριότητα σε λωρίδα του κοινού τούτου οικοπέδου δεν είναι νοητή, ενώ, όσο διαρκεί στο ακίνητο η κάθετη ιδιοκτησία, η προαναφερθείσα αναγκαστική συγκυριότητα δεν μπορεί να λυθεί με διανομή και, συνακόλουθα, εκτός από τα αυτοτελή οικοδομήματα κανένα άλλο μέρος του ακινήτου δεν επιτρέπεται να αναγνωρισθεί ως αντικείμενο χωριστής ιδιοκτησίας. Ακόμη, και αν τα μέρη ή αντικείμενα αναγκαστικής συγκυριότητας του ακινήτου, που έχει υπαχθεί σε κάθετη ιδιοκτησία, δεν χρησιμοποιούνται από όλους τους συνιδιοκτήτες του ακινήτου ή χρησιμοποιούνται από μερικούς από αυτούς ή μόνο από έναν εξ αυτών ή έχουν ορισθεί ως μέρη αποκλειστικής χρήσης ορισμένου συγκυρίου του ακινήτου, εξακολουθούν να είναι μέρη αναγκαστικής συγκυριότητας του ακινήτου και απαγορεύεται να αποχαρακτηρισθούν ως τέτοια από την ιδιωτική βούληση ή με δικαστική απόφαση και να χαρακτηρισθούν αντικείμενα χωριστής κυριότητας, όπως τούτο προκύπτει από το άρθρο 1117 ΑΚ, στο οποίο καμία τροποποίηση δεν έχει επιφέρει το ΝΔ 1024/1971 και όπως τούτο ισχύει με την τροποποίησή του μετά το Ν. 2052/1992 (ΑΠ 735/2012, ΑΠ 2070/2014, ΑΠ 40/2007, ΑΠ 564/2015). Στην προκείμενη περίπτωση οι ενάγοντες ήδη αναιρεσείοντες σύζυγοι, με την από 10-8-2007 απευθυνόμενη προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων αγωγή τους, εξέθεταν ότι είναι συννομείς εξ αδιαιρέτου του μισού του μεσότοιχου που περιγράφουν με λεπτομέρεια ,που διαχωρίζει το τμήμα του κοινού μετά του εναγομένου και ήδη αναιρεσιβλήτου οικοπέδου τους, που βρίσκεται εντός του οικισμού της …, επί του οποίου οι δικαιοπάροχοι τους είχαν προβεί το έτος 1975 στη σύσταση οριζοντίου και κάθετης ιδιοκτησίας, καθώς και διανομής κτισμάτων και ήδη η κάθε πλευρά των διαδίκων έχει προβεί στην ανέγερση νέου οικοδομήματος στο ανήκον σε καθεμία πλευρά διαιρετό , κατά χρήση, τμήμα του οικοπέδου. Ότι ο εναγόμενος τους απέβαλε από το ανήκον σ' αυτούς μισό του μεσότοιχου, που καταλαμβάνει το διαιρετά κατά χρήση τμήμα του οικοπέδου τους και έχει πλάτος 0,22μ. επί συνολικού πλάτους 0,44 μ., μήκος 5,40 μ. και ύψος 4 μ. και ο οποίος μεσότοιχος κατά τα τρία (3) μέτρα από το έδαφος φέρει σχήμα παραλληλόγραμμου και κατά το υπόλοιπο ένα (1) μ. σχήμα τριγωνικό (καλκάνι). Με βάση το ιστορικό αυτό οι ενάγοντες ζήτησαν να αναγνωριστούν συννομείς του προαναφερθέντος μισού του πέτρινου τοίχου-μεσότοιχου, που διαχωρίζει το οικόπεδο τους από εκείνο του εναγομένου και να υποχρεωθεί ο τελευταίος να τους αποδώσει τη συννομή τους με απειλή έμμεσων τρόπων εκτέλεσης. Η αγωγή κρίθηκε νόμιμη από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την 41/2009 απόφασή του, εκτός από το παρεπόμενο αίτημα της, ως ερειδόμενη στις διατάξεις των άρθρων 974,984 παρ. 1, 987 εδ. α του ΑΚ και 70 ΚΠολΔ και στη συνέχεια απορρίφθηκε ως αβάσιμη κατ' ουσίαν, γενομένου δεκτού ότι ο επίδικος τοίχος δεν είναι μεσότοιχος των δύο κατά χρήση τμημάτων του ενιαίου οικοπέδου, επί του οποίου έχει συσταθεί κάθετη ιδιοκτησία και ανήκει αποκλειστικά στον εναγόμενο. Κατόπιν άσκησης έφεσης από τους ηττηθέντες ενάγοντες εκδόθηκε η προσβαλλόμενη 260/2013 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων, καθώς και η συμπροσβαλλόμενη περί διεξαγωγής πραγματογνωμοσύνης 221/2010 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου, η οποία (προσβαλλόμενη) μετά από συνεκτίμηση των ενώπιον του Εφετείου επικληθέντων και προσκομισθέτων αποδεικτικών μέσων, στα οποία περιλαμβάνονται και η διεξαχθείσα πραμγατογνωμοσύνη, δέχθηκε , ανελέγκτως, ως προς την προαναφερθείσα αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά. "Οι διάδικοι είναι συγκύριοι οι μεν ενάγοντες κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου, ο δε εναγόμενος κατά το υπόλοιπο 50% εξ αδιαιρέτου ενός οικοπέδου εμβαδού 371,09 τμ. που βρίσκεται στη … και συνορεύει περιμετρικά με κοινοτική οδό, με οδό …. και με ιδιοκτησίες Κ. Λ. και Σ. Μ. και το οποίο οικόπεδο απεικονίζεται με τα στοιχεία Μ-Α-Λ-Κ-Ι-Θ-Τ-Σ-Ρ-Π-Ο-Ξ-Ν-Μ στο από 1-9-1975 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Γ. Ν., που προσαρτάται στο υπ' αριθμ. ….73/6-9-1975 συμβόλαιο του τ. Συμβολαιογράφου … Κ. Τ.. Με το ανωτέρω συμβόλαιο, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Ιωαννίνων στον τ. …. με α.α …4, οι τότε συγκύριοι του ακινήτου, Κ. Λ. και Α. Λ. συνέστησαν επί του οικοπέδου κάθετη συνιδιοκτησία διαιρώντας το οικόπεδο σε δύο αυτοτελή κατά χρήση τμήματα. Ο μεν Α. Λ. έλαβε το τμήμα που απεικονίζεται στο ως άνω τοπογραφικό διάγραμμα με τα στοιχεία Α-Β-Γ-Δ-Ε-Ζ-Η-Θ-Ι-Κ-Λ-Α (τμήμα Α) εμβαδού 172,61 τ.μ και στη συνέχεια με το υπ'αριθμ….74/6-9-1975 συμβόλαιο του ίδιου ως άνω Συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα οικεία βιβλία μεταγραφών (τ. … α.α …5) πώλησε το τμήμα αυτό στους ενάγοντες. Ο δε Κ. Λ. (πατέρας του πρώτου ενάγοντος και του εναγόμενου) έλαβε το τμήμα Β της ανωτέρω κάθετης συνιδιοκτησίας εμβαδού 198,48 τ.μ. Στη συνέχεια μεταβίβασε το τμήμα αυτό στην κόρη του Φ. Λ. με το υπ' αριθμ. …63/19-10-1976 συμβόλαιο αγοραπωλησίας του ίδιου ως άνω Συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου … στον τ. …. με α.α …8 και η τελευταία μεταβίβασε το τμήμα αυτό στον εναγόμενο Γ. Λ. με το υπ' αριθμ. …33/27-6-1977 συμβόλαιο αγοραπωλησίας του ίδιου ως άνω Συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Ιωαννίνων στον τ. …. με α.α ….2. Σε κάθε ένα εκ των δύο αυτών τμημάτων Α και Β υπήρχε από μια παλαιά πέτρινη κάτοικία (εφαπτόμενες μεταξύ τους), εκ των οποίων η ανήκουσα στο τμήμα Β (που έχει περιέλθει στον Γ. Λ.) ήταν ψηλότερη (οντάς) και είχε χτιστεί σε μεταγενέστερο χρόνο από την υπάρχουσα κατοικία στο τμήμα Α, η οποία ήταν χαμηλότερη (μαντζάτο) και η οποία πέριήλθε μαζί με το τμήμα αυτό στους ενάγοντες. Το 1980 οι ενάγοντες κατεδάφισαν την υπάρχουσα στο τμήμα τους παλαιά κατοικία και ανοικοδόμησαν νεότερη κατοικία, στην οποία και σήμερα κατοικούν, η οποία πλέον είναι ψηλότερη από την παλαιά οικία του εναγόμενου.

Μεταξύ των δύο αυτών κατοικιών υπάρχει πέτρινος τοίχος μήκους 5,40 μέτρων, πλάτους 0,44 μέτρων και ύψους 4 μέτρων, ο οποίος εμφαίνεται με τα στοιχεία Ε Ζ στο ανωτέρω αναφερόμενο από 1-9-1975 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Γ. Ν. και ο οποίος (τοίχος), είναι σχήματος ορθογωνίου μέχρι το ύψος των 3 μέτρων και στη συνέχεια μέχρι το ύψος των 4 μέτρων τριγωνικού. Για τον τοίχο αυτό οι μεν ενάγοντες ισχυρίζονται ότι αποτελούσε μεσότοιχο μεταξύ των δύο παλιών κατοικιών, που υπήρχαν στο οικόπεδο, ενώ αντίθετα ο εναγόμενος ότι αποτελούσε αποκλειστικά και μόνο τοίχο της δικής του κατοικίας (αυτής του τμήματος Β).

Η διαφορά δε σχετικά με το αν ο τοίχος αυτός είναι μεσότοιχος ή όχι ανέκυψε το Σεπτέμβριο του 2006, όταν ο εναγόμενος κατά τις εργασίες ανέγερσης καινούργιας κατοικίας στο δικό του διαιρετό τμήμα κατεδάφισε μέρος του επίδικου τοίχου και συγκεκριμένα το τριγωνικό τμήμα (καλκάνι) αυτού και κατά το πλάτος (0,22 μέτρα) που αντιστοιχούσε στους ενάγοντες. Ωστόσο από τα ως άνω αποδεικτικά στοιχεία δεν αποδεικνύεται ότι η νομή επί του ημίσεως του επίδικου τοίχου ανήκει στους ενάγοντες και ότι ο τοίχος αυτός είχε το χαρακτήρα του μεσότοιχου. Στα προαναφερόμενα συμβόλαια πουθενά δεν αναγράφεται η ύπαρξη μεσοτοίχου. Αντίθετα στα εν λόγω μεταβιβαστικά των ακινήτων των διαδίκων συμβόλαια ήτοι στα υπ' αριθμ. …74/6-9-1975 συμβόλαιο πωλήσεως του τ. Συμβολαιογράφου Κ. Τ. για τους ενάγοντες και στα υπ' αριθμ. …63/19- 10-1976 και …3/27-6-1977 του ιδίου ως άνω Συμβολαιογράφου για τον εναγόμενο, αναφέρονται μεταβιβάσεις διαιρετών κατά χρήση τμημάτων μετά των επ' αυτών κτισμάτων "ελευθέρων μεσοτοιχίας". Επίσης μέσα στην κατοικία του εναγομένου στην πλευρά του τοίχου υπάρχει εσοχή βάθους 35 εκατοστών, που χρησιμοποιούνταν από τον εναγόμενο ως ντουλάπα, ενώ τέτοια εσοχή δεν υπάρχει από την άλλη πλευρά του τοίχου. Εξάλλου το ότι ο διαχωριστικός τοίχος δεν έχει το χαρακτήρα μεσοτοίχου αποδεικνύεται και από το γεγονός ότι στο υπ' αριθμ. …73/1975 συμβόλαιο σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας οι κατοικίες των διαδίκων, οι οποίες σημειωτέον χτίστηκαν σε διαφορετικά χρονικά διαστήματα και είχαν μεταξύ τους υψομετρική διαφορά αναφέρονται ως περισσότερα κτίσματα, ενώ αν επρόκειτο για αρχικά ενιαία κατοικία δεν θα γίνονταν τέτοια αναφορά.

Σύμφωνα δε με την υπ' αριθμ. …7/2011 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του ορισθέντος με την υπ' αριθμ. 221/2010 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου πραγματογνώμονα ο επίδικος πέτρινος τοίχος μεταξύ των οικιών των διαδίκων ανήκει εξ ολοκλήρου στην οικία του εναγόμενου, καθόσον βρίσκεται ολόκληρος εντός του διαιρετού τμήματος του εναγόμενου και πιο συγκεκριμένα γιατί το όριο των δύο οικιών των διαδίκων μέχρι το όριο του οικοπέδου του εναγόμενου με την οδό …. είναι 6,45 μέτρα και στην απόσταση αυτή συμπεριλαμβάνεται και ο επίδικος τοίχος συνολικού πάχους 0,45 μέτρων. Και είναι μεν αληθές ότι οι πλάκες της στέγης της κατοικίας των εναγόντων προεξέχουν προς την πλευρά του ορίου των δύο οικιών και ότι οι ενάγοντες τοποθέτησαν τσίγκο στο σημείο επαφής του καλκανιού με τον τοίχο της νεότερης οικοδομής τους, προκειμένου να την προστατεύσουν από τη βροχή και την υγρασία, πλην όμως οι επί του μισού πάχους του επίδικου τοίχου πράξεις αυτές των εναγόντων δεν έγιναν με διάνοια κυρίου, αλλά στα πλαίσια της καλής γειτονιάς με την ανοχή του εναγόμενου, γι' αυτό και δεν μπορούσε να καταστήσει τον τοίχο αυτό μεσότοιχο και να οδηγήσει σε κτήση δικαιώματος νομής επ' αυτού.

Συνεπώς, αφού δεν αποδείχτηκε ότι η νομή του μισού πάχους του επίδικου τοίχου ανήκει στους ενάγοντες και ότι ο τοίχος αυτός έχει τον χαρακτήρα του μεσότοιχου, η υπό κρίση αγωγή έπρεπε να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη την έφεση των εναγόντων-αναιρεσειόντων και επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση που είχε δεχθεί τα ίδια. Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο παραβίασε, όπως βάσιμα υποστηρίζουν οι αναιρεσείοντες, τις αναφερόμενες στη νομική σκέψη διατάξεις περί κάθετης ιδιοκτησίας, καθόσον επί του ένδικου τοίχου δεν νοείται χωριστή κυριότητα και νομή, αφού επί του όλου -ενιαίου οικοπέδου έχει συσταθεί κάθετη ιδιοκτησία και επομένως ο ένδικος τοίχος, που δεν περιλαμβάνεται στις ανεγερθείσες κάθετες ιδιοκτησίες των διαδίκων, ανήκει στην αναγκαστική συγκυριότητα και συννομή τους και δεν μπορεί ούτε με συμφωνία, ούτε με δικαστική απόφαση να ορισθεί ότι ανήκει κατά κυριότητα και νομή στη μία πλευρά των συμβληθέντων στη σύναψη της κάθετης ιδιοκτησίας και των δικαιοδόχων τους διαδίκων. Πλην όμως, ο από τη διάταξη του αριθμ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πρώτος λόγος της αναίρεσης περί παραβίασης των παραπάνω διατάξεων, θα πρέπει, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 562 παρ. 3 ΚΠολΔ, να απορριφθεί ως απαράδεκτος, καθόσον δημιουργήθηκε από τη συμπεριφορά των εναγόντων-αναιρεσειόντων , οι οποίοι, τόσο στην ένδικη αγωγή τους, όσο και στην έφεσή τους ισχυρίστηκαν ότι ο ένδικος τοίχος, μολονότι βρίσκεται σε οικόπεδο, στο οποίο έχει συσταθεί κάθετη ιδιοκτησία, που έχει υλοποιηθεί με την ανέγερση αντίστοιχων ιδιοκτησιών, παρά ταύτα φέρει το χαρακτήρα μεσότοιχου των κατά χρήση παραχωρηθέντων τμημάτων του όλου οικοπέδου και όχι αναγκαστικά κοινόκτητου της κάθετης ιδιοκτησίας πράγματος. Έτσι, ο λόγος αυτός πρέπει να απορριθφεί.

Περαιτέρω, απορριπτέος είναι και ο δεύτερος και από τον αριθμ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης και δη κατά τη διάταξη του άρθρου 578 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, κατά το άρθρο 578 ΚΠολΔ, αν το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης κρίνεται εσφαλμένο, αλλά το διατακτικό της ορθό, ο Αρειος Πάγος απορρίπτει την αναίρεση, εκτός αν υπάρχει έννομο συμφέρον να αποτραπεί δεδικασμένο, οπότε αναιρείται η απόφαση μόνο ως προς την εσφαλμένη αιτιολογία της. Η αντικατάσταση του αιτιολογικού της προσβαλλόμενης απόφασης από το αναιρετικό δικαστήριο συνίσταται στην, με την απόφασή του, υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχεται η προσβαλλόμενη απόφαση σε άλλο κανόνα δικαίου, εφόσον η υπαγωγή αυτή απολήγει σε πόρισμα με περιεχόμενο όμοιο προς το διατακτικό της απόφασης. Εσφαλμένο αιτιολογικό με την έννοια της παραπάνω διατάξεως, υπάρχει, όταν κριθεί ότι τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, υπάγονται σε άλλο κανόνα δικαίου, εφόσον η υπαγωγή αυτή απολήγει σε πόρισμα όμοιο προς το διατακτικό της αποφάσεως. Ως αιτιολογικό, δηλαδή, νοείται στη συγκεκριμένη περίπτωση η νομική αιτία, ήτοι οι διατάξεις του νόμου που αποτελούν την μείζονα πρόταση του νομικού συλλογισμού και δεν ταυτίζεται με τις αιτιολογίες της αποφάσεως, οι οποίες ανάγονται στην ελάσσονα πρόταση του συλλογισμού αυτού. Επομένως, η ευδοκίμηση λόγου αναιρέσεως που αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 ΚΠολΔ εξαρτάται από την ορθότητα όχι των νομικών αιτιολογιών, αλλά του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο συνάπτεται αιτιωδώς με τις ουσιαστικές παραδοχές του δικαστηρίου (Ολ.ΑΠ 30/1998, ΑΠ 488/2017, ΑΠ 95/2014, ΑΠ 1463/2017, ΑΠ 1697/2017).' Συνακόλουθα τούτων, είναι εσφαλμένες οι προεκτεθείσες αιτιολογίες της απόφασης, κατά τις οποίες και κατ' εφαρμογή των προαναφερόμενων διατάξεων περί "μεσότοιχου", ο ένδικος τοίχος μεταξύ των οικιών των διαδίκων δεν καταλαμβάνει τμήμα του οικοπέδου των εναγόντων και ανήκει εξ ολοκλήρου στον εναγόμενο, γιατί βρίσκεται ολόκληρος μέσα στο διαιρετό τμήμα του οικοπέδου του, αντί των ορθών και με εφαρμογή των προαναφερόμενων διατάξεων περί κάθετης ιδιοκτησίας, ότι δεν υφίσταται το ένδικο δικαίωμα των εναγόντων επί του μισού διαιρετά του ένδικου τοίχου, αφού ο τοίχος αυτός, λόγω της υφιστάμενης κάθετης ιδιοκτησίας δεν είναι νοητό να είναι μεσότοιχος και στο σύνολο του ανήκει στην αναγκαστική συγκυριότητα και, συνακόλουθα, συννομή όλων των διαδίκων και κατά την ανάλογη συγκυριότητά τους επί του όλου κοινού οικοπέδου. Όμως, το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης είναι ορθό, αφού οι αναιρεσείοντες, δεν έχουν το καταχθέν σε δίκη δικαίωμα νομής επί του μισού διαιρετά του ένδικου τοίχου, ενώ αυτοί, δεν επικαλούνται έννομο συμφέρον να αποτραπεί δεδικασμένη, προϋπόθεση αναγκαία για να αναιρεθεί η απόφαση μόνο ως προς τις εσφαλμένες αιτιολογίες της, δεν υφίσταται θέμα δεδικασμένου, με συνέπεια ο λόγος αυτός αναίρεσης να είναι απορριπτέος.

Κατ' ακολουθίαν τούτων, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να διαταχθεί η εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του κατατεθέντος παραβόλου σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ ^που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του Ν.4055/2012 και να καταδικαστούν οι αναιρεσείοντες , που ηττήθηκαν, στη δικαστική δαπάνη της συνεχίζουσας τη δίκη καθολικής διαδόχου του αναιρεσιβλήτου, κατά το νόμιμο αίτημά της (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 28-10-2013 αίτηση των Π. Λ. και Ε. Π. Λ. για αναίρεση της 260/2013 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Ιωαννίνων.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη της συνεχίζουσας τη δίκη καθολικής διαδόχου του αναιρεσιβλήτου, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 7 Νοεμβρίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 10 Δεκεμβρίου 2018.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ   Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ