ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ - ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΗΣ - ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ - ΣΤΕ

ΠΡΟΣ ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Δ’

ΑΙΤΗΣΗ

Της ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία ……. ΑΤΕ, που εδρεύει στο ………… Αττικής (οδός ……….., αρ. …..) και εκπροσωπείται νόμιμα.

ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΚΥΡΩΣΗ
1. Της υπ’ αριθμ. Δ1β/……./1998 απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ
2. Της υπ’ αριθμ. Δ1β/……/8.1998 απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ
3. Κάθε άλλης συναφούς προς τις κατά τα’ ανωτέρω προσβαλλόμενης, προγενέστερης ή μεταγενέστερης, πράξης ή παράλειψης.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Ι. ΙΣΤΟΡΙΚΟ
Α. Η εταιρεία μας έχει καταθέσει νόμιμα τα δικαιολογητικά της για να συμμετάσχει στο σχετικό διαγωνισμό για την εκτέλεση του έργου «Εκτέλεση εργασιών πλήρους κατασκευής αυτοκινητοδρόμου …….. με τα σύνοδά του έργα στο Τμήμα ……………, στο 6ο υποτμήμα (ΧΘ40+500 έως ΧΘ41 + 100) Β’ φάση.
Β. Μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών του ως άνω διαγωνισμού η εταιρεία μας προέβη, όπως δικαιούτο, στον έλεγχο των τυπικών δικαιολογητικών των υπόλοιπων εταιρειών που συμμετείχαν στο διαγωνισμό. Στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού, διαπιστώθηκε ότι η μετέχουσα επίσης αλλοδαπή τεχνική εταιρεία «……… S.A.» δεν είχε προσκομίσει εμπρόθεσμα όλα τα δικαιολογητικά που όριζε η διακήρυξη και συνεπώς δεν έπρεπε να συμμετάσχει στις επόμενες φάσεις της διαδικασίας. Συγκεκριμένα:
1. Η διακήρυξη του εν λόγω διαγωνισμού, η οποία εγκρίθηκε με την υπ’ αριθ. Δ1β/……/1998 απόφαση του Διευθυντή Οδικών Έργων του ΥΠΕΧΩΔΕ, προβλέπει κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του Π.Δ. 23/1993, ότι οι ενδιαφερόμενοι οφείλουν να προσκομίσουν πιστοποιητικά από δικαστική ή διοικητική αρχή της χώρας στην οποία εδρεύουν, με τα οποία να βεβαιώνεται ότι δεν έχουν καταδικαστεί τελεσίδικα από ποινικό δικαστήριο για αδικήματα που αφορούν την επαγγελματική τους διαγωγή.
2. Η διακήρυξη ορίζει ακόμη ότι, σε περίπτωση που σε κράτος – μέλος της Ε.Ε. δεν προβλέπεται η έκδοση από αρμόδια δημόσια αρχή τέτοιων πιστοποιητικών, τα έγγραφα αυτά μπορούν να αντικατασταθούν με ένορκη δήλωση.
3. Σημειωτέον ότι η διακήρυξη αναφέρει ρητά ότι η τήρηση των παραπάνω προϋποθέσεων είναι υποχρεωτική και ότι η έλλειψη έστω και μιας από αυτές αποτελεί αιτία αποκλεισμού της συμμετέχουσα εταιρείας.
Γ. Η ως άνω εταιρεία «………… S.A.», αντί για πιστοποιητικά εκδοθέντα από γαλλική δημόσια αρχή, κατέθεσε στην Επιτροπή του διαγωνισμού απλή δήλωση του Γενικού Διευθυντή της, R.P., επικυρωμένη από εξουσιοδοτημένο υπάλληλο του Δημάρχου Λιέγης για το γνήσιο της υπογραφής, με την οποία βεβαιώνεται ότι πληρούνται οι ανωτέρω προϋποθέσεις που έχει θέσει η διακήρυξη. Η δήλωση όμως αυτή δεν αρκεί για να νομιμοποιήσει τη συμμετοχή της εταιρείας στο διαγωνισμό. Ειδικότερα:
1. Η διακήρυξη επιτρέπει τη συμμετοχή στο διαγωνισμό, έστω και χωρίς να έχουν προσκομισθεί τα κατά τα ανωτέρω δημόσια έγγραφα ή πιστοποιητικά, αν συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις. Αφενός, πιστοποιητικά δημόσιας αρχής δεν απαιτούνται αν δεν προβλέπεται η έκδοσή τους από τη νομοθεσία του κράτους στο οποίο εδρεύει η αλλοδαπή εταιρεία. Αφετέρου, σε αντικατάσταση των εν λόγω πιστοποιητικών κατατίθεται ένορκη δήλωση, η οποία δίδεται σύμφωνα με τους τύπους που ορίζει η νομοθεσία του κράτους στο οποίο εδρεύει η ενδιαφερόμενη εταιρεία.
2. Σύμφωνα με το γαλλικό δίκαιο, το οποίο και τυγχάνει εφαρμογής στην περίπτωση της εταιρείας «……….. S.A.», η παραπάνω ένορκη δήλωση έπρεπε αναγκαστικά να γίνει ενώπιον δικαστικής αρχής ή συμβολαιογράφου, από πρόσωπο της εταιρείας, στο οποίο έχει εκχωρηθεί, βάσει του καταστατικού, εξουσία εκπροσώπησης και δέσμευσης της εταιρείας. Με τα δεδομένα αυτά, η απλή δήλωση του Προέδρου της εταιρείας, χωρίς περαιτέρω νομιμοποίηση αλλά με απλή βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής, δεν μπορεί να εξομοιωθεί με ένορκη δήλωση, ούτε καλύπτει τις απαιτήσεις που ορίζει η διακήρυξη.
3. Ο ελλιπής και ελαττωματικός χαρακτήρας της αρχικής δήλωσης που κατέθεσε ο Πρόεδρος της «………… S.A.», για λογαριασμό της τελευταίας, συνάγεται και από το γεγονός ότι η γαλλική εταιρεία προέβη στην εκ των υστέρων και εκπρόθεσμη υποβολή των ελλειπόντων δικαιολογητικών κρίνοντας ότι με αυτόν τον τρόπο θα θεραπεύονταν οι προφανείς ελλείψεις της υποψηφιότητάς της. Το εκπρόθεσμο της υποβολής των νέων στοιχείων αναγνωρίζεται ρητά και από την υπ’ αριθ. Δ1β/……/1996 προσβαλλόμενη πράξη του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ.
Δ. Με βάση τα παραπάνω, προκύπτει ότι η εταιρεία «……….. S.A.», δεν κάλυπτε τις προϋποθέσεις που προβλέπει η νομοθεσία περί δημοσίων έργων και η διακήρυξη του κρίσιμου διαγωνισμού και επομένως θα έπρεπε να αποκλεισθεί από τη δημοπρασία. Η Επιτροπή διεξαγωγής του Διαγωνισμού, που είναι εκ του νόμου και της διακηρύξεως υποχρεωμένη, όχι μόνο εξαρχής, αλλά και σε κάθε στάδιο της διαδικασίας, να προβαίνει σε αυτεπάγγελτο έλεγχο των προσόντων των υποψηφίων, όφειλε επομένως να αποκλείσει την εν λόγω γαλλική εταιρεία από τον κρίσιμο διαγωνισμό, είτε αυτεπαγγέλτως, είτε δεχόμενη τις από …/…./…. αντιρρήσεις που προέβαλε η εταιρεία μας ως προς τη συμμετοχή της εν λόγω εταιρείας «………… S.A.» στον κρίσιμο διαγωνισμό.
Ε. Ωστόσο, με την υπ’ αριθ. Δ1β/…../…7.1996 απόφασή του, ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ, αφού εξέτασε στην ουσία της την ένστασή μας και άσκησε αυτεπάγγελτα έλεγχο νομιμότητας στο σύνολο της διαδικασίας που ακολουθήθηκε, έκρινε ότι η συμμετοχή της εταιρείας «………… S.A.» στο διαγωνισμό ήταν καθόλα νόμιμη. Επίσης, με την υπ’ αριθ. Δ1β/……./8.1998 προσβαλλόμενη απόφασή του, ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ κατακύρωσε τον διαγωνισμό στην παραπάνω εταιρεία. Κατά των προφανέστατα παράνομων και ακυρωτέων αυτών διοικητικών πράξεων ασκούμε παραδεκτά την παρούσα αίτηση ακύρωσης για τον ακόλουθο λόγο:

ΙΙ. ΛΟΓΟΣ ΑΚΥΡΩΣΗΣ

Οι προσβαλλόμενες διοικητικές πράξεις είναι ακυρωτέες διότι εκδόθηκαν κατά παράβαση νόμου κατ’ ουσίαν και λόγω παράνομης και ελλειπούς αιτιολογίας. Οι προσβαλλόμενες αντίκεινται τόσο στις διατάξεις της από …….1996 Διακήρυξης του σχετικού διαγωνισμού, όσο και στις διατάξεις του άρθρου 24 παρ. 3 του Π.Δ. 609/1985 και των άρθρων 24 ως 28 του Π.Δ. 23/1993, οι οποίες ορίζουν τις προϋποθέσεις και τα προσόντα που πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο των συμμετεχόντων σε δημόσιο διαγωνισμό εργοληπτικών εταιρειών και προβλέπουν τις σχετικές κυρώσεις σε περίπτωση έλλειψης των εν λόγω προϋποθέσεων.
Συγκεκριμένα:

Α. ΕΦΑΡΜΟΣΤΕΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ

1. Το άρθρο 24 του Π.Δ. 23/1993 ορίζει τα εξής:
1. Κάθε εργολήπτης μπορεί να αποκλειστεί από τη συμμετοχή του στη δημοπρασία όταν ……. γ) καταδικάστηκε για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική του συμπεριφορά με βάση τελεσίδικη απόφαση, δ) έχει διαπράξει βαρύ επαγγελματικό παράπτωμα, που μπορεί αποδεδειγμένα να διαπιστωθεί με οποιοδήποτε μέσο από τις αναθέτουσες αρχές.
2. Όταν η αναθέτουσα αρχή ζητά από τον εργολήπτη να αποδείξει ότι δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που αναφέρονται στα στοιχεία ….. γ) ….. ε) ….. τις προηγούμενης παραγράφου, δέχεται ως επαρκή απόδειξη:
α. για τα αναφερόμενα στα στοιχεία ….. γ) έγγραφο το οποίο εκδίδεται από δικαστική ή διοικητική αρχή της χώρας καταγωγής ή της χώρας προέλευσης, από το οποίο εμφαίνεται ότι πληρούνται οι απαιτήσεις αυτές και
3. Αν σε κάποιο κράτος – μέλος δεν εκδίδονται τα παραπάνω έγγραφα ή πιστοποιητικά, αυτά μπορούν να αντικατασταθούν με ένορκη δήλωση ή, όπου δεν προβλέπεται ένορκη δήλωση, από επίσημη δήλωση, που γίνεται από τον ενδιαφερόμενο ενώπιον δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή του αρμόδιου επαγγελματικού οργανισμού της χώρας καταγωγής ή προέλευσης».
2. Το άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993 ορίζει ότι:
«Η αναθέτουσα αρχή μπορεί στα όρια των άρθρων 24 μέχρι 27 του παρόντος διατάγματος να καλέσει τον εργολήπτη να συμπληρώσει ή να διευκρινήσει τα πιστοποιητικά ή τα έγγραφα που υποβλήθηκαν.»
3. Η Διακήρυξη του σχετικού διαγωνισμού προβλέπει τα ακόλουθα:
Άρθρο 12 (στοιχεία που πρέπει να υποβάλλουν οι διαγωνιζόμενοι):
12.1. Οι διαγωνιζόμενοι, εκτός από το φάκελλο της οικονομικής προσφοράς, πρέπει, σύμφωνα με τις διατάξεις της Ελληνικής νομοθεσίας, να παραδώσουν στην αρμόδια επιτροπή του διαγωνισμού τα κάτωθι τυπικά δικαιολογητικά:
12.1.1. ….. 12.1.2. ……. Οι αλλοδαπές Επιχειρήσεις, θα γίνονται δεκτές στην δημοπρασία, αφού η επιτροπή της δημοπρασίας αξιολογήσει, με βάση τα παρακάτω οριζόμενα πιστοποιητικά και στοιχεία που πρέπει να προσκομίσουν, την ικανότητά τους για την καλή και εμπρόθεσμη εκτέλεση του υπόψη έργου και ότι πληρούν τους παρακάτω όρους που περιέχονται στα σχετικά άρθρα του ΠΔ 23/1993, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το Π.Δ. 85/1995 και ειδικότερα:
1) ….. 2) …. 3) Να μην έχουν καταδικαστεί για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική τους συμπεριφορά με βάση τελεσίδικη απόφαση.
….. Τα παραπάνω πρέπει να αποδεικνύονται:
α. Για τις περιπτώσεις ….. 3) …., με έγγραφο που εκδίδεται από δικαστική ή διοικητική Αρχή της χώρας καταγωγής ή της χώρας προέλευσης και από το οποίο να φαίνεται ότι πληρούνται οι απαιτήσεις αυτές.
Αν σε κάποιο Κράτος – Μέλος δεν εκδίδονται τα παραπάνω έγγραφα ή πιστοποιητικά αυτά μπορούν να αντικατασταθούν με ένορκη δήλωση ή όπου δεν προβλέπεται ένορκη δήλωση, από επίσημη δήλωση, που γίνεται από τους ενδιαφερόμενους ενώπιον δικαστικής Αρχής, Συμβολαιογράφου ή του αρμόδιου Επαγγελματικού Οργανισμού της χώρας καταγωγής ή προέλευσης της επιχείρησης.

12.1.4. ΕΠΙΣΗΜΑΝΣΗ
Τα παραπάνω στοιχεία των παραγράφων …… 12.1.2. του παρόντος άρθρου είναι υποχρεωτικά. Έλλειψη έστω και ενός από αυτά αποτελεί αιτία αποκλεισμού του. (η υπογράμμιση είναι του συντάξαντα τη διακήρυξη).

Β. ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΩΝ ΕΦΑΡΜΟΣΤΕΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ.
    Από την γραμματική και τελολογική ερμηνεία των παραπάνω κανόνων, προκύπτουν τα ακόλουθα:
1. Οι διατάξεις του άρθρου 24 του Π.Δ. 23/1993 είναι υποχρεωτικές (jus cogens). Με άλλες λέξεις, από τη διατύπωση «κάθε εργολήπτης μπορεί να αποκλειστεί από τη συμμετοχή του στη δημοπρασία όταν ……» δεν απορρέει απλώς διακριτική ευχέρεια των αρμόδιων διοικητικών αρχών να εξετάσουν τα σχετικά προσόντα των διαγωνιζομένων, αλλά συγκεκριμένη και σαφής υποχρέωση (ΣτΕ 1840/1992). Η υποχρέωση αυτή συνάγεται και από τη νομοθεσία των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, η οποία και αποτέλεσε τη βάση για την έκδοση του Π.Δ. 23/1993 (βλ. οδηγίες 71/304, 71/305, 78/669, 89/440 και 89/665 ΕΟΚ). Θα ήταν εξάλλου παράλογο και αντίθετο με τις γενικές αρχές που διέπουν το διοικητικό δίκαιο και τα δημόσια έργα ειδικότερα, να επιτρέπεται η συμμετοχή σε σχετικούς διαγωνισμούς επιχειρήσεων που έχουν καταδικαστεί ποινικά για ατασθαλίες, έχουν αποδεδειγμένα υποπέσει σε βαριά επαγγελματικά ελαττώματα, βρίσκονται σε πτώχευση κλπ.
    2. Αντίθετα, σαφέστατα δυνητική είναι η διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, που δίνει την ευχέρεια στις αναθέτουσες αρχές να επιτρέψουν στους διαγωνιζόμενους την εκ των υστέρων και εκπρόθεσμη συμπλήρωση ή διευκρίνιση των υποβληθέντων πιστοποιητικών. Δεν υπάρχει λοιπόν καμμία εκ του νόμου υποχρέωση προς την αναθέτουσα αρχή να δεχθεί την εκπρόθεσμη συμπλήρωση του φακέλλου της υποψηφιότητας ενός διαγωνιζόμενου.
    3. Η εκ των υστέρων συμπλήρωση ή διευκρίνιση των ήδη κατατεθειμένων πιστοποιητικών, η οποία, κατά τα προεκτεθέντα, ανήκει στην διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, είχε αποκλεισθεί ρητά από τις διατάξεις του άρθρου 12.1.4 της Διακήρυξης του κρίσιμου διαγωνισμού. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, η έλλειψη έστω και ενός από τα στοιχεία ή πιστοποιητικά που προβλέπουν οι διατάξεις της παραγράφου 12.1.2 της Διακήρυξης, αποτελεί αιτία αποκλεισμού από τη διαδικασία. Με την διατύπωση του άρθρου 12.1.4, οι συντάξαντες τη Διακήρυξη θέλησαν ακριβώς να αποκλείσουν την ευχέρεια που προβλέπουν οι διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, για εκ των υστέρων συμπλήρωση των υποβληθέντων στοιχείων.
    Όπως παρατηρήθηκε, ο αποκλεισμός με τη Διακήρυξη της δυνατότητας που περιέχεται στο άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993, είναι απόλυτα νόμιμος, στο μέτρο που η δυνατότητα αυτή ανήκει στην πλήρη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής. Η τελευταία, με τη διατύπωση της Διακήρυξης, θέλησε να καταστήσει γνωστό στους διαγωνιζομένους ότι, για λόγους ταχύτητας της διαδικασίας, δεν προτίθεται να ασκήσει τη διακριτική ευχέρεια που της παρέχει το άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993 προς την κατεύθυνση της χορήγησης επιπλέον προθεσμίας για συμπλήρωση των υποβληθέντων στοιχείων. Με αυτόν τον τρόπο, τηρήθηκε πιστά και η αρχή της ισότητας των διαγωνιζομένων, αφού δεν ήταν πλέον δυνατόν να επιτραπεί η συμπλήρωση του φακέλλου σε μερικούς μόνο από τους διαγωνιζόμενους και να απαγορευτεί στους υπόλοιπους.
    4. Αλλά, και αν ακόμη γινόταν δεκτό ότι οι διατάξεις του άρθρου 12.1.4. της Διακήρυξης δεν αποκλείουν την εφαρμογή εκείνων του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, είναι απαραίτητο να τονισθεί ότι, με τις τελευταίες, μπορεί να δοθεί η ευχέρεια συμπλήρωσης ήδη υπαρχόντων στοιχείων και όχι η κάλυψη ενός κενού του φακέλλου της υποψηφιότητας.
    Συγκεκριμένα, οι διαγωνιζόμενοι θα πρέπει να έχουν υποβάλει, ήδη μέσα στις τεθείσες προθεσμίες, τα απαραίτητα εκείνα στοιχεία ή έγγραφα από τα οποία να προκύπτει σαφώς ότι πληρούν τις απαιτούμενες προϋποθέσεις, ή, τουλάχιστον, να πιθανολογείται βάσιμα ότι τα προσόντα αυτά συντρέχουν στο πρόσωπό τους. Δεν είναι επομένως δυνατό, να χρησιμοποιηθεί η ευχέρεια του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, για να προσκομισθούν εκπροθέσμως στοιχεία που αφορούν μια από τις προϋποθέσεις που θέτει το Π.Δ. 23/1993, όταν, για τις προϋποθέσεις αυτές, δεν είχαν υποβληθεί εμπρόθεσμα κάποια δικαιολογητικά, με βάση τα οποία να πιθανολογείται ή να αποδεικνύεται έστω και εν μέρει ότι ο διαγωνιζόμενος πληρεί τις εν λόγω κανονιστικές απαιτήσεις. Δεν πρέπει δηλαδή να χρησιμοποιείται η ευχέρεια του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993 για να καταστρατηγούνται οι υπόλοιπες διατάξεις της σχετικής νομοθεσίας.
    Τέτοιου είδους καταστρατήγηση θα υπήρχε αν δινόταν σε διαγωνιζόμενο η ευχέρεια να καταθέτει έγγραφα που δεν διαθέτουν σημαντική τυπική ισχύ, ούτε πλησιάζουν στο ελάχιστο την βαρύτητα των αποδείξεων που απαιτούν οι διατάξεις των άρθρων 24 ως 27 του Π.Δ. 23/1993, όπως π.χ. απλές υπεύθυνες δηλώσεις, και να προσκομίζει εκπρόθεσμα τα πραγματικά στοιχεία που απαιτεί η ισχύουσα νομοθεσία. Στην περίπτωση αυτή, ο καθορισμός προθεσμίας μέσα στην οποία ο διαγωνιζόμενος πρέπει να προσκομίσει τα αναγκαία στοιχεία που αποδεικνύουν τα προσόντα του, παύει να έχει οποιαδήποτε πρακτική σημασία.
    5. Ούτως ή άλλως, τα απαιτούμενα προσόντα και πιστοποιητικά που θέτουν τόσο οι κανονιστικές διατάξεις, όσο και η Διακήρυξη του σχετικού διαγωνισμού, αποτελούν τυπικές προϋποθέσεις που πρέπει να ερμηνεύονται στενά και αυστηρά. Η αρχή της αυστηρότητας και της τυπικότητας της διαδικασίας διέπει το σύνολο των διατάξεων για τα δημόσια έργα, με απώτερο σκοπό την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ισότιμης  μεταχείρισης των διαγωνιζομένων. Δε θα μπορούσε λοιπόν, για χάρη κάποιας υποτιθέμενης επιείκιας, να επιτραπεί η συμμετοχή σε διαγωνισμό επιχείρησης, στο πρόσωπο της οποίας δεν συντρέχουν τα απαιτούμενα προσόντα, ή τουλάχιστον, δεν έχουν προσκομισθεί επαρκείς αποδείξεις ως προς τούτο.
    6. Τέλος, τα οποιαδήποτε ελαττώματα που ενδεχομένως συντρέχουν για κάποια από τις υποβληθείσες υποψηφιότητες και τα οποία απορρέουν από την έλλειψη των απαραίτητων δικαιολογητικών που θα έπρεπε να έχουν κατατεθεί εμπρόθεσμα από τους διαγωνιζόμενους, ελέγχονται αυτεπάγγελτα από την αναθέτουσα αρχή, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας. Η εν λόγω αρχή οφείλει να προβεί σε αυτό τον έλεγχο και, σε περίπτωση που διαπιστώσει ότι παράνομα επετράπη η συμμετοχή ενός διαγωνιζομένου, λόγω του ότι ο τελευταίος δεν είχε προσκομίσει εμπρόθεσμα τα απαραίτητα δικαιολογητικά, είναι υποχρεωμένη να ακυρώσει ολικά ή μερικά τη διαδικασία της δημοπρασίας ή να επαναλάβει τη διαδικασία από το σημείο που έγινε το λάθος. Εννοείται ότι, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί ούτε να προβεί στην κατακύρωση, ούτε να υπογράψει τη σχετική σύμβαση, αν διαγνώσει μια από τις παραπάνω παρανομίες.
    Η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής για πλήρη και συνεχή έλεγχο της ορθής εφαρμογής των κανόνων που διέπουν την ανάθεση των δημοσίων έργων (ανάμεσα στους οποίους είναι και εκείνοι που καθορίζουν τα δικαιολογητικά που πρέπει να υποβληθούν από τους διαγωνιζόμενους), υπάρχει παράλληλα και δεν εξαρτάται από την εμπρόθεσμη άσκηση, από μέρους των υπόλοιπων διαγωνιζόμενων, ενστάσεων με τις οποίες να προβάλλονται τα λάθη και οι παρανομίες της διαδικασίας.

Γ. Η ΠΑΡΑΝΟΜΙΑ ΤΩΝ ΠΡΟΣΒΑΛΛΟΜΕΝΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ

    Οι προσβαλλόμενες πράξεις με τις οποίες κρίθηκε αφενός νόμιμη η συμμετοχή της εταιρείας «………. S.A.» στον κρίσιμο διαγωνισμό και αφετέρου ανακηρύχθηκε η εν λόγω εταιρεία ανάδοχος του διαγωνισμού παρουσιάζουν τα ακόλουθα ελαττώματα ως προς την εφαρμογή των κρίσιμων διατάξεων:
    1. Σύμφωνα με την ανάλυση που προηγήθηκε, η εταιρεία «……. S.A.» έπρεπε να έχει αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό διότι δεν προσκόμισε εμπρόθεσμα τα δικαιολογητικά που απαιτεί το Π.Δ. 23/1993 και η Διακήρυξη του σχετικού διαγωνισμού, από τα οποία πρέπει να συνάγεται ότι η εταιρεία δεν είχε καταδικαστεί τελεσίδικα, η ίδια ή τα μέλη της, για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική τους συμπεριφορά.
    α. Όπως παραδέχεται και ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ στην προσβαλλόμενη υπ’ αριθ. Δ1β/……./7.1996 απόφασή του, σύμφωνα με την εγκύκλιο 70/1992 του ΥΠΕΧΩΔΕ, η μη τελεσίδικη καταδίκη για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική τους συμπεριφορά, αποδεικνύεται για τις επιχειρήσεις που είναι εγκατεστημένες στην Γαλλία, με προσκόμιση ποινικού μητρώου από τις αρμόδιες γαλλικές αρχές. Αυτός είναι και ο μοναδικός νόμιμος τρόπος απόδειξης του σχετικού τυπικού προσόντος, που είναι απαραίτητο να συντρέχει για να μπορέσει ένας διαγωνιζόμενος να μετάσχει στο σχετικό διαγωνισμό. Επομένως, η μη έγκαιρη προσκόμιση του πιστοποιητικού αυτού ήταν αρκετή για να οδηγήσει σε αποκλεισμό της εταιρείας «……. S.A.», αποκλεισμό που όφειλε να αποφασίσει η αναθέτουσα αρχή ήδη πριν το άνοιγμα των προσφορών.
    Η αδράνεια αυτή της αναθέτουσας αρχής γεννά σημαντικά ερωτηματικά, αν αναλογιστεί κανείς ότι, με προηγούμενη απόφασή του, με ημερομηνία …./1996, ο Πρόεδρος της επιτροπής του Διαγωνισμού είχε αποκλείσει από τη διαδικασία έναν άλλο από τους διαγωνιζόμενους, την Κοινοπραξία «……….», λόγω μη εμπρόθεσμης προσκόμισης αντίστοιχων βεβαιώσεων.
    β. Η μη έγκαιρη προσκόμιση του ποινικού μητρώου δεν μπορούσε σε καμμία περίπτωση να καλυφθεί με την υποβολή συναφούς υπεύθυνης δήλωσης, υπογεγραμμένης από τον Πρόεδρο της εταιρείας «…….. S.A.»:
    Ι. Τόσο το Π.Δ. 23/1993 όσο και το άρθρο 12.1.2 της Διακήρυξης του Διαγωνισμού προβλέπουν την κατάθεση ένορκων ή άλλου είδους δηλώσεων από τις αλλοδαπές εταιρείες, μόνο αν τα απαιτούμενα πιστοποιητικά από το Π.Δ. 23/1993 δεν χορηγούνται από τη χώρα προέλευσης ή εγκατάστασης της αλλοδαπής εταιρείας, γεγονός που δεν συντρέχει στην περίπτωση των ποινικών μητρώων για τις γαλλικές εταιρείες. Εξάλλου, όπως ήδη αναφέρθηκε στο ιστορικό, η κατατεθείσα «υπεύθυνη δήλωση» δεν πληρούσε καν τον απαραίτητο τύπο που πρέπει να περιβάλλει τέτοιου είδους δηλώσεις στο γαλλικό δίκαιο. Η δήλωση αυτή δεν περιέχει καν βεβαίωση από δημόσια αρχή της ορθότητας του περιεχομένου της αλλά μόνο βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής.
    ΙΙ. Η εκ των υστέρων προσκόμιση των απαραίτητων δικαιολογητικών δεν ήταν εξάλλου δυνατή, διότι η ευχέρεια αυτή είχε αποκλειστεί ρητά από τις διατάξεις του άρθρου 12.1.4 της Διακήρυξης του Διαγωνισμού, σύμφωνα με τις οποίες, έλλειψη έστω και ενός πιστοποιητικού αρκεί για να οδηγήσει σε αποκλεισμό της διαγωνιζόμενης επιχείρησης. Επομένως, εσφαλμένα η υπ’ αριθ. Δ1β/….7.1998 απόφαση του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ παραπέμπει στο άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993 για να δικαιολογήσει την εκπρόθεσμη υποβολή των δικαιολογητικών.
    ΙΙΙ. Αλλά και αν ακόμη γινόταν δεκτό ότι οι διατάξεις της Διακήρυξης δεν αδρανοποιούν την ευχέρεια που περιέχουν οι διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, οι τελευταίες δεν μπορούσαν να εφαρμοστούν στην προκειμένη περίπτωση. Το Π.Δ. 23/1993 κάνει λόγο για συμπλήρωση ή διευκρίνιση των ήδη υπαρχόντων στοιχείων και όχι για κάλυψη στοιχείων που λείπουν εντελώς από τον φάκελλο. Με άλλα λόγια δεν είναι δυνατόν να καλυφθεί η ολοκληρωτική έλλειψη των σχετικών δικαιολογητικών, όπως συνέβη στην περίπτωση της εταιρείας «……… S.A.» διότι τότε καταστρατηγούνται οι υπόλοιπες διατάξεις του Π.Δ. 23/1993 και της Διακήρυξης του Διαγωνισμού. Στην συγκεκριμένη περίπτωση, αντί για ποινικό μητρώο, η ανταγωνίστρια εταιρεία προσκόμισε αρχικά μια απλή δήλωση, επικυρωμένη ως προς το γνήσιο της υπογραφής της, έγγραφο το οποίο δεν έχει καμμία ισχύ στην Ελλάδα ή την Γαλλία. Αν μια τόσο κατάφωρη έλλειψη μπορούσε να καλυφθεί με την εξαίρεση που εισάγει το άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993, οι σχετικές προθεσμίες που προβλέπει η ειδική νομοθεσία των δημοσίων έργων χάνουν εντελώς την πρακτικής τους σημασία. Συνεπώς, η θέση που ακολούθησε ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ στις προσβαλλόμενες αποφάσεις του, αντίκειται στο πνεύμα των διατάξεων του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, αλλά και στην φιλοσοφία της όλης νομοθεσίας για τα δημόσια έργα, η οποία διαπνέεται από τις αρχές της τυπικότητας και της αυστηρότητας.
    IV. Ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ, ενώ παραδέχεται ρητά στην υπ’ αριθ. Δ1β/…7.1996 απόφασή του ότι «…… πράγματι η υπόψη αλλοδαπή επιχείρηση δεν προσκόμισε το κατάλληλο πιστοποιητικό» δέχεται εντέλει την εκ των υστέρων κάλυψη του ελαττώματος της υποψηφιότητας με το ακόλουθο σκεπτικό: «Εν τούτοις όμως, η αναθέτουσα αρχή δέχθηκε τη συμμετοχή της (της εταιρείας) επειδή η επιεικής αντιμετώπιση επιβάλλει της συμπλήρωση της υπευθύνου δηλώσεως που προσκομίσθηκε, με βάση τη διάταξη του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993….» Από την παραπάνω διατύπωση συνάγεται ότι ο Υπουργός έχει ως αφετηρία κάποια αρχή «επιείκειας», που θεωρεί ότι απορρέει από την ισχύουσα νομοθεσία, η οποία αρχή έρχεται όμως σε ευθεία αντίθεση με της αρχές της τυπικότητας και αυστηρότητας που διέπουν τη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων έργων και επομένως είναι εντελώς άστοχη και εσφαλμένη. Επίσης, ο Υπουργός θεωρεί ότι η εκ των υστέρων συμπλήρωση της υποψηφιότητας «επιβάλλεται» από τις διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1995. Και ως προς αυτό το σημείο όμως, ο Υπουργός υποπίπτει σε σημαντικό νομικό σφάλμα στο μέτρο που οι διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993 δεν καθιστούν υποχρεωτική τη συμπλήρωση αλλά απονέμουν στις αρμόδιες διοικητικές αρχές διακριτική ευχέρεια ως προς τούτο. Επομένως, οι υπουργικές αποφάσεις είναι ακυρωτέες διότι ο εκδόσας Υπουργός εσφαλμένα θεωρούσε ότι ενεργεί κατά δέσμια αρμοδιότητα, ενώ διέθετε ευρεία διακριτική ευχέρεια.
    2. Αξίζει να σημειωθεί ότι τα ελαττώματα στη διαδικασία ανάθεσης του συγκεκριμένου δημόσιου έργου, τα οποία προκύπτουν από την παράνομη συμμετοχή της εταιρείας «…….. S.A.» στο σχετικό διαγωνισμό, αλλά και από την στάση της αναθέτουσας αρχής η οποία επέτρεψε την εκπρόθεσμη υποβολή των ελλειπόντων δικαιολογητικών, έπρεπε να διαπιστωθεί αυτεπάγγελτα από τις αρμόδιες δημόσιες αρχές και, σε τελευταία ανάλυση, από τον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ, ο οποίος αφενός προέβη στην εξέταση των αντιρρήσεων που είχαν προβληθεί από την εταιρεία μας σχετικά με τη συμμετοχή της ανταγωνίστριας γαλλικής εταιρείας και αφετέρου κατακύρωσε τον σχετικό διαγωνισμό, κηρύσσοντας ανάδοχο την εταιρεία αυτή.
    α. Δε θα μπορούσε σε καμμία περίπτωση να υποστηριχθεί ότι τα παραπάνω ελαττώματα έπρεπε να προβληθούν εμπρόθεσμα με τη μορφή ένστασης από κάποιον από τους υπόλοιπους διαγωνιζόμενους. Οι κανόνες που θέτουν οι διατάξεις του Π.Δ. 23/1993 έχουν δεσμευτική ισχύ, αποτελούν δηλαδή αναγκαστικό δίκαιο, την τήρηση του οποίου η Διοίκηση οφείλει να διαφυλάττει και ελέγχει αυτεπάγγελτα σε κάθε στάδιο της διαδικασίας. Η υποχρέωση αυτή συνάγεται από τα Π.Δ. 609/1985 και 23/1993. Θα ήταν εξάλλου παράλογο να επαφίεται η τήρηση των κρατικών κανόνων στην εγρήγορση και την ταχύτητα αντίδρασης των υπόλοιπων διαγωνιζόμενων, με τις αναπόφευκτες συμπαιγνίες που μια τέτοια λύση συνεπάγεται.
    β. Η εταιρεία μας κατέθεσε ένσταση για τη συμμετοχή της εταιρείας «……….. S.A.», στις …/…./…., δηλαδή εκτός της διήμερης προθεσμίας που προβλέπει το άρθρο 20 του Π.Δ. 609/1985 και το άρθρο 15 της Διακήρυξης του Διαγωνισμού και η οποία έχει ξεκινήσει από την ημέρα του ανοίγματος των προσφορών (….1996). Παρόλα αυτά, οι αντιρρήσεις αυτές δεν είχαν υποβληθεί εκπρόθεσμα, για τους ακόλουθους λόγους:
    ι. Η διήμερη προθεσμία που τίθεται από το Π.Δ. και τη Διακήρυξη αφορά αντιρρήσεις που προκύπτουν εμφανώς από τη δράση της αναθέτουσας αρχής, εκείνες που αναφέρονται στο ύψος της προσφοράς του διαγωνιζόμενου που υποβάλλει την ένσταση ή, τέλος, εκείνες που σχετίζονται άμεσα με τη νομιμότητα της υποψηφιότητας του διαγωνιζόμενου που υποβάλλει την ένσταση και για το λόγο αυτό ο τελευταίος μπορεί να προβάλλει τις αντιρρήσεις του σε τόσο σύντομη προθεσμία. Αντίθετα αντιρρήσεις ενός διαγωνιζόμενου για τη νομιμότητα της συμμετοχής κάποιου ανταγωνιστή, είναι πρακτικά αδύνατο να προβληθούν εντός διημέρου, ιδιαίτερα όταν η παρανομία της υποψηφιότητας αυτής δεν είναι προφανής.
    ιι. Η διήμερη προθεσμία δεν θα μπορούσε λοιπόν να αφορά το σύνολο των αντιρρήσεων που μπορεί να προβάλλει ένας διαγωνιζόμενος, χωρίς να θεωρηθεί αντισυνταγματική, στο μέτρο που περιορίζει υπέρμετρα την δικαστική προστασία (αν ήθελε θεωρηθεί ότι η υποβολή των αντιρρήσεων συνιστά ενδικοφανή προσφυγή). Εξάλλου, τόσο σύντομη προθεσμία δεν προβλέπεται ούτε από τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου που διέπουν τη διαδικασία ανάθεσης των δημόσιων έργων.
    γ. Και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί ότι η ένσταση υποβλήθηκε εκπρόθεσμα, το ελάττωμα αυτό έχει καλυφθεί, στο μέτρο που, ενώ το διέγνωσε, ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ δέχθηκε να εισέλθει στην ουσία της ένστασης και να εξετάσει το βάσιμο των αντιρρήσεών μας.
    Δ. Συνεπώς, οι προσβαλλόμενες πράξεις είναι ακυρωτέες. Η υπ’ αριθ. Δ1β/…7.1996 προσβαλλόμενη πράξη του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, εκδόθηκε κατ’ ευθεία παράβαση νόμου, στο μέτρο που δεν έκανε δεκτή την ένστασή μας ή, έστω και κατόπιν αυτεπάγγελτου ελέγχου, δεν έκρινε ότι η εταιρεία «…….. S.A.» έπρεπε να αποκλειστεί από το Διαγωνισμό, λόγω μη εμπρόθεσμης υποβολής των απαραίτητων δικαιολογητικών και ειδικότερα, ποινικού μητρώου που να αποδεικνύει ότι η εν λόγω εταιρεία δεν έχει καταδικαστεί τελεσίδικα για την επαγγελματική της συμπεριφορά. Η υπ’ αριθ. Δ1β/….8.1996 απόφαση του υπουργού ΠΕΧΩΔΕ είναι ακυρωτέα διότι κατακύρωσε το Διαγωνισμό σε εταιρεία η οποία, σύμφωνα με τα ανωτέρω, έπρεπε να αποκλειστεί από αυτόν.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
    και όσους νόμιμα επιφυλασσόμεθα να προσθέσουμε

ΖΗΤΑΜΕ

1. Να γίνει δεκτή η αίτησή μας αυτή.
2. Να ακυρωθούν οι υπ’ αριθ. Δ1β/….7.1996 και Δ1β/…..8.1996 προσβαλλόμενες αποφάσεις του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ και κάθε άλλης συναφούς προς τ’ ανωτέρω, προγενέστερης ή μεταγενέστερης πράξης ή παράλειψης.
3. Να καταδικαστεί το Δημόσιο στο σύνολο της δικαστικής μας δαπάνης.


Αθήνα, …/…../……
Ο Πληρεξούσιος δικηγόρος