Aρνηση υποθηκοφύλακα να εγγράψει προσημείωση υποθήκης στα βιβλία υποθηκών ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ 1399/2009 ΠΕΡΙΛΗΨΗ Η άρνηση του υποθηκοφύλακα να εγγράψει την προσημείωση υποθήκης, που διατάχθηκε με δικαστική απόφαση, δεν προσβάλλει την αρχή της διάκρισης των εξουσιών. Η προσβολή της άρνησης διεξάγεται με την διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας.

Aρνηση υποθηκοφύλακα να εγγράψει προσημείωση υποθήκης στα βιβλία υποθηκών
ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ  1399/2009
ΠΕΡΙΛΗΨΗ
Η άρνηση του υποθηκοφύλακα να εγγράψει την προσημείωση υποθήκης, που διατάχθηκε με δικαστική απόφαση, δεν προσβάλλει την αρχή της διάκρισης των εξουσιών.
Η προσβολή της άρνησης διεξάγεται με την  διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας...

ΑΠΟΦΑΣΗ

ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ  1399/2009

Απόσπασμα…….Από τις διατάξεις των άρθρων 682 παρ. 1,706 ΚΠολΔ και 1274 του ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 56 παρ. 1 του ΕισΝΚΠολΔ, προκύπτει ότι η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης αποτελεί κατά τον ΚΠολΔ ασφαλιστικό μέτρο, που μπορεί να διαταχθεί από το δικαστήριο. Παρέχεται δε στο δανειστή, που δεν έχει τίτλο προς εγγραφή υποθήκης, προς ασφάλεια της χρηματικής απαιτήσεως του και εξασφάλιση της μελλοντικής αναγκαστικής εκτέλεσης, πάντοτε κατόπιν αδείας του δικαστηρίου, που ορίζει και το ασφαλιστέο ποσό. Αιτών είναι ο δανειστής και καθού η αίτηση ο οφειλέτης, ο οποίος πρέπει να έχει την κυριότητα επί του ακινήτου, επί του οποίου θα εγγραφεί η προσημείωση. Υφίσταται όμως δυνατότητα παροχής αδείας εγγραφής προσημείωσης σε ακίνητο τρίτου, αν αυτός προσέλθει στη δίκη αυτοβούλως (άρθρο 687 παρ. 2 ΚΠολΔ) και συναινέσει προς τούτο. Στην περίπτωση αυτή ο τρίτος ομολογεί τα πραγματικά περιστατικά της ιστορικής βάσης της αίτησης και αποδέχεται, στα πλαίσια της εξουσίας διαθέσεως που διέπει και τη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων, την κατ' αυτού σχετική αίτηση. Εξάλλου, ενόψει του ότι η προσημείωση υποθήκης είναι ασφαλιστικό μέτρο με το οποίο δεσμεύεται ακίνητο (του οφειλέτη ή του συναινούντος τρίτου), για να εξασφαλιστεί με αναγκαστική εκτέλεση επ' αυτού η προνομιακή ικανοποίηση χρηματικής ή μετατρέψιμης σε χρήμα απαίτησης του δανειστή, όταν στο μέλλον εξοπλιστεί με εκτελεστό τίτλο, αποτελεί αυτή θεσμό και του ουσιαστικού δικαίου, ρυθμιζόμενο σαφώς από τα άρθρα 1274 έως 1280,1323,1330 ΑΚ, καθώς και από το άρθρο 1265 ΑΚ, που προβλέπει τη δυνατότητα παραχώρησης υποθήκης από τρίτο, τα οποία εφαρμόζονται συμπληρωματικά και για την προσημείωση υποθήκης (ΑΠ 410/2005 ΔΕΕ 2005.1082). Από τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 1274,1276,1277 ΑΚ, καθώς και του άρθρου 1007 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η προσημείωση είναι εγγραφή υποθήκης υπό αναβλητική αίρεση, δηλαδή υπό την αίρεση της τελεσίδικης επιδίκασης της απαίτησης. Ασφαλίζει ορισμένη απαίτηση και ειδικώς εκείνη που αναγράφεται και περιγράφεται στη δικαστική απόφαση που χορηγεί την άδεια για την εγγραφή προσημείωσης. Μετά την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης που ασφαλίζεται με την προσημείωση, η τελευταία τρέπεται σε υποθήκη και ανατρέχει στο χρόνο εγγραφής της προσημείωσης και θεωρείται σαν να έχει έκτοτε εγγραφεί (ΑΠ 1330/2006 δημ. Νόμος). Η εγγραφή της προσημείωσης γίνεται, σύμφωνα με το άρθρο 1276 ΑΚ, ως επί υποθήκης. Συνεπώς εγγράφεται στα βιβλία υποθηκών και η εγγραφή αυτή ενσαρκώνει τις αρχές της δημοσιότητας, της προτεραιότητας και της ειδικότητας, από τις οποίες η τελευταία συνίσταται στον προσδιορισμό τόσο του ακινήτου, που πρέπει να περιγράφεται, σύμφωνα με τα άρθρα 1306 ΑΚ και το άρθρο 3 του β.δ. 533/1963, όσο και της, δι' αυτής (προσημείωσης), ασφαλιζόμενης απαίτησης (ΕφΠατρ 693/2004 ΑχΝομ 2005.159, Βαβούσκος, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, έκδ. δ', σελ. 321, Απ. Γεωργιάδη - Μιχ. Σταθόπουλο, στην κατ' άρθρο ερμηνεία του Αστικού Κώδικα, στα άρθρα 1196 και 1306). Ειδικότερα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 3 του β.δ. 533/1963 «Περί εκτελέσεως άρθρου 10 ν.δ. 4201/61 "περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως του οργανισμού των υποθηκοφυλακείων του κράτους και διατάξεων τινών περί συμβολαιογράφων", «έκαστον ακίνητον, περί του οποίου πρόκειται να γίνει καταχώρηση τις εις τα υπό του φύλακος των υποθηκών τηρούμενα βιβλία, δέον να περιγράφηται ως ακολούθως; α') το είδος του ακινήτου, ήτοι εάν είναι αστικόν ή αγροτικόν, μεταλλείον, ορυχείον ή λαταμείον κλπ, β') ο δήμος ή κοινότης, ένθα κείται το ακίνητον, γ') επί αστικού μεν ακινήτου η οδός, ο αριθμός και η συνοικία, ελλείψει δε τούτων η ενορία, ή άλλη ονομασία της θέσεως, επί αγροτικού δε ή ετέρου ακινήτου η ονομασία του κτήματος ή της θέσεως, εάν υπάρχωσι. δ') Τα φυσικά όρια και οι όμοροι γείτονες, ε') η έκτασις του ακινήτου κατά προσέγγισιν, στ') το ποσοστό ν εξ αδιαιρέτου επί ακινήτου εις ό αφορά η πράξις, ζ') επί ιδιοκτησίας ορόφου, ο αριθμός ορόφου (β', η α' υπόγειον, ισόγειον, ανώγειον α', β', γ' κλπ, εσοχή) και ο αριθμός του διαμερίσματος, ως και το ποσοστόν συμμετοχής διαμερίσματος, ως και το ποσοστόν συμμετοχής του οικοπέδου. Αναφορά εις τον υπάρχοντα τυχόν κτηματικόν χάρτην ή σχεδιάγραμμα, μνημονευομένης της χρονολογίας και του ονόματος του συντάξαντος τούτο. Πλην των ως άνω στοιχείων, δύναται να περιληφθή και παν έτερον τοιούτον, χρήσιμον προς καθορισμόν της ταυτότητος του ακινήτου, ως ιδία περιγραφή των επ' αυτού κτισμάτων και εγκαταστάσεων, το είδος της καλλιέργειας ή της εκμεταλλεύσεως αυτού κλπ.». Κατά τη διάταξη του άρθρου 1329 ΑΚ, η εγγραφή είναι άκυρη αν από αυτήν προκύπτει αβεβαιότητα για το ενυπόθηκο ακίνητο, η οποία υπάρχει και όταν από την καταχώριση δεν καθίσταται εμφανές ποιο ακίνητο ή τμήμα ακινήτου βαρύνεται με την προσημείωση, λόγω δε της ακυρότητας αυτής ο κύριος του ακινήτου, αλλά και κάθε τρίτος που έχει έννομο συμφέρον, μπορεί να ζητήσει την εξάλειψη της προσημειώσεως (ΟλΑΠ 33/1992 ΕλλΔνη 1992.1448). Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 13 του ιδίου πιο πάνω β.δ. 533/1963, σε περίπτωση υλικής ή τοπικής αναρμοδιότητας του υποθηκοφύλακα, σχετικά με τη ζητούμενη καταχώριση ή σημείωση, όπως επίσης όταν δεν έχουν υποβληθεί όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά ή δημιουργείται αμφιβολία ως προς την ταυτότητα του δικαιούχου ή του ακινήτου, καθώς και όταν τα έγγραφα που υποβλήθηκαν δεν δικαιολογούν τη ζητούμενη καταχώριση ή σημείωση, ο υποθηκοφύλακας πρέπει να απορρίψει την αίτηση που του υποβλήθηκε με αιτιολογημένη πράξη που καταχωρίζεται πάνω στην αίτηση και να ειδοποιήσει σχετικώς τον αιτούντα για να του παραδώσει τα συνημμένα έγγραφα. Σύμφωνα δε με το άρθρο 791 §1 του ΚΠολΔ. «όποιος τηρεί δημόσια βιβλία στα οποία καταχωρίζονται πράξεις ή αποφάσεις που έχουν σχέση με τη σύσταση, μεταβίβαση ή κατάργηση δικαιωμάτων ιδιωτικού δικαίου ή εγγράφονται ή εξαλείφονται κατασχέσεις ή εγγράφονται αγωγές ή ανακοπές ή γίνονται σημειώσεις γι' αυτές, αν αρνείται να ενεργήσει όπως του ζητείται, οφείλει το αργότερο μέσα στην επόμενη από την υποβολή της αίτησης ημέρα να σημειώσει περιληπτικά στο σχετικό βιβλίο την άρνηση του και τους λόγους της», ενώ σύμφωνα με την §2 του ίδιου άρθρου; «Η εκκρεμότητα που δημιουργείται με την άρνηση αίρεται με απόφαση του δικαστηρίου στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει εκείνος που τηρεί τα βιβλία, με αίτηση οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον». Περαιτέρω, οι μεταγραπτέες πράξεις μεταγράφονται εφόσον είναι έγκυρες. Αν είναι άκυρες, δεν παράγουν αποτελέσματα και επομένως είναι περιττή η μεταγραφή, αφού αυτή δεν είναι ικανή να θεραπεύσει την ακυρότητα. Μόνο με τη μεταγραφή δεν επέρχεται η εμπράγματη μεταβολή. Ακυρη δικαιοπραξία, και αν ακόμη μεταγραφεί, παραμένει άκυρη και επομένως δεν παράγει τα αποτελέσματα της (αρθρ. 180 ΑΚ).Έτσι, ο μεταγραφοφύλακας μπορεί να αρνηθεί τη μεταγραφή άκυρης (μεταγραπτέας κατ' αρχήν) πράξης. Η άρνηση της μεταγραφής πάντως δικαιολογείται μόνον αν η ακυρότητα της πράξης είναι εμφανής και ο μεταγραφοφύλακας μπορεί να σχηματίσει ουσιαστική βεβαιότητα γι' αυτήν (ΑΠ 1330/2008 δημ. στην τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος, ΕφΑΘ 5456/2006 ΕλλΔνη 2007.1463, ΕφΑΘ 6444/2003 ΕλλΔνη 2005.259).