ΜΠρ Αθ 3004/2013 : “Παραδεκτή η σώρευση στο ίδιο δικόγραφο ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής και ανακοπής κατά επιταγής προς πληρωμή αν οι δύο ανακοπές υπάγονται στο ίδιο καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο, δικάζονται με ίδιο είδος διαδικασίας και δεν επιφέρει σύγχυση η σύγχρονη εκδίκαση τους / η διαμονή στην ημεδαπή ως προϋπόθεση έκδοσης διατσγής πληρωμής”


Νέος ΚΠολΔ: Παραίτηση από το δικόγραφο της αγωγής και από το δικαίωμα μπορεί να γίνει πλέον και με τις προτάσεις

ΜΠρ Αθ 3004/2013 : “Παραδεκτή η σώρευση στο ίδιο δικόγραφο ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής και ανακοπής κατά επιταγής προς πληρωμή αν οι δύο ανακοπές υπάγονται στο ίδιο καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο, δικάζονται με ίδιο είδος διαδικασίας και δεν επιφέρει σύγχυση η σύγχρονη εκδίκαση..
τους / η διαμονή στην ημεδαπή ως προϋπόθεση έκδοσης διατσγής πληρωμής”

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ-ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ-ΤΜΗΜΑ ΕΜΠΟΡΙΚΟ
Αριθμός Απόφασης 3004/2013
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
Συγκροτήθηκε από τη Δικαστή Μαρία Δημητράκη, Πρωτοδίκη, την οποία όρισε ο Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διοίκησης του Πρωτοδικείου Αθηνών και τη Γραμματέα Παναγιώτα Στρατίκοπούλου.

(…) ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 218 παρ. 1 και 585 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι είναι παραδεκτή η σώρευση στο ίδιο δικόγραφο ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής (άρθρο 632 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ.) και ανακοπής κατά της επιταγής προς πληρωμή (άρθρο 933 του Κ.Πολ.Δ.), εάν οι δύο ως άνω ανακοπές υπάγονται στο ίδιο καθ’ ύλην και κατά τόπον αρμόδιο Δικαστήριο, δικάζονται με το ίδιο είδος διαδικασίας και η σύγχρονη εκδίκαση τους δεν επιφέρει σύγχυση (ΑΠ 337/2006 ΝΟΜΟΣ, ΕφΑΘ 547/2008 ΕλλΔνη 2008/842, ΕφΑΘ 2809/2007 ΕΦΑΔ 2008/715, ΕφΠατ 50/2006 ΝΟΜΟΣ, ΕφΑΘ 4711/2002 ΕλλΔνη 2003/528, αντίθετη ΕφΠειρ 285/1998 ΕλλΔνη 39,894).

Στην προκείμενη περίπτωση, με την υπό κρίση ανακοπή οι ανακόπτοντες σωρεύουν στο ίδιο δικόγραφο ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής (άρθρο 633 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.) και ανακοπή κατά της επιταγής προς πληρωμή (άρθρο 933 του Κ.Πολ.Δ.) και ζητούν, για τους λόγους που ειδικότερα εκθέτουν σε αυτήν, αφενός να ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. 12282/2012 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία υποχρεώθηκαν να καταβάλουν στην καθ’ ης η ανακοπή, ο πρώτος ανακόπτων ως πιστούχος από σύμβαση δανείου και η δεύτερη ανακόπτουσα ως εγγυήτρια στη σύμβαση αυτή, το ποσό του 1.500.000 ευρώ πλέον τόκων και εξόδων και αφετέρου να ακυρωθεί η από 14.6.2012 επιταγή προς πληρωμή που υπάρχει κάτω από το αντίγραφο του πρώτου εκτελεστού απογράφου της ως άνω διαταγής πληρωμής, με την οποία (επιταγή) επιτάσσονται να καταβάλουν στην καθ’ ης η ανακοπή το συνολικό ποσό του 1.591.183,58 ευρώ. Τέλος, οι ανακόπτοντες ζητούν να καταδικασθεί η καθ’ ης η ανακοπή στη δικαστική τους δαπάνη. Η υπό κρίση ανακοπή, καθ’ ο μέρος στρέφεται κατά της διαταγής πληρωμής, εισάγεται αρμοδίως και παραδεκτώς στο Δικαστήριο αυτό (άρθρο 632 παρ. 1 ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση του με το αρ. 14 παρ. 1 του Ν. 4055/2012) και εκδικάζεται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 643 και 591 παρ. 1 περ. α’ ΚΠολΔ.
Επίσης, έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα (άρθρο 633 παρ. 2 εδ. α’ του Κ.Πολ.Δ.), δηλαδή εντός της προθεσμίας των δέκα εργάσιμων ημερών από την δεύτερη επίδοση της διαταγής πληρωμής, δεδομένου ότι η τελευταία επιδόθηκε για δεύτερη φορά στους ανακόπτοντες στις 6.9.2012 (βλ. τις υπ’ αριθμ. 10324Β/6.9.2012 και 10326Β/6.9.2012 εκθέσεις επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών …. καθώς και τις υπ’ αριθ. 10173Β/20.6.2012 και 10174Β/20.6.2012 εκθέσεις επίδοσης της ιδίας ως άνω δικαστικής επιμελήτριας), ενώ το δικόγραφο της υπό κρίση ανακοπής επιδόθηκε στην καθ’ ης η ανακοπή στις 20.9.2012 (βλ. την υπ’ αριθ. 4211β/20.9.2012 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών …), χωρίς στο ως άνω χρονικό διάστημα να συνυπολογίζεται το Σάββατο, διότι δεν θεωρείται εργάσιμη ημέρα (βλ. ΑΠ 323/2007 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ και ήδη άρθρο 144 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή προστέθηκε με το άρθρο 14 του Ν. 3994/2011). Περαιτέρω, η υπό κρίση ανακοπή, καθ’ ο μέρος στρέφεται κατά της επιταγής προς πληρωμή, εισάγεται αρμοδίως και παραδεκτώς στο Δικαστήριο αυτό, διότι μετά την επίδοση της επιταγής προς πληρωμή δεν αποδεικνύεται ότι ακολούθησαν και άλλες πράξεις της εκτελεστικής διαδικασίας (βλ. άρθρο 933 παρ. 1 και 2 του Κ.Πολ.Δ., όπως αυτό ισχύει, σε συνδ. με άρθρο 584 του Κ.Πολ.Δ) και εκδικάζεται κατά την τακτική διαδικασία (εφόσον η απαίτηση προέρχεται από σύμβαση δανείου) με τις παρεκκλίσεις των άρθρων 933 επ. του ΚΠολΔ. Κατά συνέπεια απαραδέκτως σωρεύονται στο ίδιο δικόγραφο οι ως άνω ανακοπές, εφόσον εκδικάζονται κατά διαφορετική διαδικασία, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας και πρέπει το Δικαστήριο, κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 218§2 ΚΠολΔ, να διατάξει το χωρισμό και την παραπομπή της ανακοπής κατά της ως άνω επιταγής προς πληρωμή (όρθρου 933 ΚΠολΔ) προς εκδίκαση κατά την τακτική διαδικασία στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και να ερευνήσει περαιτέρω την υπό κρίση ανακοπή κατά της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, για να κριθεί εάν οι λόγοι της είναι νόμιμοι και ουσιαστικά βάσιμοι (άρθρο 633 παρ.1 του Κ.Πολ.Δ.).

Η διάταξη του άρθρου 624 παρ. 2 ΚΠολΔ ορίζει ότι δεν μπορεί να εκδοθεί διαταγή πληρωμής και η εκδοθείσα είναι άκυρη, αν η επίδοση της πρέπει να γίνει σε πρόσωπα που διαμένουν στην αλλοδαπή ή είναι άγνωστης διαμονής. Εξάλλου, κατά τις διατάξεις των άρθρων 626 παρ. 2 εδ. αχ και 630 οτοιχ. β” ΚΠολΔ, τόσο η αίτηση (ή η έκθεση) για την έκδοση διαταγής πληρωμής, όσο και η ίδια η διαταγή πληρωμής πρέπει να μνημονεύουν, μεταξύ άλλων, την κατοικία και τη διεύθυνση του καθού η αίτηση και η διαταγή. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι για την έκδοση έγκυρης διαταγής πληρωμής απαιτείται, ως αρνητική διαδικαστική προϋπόθεση, να μην διαμένει στην αλλοδαπή και να μην είναι άγνωστης διαμονής το πρόσωπο κατά του οποίου ζητείται η διαταγή, εκ του ότι δε α) ως διαμονή νοείται ο τόπος στον οποίο το πρόσωπο είναι εγκατεστημένο φυσικώς, β) ο τόπος αυτός δεν συμπίπτει αναγκαίως με την κατοικία του προσώπου κατά την έννοια του άρθρου 51 ΑΚ, διακρίνεται δε σαφώς από την κατοικία του άρθρου 128 παρ. 2 ΚΠολΔ (οικία ή διαμέρισμα) και γ) κατά γενικό δικονομικό κανόνα, συναγόμενο ιδίως από τη διάταξη του άρθρου 73 του ΚΠολΔ, οι διαδικαστικές προϋποθέσεις (θετικές ή αρνητικές) πρέπει να συντρέχουν κατά τη διενέργεια της πράξης για το έγκυρο της οποίας απαιτούνται, παρέπεται ότι ο οφειλέτης, κατά του οποίου ζητείται διαταγή πληρωμής, πρέπει να είναι εγκατεστημένος (σωματικά παρών) σε γνωστό τόπο της ελληνικής Επικράτειας κατά το χρόνο έκδοσης της διαταγής. Μεταγενέστερα γεγονότα, τα οποία δεν μπορεί να γνωρίζει ο δικαστής που εκδίδει την διαταγή, δεν είναι νοητό να οπισθενεργούν και να βλάπτουν το κύρος της. Επομένως, αν μετά την έκδοση της διαταγής πληρωμής ο οφειλέτης εγκατασταθεί, έστω και προσωρινά, στην αλλοδαπή ή η διαμονή του καταστεί άγνωστη (κατά την έννοια του άρθρου 135 παρ. 1 ΚΠολΔ), η διαταγή πληρωμής, κατά την έκδοση της οποίας συνέτρεχε η ως άνω αρνητική διαδικαστική προϋπόθεση, διαφυλάσσει το κύρος της, παραμένει όμως ανενεργής ωσότου ο καθού αποκτήσει εκ νέου γνωστή διαμονή στην ημεδαπή, αφού η διάταξη του άρθρου 624 παρ. 2 ΚΠολΔ, θέτοντας την ως άνω αρνητική προϋπόθεση, εμπεριέχει και απαγόρευση της με οποιοδήποτε τρόπο επιδόσεως της διαταγής σε πρόσωπο που διαμένει στο εξωτερικό ή είναι άγνωστης διαμονής (βλ. ΑΠ Ολ 10/1996 ΕλΔ 37, 1056, ΑΠ 1114/1996 ΕλΔ 38, 1075).
Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει περαιτέρω ότι η διαταγή πληρωμής είναι έγκυρη εφόσον είναι δυνατή για τα στην αλλοδαπή κατοικούντα φυσικά ή εδρεύοντα νομικά πρόσωπα, η επίδοση της στην ημεδαπή, όπως όταν υπάρχει νόμιμα διορισμένος αντίκλητος στην ημεδαπή, προς τον οποίο και επιδίδεται αυτή ή ο νόμιμος εκπρόσωπος του στην αλλοδαπή εδρεύοντος νομικού προσώπου κατοικεί ή διαμένει στην ημεδαπή, οπότε γίνεται σε αυτόν η επίδοση, κατ’ άρθρο 126 παρ. 1 εδ. δ” ΚΠολΔ (βλ. Στεφ. Πανταζόπουλου «Η ανακοπή κατά διαταγή πληρωμής» έκδοση 2001 σελ.74, ΕφΑΘ 8547/1981 Αρμ 1982.900, ΕφΑΘ 591/1982 Αρμ. 1982.902, ΕφΠειρ. 507/1997 ΠειρΝ. 1997181, ΜονΠρΑΘ. 3355/1972 Δ. 3.717, ΜονΠρΠειρ. 4033/2001 δημοσιευμένη στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Εν προκειμένω, με τον πρώτο λόγο της ανακοπής η δεύτερη ανακόπτουσα ζητεί την ακύρωση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, για το λόγο ότι η καταστατική της έδρα είναι στην αλλοδαπή. Ο λόγος αυτός της ανακοπής, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον, όπως αποδεικνύεται, η δεύτερη ανακόπτουσα εταιρεία εδρεύει μεν στην αλλοδαπή (Βρετανικές Παρθένες Νήσους) ο νόμιμος εκπρόσωπος όμως της ως άνω αλλοδαπής εταιρείας, στον οποίο επιδόθηκε η διαταγή πληρωμής, κατοικεί στην ημεδαπή και ως εκ τούτου εγκύρως εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 623 του Κ.Πολ.Δ., κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής για χρηματικές απαιτήσεις ή απαιτήσεις παροχής χρεογράφων, εφόσον η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό αποδεικνύεται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, τα έγγραφα δε αυτά, από τα οποία προκύπτει η απαίτηση και το ποσό της, πρέπει, κατά τη διάταξη του άρθρου 626§3 του ίδιου Κώδικα, να επισυνάπτονται στην αίτηση για την έκδοση της διαταγής πληρωμής. Η συμφωνία δε ανάμεσα στον πιοτούχο και στην πιστοδότρια Τράπεζα, με την οποία καθορίζεται ότι το ύψος της οφειλής του πρώτου προς τη δεύτερη θα αποδεικνύεται από απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων της τελευταίας, με την οποία το «απόσπασμα» αυτό αναγορεύεται σε αποδεικτικό μέσο, αν και δεν προβλέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 444§1 και 448§1 του ΚΠολΔ ή από άλλη διάταξη νόμου και, επομένως, δεν έχει, χωρίς αυτήν, αποδεικτική δύναμη, δεν προσκρούει, κατά το μέρος της αυτό, με το οποίο παρέχεται στο «απόσπασμα» των εμπορικών βιβλίων της πιοτοδότριας Τράπεζας αποδεικτική δύναμη, στη δημόσια τάξη και, επομένως, είναι, κατά το μέρος αυτό, έγκυρη (ΑΠ 1501/2008 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 441/2007 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1229/2007 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 902/2006 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1094/2006 ΝΟΜΟΣ, ΕφΔυτΜακ 26/2007 Αρμ 2008/583).

Με το δεύτερο λόγο της υπό κρίση ανακοπής τους οι ανακόπτοντες αμφισβητούν το κύρος συγκεκριμένων ιδιωτικών εγγράφων που προσκομίστηκαν για την έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής ενώ με τον τρίτο λόγο αυτής αμφισβητούν την εγκυρότητα της δικονομικής σύμβασης με την οποία παρέχεται στο «απόσπασμα» των εμπορικών βιβλίων της πιοτοδότριας Τράπεζας αποδεικτική δύναμη καθόσον στην επίδικη σύμβαση δανείου προβλεπόταν η παραίτηση του οφειλέτη από το δικαίωμα ανταπόδειξης. Όσον αφορά την εγκυρότητα του σκέλους του όρου ότι ο πιοτούχος δεν θα δικαιούται σε καμιά αμφισβήτηση του καταλοίπου συνιστά ανεπίτρεπτο περιορισμό των αποδεικτικών μέσων του πιστούχου. Συνεπώς, το σκέλος αυτό της συμφωνίας είναι άκυρο ως καταχρηστικό, διότι αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 281 του Α.Κ. και τόσο ο πιοτούχος-ανακόπτων όσο και η εγγυήτρια-ανακόπτουσα μπορούν να αμφισβητήσουν την ακρίβεια των περιεχομένων στο απόσπασμα αυτό κονδυλίων πιστοχρεώσεως, φέρουν, όμως, το βάρος της αποδείξεως των σχετικών ισχυρισμών τους, οι οποίοι πρέπει να είναι σαφείς και ορισμένοι, ώστε να μπορεί να γίνουν αντικείμενο αποδείξεως. Ως εκ τούτου δεν αρκεί να γίνεται απλή επίκληση του δικαιώματος ανταπόδειξης έναντι των αποσπασμάτων των εμπορικών βιβλίων της καθ’ ης, αλλά προσαπαιτείται, εφόσον αμφισβητείται το προκύψαν από τα εν λόγω βιβλία ύψος της επιδικασθείσας απαίτησης, να αναπτύσσονται περαιτέρω ισχυρισμοί, που ανάγονται στα κατ’ ιδίαν κονδύλια του λογαριασμού, προϋποθέσεις, που δεν συντρέχουν στην προκείμενη περίπτωση.

(….) Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, απορριπτόμενων των λόγων αυτής, πρέπει η υπό κρίση ανακοπή να απορριφθεί στο σύνολο της και να επικυρωθεί η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής (βλ. άρθρο 633 παρ. 1 εδ. β’ του Κ.Πολ.Δ.).
Τέλος, οι ανακόπτοντες, οι οποίοι ηττώνται, πρέπει να καταδικαστούν στη δικαστική δαπάνη της καθ’ ης η ανακοπή, κατόπιν υποβολής σχετικού αιτήματος της τελευταίας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 176 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ, η οποία, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 100 παρ. Ια, 103, 107 παρ. Ια και 176 του Κώδικα Δικηγόρων, πρέπει να ορισθεί σε ποσοστό τουλάχιστον 2% επί του ποσού της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής (ΑΠ 1031/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό της παρούσας.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.
ΑΠΟΦΑΙΝΕΤΑΙ ότι η ανακοπή, καθ’ ο μέρος στρέφεται κατά της επιταγής προς πληρωμή, δεν υπάγεται στην παρούσα διαδικασία.
ΔΙΑΤΑΖΕΙ το χωρισμό αυτής και την εκδίκαση της ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου κατά την τακτική διαδικασία.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την ανακοπή καθ’ ο μέρος στρέφεται κατά της υπ’ αριθ. 12282/2012 διαταγής πληρωμής.
ΕΠΙΚΥΡΩΝΕΙ την υπ’ αριθ. 12282/2012 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
……….

(απο judex.gr)

Σχόλια