Προς το Γ’ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας
ΠΡΟΣΦΥΓΗ
Ι.Κ., βοηθού στην έδρα της Αρχαίας Ελληνικής Φιλολογίας του Πανεπιστημίου Αθηνών, κατοίκου …………, οδός ………, αριθμ. …..
ΚΑΤΑ
α) Του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών.
β) Της απόφασης …../…… του Πενταμελούς Υπηρεσιακού Πειθαρχικού Συμβουλίου Βοηθητικού, Διδακτικού και Διοικητικού Προσωπικού του Πανεπιστημίου Αθηνών.
Με την προσβαλλόμενη απόφαση μου επιβλήθηκε η πειθαρχική ποινή του υποβιβασμού για τα πειθαρχικά παραπτώματα που αφορούν στην άσκηση κριτικής των πράξεων της προϊστάμενής μου Αρχής και για αναξιοπρεπή διαγωγή στην υπηρεσία μου.
Η πειθαρχική αυτή απόφαση, που μου κοινοποιήθηκε στις …/../…, πρέπει να εξαφανιστεί για τους επόμενους λόγους:
1. Μετά την εξαίρεση του τακτικού μέλους του Πειθαρχικού Συμβουλίου καθηγητή Κ.Ν. δεν κλήθηκε να μετάσχει στο Συμβούλιο το αναπληρωματικό μέλος.
2. Μετείχε παράνομα στο Πειθαρχικό Συμβούλιο ο καθηγητής Α.Κ. και όχι εκείνος που ορίστηκε ως εισηγητής στην υπόθεσή μου (καθηγητής Γ.Χ.).
3. Στην υπόθεσή μου έπρεπε να εφαρμοστούν οι διατάξεις της πανεπιστημιακής νομοθεσίας (και ειδικότερα τα άρθρα …….. και επ. του ν. ……..) και όχι οι διατάξεις του πειθαρχικού δικαίου των δημοσίων υπαλλήλων.
4. Το Πειθαρχικό Συμβούλιο δε συνεκτίμησε το γεγονός ότι ποτέ ως τώρα δεν έχω τιμωρηθεί με οποιαδήποτε πειθαρχική ποινή, καθώς και το ότι στις υπηρεσιακές μου εκθέσεις χαρακτηρίζομαι σταθερά ως «εξαίρετος» υπάλληλος.
5. Το Πειθαρχικό Συμβούλιο μου επέβαλε ποινή που είναι δυσανάλογα αυστηρή για το παράπτωμα που μου αποδίδεται και πρέπει να μετριαστεί από το δικαστήριο.
Για τους λόγους αυτούς
ΖΗΤΩ
Να γίνει δεκτή η προσφυγή μου.
Να εξαφανιστεί η απόφαση 8 της …/../.. του Πενταμελούς Υπηρεσιακού Πειθαρχικού Συμβουλίου Βοηθητικού, Διδακτικού και Διοικητικού Προσωπικού του Πανεπιστημίου Αθηνών ή τουλάχιστο να μετριαστεί η ποινή του υποβιβασμού και να καταδικαστεί το Πανεπιστήμιο Αθηνών να πληρώσει τη δικαστική μου δαπάνη.
Αθήνα, …../…/….
Ο Πληρεξούσιος Δικηγόρος
Τρίτη 16 Φεβρουαρίου 2010
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ - ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΓΙΑ ΦΟΡΟ ΚΛΗΡΟΝΟΜΙΑΣ
Προς το Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών
ΠΡΟΣΦΥΓΗ
Του Γ.Δ.Τ., κατοίκου Αθήνας, οδός ………., αρ. ….
ΚΑΤΑ
1) Του Ελληνικού Δημοσίου που το εκπροσωπεί ο Οικ. Έφορος της Α’ Εφορίας Αθηνών.
2) Της πράξης καταλογισμού φόρου κληρονομίας ……./…….. της παραπάνω Εφορίας.
Προσφεύγω στο δικαστήριό σας και ζητώ την ακύρωση ή τουλάχιστο τη μεταρρύθμιση της παραπάνω πράξης (απόφασης) με την οποία μου καταλογίστηκαν κύριοι φόροι …….. δρχ. και προσαύξηση …….. δρχ. Η προσφυγή μου βασίζεται τόσο στους παρακάτω λόγους όσο και σε εκείνους που θα προσθέσω με ιδιαίτερο δικόγραφο πρόσθετων λόγων:
1. Σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1β του Ν.Δ. ../…. στο φόρο κληρονομίας υποβάλλεται η κινητή περιουσία Έλληνα υπηκόου που βρίσκεται στην αλλοδαπή, οπουδήποτε και αν έχει την κατοικία του. Η φορολογική Αρχή όμως επέβαλε φόρο κληρονομίας όχι μόνο για την κινητή περιουσία του κληρονομούμενου πατέρα μου Π.Τ., αλλά και για την ακίνητη περιουσία του, δηλαδή για το κατάστημα που είχε στο Σικάγο, όπως περιγράφεται στην προσβαλλόμενη πράξη, με την αιτιολογία ότι είχε την κατοικία του στην Ελλάδα. Η αιτιολογία όμως αυτή είναι αβάσιμη, γιατί ο κληρονομούμενος ήταν μόνιμος κάτοικος Σικάγου Η.Π.Α. και έξι μήνες πριν από το θάνατό του είχε έρθει προσωρινά στην Αθήνα για να επισκεφτεί τους συγγενείς του. Κατά τη διάρκεια της επίσκεψής του εκείνης αρρώστησε σοβαρά και πέθανε στην Αθήνα. Η προσβαλλόμενη λοιπόν πράξη είναι ουσιαστικά λαθεμένη.
2. Κατά παράβαση του νόμου η φορολογική Αρχή δεν αφαίρεσε από την αξία της κληρονομικής περιουσίας τα έξοδα νοσηλείας του κληρονομούμενου, και συγκεκριμένα το ποσόν που καταβλήθηκε στο νοσοκομείο «……….», δρχ. ………, και τις αμοιβές των γιατρών, δρχ. ……….
Για τους λόγους αυτούς
ΖΗΤΩ
Να γίνει δεκτή η προσφυγή μου.
Να ακυρωθεί ή τουλάχιστο να μεταρρυθμιστεί η προσβαλλόμενη πράξη καταλογισμού φόρου, ώστε να απαλλαγώ από όλους τους κύριους και τους πρόσθετους φόρους που μου καταλογίστηκαν με αυτήν.
Αντίκλητό μου διορίζω τον κ. ………… δικηγόρο, κάτοικο Αθηνών, οδός …………, αριθμ. …..
Αθήνα, …./…/…
Ο Πληρεξούσιος Δικηγόρος
ΠΡΟΣΦΥΓΗ
Του Γ.Δ.Τ., κατοίκου Αθήνας, οδός ………., αρ. ….
ΚΑΤΑ
1) Του Ελληνικού Δημοσίου που το εκπροσωπεί ο Οικ. Έφορος της Α’ Εφορίας Αθηνών.
2) Της πράξης καταλογισμού φόρου κληρονομίας ……./…….. της παραπάνω Εφορίας.
Προσφεύγω στο δικαστήριό σας και ζητώ την ακύρωση ή τουλάχιστο τη μεταρρύθμιση της παραπάνω πράξης (απόφασης) με την οποία μου καταλογίστηκαν κύριοι φόροι …….. δρχ. και προσαύξηση …….. δρχ. Η προσφυγή μου βασίζεται τόσο στους παρακάτω λόγους όσο και σε εκείνους που θα προσθέσω με ιδιαίτερο δικόγραφο πρόσθετων λόγων:
1. Σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1β του Ν.Δ. ../…. στο φόρο κληρονομίας υποβάλλεται η κινητή περιουσία Έλληνα υπηκόου που βρίσκεται στην αλλοδαπή, οπουδήποτε και αν έχει την κατοικία του. Η φορολογική Αρχή όμως επέβαλε φόρο κληρονομίας όχι μόνο για την κινητή περιουσία του κληρονομούμενου πατέρα μου Π.Τ., αλλά και για την ακίνητη περιουσία του, δηλαδή για το κατάστημα που είχε στο Σικάγο, όπως περιγράφεται στην προσβαλλόμενη πράξη, με την αιτιολογία ότι είχε την κατοικία του στην Ελλάδα. Η αιτιολογία όμως αυτή είναι αβάσιμη, γιατί ο κληρονομούμενος ήταν μόνιμος κάτοικος Σικάγου Η.Π.Α. και έξι μήνες πριν από το θάνατό του είχε έρθει προσωρινά στην Αθήνα για να επισκεφτεί τους συγγενείς του. Κατά τη διάρκεια της επίσκεψής του εκείνης αρρώστησε σοβαρά και πέθανε στην Αθήνα. Η προσβαλλόμενη λοιπόν πράξη είναι ουσιαστικά λαθεμένη.
2. Κατά παράβαση του νόμου η φορολογική Αρχή δεν αφαίρεσε από την αξία της κληρονομικής περιουσίας τα έξοδα νοσηλείας του κληρονομούμενου, και συγκεκριμένα το ποσόν που καταβλήθηκε στο νοσοκομείο «……….», δρχ. ………, και τις αμοιβές των γιατρών, δρχ. ……….
Για τους λόγους αυτούς
ΖΗΤΩ
Να γίνει δεκτή η προσφυγή μου.
Να ακυρωθεί ή τουλάχιστο να μεταρρυθμιστεί η προσβαλλόμενη πράξη καταλογισμού φόρου, ώστε να απαλλαγώ από όλους τους κύριους και τους πρόσθετους φόρους που μου καταλογίστηκαν με αυτήν.
Αντίκλητό μου διορίζω τον κ. ………… δικηγόρο, κάτοικο Αθηνών, οδός …………, αριθμ. …..
Αθήνα, …./…/…
Ο Πληρεξούσιος Δικηγόρος
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ - ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΓΙΑ ΠΡΟΣΤΙΜΟ ΕΦΟΡΙΑΣ
ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΑΘΗΝΩΝ
ΠΡΟΣΦΥΓΗ
Της Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία « ………Ε.Π.Ε.», που εδρεύει στο ……….Αττικής (…………….) και εκπροσωπείται νομίμως.
ΚΑΤΑ
1.- Του Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Προϊστάμενο τη Δ.Ο.Υ. ,,,,,,,,,,,,,,και
2.- Tης με αριθμό ……….. Πράξεως προσδιορισμού αποτελεσμάτων και επιβολής φόρου εισοδήματος του οικ. έτους ……..(……- 31.12…) του ανωτέρω Προϊσταμένου (εντολή ελέγχου ……..).
Αθήνα, ……….
-----------
Α!
1.- Με την ανωτέρω προσβαλλόμενη πράξη επιβλήθηκε σε βάρος της εταιρείας μας πρόστιμο ύψους …….δραχμών ή ……. ευρώ για δήθεν παράβαση των διατάξεων του ΝΔ 3323/1955 και των συναφών διατάξεων.-
2.- Κατά των ανωτέρω πράξεων προβάλαμε πρόταση για τη διοικητική επίλυση της διαφοράς ενώπιον της αρμόδιας επιτροπής που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 70 Ν.2238/1994, η οποία συζητήθηκε την…….., πλην, όμως, η διαφορά δεν επιλύθηκε.
Με την παρούσα προσφυγή μας, νομίμως και εμπροθέσμως, ζητούμε την ακύρωση της ανωτέρω πράξεως και των σχετικών εκθέσεων ελέγχου για τους κάτωθι αναφερόμενους νόμιμους και βάσιμους λόγους και για όσους άλλους προσθέσουμε νομίμως και εμπροθέσμως.-
Β!
3.- Με την προσβαλλόμενη πράξη μας αποδίδεται ότι κατά τη χρήση ……
οφείλουμε βάσει εξολογιστικού προσδιορισμού το ποσό των ….. δραχμών ή …. ευρώ ως διαφορά φόρου εισοδήματος, η οποία οφείλεται στο ότι τα βιβλία μας κρίθηκαν ανεπαρκή λόγω λήψης εικονικών τιμολογίων πώλησης και φορτωτικών.
Στο κείμενο της ανωτέρω πράξης, δεν αναφέρεται σε τι συνίσταται η εικονικότητα των επίδικων τιμολογίων, ούτε ποιός είναι ο φυσικός αυτουργός της έκδοσης και πλαστογράφησης των επίδικων τιμολογίων, καθώς επίσης και ποιά από αυτά χαρακτηρίζονται ως πλαστά και ποια ως εικονικά.-
Γ!
4.- Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 9 του Ν. 2523/1997 το πρόστιμο για τις παραβάσεις του Κ.Β.Σ. επιβάλλεται σε βάρος του παραβάτη φυσικού προσώπου και στις εταιρείες σε βάρος του νομικού προσώπου. Εξάλλου σύμφωνα με την ερμηνευτική εγκύκλιο του Υπουργού Οικονομικών για την εφαρμογή του ανωτέρω άρθρου (ΠΟΛ 1317/02.12.97) οι διατάξεις του άρθρου 9 κατά κύριο λόγο αποτελούν επανάληψη αυτών του άρθρου 34 του π.δ. 186/92 και ότι οι διατάξεις καλύπτουν πλέον όχι μόνο τα πρόστιμα για παραβάσεις του Κ.Β.Σ. αλλά και τα λοιπά πρόστιμα που προβλέπει ο Ν. 2523/97.-
5.- Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 10 περ. β’ του άρθρου 5 του ίδιου ως άνω νόμου, η έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων και η λήψη εικονικών καθώς και η νόθευση αυτών θεωρείται ιδιάζουσα φορολογική παράβαση και επιβάλλεται πρόστιμο ίσο με το διπλάσιο της αξίας κάθε στοιχείου.-
6.- Επίσης στις διατάξεις των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 19 του ίδιου ως άνω νόμου ορίζεται η έννοια του πλαστού και του εικονικού φορολογικού στοιχείου, ενώ με τις διατάξεις της παρ. 5 του άρθρου 20 προσδιορίζονται οι άμεσοι συνεργοί του αδικήματος της φοροδιαφυγής, όπως αυτό περιγράφεται περιοριστικά στα άρθρα 17, 18 και 19. Ενόψει των ανωτέρω, η προσβαλλόμενη πράξη είναι μη νόμιμη επειδή εκδόθηκε κατά παράβαση των όσων ορίζονται στο άρθρο 9 και αφορούν στο πρόσωπο σε βάρος του οποίου δύναται να καταλογισθεί παράβαση του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων και να επιβληθεί το σχετικό πρόστιμο.
ΛΟΓΟΙ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ
1.- Σύμφωνα με το άρθρο 36 παρ. 7 ΚΒΣ, πριν από τη σύνταξη έκθεσης ελέγχου και την επιβολή προστίμου, πρέπει ο αρμόδιος Προϊστάμενος ΔΟΥ να προχωρήσει στην επίδοση σημειώματος στο φορολογούμενο. Η επίδοση του σημειώματος συνιστά ουσιώδη τύπο της διαδικασίας και η παράλειψη της επιδόσεως με κλήση για παροχή εξηγήσεων από το φορολογούμενο για τις παραβάσεις που του αποδίδονται ή η πλημμελής τήρησή του, συνεπάγεται την ακυρότητα της προσβαλλομένης πράξης επιβολής προστίμου (βλ. ΣτΕ 519/1994).
Επειδή στην επίδικη περίπτωση δεν τηρήθηκε τίποτε από τα παραπάνω, αφού η έκθεση ελέγχου, με βάση την οποία μας επιβλήθηκε το προσβαλλόμενο πρόστιμο, συνετάγη ανακριτικά από τα αρμόδια όργανα της ΥΠΕΔΑ, τα οποία, ούτε αυτά, μας κάλεσαν, πριν από τη σύνταξή της για την παροχή εξηγήσεων, αλλ’ ούτε και ο αρμόδιος για την επιβολή προστίμου Προϊστάμενος της αρμόδιας για τη φορολογία μας ΔΟΥ ………. μας κάλεσε με το προβλεπόμενο σημείωμα ελέγχου, πριν από την έκδοση της προβαλλομένης αποφάσεως επιβολής προστίμου.
Επειδή εκτός από τα παραπάνω, η τήρηση της εν λόγω διαδικασίας, η οποία προβλεπόταν και από το καταργηθέν από το ΠΔ 186/1992 άρθρο 45 παρ. 8 ΚΒΣ, αποτελεί ειδική έκφραση του δικαιώματος ακροάσεως κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, με αποτέλεσμα να είναι επιτακτική η εφαρμογή της εν λόγω διαδικασίας σε οποιαδήποτε περίπτωση επιβολής προστίμου κατά τον ΚΒΣ.
Η αντίθετη διάταξη του εδ. β΄ της παρ. 7 του άρθρου 36 ΚΒΣ, που τέθηκε για να αντιμετωπισθεί η πάγια ως προς το ζήτημα αυτό νομολογία των Διοικητικών Δικαστηρίων είναι αντισυνταγματική, τόσο για το λόγο ότι αντιβαίνει στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, όσο και από το γεγονός ότι με την τροποποίηση αυτή θίγεται ο πυρήνας του δικαιώματος ακροάσεως, τη στιγμή που προγενέστερη διάταξη κατοχύρωνε και οριοθετούσε το εν λόγω δικαίωμα, ειδικά στις περιπτώσεις των παραβάσεων του ΚΒΣ. Επιπλέον, η αδυναμία των ελεγκτικών οργάνων να εφαρμόσουν την εν λόγω διαδικασία δεν μπορεί να αποτελεί δικαιολογία για τον περιορισμό του εν λόγω δικαιώματος σε σημείο, που να οδηγεί στην κατάργησή του, ενόψει του γεγονότος ότι όλες οι ΔΟΥ, εκμεταλλευόμενες την εν λόγω διάταξη του άρθρου 37 παρ. 7 εδ. β΄ ΚΒΣ, κατήργησαν στην πράξη τη διαδικασία εκδόσεως των προβλεπομένων σημειωμάτων ελέγχου.
Κατά συνέπεια, παραμένει ουσιώδης τύπος της διαδικασίας η επίδοση σημειώματος ελέγχου στο φορολογούμενο, πριν από τη σύνταξη εκθέσεως ελέγχου και την έκδοση πράξεων επιβολής προστίμου, με αποτέλεσμα η παράλειψη τήρησης ή πλημμελής τήρηση της διαδικασίας αυτή να επιφέρει απόλυτη ακυρότητα του προστίμου.
Όπως αναφέρθηκε, η διαδικασία αυτή δεν τηρήθηκε πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης, με αποτέλεσμα την απόλυτη ακυρότητά της.
2.- Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 33 παρ. 4 του ΚΒΣ, η λήψη εικονικών στοιχείων θεωρείται ιδιάζουσα φορολογική παράβαση και επιβάλλεται πρόστιμο μέχρι το πενταπλάσιο της αξίας κάθε στοιχείου, το οποίο δεν μπορεί να είναι κατώτερο του κατά περίπτωση ανώτατου ορίου προστίμου, που ορίζεται από τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 32 του Κώδικα αυτού. Ειδικότερα, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 32, όταν η παράβαση αναφέρεται σε μη έκδοση ή σε ανακριβή έκδοση των στοιχείων, που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό και έχει ως αποτέλεσμα την απόκρυψη της συναλλαγής ή μέρους αυτής, η δε αποκρυβείσα αξία είναι μεγαλύτερη των 300.000 δραχμών (ήδη 880 ευρώ), επιβάλλεται πρόστιμο για κάθε παράβαση ίσο με την αξία της συναλλαγής ή του μέρους αυτής, που αποκρύφτηκε.
Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών, τις οποίες επικαλείται ο Προϊστάμενος της ΔΟΥ, προκειμένου να μας επιβάλλει τα προσβαλλόμενα με την παρούσα πρόστιμα, καθίσταται σαφές ότι τα αυξημένα πρόστιμα σε περίπτωση λήψεως εικονικών τιμολογίων, φορτωτικών κ.λ.π. και σε περίπτωση μη εκδόσεως ή ανακριβούς εκδόσεως στοιχείων συνδέονται πάντα με απόκρυψη φορολογητέας ύλης.
Στη θέση αυτή εμμέσως πλην, σαφώς, καταλήγουν και οι συντάξαντες τις συμπροσβαλλόμενες εκθέσεις ελέγχου, επί των οποίων βασίζεται η απόφαση επιβολής προστίμων, στηρίζοντες τα συμπεράσματά τους και στις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 12 και του άρθρου 31 παρ. 1 του Ν. 1591/86. Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 8 παρ. 12 βασική προϋπόθεση για να θεωρηθεί το εκδοθέν στοιχείο ως εικονικό, είναι ο εκδότης και ο αποδέκτης του στοιχείου να συνήργησαν με σκοπό την απόκρυψη φορολογητέας ύλης.
Επίσης, στην περίπτωση του άρθρου 31 του Ν. 1591/86 καθιερώνεται ως αυτουργός του αδικήματος της φοροδιαφυγής «όποιος αποδέχεται τα πλαστά ή εικονικά ή νοθευμένα φορολογικά στοιχεία με σκοπό την απόκρυψη φορολογητέας ύλης».Όλες οι παραπάνω διατάξεις εντάσσονται στο πλέγμα των διατάξεων για την πάταξη της φοροδιαφυγής και προϋποθέτουν τη βλάβη του Δημοσίου, δηλαδή την απόκρυψη φορολογητέας ύλης, που επήλθε από την έκδοση του φορολογικού στοιχείου, λόγω μη καταβολής φόρων ή τελών (ΦΠΑ, φόρου εισοδήματος, χαρτοσήμου κλπ.).
Από τα πραγματικά περιστατικά, που αφορούν την υπόθεσή μας καθίσταται αδιαφιλονίκητο και πέραν πάσης αμφιβολίας το γεγονός ότι καθόλη την κρίσιμη περίοδο, η εταιρεία μας είχε αποδεδειγμένα ενεργή εμπορική δραστηριότητα, με πλήρη λειτουργία (αγορές, συσκευασίες και πωλήσεις ελαιολάδου) και πλήρη και λεπτομερή έλεγχο από τις αρμόδιες υπηρεσίες και φορείς.
Έτσι, σε τακτά χρονικά διαστήματα, η εταιρεία υπόκειτο σε έλεγχο από την αρμόδια επιτροπή του επαγγελματικού συνδέσμου ……..και κατόπιν από εναλλασσόμενες επιτροπές του Οργανισμού ………Όπως προεβλέπετο, οι έλεγχοι αυτοί συνίσταντο σε επιμέρους έλεγχο:
α) των αγορών των πρώτων υλών και των προϊόντων, β) της τυποποίησης και γ) της διάθεσης των εμπορευμάτων, και όλα αυτά με «κλειστή αποθήκη», δηλαδή με αντιπαραβολή της λογιστικής αποθήκης με την πραγματική.
Όπως προκύπτουν από τις σχετικές εκθέσεις του …… και του Υπουργείου Γεωργίας ουδέποτε διαπιστώθηκε αναντιστοιχία κατά τον έλεγχο των παραπάνω στοιχείων ή έστω η παραμικρή παρατυπία.
Επιπλέον, οι πωλήσεις της εταιρείας μας σχεδόν στο σύνολό τους δεν είναι «ανώνυμες», δηλαδή λιανικές, αλλά επώνυμες (χονδρικές). Οι πελάτες μας έχουν ελεγχθεί με τη σειρά τους από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα, χωρίς να έχει διαπιστωθεί η οποιαδήποτε σχετική παράβαση. Έτσι ανακύπτει εύλογα το ερώτημα:
Πώς λοιπόν, έγιναν οι πωλήσεις μας χωρίς να έχουν προηγηθεί οι αγορές μας;
Η προσβαλλόμενη πράξη και οι σχετικοί έλεγχοι προκλήθηκαν κατόπιν προηγηθέντος ελέγχου στην εταιρεία «………», από την οποία η εταιρεία μας είχε αγοράσει κάποιες ποσότητες ελαιολάδου. Η ………… δεν διαπιστώθηκε ότι είχε μόνο εικονικές συναλλαγές, αλλά μέρος του κύκλου εργασιών της ήταν πραγματικό.
Κατά συνέπεια δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι όλοι όσοι συναλλάχθηκαν με την ως άνω εταιρεία ήταν ανειλικρινείς ή ότι εξ αυτού του λόγου έκαναν εικονικές αγορές. Έτσι και η εταιρεία μας αγόρασε πραγματικές ποσότητες…… , τις οποίες στη συνέχεια προμήθευσε σε πραγματικούς αγοραστές, όπως θα αποδειχθεί από τα στοιχεία και λοιπά έγγραφα που θα προσκομισθούν νομοτύπως.
Συνεπώς η εταιρεία μας, όπως προκύπτει από τα προαναφερθέντα, καταχώρησε πραγματικές συναλλαγές, επιβάρυνε δε τα αποτελέσματά της με τα αντίστοιχα ποσά.
Ουδέποτε απέκρυψε φορολογητέα ύλη, αναγκαίος όρος ώστε να θεωρηθεί ότι συνέπραξε στην πραγματοποίηση εικονικής συναλλαγής, με τα επίδικα στοιχεία, που έλαβε η εταιρεία μας.
3.- Όσον αφορά την εκδότρια εταιρεία των επίδικων τιμολογίων, αυτή είναι εταιρεία περιορισμένης ευθύνης που έχει συσταθεί με τους νόμους του Ελληνικού Κράτους και έχει θεωρήσει βιβλία και στοιχεία στην κατά τόπο αρμόδια ΔΟΥ.
Η εταιρεία αυτή εκδόσασα τα επίδικα τιμολόγια με τα ποσά των αμοιβών αύξησε τα προς φορολογία ακαθάριστα έσοδά της και συνεπώς με την ενέργειά της αυτή δεν έβλαψε τα συμφέροντα του Δημοσίου.
Επιπλέον αφού εισέπραξε τον αναλογούντα επ’ αυτών ΦΠΑ, τον απέδωσε ενδεχομένως εμπρόθεσμα.
Με την με αριθμό 1077299/6580/ΠΟΛ.1217/30.10.1990 εγκύκλιό του το Υπουργείο Οικονομικών προσδιόρισε και ερμήνευσε σε ποιες περιπτώσεις έχει εφαρμογή η τελευταία περίπτωση του άρθρου 31 παρ. 1 περ. ζ Ν.1591/1986.
Με βάση τη διοικητική αυτή ερμηνεία της άνω διατάξεως συνάγεται ότι καμία από τις αθροιστικά προσδιοριζόμενες προϋποθέσεις δεν συντρέχει στην επίδικη περίπτωση, ώστε να αποδοθεί ο χαρακτηρισμός της εικονικότητας στα επίδικα τιμολόγια και φορτωτικές.
Αντίθετα, οι προσβαλλόμενες εκθέσεις ελέγχου, χωρίς να ακολουθήσουν την παραπάνω εγκύκλιο, σύμφωνα με την αρχή της ενιαίας και χρηστής διοίκησης, θεωρούν ότι τα επίδικα τιμολόγια και φορτωτικές είναι εικονικά, αυθαιρέτως και χωρίς κανένα αποδεικτικό στοιχείο, η δε αιτιολογία των εκθέσεων αυτών είναι αποσπασματική, αυθαίρετη, αναιτιολόγητη και σε καμία περίπτωση ικανή να στηρίξει επαρκή αιτιολογία για τον χαρακτηρισμό των επίδικων στοιχείων ως πλαστών και εικονικών.
Αποτέλεσμα της πλημμέλειας αυτής είναι να λείπει η νόμιμη δικαιολογητική βάση για την έκδοση της προσβαλλομένης απόφασης επιβολής συμπληρωματικού φόρου εισοδήματος με συνέπεια αυτό να είναι απολύτως άκυρο.
5.- Σύμφωνα με τις διατάξεις του ΚΒΣ κάθε εγγραφή στα βιβλία, που αφορά συναλλαγή ή άλλη πράξη του υποχρέου, προκειμένου μία δαπάνη να εκπίπτει από τα φορολογητέα έσοδα, πρέπει η δαπάνη να είναι πραγματική και όχι εικονική, να είναι παραγωγική, να αφορά, δηλαδή, την επιχείρηση και να συμβάλλει στην απόκτηση των φορολογητέων εσόδων, να είναι βέβαιη και εκκαθαρισμένη κατά το χρόνο σύνταξης του ισολογισμού, να είναι δεδουλευμένη, δηλαδή να αφορά τη συγκεκριμένη διαχειριστική περίοδο.
Για τα επίδικα τιμολόγια και τις επίδικες φορτωτικές η εταιρεία μας ενήργησε σύμφωνα με τις επιταγές των παραπάνω διατάξεων και κανόνων. Ειδικότερα, όλα τα αναφερόμενα ως εικονικά, τιμολόγια και φορτωτικές, ως φέροντα θεώρηση από φορολογική αρχή και αναγράφοντα ποσά αγορών και αμοιβών, αντιστοίχως, προσηκόντως και εμπροθέσμως, τα καταγράψαμε στα λογιστικά μας βιβλία. Ο ισχυρισμός δε της αρχής ότι τα παραστατικά αυτά είναι εικονικά είναι γεγονός αδιάφορο για την εταιρεία μας, καθόσον ήταν εκ των πραγμάτων αδύνατο να γνωρίζει και ούτε όφειλε να το γνωρίζει κατά τη λήψη των επίδικων παραστατικών.
6.- Όπως γίνεται παγίως δεκτό, οι εγκύκλιοι του Υπουργείου Οικονομικών διαμορφώνουν ενιαία πρακτική των φορολογικών αρχών, όταν αυτές εφαρμόζουν συγκεκριμένες διατάξεις σε ατομικές περιπτώσεις, με συνέπεια η διοίκηση να αυτοδεσμεύεται στην ερμηνεία, που έχει δώσει. Η επί μακρό χρόνο τήρηση συγκεκριμένης διοικητικής ερμηνείας, η οποία δημιουργεί στο φορολογούμενο σταθερή και δικαιολογημένη πεποίθηση ότι η συγκεκριμένη δραστηριότητά του και οι πράξεις του δεν συνιστούν φορολογικές παραβάσεις αποτελεί ειδική έκφραση της αρχής της εύρυθμης και χρηστής διοίκησης. Υπάρχει μάλιστα παραβίαση της ερμηνείας αυτής, έστω και από ένα αποκεντρωμένο όργανο τη στιγμή που, είναι δυνατό να τεθεί σε κίνδυνο η οικονομική σταθερότητα του φορολογουμένου.
Με την προαναφερθείσα με αριθμό 1077299/6580/ΠΟΛ.1217/30.10.1990 εγκύκλιό του το Υπουργείο Οικονομικών καθόρισε με σαφήνεια πότε υπάρχουν εικονικά και πλαστά τιμολόγια και στοιχεία.
Η εταιρεία μας ενεργώντας στα πλαίσια των χρηστών συναλλακτικών ηθών, είχε διαμορφώσει την πεποίθηση ότι δεν υπήρχε κανένα πρόβλημα εικονικότητας στα επίδικα τιμολόγια και φορτωτικές. Είναι προφανές ότι με αυτά τα δεδομένα καλόπιστα αποδέχθηκε και καταχώρησε τα τιμολόγια αυτά, αφού διαμορφώθηκε η πεποίθηση στα όργανά μας ότι τα στοιχεία αυτά εκδόθηκαν απολύτως σύννομα.
Η απολύτως αναιτιολόγητη, αυθαίρετη και κακόπιστη ερμηνεία που προσδίδεται στην εν λόγω διάταξη από τις συμπροσβαλλόμενες εκθέσεις ελέγχου, οδηγεί σε κατάφορη παραβίαση της παραπάνω αρχής, με αποτέλεσμα να πάσχει από έλλειψη αιτιολογίας, με άμεση συνέπεια την έλλειψη δικαιολογητικής βάσης της προσβαλλόμενης απόφασης επιβολής φόρου.
7.- Ο επιβληθείς φόρος εισοδήματος προσκρούει στις αρχές της χρηστής διοίκησης και της αναλογικότητας, που διέπουν το σύγχρονο κράτος δικαίου, σύμφωνα με τις οποίες τα όργανα της διοίκησης οφείλουν, κατά την επιβολή ενός μέτρου (φόρου, προστίμου), που σκοπό έχει τη διασφάλιση των συμφερόντων του Δημοσίου, να ενεργούν κατά τέτοιο τρόπο, ώστε το επαχθές του μέτρου να είναι ανάλογο με το εξυπηρετούμενο δημόσιο συμφέρον.
Για τη συγκεκριμένη χρήση του οικ. έτους …….. υπάρχει αδυναμία της φορολογικής αρχής να επανέλθει προς έλεγχο, δεδομένου ότι για τη χρήση αυτή, όπως και για όλες τις χρήσεις των οικ. ετών………, είχε διενεργηθεί τακτικός φορολογικός έλεγχος, τα βιβλία μας είχαν κριθεί αρμοδίως ειλικρινή, όλα δε τα αντικείμενα που αφορούσαν στη συγκεκριμένη χρήση έκλεισαν οριστικώς με αμετάκλητη ρύθμιση βάσει της με αριθμό …….. ΠΟΛ αποφάσεως του Υπουργού των Οικονομικών.
Όπως προκύπτει από το σχετικό με αριθμό …………. εκκαθαριστικό σημείωμα ανέλ. Υποθέσεων η εταιρεία μας κλήθηκε να καταβάλλει και έχει ήδη εξοφλήσει το ποσό των……….. . Επίσης λόγω των επιδίκων τιμολογίων, εκδόθηκε σε βάρος μας η πράξη επιβολής προστίμου ΚΦΣ με αρ…….., το οποίο επίσης κατεβάλαμε. Από τα ανωτέρω προκύπτουν τα εξής:
Η Φορολογική Αρχή αυθαιρέτως και χωρίς καμία αιτιολογία επανέρχεται για νέα κρίση της οριστικώς και αμετακλήτως περαιωθείσης υποθέσεως φορολογίας εισοδήματος χρήσεων ………. και ………..
Ωστόσο, σύμφωνα με το άρθρο 68 παρ. 2 Ν. 2238/93 η δυνατότητα επανελέγχου περαιωθείσας υποθέσεως προβλέπεται εφόσον α) περιέλθουν σε γνώση του Προϊσταμένου της ΔΟΥ συμπληρωματικά στοιχεία, δηλαδή στοιχεία που δεν υπήρχαν νωρίτερα και β) εφόσον από τα νέα αυτά στοιχεία προκύπτει ότι το εισόδημα του φορολογούμενου είναι μεγαλύτερο από αυτό που οριστικοποιήθηκε με τον προηγούμενο έλεγχο.
Κατά παράβαση της διατάξεως αυτής επανήλθε προς εξέταση των άνω χρήσεων η ΔΥΟ ………, διότι όλα τα επίδικα τιμολόγια είχαν καταχωρηθεί στα βιβλία και στον Ισολογισμό μας και στα βιβλία του Υπουργείου Γεωργίας, όπως μνημονεύεται και στις εκθέσεις του. Συνεπώς ο φορολογικός έλεγχος δεν συγχωρείται, διότι δεν αποτελούν συμπληρωματικά στοιχεία, που περιήλθαν σε γνώση κ.λ.π.
Από τις παραπάνω σκέψεις συνάγεται ότι δεν υπήρξε απόκρυψη φορολογητέας ύλης, αλλά αντιθέτως δηλώθηκαν, όπως έπρεπε, τα επίδικα στοιχεία στις δηλώσεις μας και ήδη, αρχικώς φορολογηθήκαμε κατά τρέχον έτος και στη συνέχεια προβήκαμε και στην καταβολή επιπροσθέτου φόρου ανελέγκτων υποθέσεων και για τα έτη αυτά.
Στην αδόκητη περίπτωση που ο νέος έλεγχος ήθελε κριθεί νόμιμος θα οδηγηθούμε στην τριπλή φορολόγηση των ιδίων ποσών, γεγονός που βρίσκεται σε προφανή δυσαναλογία με το σκοπούμενο συμφέρον, αποδεικνύει υπερβολική αυστηρότητα και κακοπιστία εκ μέρους του φορολογικού ελεγκτή, έχει εξοντωτικές συνέπειες για την επιχείρηση και τελικά, πλήττει το κλίμα εμπιστοσύνης ανάμεσα στους φορολογούμενους και τη φορολογούσα αρχή.
Για το λόγο αυτό, επίσης, θα πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη και οι σχετικές εκθέσεις ελέγχου.
Επειδή αρνούμεθα τις αποδιδόμενες παραβάσεις.
Επειδή η παρούσα είναι νόμιμη, βάσιμη και αληθής και θα την αποδείξουμε με έγγραφα και μάρτυρες.
Επειδή η παρούσα ασκείται εμπροθέσμως και νομοτύπως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
και για όσους άλλους προσθέσουμε νομίμως και εμπροθέσμως
ΖΗΤΟΥΜΕ
Να γίνει δεκτή η παρούσα προσφυγή μας.-
Να ακυρωθεί - εξαφανισθεί η προσβαλλόμενη πράξη, με σκοπό να διαγραφεί ο σε βάρος μας επιβληθείς φόρος.
Να καταδικασθεί το αντίδικο στην εν γένει δικαστική μας δαπάνη.-
Αντίκλητο και πληρεξούσια Δικηγόρο μου ορίζω την ………., δικηγόρο και κάτοικο Αθηνών (………, τηλ………..,………).-
Ο προσφεύγων Η πληρεξούσια Δικηγόρος
ΠΡΟΣΦΥΓΗ
Της Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία « ………Ε.Π.Ε.», που εδρεύει στο ……….Αττικής (…………….) και εκπροσωπείται νομίμως.
ΚΑΤΑ
1.- Του Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Προϊστάμενο τη Δ.Ο.Υ. ,,,,,,,,,,,,,,και
2.- Tης με αριθμό ……….. Πράξεως προσδιορισμού αποτελεσμάτων και επιβολής φόρου εισοδήματος του οικ. έτους ……..(……- 31.12…) του ανωτέρω Προϊσταμένου (εντολή ελέγχου ……..).
Αθήνα, ……….
-----------
Α!
1.- Με την ανωτέρω προσβαλλόμενη πράξη επιβλήθηκε σε βάρος της εταιρείας μας πρόστιμο ύψους …….δραχμών ή ……. ευρώ για δήθεν παράβαση των διατάξεων του ΝΔ 3323/1955 και των συναφών διατάξεων.-
2.- Κατά των ανωτέρω πράξεων προβάλαμε πρόταση για τη διοικητική επίλυση της διαφοράς ενώπιον της αρμόδιας επιτροπής που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 70 Ν.2238/1994, η οποία συζητήθηκε την…….., πλην, όμως, η διαφορά δεν επιλύθηκε.
Με την παρούσα προσφυγή μας, νομίμως και εμπροθέσμως, ζητούμε την ακύρωση της ανωτέρω πράξεως και των σχετικών εκθέσεων ελέγχου για τους κάτωθι αναφερόμενους νόμιμους και βάσιμους λόγους και για όσους άλλους προσθέσουμε νομίμως και εμπροθέσμως.-
Β!
3.- Με την προσβαλλόμενη πράξη μας αποδίδεται ότι κατά τη χρήση ……
οφείλουμε βάσει εξολογιστικού προσδιορισμού το ποσό των ….. δραχμών ή …. ευρώ ως διαφορά φόρου εισοδήματος, η οποία οφείλεται στο ότι τα βιβλία μας κρίθηκαν ανεπαρκή λόγω λήψης εικονικών τιμολογίων πώλησης και φορτωτικών.
Στο κείμενο της ανωτέρω πράξης, δεν αναφέρεται σε τι συνίσταται η εικονικότητα των επίδικων τιμολογίων, ούτε ποιός είναι ο φυσικός αυτουργός της έκδοσης και πλαστογράφησης των επίδικων τιμολογίων, καθώς επίσης και ποιά από αυτά χαρακτηρίζονται ως πλαστά και ποια ως εικονικά.-
Γ!
4.- Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 9 του Ν. 2523/1997 το πρόστιμο για τις παραβάσεις του Κ.Β.Σ. επιβάλλεται σε βάρος του παραβάτη φυσικού προσώπου και στις εταιρείες σε βάρος του νομικού προσώπου. Εξάλλου σύμφωνα με την ερμηνευτική εγκύκλιο του Υπουργού Οικονομικών για την εφαρμογή του ανωτέρω άρθρου (ΠΟΛ 1317/02.12.97) οι διατάξεις του άρθρου 9 κατά κύριο λόγο αποτελούν επανάληψη αυτών του άρθρου 34 του π.δ. 186/92 και ότι οι διατάξεις καλύπτουν πλέον όχι μόνο τα πρόστιμα για παραβάσεις του Κ.Β.Σ. αλλά και τα λοιπά πρόστιμα που προβλέπει ο Ν. 2523/97.-
5.- Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 10 περ. β’ του άρθρου 5 του ίδιου ως άνω νόμου, η έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων και η λήψη εικονικών καθώς και η νόθευση αυτών θεωρείται ιδιάζουσα φορολογική παράβαση και επιβάλλεται πρόστιμο ίσο με το διπλάσιο της αξίας κάθε στοιχείου.-
6.- Επίσης στις διατάξεις των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 19 του ίδιου ως άνω νόμου ορίζεται η έννοια του πλαστού και του εικονικού φορολογικού στοιχείου, ενώ με τις διατάξεις της παρ. 5 του άρθρου 20 προσδιορίζονται οι άμεσοι συνεργοί του αδικήματος της φοροδιαφυγής, όπως αυτό περιγράφεται περιοριστικά στα άρθρα 17, 18 και 19. Ενόψει των ανωτέρω, η προσβαλλόμενη πράξη είναι μη νόμιμη επειδή εκδόθηκε κατά παράβαση των όσων ορίζονται στο άρθρο 9 και αφορούν στο πρόσωπο σε βάρος του οποίου δύναται να καταλογισθεί παράβαση του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων και να επιβληθεί το σχετικό πρόστιμο.
ΛΟΓΟΙ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ
1.- Σύμφωνα με το άρθρο 36 παρ. 7 ΚΒΣ, πριν από τη σύνταξη έκθεσης ελέγχου και την επιβολή προστίμου, πρέπει ο αρμόδιος Προϊστάμενος ΔΟΥ να προχωρήσει στην επίδοση σημειώματος στο φορολογούμενο. Η επίδοση του σημειώματος συνιστά ουσιώδη τύπο της διαδικασίας και η παράλειψη της επιδόσεως με κλήση για παροχή εξηγήσεων από το φορολογούμενο για τις παραβάσεις που του αποδίδονται ή η πλημμελής τήρησή του, συνεπάγεται την ακυρότητα της προσβαλλομένης πράξης επιβολής προστίμου (βλ. ΣτΕ 519/1994).
Επειδή στην επίδικη περίπτωση δεν τηρήθηκε τίποτε από τα παραπάνω, αφού η έκθεση ελέγχου, με βάση την οποία μας επιβλήθηκε το προσβαλλόμενο πρόστιμο, συνετάγη ανακριτικά από τα αρμόδια όργανα της ΥΠΕΔΑ, τα οποία, ούτε αυτά, μας κάλεσαν, πριν από τη σύνταξή της για την παροχή εξηγήσεων, αλλ’ ούτε και ο αρμόδιος για την επιβολή προστίμου Προϊστάμενος της αρμόδιας για τη φορολογία μας ΔΟΥ ………. μας κάλεσε με το προβλεπόμενο σημείωμα ελέγχου, πριν από την έκδοση της προβαλλομένης αποφάσεως επιβολής προστίμου.
Επειδή εκτός από τα παραπάνω, η τήρηση της εν λόγω διαδικασίας, η οποία προβλεπόταν και από το καταργηθέν από το ΠΔ 186/1992 άρθρο 45 παρ. 8 ΚΒΣ, αποτελεί ειδική έκφραση του δικαιώματος ακροάσεως κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, με αποτέλεσμα να είναι επιτακτική η εφαρμογή της εν λόγω διαδικασίας σε οποιαδήποτε περίπτωση επιβολής προστίμου κατά τον ΚΒΣ.
Η αντίθετη διάταξη του εδ. β΄ της παρ. 7 του άρθρου 36 ΚΒΣ, που τέθηκε για να αντιμετωπισθεί η πάγια ως προς το ζήτημα αυτό νομολογία των Διοικητικών Δικαστηρίων είναι αντισυνταγματική, τόσο για το λόγο ότι αντιβαίνει στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, όσο και από το γεγονός ότι με την τροποποίηση αυτή θίγεται ο πυρήνας του δικαιώματος ακροάσεως, τη στιγμή που προγενέστερη διάταξη κατοχύρωνε και οριοθετούσε το εν λόγω δικαίωμα, ειδικά στις περιπτώσεις των παραβάσεων του ΚΒΣ. Επιπλέον, η αδυναμία των ελεγκτικών οργάνων να εφαρμόσουν την εν λόγω διαδικασία δεν μπορεί να αποτελεί δικαιολογία για τον περιορισμό του εν λόγω δικαιώματος σε σημείο, που να οδηγεί στην κατάργησή του, ενόψει του γεγονότος ότι όλες οι ΔΟΥ, εκμεταλλευόμενες την εν λόγω διάταξη του άρθρου 37 παρ. 7 εδ. β΄ ΚΒΣ, κατήργησαν στην πράξη τη διαδικασία εκδόσεως των προβλεπομένων σημειωμάτων ελέγχου.
Κατά συνέπεια, παραμένει ουσιώδης τύπος της διαδικασίας η επίδοση σημειώματος ελέγχου στο φορολογούμενο, πριν από τη σύνταξη εκθέσεως ελέγχου και την έκδοση πράξεων επιβολής προστίμου, με αποτέλεσμα η παράλειψη τήρησης ή πλημμελής τήρηση της διαδικασίας αυτή να επιφέρει απόλυτη ακυρότητα του προστίμου.
Όπως αναφέρθηκε, η διαδικασία αυτή δεν τηρήθηκε πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης, με αποτέλεσμα την απόλυτη ακυρότητά της.
2.- Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 33 παρ. 4 του ΚΒΣ, η λήψη εικονικών στοιχείων θεωρείται ιδιάζουσα φορολογική παράβαση και επιβάλλεται πρόστιμο μέχρι το πενταπλάσιο της αξίας κάθε στοιχείου, το οποίο δεν μπορεί να είναι κατώτερο του κατά περίπτωση ανώτατου ορίου προστίμου, που ορίζεται από τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 32 του Κώδικα αυτού. Ειδικότερα, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 32, όταν η παράβαση αναφέρεται σε μη έκδοση ή σε ανακριβή έκδοση των στοιχείων, που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό και έχει ως αποτέλεσμα την απόκρυψη της συναλλαγής ή μέρους αυτής, η δε αποκρυβείσα αξία είναι μεγαλύτερη των 300.000 δραχμών (ήδη 880 ευρώ), επιβάλλεται πρόστιμο για κάθε παράβαση ίσο με την αξία της συναλλαγής ή του μέρους αυτής, που αποκρύφτηκε.
Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών, τις οποίες επικαλείται ο Προϊστάμενος της ΔΟΥ, προκειμένου να μας επιβάλλει τα προσβαλλόμενα με την παρούσα πρόστιμα, καθίσταται σαφές ότι τα αυξημένα πρόστιμα σε περίπτωση λήψεως εικονικών τιμολογίων, φορτωτικών κ.λ.π. και σε περίπτωση μη εκδόσεως ή ανακριβούς εκδόσεως στοιχείων συνδέονται πάντα με απόκρυψη φορολογητέας ύλης.
Στη θέση αυτή εμμέσως πλην, σαφώς, καταλήγουν και οι συντάξαντες τις συμπροσβαλλόμενες εκθέσεις ελέγχου, επί των οποίων βασίζεται η απόφαση επιβολής προστίμων, στηρίζοντες τα συμπεράσματά τους και στις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 12 και του άρθρου 31 παρ. 1 του Ν. 1591/86. Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 8 παρ. 12 βασική προϋπόθεση για να θεωρηθεί το εκδοθέν στοιχείο ως εικονικό, είναι ο εκδότης και ο αποδέκτης του στοιχείου να συνήργησαν με σκοπό την απόκρυψη φορολογητέας ύλης.
Επίσης, στην περίπτωση του άρθρου 31 του Ν. 1591/86 καθιερώνεται ως αυτουργός του αδικήματος της φοροδιαφυγής «όποιος αποδέχεται τα πλαστά ή εικονικά ή νοθευμένα φορολογικά στοιχεία με σκοπό την απόκρυψη φορολογητέας ύλης».Όλες οι παραπάνω διατάξεις εντάσσονται στο πλέγμα των διατάξεων για την πάταξη της φοροδιαφυγής και προϋποθέτουν τη βλάβη του Δημοσίου, δηλαδή την απόκρυψη φορολογητέας ύλης, που επήλθε από την έκδοση του φορολογικού στοιχείου, λόγω μη καταβολής φόρων ή τελών (ΦΠΑ, φόρου εισοδήματος, χαρτοσήμου κλπ.).
Από τα πραγματικά περιστατικά, που αφορούν την υπόθεσή μας καθίσταται αδιαφιλονίκητο και πέραν πάσης αμφιβολίας το γεγονός ότι καθόλη την κρίσιμη περίοδο, η εταιρεία μας είχε αποδεδειγμένα ενεργή εμπορική δραστηριότητα, με πλήρη λειτουργία (αγορές, συσκευασίες και πωλήσεις ελαιολάδου) και πλήρη και λεπτομερή έλεγχο από τις αρμόδιες υπηρεσίες και φορείς.
Έτσι, σε τακτά χρονικά διαστήματα, η εταιρεία υπόκειτο σε έλεγχο από την αρμόδια επιτροπή του επαγγελματικού συνδέσμου ……..και κατόπιν από εναλλασσόμενες επιτροπές του Οργανισμού ………Όπως προεβλέπετο, οι έλεγχοι αυτοί συνίσταντο σε επιμέρους έλεγχο:
α) των αγορών των πρώτων υλών και των προϊόντων, β) της τυποποίησης και γ) της διάθεσης των εμπορευμάτων, και όλα αυτά με «κλειστή αποθήκη», δηλαδή με αντιπαραβολή της λογιστικής αποθήκης με την πραγματική.
Όπως προκύπτουν από τις σχετικές εκθέσεις του …… και του Υπουργείου Γεωργίας ουδέποτε διαπιστώθηκε αναντιστοιχία κατά τον έλεγχο των παραπάνω στοιχείων ή έστω η παραμικρή παρατυπία.
Επιπλέον, οι πωλήσεις της εταιρείας μας σχεδόν στο σύνολό τους δεν είναι «ανώνυμες», δηλαδή λιανικές, αλλά επώνυμες (χονδρικές). Οι πελάτες μας έχουν ελεγχθεί με τη σειρά τους από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα, χωρίς να έχει διαπιστωθεί η οποιαδήποτε σχετική παράβαση. Έτσι ανακύπτει εύλογα το ερώτημα:
Πώς λοιπόν, έγιναν οι πωλήσεις μας χωρίς να έχουν προηγηθεί οι αγορές μας;
Η προσβαλλόμενη πράξη και οι σχετικοί έλεγχοι προκλήθηκαν κατόπιν προηγηθέντος ελέγχου στην εταιρεία «………», από την οποία η εταιρεία μας είχε αγοράσει κάποιες ποσότητες ελαιολάδου. Η ………… δεν διαπιστώθηκε ότι είχε μόνο εικονικές συναλλαγές, αλλά μέρος του κύκλου εργασιών της ήταν πραγματικό.
Κατά συνέπεια δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι όλοι όσοι συναλλάχθηκαν με την ως άνω εταιρεία ήταν ανειλικρινείς ή ότι εξ αυτού του λόγου έκαναν εικονικές αγορές. Έτσι και η εταιρεία μας αγόρασε πραγματικές ποσότητες…… , τις οποίες στη συνέχεια προμήθευσε σε πραγματικούς αγοραστές, όπως θα αποδειχθεί από τα στοιχεία και λοιπά έγγραφα που θα προσκομισθούν νομοτύπως.
Συνεπώς η εταιρεία μας, όπως προκύπτει από τα προαναφερθέντα, καταχώρησε πραγματικές συναλλαγές, επιβάρυνε δε τα αποτελέσματά της με τα αντίστοιχα ποσά.
Ουδέποτε απέκρυψε φορολογητέα ύλη, αναγκαίος όρος ώστε να θεωρηθεί ότι συνέπραξε στην πραγματοποίηση εικονικής συναλλαγής, με τα επίδικα στοιχεία, που έλαβε η εταιρεία μας.
3.- Όσον αφορά την εκδότρια εταιρεία των επίδικων τιμολογίων, αυτή είναι εταιρεία περιορισμένης ευθύνης που έχει συσταθεί με τους νόμους του Ελληνικού Κράτους και έχει θεωρήσει βιβλία και στοιχεία στην κατά τόπο αρμόδια ΔΟΥ.
Η εταιρεία αυτή εκδόσασα τα επίδικα τιμολόγια με τα ποσά των αμοιβών αύξησε τα προς φορολογία ακαθάριστα έσοδά της και συνεπώς με την ενέργειά της αυτή δεν έβλαψε τα συμφέροντα του Δημοσίου.
Επιπλέον αφού εισέπραξε τον αναλογούντα επ’ αυτών ΦΠΑ, τον απέδωσε ενδεχομένως εμπρόθεσμα.
Με την με αριθμό 1077299/6580/ΠΟΛ.1217/30.10.1990 εγκύκλιό του το Υπουργείο Οικονομικών προσδιόρισε και ερμήνευσε σε ποιες περιπτώσεις έχει εφαρμογή η τελευταία περίπτωση του άρθρου 31 παρ. 1 περ. ζ Ν.1591/1986.
Με βάση τη διοικητική αυτή ερμηνεία της άνω διατάξεως συνάγεται ότι καμία από τις αθροιστικά προσδιοριζόμενες προϋποθέσεις δεν συντρέχει στην επίδικη περίπτωση, ώστε να αποδοθεί ο χαρακτηρισμός της εικονικότητας στα επίδικα τιμολόγια και φορτωτικές.
Αντίθετα, οι προσβαλλόμενες εκθέσεις ελέγχου, χωρίς να ακολουθήσουν την παραπάνω εγκύκλιο, σύμφωνα με την αρχή της ενιαίας και χρηστής διοίκησης, θεωρούν ότι τα επίδικα τιμολόγια και φορτωτικές είναι εικονικά, αυθαιρέτως και χωρίς κανένα αποδεικτικό στοιχείο, η δε αιτιολογία των εκθέσεων αυτών είναι αποσπασματική, αυθαίρετη, αναιτιολόγητη και σε καμία περίπτωση ικανή να στηρίξει επαρκή αιτιολογία για τον χαρακτηρισμό των επίδικων στοιχείων ως πλαστών και εικονικών.
Αποτέλεσμα της πλημμέλειας αυτής είναι να λείπει η νόμιμη δικαιολογητική βάση για την έκδοση της προσβαλλομένης απόφασης επιβολής συμπληρωματικού φόρου εισοδήματος με συνέπεια αυτό να είναι απολύτως άκυρο.
5.- Σύμφωνα με τις διατάξεις του ΚΒΣ κάθε εγγραφή στα βιβλία, που αφορά συναλλαγή ή άλλη πράξη του υποχρέου, προκειμένου μία δαπάνη να εκπίπτει από τα φορολογητέα έσοδα, πρέπει η δαπάνη να είναι πραγματική και όχι εικονική, να είναι παραγωγική, να αφορά, δηλαδή, την επιχείρηση και να συμβάλλει στην απόκτηση των φορολογητέων εσόδων, να είναι βέβαιη και εκκαθαρισμένη κατά το χρόνο σύνταξης του ισολογισμού, να είναι δεδουλευμένη, δηλαδή να αφορά τη συγκεκριμένη διαχειριστική περίοδο.
Για τα επίδικα τιμολόγια και τις επίδικες φορτωτικές η εταιρεία μας ενήργησε σύμφωνα με τις επιταγές των παραπάνω διατάξεων και κανόνων. Ειδικότερα, όλα τα αναφερόμενα ως εικονικά, τιμολόγια και φορτωτικές, ως φέροντα θεώρηση από φορολογική αρχή και αναγράφοντα ποσά αγορών και αμοιβών, αντιστοίχως, προσηκόντως και εμπροθέσμως, τα καταγράψαμε στα λογιστικά μας βιβλία. Ο ισχυρισμός δε της αρχής ότι τα παραστατικά αυτά είναι εικονικά είναι γεγονός αδιάφορο για την εταιρεία μας, καθόσον ήταν εκ των πραγμάτων αδύνατο να γνωρίζει και ούτε όφειλε να το γνωρίζει κατά τη λήψη των επίδικων παραστατικών.
6.- Όπως γίνεται παγίως δεκτό, οι εγκύκλιοι του Υπουργείου Οικονομικών διαμορφώνουν ενιαία πρακτική των φορολογικών αρχών, όταν αυτές εφαρμόζουν συγκεκριμένες διατάξεις σε ατομικές περιπτώσεις, με συνέπεια η διοίκηση να αυτοδεσμεύεται στην ερμηνεία, που έχει δώσει. Η επί μακρό χρόνο τήρηση συγκεκριμένης διοικητικής ερμηνείας, η οποία δημιουργεί στο φορολογούμενο σταθερή και δικαιολογημένη πεποίθηση ότι η συγκεκριμένη δραστηριότητά του και οι πράξεις του δεν συνιστούν φορολογικές παραβάσεις αποτελεί ειδική έκφραση της αρχής της εύρυθμης και χρηστής διοίκησης. Υπάρχει μάλιστα παραβίαση της ερμηνείας αυτής, έστω και από ένα αποκεντρωμένο όργανο τη στιγμή που, είναι δυνατό να τεθεί σε κίνδυνο η οικονομική σταθερότητα του φορολογουμένου.
Με την προαναφερθείσα με αριθμό 1077299/6580/ΠΟΛ.1217/30.10.1990 εγκύκλιό του το Υπουργείο Οικονομικών καθόρισε με σαφήνεια πότε υπάρχουν εικονικά και πλαστά τιμολόγια και στοιχεία.
Η εταιρεία μας ενεργώντας στα πλαίσια των χρηστών συναλλακτικών ηθών, είχε διαμορφώσει την πεποίθηση ότι δεν υπήρχε κανένα πρόβλημα εικονικότητας στα επίδικα τιμολόγια και φορτωτικές. Είναι προφανές ότι με αυτά τα δεδομένα καλόπιστα αποδέχθηκε και καταχώρησε τα τιμολόγια αυτά, αφού διαμορφώθηκε η πεποίθηση στα όργανά μας ότι τα στοιχεία αυτά εκδόθηκαν απολύτως σύννομα.
Η απολύτως αναιτιολόγητη, αυθαίρετη και κακόπιστη ερμηνεία που προσδίδεται στην εν λόγω διάταξη από τις συμπροσβαλλόμενες εκθέσεις ελέγχου, οδηγεί σε κατάφορη παραβίαση της παραπάνω αρχής, με αποτέλεσμα να πάσχει από έλλειψη αιτιολογίας, με άμεση συνέπεια την έλλειψη δικαιολογητικής βάσης της προσβαλλόμενης απόφασης επιβολής φόρου.
7.- Ο επιβληθείς φόρος εισοδήματος προσκρούει στις αρχές της χρηστής διοίκησης και της αναλογικότητας, που διέπουν το σύγχρονο κράτος δικαίου, σύμφωνα με τις οποίες τα όργανα της διοίκησης οφείλουν, κατά την επιβολή ενός μέτρου (φόρου, προστίμου), που σκοπό έχει τη διασφάλιση των συμφερόντων του Δημοσίου, να ενεργούν κατά τέτοιο τρόπο, ώστε το επαχθές του μέτρου να είναι ανάλογο με το εξυπηρετούμενο δημόσιο συμφέρον.
Για τη συγκεκριμένη χρήση του οικ. έτους …….. υπάρχει αδυναμία της φορολογικής αρχής να επανέλθει προς έλεγχο, δεδομένου ότι για τη χρήση αυτή, όπως και για όλες τις χρήσεις των οικ. ετών………, είχε διενεργηθεί τακτικός φορολογικός έλεγχος, τα βιβλία μας είχαν κριθεί αρμοδίως ειλικρινή, όλα δε τα αντικείμενα που αφορούσαν στη συγκεκριμένη χρήση έκλεισαν οριστικώς με αμετάκλητη ρύθμιση βάσει της με αριθμό …….. ΠΟΛ αποφάσεως του Υπουργού των Οικονομικών.
Όπως προκύπτει από το σχετικό με αριθμό …………. εκκαθαριστικό σημείωμα ανέλ. Υποθέσεων η εταιρεία μας κλήθηκε να καταβάλλει και έχει ήδη εξοφλήσει το ποσό των……….. . Επίσης λόγω των επιδίκων τιμολογίων, εκδόθηκε σε βάρος μας η πράξη επιβολής προστίμου ΚΦΣ με αρ…….., το οποίο επίσης κατεβάλαμε. Από τα ανωτέρω προκύπτουν τα εξής:
Η Φορολογική Αρχή αυθαιρέτως και χωρίς καμία αιτιολογία επανέρχεται για νέα κρίση της οριστικώς και αμετακλήτως περαιωθείσης υποθέσεως φορολογίας εισοδήματος χρήσεων ………. και ………..
Ωστόσο, σύμφωνα με το άρθρο 68 παρ. 2 Ν. 2238/93 η δυνατότητα επανελέγχου περαιωθείσας υποθέσεως προβλέπεται εφόσον α) περιέλθουν σε γνώση του Προϊσταμένου της ΔΟΥ συμπληρωματικά στοιχεία, δηλαδή στοιχεία που δεν υπήρχαν νωρίτερα και β) εφόσον από τα νέα αυτά στοιχεία προκύπτει ότι το εισόδημα του φορολογούμενου είναι μεγαλύτερο από αυτό που οριστικοποιήθηκε με τον προηγούμενο έλεγχο.
Κατά παράβαση της διατάξεως αυτής επανήλθε προς εξέταση των άνω χρήσεων η ΔΥΟ ………, διότι όλα τα επίδικα τιμολόγια είχαν καταχωρηθεί στα βιβλία και στον Ισολογισμό μας και στα βιβλία του Υπουργείου Γεωργίας, όπως μνημονεύεται και στις εκθέσεις του. Συνεπώς ο φορολογικός έλεγχος δεν συγχωρείται, διότι δεν αποτελούν συμπληρωματικά στοιχεία, που περιήλθαν σε γνώση κ.λ.π.
Από τις παραπάνω σκέψεις συνάγεται ότι δεν υπήρξε απόκρυψη φορολογητέας ύλης, αλλά αντιθέτως δηλώθηκαν, όπως έπρεπε, τα επίδικα στοιχεία στις δηλώσεις μας και ήδη, αρχικώς φορολογηθήκαμε κατά τρέχον έτος και στη συνέχεια προβήκαμε και στην καταβολή επιπροσθέτου φόρου ανελέγκτων υποθέσεων και για τα έτη αυτά.
Στην αδόκητη περίπτωση που ο νέος έλεγχος ήθελε κριθεί νόμιμος θα οδηγηθούμε στην τριπλή φορολόγηση των ιδίων ποσών, γεγονός που βρίσκεται σε προφανή δυσαναλογία με το σκοπούμενο συμφέρον, αποδεικνύει υπερβολική αυστηρότητα και κακοπιστία εκ μέρους του φορολογικού ελεγκτή, έχει εξοντωτικές συνέπειες για την επιχείρηση και τελικά, πλήττει το κλίμα εμπιστοσύνης ανάμεσα στους φορολογούμενους και τη φορολογούσα αρχή.
Για το λόγο αυτό, επίσης, θα πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη και οι σχετικές εκθέσεις ελέγχου.
Επειδή αρνούμεθα τις αποδιδόμενες παραβάσεις.
Επειδή η παρούσα είναι νόμιμη, βάσιμη και αληθής και θα την αποδείξουμε με έγγραφα και μάρτυρες.
Επειδή η παρούσα ασκείται εμπροθέσμως και νομοτύπως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
και για όσους άλλους προσθέσουμε νομίμως και εμπροθέσμως
ΖΗΤΟΥΜΕ
Να γίνει δεκτή η παρούσα προσφυγή μας.-
Να ακυρωθεί - εξαφανισθεί η προσβαλλόμενη πράξη, με σκοπό να διαγραφεί ο σε βάρος μας επιβληθείς φόρος.
Να καταδικασθεί το αντίδικο στην εν γένει δικαστική μας δαπάνη.-
Αντίκλητο και πληρεξούσια Δικηγόρο μου ορίζω την ………., δικηγόρο και κάτοικο Αθηνών (………, τηλ………..,………).-
Ο προσφεύγων Η πληρεξούσια Δικηγόρος
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ - ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΔΙΚΗΓΟΡΟΥ ΚΑΤΑ ΠΡΟΣΤΙΜΟΥ
Προς το Διοικητικό Πρωτοδικείο ………………
ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΚΑΙ ΑΙΤΗΜΑ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ
Του ……………………. , Δικηγόρου στο Πρωτοδικείο …………. , κατοίκου …………………..
ΚΑΤΑ
1) Του Ελληνικού Δημοσίου που το εκπροσωπεί ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. ………………………….
2) Της απόφασης επιβολής προστίμου ………….. /2003 του Προϊσταμένου της παραπάνω Δ.Ο.Υ. ………………………..
---------------------
Προσφεύγω στο δικαστήριό σας και ζητώ την ακύρωση ή τουλάχιστο τη μεταρρύθμιση της παραπάνω απόφασης με την οποία μου επιβλήθηκε πρόστιμο 1758 ευρώ. Η προσφυγή μου βασίζεται τόσο στους παρακάτω λόγους όσο και σε εκείνους που θα προσθέσω με ιδιαίτερο δικόγραφο πρόσθετων λόγων:
Ε π ε ι δ ή κακώς μου επιβλήθηκε το ανωτέρω ποσό ως πρόστιμο και μάλιστα τριπλάσιο ως κύρωση για την αναφερομένη παράβαση της μη υποβολής συγκεντρωτικής καταστάσεως πελατών για το έτος 2001, όπως περιγράφεται στην προσβαλλόμενη απόφαση.
Ε π ε ι δ ή η μη υποβολή της ανωτέρω Κατάστασης οφείλεται σε συγγνωστή πλάνη, δεν δικαιολογείται η επιβολή του προστίμου αυτού και μάλιστα στο τριπλάσιο και για το λόγο αυτό πρέπει να ακυρωθεί η παραπάνω απόφαση ή άλλως να μεταρρυθμισθεί και να καταβάλω το ελάχιστο προβλεπόμενο ποσό.
Για τους λόγους αυτούς
ΖΗΤΩ
Να γίνει δεκτή η προσφυγή μου.
Να ακυρωθεί ή τουλάχιστον να μεταρρυθμιστεί η προσβαλλόμενη με αριθμό ……………../2003 απόφαση επιβολής προστίμου του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ………………………., ώστε να απαλλαγώ από αυτό.
…………………………. 2003
ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΚΑΙ ΑΙΤΗΜΑ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ
Του ……………………. , Δικηγόρου στο Πρωτοδικείο …………. , κατοίκου …………………..
ΚΑΤΑ
1) Του Ελληνικού Δημοσίου που το εκπροσωπεί ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. ………………………….
2) Της απόφασης επιβολής προστίμου ………….. /2003 του Προϊσταμένου της παραπάνω Δ.Ο.Υ. ………………………..
---------------------
Προσφεύγω στο δικαστήριό σας και ζητώ την ακύρωση ή τουλάχιστο τη μεταρρύθμιση της παραπάνω απόφασης με την οποία μου επιβλήθηκε πρόστιμο 1758 ευρώ. Η προσφυγή μου βασίζεται τόσο στους παρακάτω λόγους όσο και σε εκείνους που θα προσθέσω με ιδιαίτερο δικόγραφο πρόσθετων λόγων:
Ε π ε ι δ ή κακώς μου επιβλήθηκε το ανωτέρω ποσό ως πρόστιμο και μάλιστα τριπλάσιο ως κύρωση για την αναφερομένη παράβαση της μη υποβολής συγκεντρωτικής καταστάσεως πελατών για το έτος 2001, όπως περιγράφεται στην προσβαλλόμενη απόφαση.
Ε π ε ι δ ή η μη υποβολή της ανωτέρω Κατάστασης οφείλεται σε συγγνωστή πλάνη, δεν δικαιολογείται η επιβολή του προστίμου αυτού και μάλιστα στο τριπλάσιο και για το λόγο αυτό πρέπει να ακυρωθεί η παραπάνω απόφαση ή άλλως να μεταρρυθμισθεί και να καταβάλω το ελάχιστο προβλεπόμενο ποσό.
Για τους λόγους αυτούς
ΖΗΤΩ
Να γίνει δεκτή η προσφυγή μου.
Να ακυρωθεί ή τουλάχιστον να μεταρρυθμιστεί η προσβαλλόμενη με αριθμό ……………../2003 απόφαση επιβολής προστίμου του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ………………………., ώστε να απαλλαγώ από αυτό.
…………………………. 2003
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ - ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΑΝΑΘΕΤΟΥΣΑ ΑΡΧΗ
ΕΝΩΠΙΟΝ
Της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «……………….. Α.Ε.» ως Αναθέτουσας Αρχής
ΠΡΟΣΦΥΓΗ
Της ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «……….. & ΣΙΑ Ε.Ε.» που εδρεύει στην Αθήνα (οδός ……., αρ. ……) και εκπροσωπείται νομίμως
ΚΑΤΑ
Της αποφάσεως της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού «για την Ανάθεση Υπηρεσίας Έκδοσης Αεροπορικών Εισιτηρίων για την ……….. Α.Ε.» (Β΄ φάση) που διαλαμβάνεται στο υπ’ αριθ. …/…-…-… Πρακτικό και του Πίνακα Βαθμολογίας των Υποψηφίων της Α΄ Φάσης που επισυνάπτεται στο ως άνω Πρακτικό.
Προσφεύγουμε κατά των ως άνω πράξεων της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού «για την Ανάθεση Υπηρεσίας Έκδοσης Αεροπορικών Εισιτηρίων για την …………….. Α.Ε.» για τους ακόλουθους, ωρισμένους, νομίμους και βασίμους λόγους.
Ι. Δ ι ό τ ι στα πλαίσια της διαδικασίας διεξαγωγής του εν θέματι κλειστού διαγωνισμού η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού δημοσίευσε στις …/…../….., δι αναρτήσεως στην έδρα της Εταιρείας, τον προσβαλλόμενο Πίνακα Βαθμολογίας των υποψηφίων της Α΄ Φάσης, ο οποίος επισυνάπτεται στο επίσης προσβαλλόμενο υπ’ αριθ. …/….-….-…. Πρακτικό. Η εταιρεία μας πληροφορήθηκε στις …/……/….. περί της δημοσιεύσεως των άνω πράξεων – όχι όμως και περί του περιεχομένου αυτών – δι επιστολής που μας απέστειλε η εταιρεία «……………. Α.Ε.» ως Αναθέτουσα Αρχή, στην οποία επιστολή μας γνωστοποιείται απλώς και μόνον η βαθμολογία που έλαβε η Οικονομική Προσφορά της εταιρείας μας και μνημονεύεται επίσης ο διαγωνιζόμενος που κρίθηκε ότι προσέφερε το μεγαλύτερο ποσοστό εκπτώσεως, χωρίς η επιστολή αυτή να συνοδεύεται, όπως είχε υποχρέωση να πράξει η Επιτροπή Διαγωνισμού και η Αναθέτουσα Αρχή, από αντίγραφο των άνω Πράξεων (Πίνακα Βαθμολογίας και Πρακτικό), ούτως ώστε να καθίσταται δυνατός από πλευράς μας ο έλεγχος της αιτιολογήσεως της σχετικής κρίσεως και της εκ μέρους της Επιτροπής Διαγωνισμού τηρήσεως των όρων της Διακηρύξεως.
Κατ’ αυτόν τον τρόπο επήλθε βλάβη στην εταιρεία μας ως προς την δυνατότητα ασκήσεως του νομίμου δικαιώματος απαντήσεως και προβολής των αντιρρήσεών μας επί των άνω πράξεων που μας αφορούν.
ΙΙ. Δ ι ό τ ι η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του όρου 12.2.2 της Διακηρύξεως, σύμφωνα με τον οποίο «η αξιολόγηση της οικονομικής προσφοράς των υποψηφίων θα βασιστεί στο υψηλότερο ποσοστό έκπτωσης επί της τιμής του αεροπορικού εισιτηρίου, το οποίο θα καθορίζεται από τις κρατήσεις εισιτηρίων που θα γίνονται με ευθύνη της Εταιρείας μέσω συστημάτων κρατήσεως (CRS)» και συνακολούθως έκαμε δεκτές και αξιολόγησε οικονομικές προσφορές διαγωνιζομένων – μεταξύ των οποίων και της εταιρείας που κατετάγη πρώτη – οι οποίες περιείχαν περισσότερα ποσοστά εκπτώσεως ανά κατηγορία εισιτηρίων, ενώ έπρεπε να κρίνει αυτές απαράδεκτες, ως μη σύμφωνες προς την Διακήρυξη.
Πράγματι η διατύπωση του ανωτέρω όρου οδηγεί στο συμπέρασμα (που επιβεβαιώθηκε και προφορικώς από τη Διεύθυνση Προμηθειών) ότι οι διαγωνιζόμενοι όφειλαν να υποβάλουν ένα και ενιαίο ποσοστό έκπτωσης «επί της τιμής του αεροπορικού εισιτηρίου» και όχι περισσότερα ποσοστά εκπτώσεως αναλόγως προς κάποια (αυθαίρετη κατά την κρίση των διαγωνιζομένων ή πάντως μη προβλεπόμενη από την Διακήρυξη) κατηγοριοποίηση των εισιτηρίων, είτε αναλόγως προορισμού σε τέτοια εσωτερικού ή εξωτερικού, είτε και περαιτέρω αναλόγως θέσεως σε τέτοια οικονομικής ή διακεκριμένης θέσεως.
Εάν επρόκειτο να γίνουν δεκτές προσφορές με περισσότερα ποσοστά εκπτώσεως (ανά κατηγορία), τότε, προκειμένου να τηρούνται τα εχέγγυα διαφάνειας και βέβαιης και ασφαλούς κρίσεως, θα έπρεπε να προβλέπονται στη Διακήρυξη αφενός συγκεκριμένες για όλους κατηγορίες, αφετέρου και το κυριότερο συγκεκριμένη μεθοδολογία υπολογισμού και αναγωγής των πλειόνων εκπτώσεων σε ενιαίο συγκρίσιμο μέγεθος.
Τέτοια πρόβλεψη δεν υπάρχει στην Διακήρυξη και συνεπώς η ερμηνεία του σχετικού όρου που υιοθετήθηκε από την Επιτροπή Διαγωνισμού δεν ευρίσκει έρεισμα ούτε στο γράμμα ούτε στο πνεύμα της Διακηρύξεως.
Σε κάθε περίπτωση πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο άνω όρος της Διακηρύξεως στερείται όπως προκύπτει εκ του αποτελέσματος, της απαιτούμενης σαφήνειας, εφόσον δημιούργησε αμφιβολίες μεταξύ των διαγωνιζομένων με συνέπεια άλλοι εξ αυτών να υποβάλουν ενιαίο ποσοστό εκπτώσεως και άλλοι να κατατμήσουν την προσφορά τους σε χωριστά ποσοστά εκπτώσεως ανά αυτογνωμόνως προσδιοριζόμενη κατηγορία, ώστε νόμιμος συντρέχει λόγος για την επανάληψη του διαγωνισμού.
ΙΙΙ. Δ ι ό τ ι η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού εσφαλμένα προέβη σε αποδοχή και αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών των διαγωνιζομένων, που περιείχαν χωριστά ποσοστά εκπτώσεως ανά κατηγορία και ειδικότερα δια της αναγωγής του μέσου όρου των προσφερθέντων χωριστών ανά κατηγορία ποσοστών εκπτώσεως.
Πλην όμως η χρησιμοποίηση του μέσου όρου ως μηχανισμού σταθμίσεως των προσφερομένων εκπτώσεων, ανεξαρτήτως ότι αποτελεί μη προβλεπόμενο από την Διακήρυξη και εκ των υστέρων εφαρμοσθέν κριτήριο περί του οποίου ουδεμία γνώση είχαν οι διαγωνιζόμενοι κατά την κατάρτιση των προσφορών τους, δεν μπορεί να αποτελέσει στην προκείμενη περίπτωση πρόσφορο μέτρο σταθμίσεως και αξιολογήσεως. Και τούτο διότι, πέραν των όσων ανωτέρω (στον λόγο ΙΙ) εκτέθηκαν όσον αφορά την αυθαίρετη εκ μέρους κάθε διαγωνιζόμενου κατηγοριοποίηση των εισιτηρίων, ο όγκος των απαιτηθησομένων εισιτηρίων ανά κατηγορία προς κάλυψη των μελλοντικών αναγκών της ………….. Α.Ε. και η αντίστοιχη αξία που αντιπροσωπεύουν δεν είναι εκ των προτέρων γνωστό και μετρήσιμο μέγεθος και πάντως σε καμμία περίπτωση δεν είναι νοητό και ορθό να εξισωθούν ή εξομοιωθούν οι διάφορες κατηγορίες προκειμένου να εξαχθεί κοινός μέσος όρος των εκπτώσεων. Άλλωστε, εάν οι διάφορες κατηγορίες εισιτηρίων είχαν κοινή βάση αναγωγής, ουδείς λόγος θα υπήρχε από πλευράς διαγωνιζομένων να κάνουν την επίμαχη διάκριση στα προσφερόμενα ποσοστά έκπτωσης.
Στην πράξη είναι δεδομένο και γνωστό ότι το διαφορετικό ποσοστό εκπτώσεως ανά κατηγορία εισιτηρίων δικαιολογείται από την διαφορά στην καθορισμένη από την ΙΑΤΑ επίσημη προμήθεια που λαμβάνουν τα Γραφεία Ταξειδίων, όσον αφορά σε κάθε κατηγορία εισιτηρίων. Καθίσταται συνεπώς πρόδηλο ότι ορθός τρόπος αξιολογήσεως της προσφοράς με το υψηλότερο ποσοστό έκπτωσης, εφόσον προεβλέπετο η δυνατότητα υποβολής χωριστών ποσοστών, θα ήταν εκείνος ο οποίος θα αναδείκνυε το μέγεθος αυτό, με την χρήση αντίστοιχων συντελεστών αξίας ανά κατηγορία, ως προς τον συνολικό όγκο των εισιτηρίων, όπως αυτά θα είχαν προεκτιμηθεί κατά κατηγορία από την …………. Α.Ε.
Εκ του γεγονότος ότι τέτοια κριτήρια και μηχανισμοί στάθμισης δεν υπάρχουν στην Διακήρυξη, ούτε και γνωστοποιήθηκε οτιδήποτε σχετικό στους διαγωνιζομένους κατά τα προηγούμενα της υποβολής των οικονομικών προσφορών στάδια της διαδικασίας οι προσφορές που διαλαμβάνουν χωριστά ποσοστά εκπτώσεως δεν είναι δυνατό να αξιολογηθούν κατά αξιόπιστο και διαφανή τρόπο και συνεπώς εσφαλμένως κρίθηκαν κατ’ ουσίαν από την Επιτροπή Διαγωνισμού.
Επειδή, για τους παραπάνω λόγους, η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού παραβίασε τόσο τους όρους της διακήρυξης του διαγωνισμού, όσο και το συνολικό πλέγμα των διατάξεων που διέπουν τις αρχές της ισότητας, της διαφάνειας, του ανταγωνισμού και της προστασίας του δημοσίου συμφέροντος, όπως αυτές ρητά αναφέρονται στο άρθρο 2 του παραπάνω αναφερόμενου Κανονισμού της …………….. Α.Ε. και προστατεύονται από αυτόν.
Επειδή ο «Διαγωνισμός για την Ανάθεση Υπηρεσίας Έκδοσης Εισιτηρίων για την ………….. Α.Ε.» διενεργείται σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας Ε.Ο.Κ. 92/50, όπως ισχύει και έχει μεταφερθεί στην εσωτερική έννομη τάξη, ώστε οι διαφορές που αναφύονται κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης της σχετικής σύμβασης διέπονται από τις διατάξεις του νόμου 2522/1997.
Επειδή, η εταιρεία μας έχει πρόδηλο έννομο συμφέρον να προσφύγει κατά των άνω πράξεων της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής, αφού ο συγκεκριμένος πίνακας βαθμολογίας των υποψηφίων της οικονομικής αξιολόγησης του διαγωνισμού για την Ανάθεση Υπηρεσίας Έκδοσης Εισιτηρίων για την ……………. Α.Ε., αδικεί κατάφωρα την εταιρεία μας, η οποία έδει να καταταγεί πρώτη, της προξενεί προφανή ζημία και γίνεται επομένως αντίστοιχα προφανής η ύπαρξη έννομου συμφέροντος από την πλευρά μας, με την έννοια του άρθρου 2 του ν. 2522/1997.
Επειδή η προσφυγή μας αυτή είναι νόμιμη, βάσιμη και αληθινή και ασκείται εμπρόθεσμα σύμφωνα με τις διατάξεις της § 2 του άρθρου 3 του νόμου 2522/1997.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΙΤΟΥΜΕΘΑ
Να γίνει δεκτή η παρούσα προσφυγή μας, να ακυρωθεί ο «πίνακας βαθμολογίας των υποψηφίων της Α΄ Φάσης του Διαγωνισμού για την Ανάθεση Υπηρεσίας Έκδοσης Εισιτηρίων για την ……………. Α.Ε.» ως προς την βαθμολογία που δόθηκε στην οικονομική προσφορά της εταιρείας μας και να βαθμολογηθεί και πάλι η οικονομική μας προσφορά λαμβανομένων υπόψει των ανωτέρω ισχυρισμών μας, άλλως να διενεργηθεί επανάληψη του συγκεκριμένου σταδίου του Διαγωνισμού που αφορά στην υποβολή και αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών.
Αθήνα, …/…../….
Δια την προσφεύγουσα
Ο πληρεξούσιος δικηγόρος
Της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «……………….. Α.Ε.» ως Αναθέτουσας Αρχής
ΠΡΟΣΦΥΓΗ
Της ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «……….. & ΣΙΑ Ε.Ε.» που εδρεύει στην Αθήνα (οδός ……., αρ. ……) και εκπροσωπείται νομίμως
ΚΑΤΑ
Της αποφάσεως της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού «για την Ανάθεση Υπηρεσίας Έκδοσης Αεροπορικών Εισιτηρίων για την ……….. Α.Ε.» (Β΄ φάση) που διαλαμβάνεται στο υπ’ αριθ. …/…-…-… Πρακτικό και του Πίνακα Βαθμολογίας των Υποψηφίων της Α΄ Φάσης που επισυνάπτεται στο ως άνω Πρακτικό.
Προσφεύγουμε κατά των ως άνω πράξεων της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού «για την Ανάθεση Υπηρεσίας Έκδοσης Αεροπορικών Εισιτηρίων για την …………….. Α.Ε.» για τους ακόλουθους, ωρισμένους, νομίμους και βασίμους λόγους.
Ι. Δ ι ό τ ι στα πλαίσια της διαδικασίας διεξαγωγής του εν θέματι κλειστού διαγωνισμού η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού δημοσίευσε στις …/…../….., δι αναρτήσεως στην έδρα της Εταιρείας, τον προσβαλλόμενο Πίνακα Βαθμολογίας των υποψηφίων της Α΄ Φάσης, ο οποίος επισυνάπτεται στο επίσης προσβαλλόμενο υπ’ αριθ. …/….-….-…. Πρακτικό. Η εταιρεία μας πληροφορήθηκε στις …/……/….. περί της δημοσιεύσεως των άνω πράξεων – όχι όμως και περί του περιεχομένου αυτών – δι επιστολής που μας απέστειλε η εταιρεία «……………. Α.Ε.» ως Αναθέτουσα Αρχή, στην οποία επιστολή μας γνωστοποιείται απλώς και μόνον η βαθμολογία που έλαβε η Οικονομική Προσφορά της εταιρείας μας και μνημονεύεται επίσης ο διαγωνιζόμενος που κρίθηκε ότι προσέφερε το μεγαλύτερο ποσοστό εκπτώσεως, χωρίς η επιστολή αυτή να συνοδεύεται, όπως είχε υποχρέωση να πράξει η Επιτροπή Διαγωνισμού και η Αναθέτουσα Αρχή, από αντίγραφο των άνω Πράξεων (Πίνακα Βαθμολογίας και Πρακτικό), ούτως ώστε να καθίσταται δυνατός από πλευράς μας ο έλεγχος της αιτιολογήσεως της σχετικής κρίσεως και της εκ μέρους της Επιτροπής Διαγωνισμού τηρήσεως των όρων της Διακηρύξεως.
Κατ’ αυτόν τον τρόπο επήλθε βλάβη στην εταιρεία μας ως προς την δυνατότητα ασκήσεως του νομίμου δικαιώματος απαντήσεως και προβολής των αντιρρήσεών μας επί των άνω πράξεων που μας αφορούν.
ΙΙ. Δ ι ό τ ι η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του όρου 12.2.2 της Διακηρύξεως, σύμφωνα με τον οποίο «η αξιολόγηση της οικονομικής προσφοράς των υποψηφίων θα βασιστεί στο υψηλότερο ποσοστό έκπτωσης επί της τιμής του αεροπορικού εισιτηρίου, το οποίο θα καθορίζεται από τις κρατήσεις εισιτηρίων που θα γίνονται με ευθύνη της Εταιρείας μέσω συστημάτων κρατήσεως (CRS)» και συνακολούθως έκαμε δεκτές και αξιολόγησε οικονομικές προσφορές διαγωνιζομένων – μεταξύ των οποίων και της εταιρείας που κατετάγη πρώτη – οι οποίες περιείχαν περισσότερα ποσοστά εκπτώσεως ανά κατηγορία εισιτηρίων, ενώ έπρεπε να κρίνει αυτές απαράδεκτες, ως μη σύμφωνες προς την Διακήρυξη.
Πράγματι η διατύπωση του ανωτέρω όρου οδηγεί στο συμπέρασμα (που επιβεβαιώθηκε και προφορικώς από τη Διεύθυνση Προμηθειών) ότι οι διαγωνιζόμενοι όφειλαν να υποβάλουν ένα και ενιαίο ποσοστό έκπτωσης «επί της τιμής του αεροπορικού εισιτηρίου» και όχι περισσότερα ποσοστά εκπτώσεως αναλόγως προς κάποια (αυθαίρετη κατά την κρίση των διαγωνιζομένων ή πάντως μη προβλεπόμενη από την Διακήρυξη) κατηγοριοποίηση των εισιτηρίων, είτε αναλόγως προορισμού σε τέτοια εσωτερικού ή εξωτερικού, είτε και περαιτέρω αναλόγως θέσεως σε τέτοια οικονομικής ή διακεκριμένης θέσεως.
Εάν επρόκειτο να γίνουν δεκτές προσφορές με περισσότερα ποσοστά εκπτώσεως (ανά κατηγορία), τότε, προκειμένου να τηρούνται τα εχέγγυα διαφάνειας και βέβαιης και ασφαλούς κρίσεως, θα έπρεπε να προβλέπονται στη Διακήρυξη αφενός συγκεκριμένες για όλους κατηγορίες, αφετέρου και το κυριότερο συγκεκριμένη μεθοδολογία υπολογισμού και αναγωγής των πλειόνων εκπτώσεων σε ενιαίο συγκρίσιμο μέγεθος.
Τέτοια πρόβλεψη δεν υπάρχει στην Διακήρυξη και συνεπώς η ερμηνεία του σχετικού όρου που υιοθετήθηκε από την Επιτροπή Διαγωνισμού δεν ευρίσκει έρεισμα ούτε στο γράμμα ούτε στο πνεύμα της Διακηρύξεως.
Σε κάθε περίπτωση πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο άνω όρος της Διακηρύξεως στερείται όπως προκύπτει εκ του αποτελέσματος, της απαιτούμενης σαφήνειας, εφόσον δημιούργησε αμφιβολίες μεταξύ των διαγωνιζομένων με συνέπεια άλλοι εξ αυτών να υποβάλουν ενιαίο ποσοστό εκπτώσεως και άλλοι να κατατμήσουν την προσφορά τους σε χωριστά ποσοστά εκπτώσεως ανά αυτογνωμόνως προσδιοριζόμενη κατηγορία, ώστε νόμιμος συντρέχει λόγος για την επανάληψη του διαγωνισμού.
ΙΙΙ. Δ ι ό τ ι η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού εσφαλμένα προέβη σε αποδοχή και αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών των διαγωνιζομένων, που περιείχαν χωριστά ποσοστά εκπτώσεως ανά κατηγορία και ειδικότερα δια της αναγωγής του μέσου όρου των προσφερθέντων χωριστών ανά κατηγορία ποσοστών εκπτώσεως.
Πλην όμως η χρησιμοποίηση του μέσου όρου ως μηχανισμού σταθμίσεως των προσφερομένων εκπτώσεων, ανεξαρτήτως ότι αποτελεί μη προβλεπόμενο από την Διακήρυξη και εκ των υστέρων εφαρμοσθέν κριτήριο περί του οποίου ουδεμία γνώση είχαν οι διαγωνιζόμενοι κατά την κατάρτιση των προσφορών τους, δεν μπορεί να αποτελέσει στην προκείμενη περίπτωση πρόσφορο μέτρο σταθμίσεως και αξιολογήσεως. Και τούτο διότι, πέραν των όσων ανωτέρω (στον λόγο ΙΙ) εκτέθηκαν όσον αφορά την αυθαίρετη εκ μέρους κάθε διαγωνιζόμενου κατηγοριοποίηση των εισιτηρίων, ο όγκος των απαιτηθησομένων εισιτηρίων ανά κατηγορία προς κάλυψη των μελλοντικών αναγκών της ………….. Α.Ε. και η αντίστοιχη αξία που αντιπροσωπεύουν δεν είναι εκ των προτέρων γνωστό και μετρήσιμο μέγεθος και πάντως σε καμμία περίπτωση δεν είναι νοητό και ορθό να εξισωθούν ή εξομοιωθούν οι διάφορες κατηγορίες προκειμένου να εξαχθεί κοινός μέσος όρος των εκπτώσεων. Άλλωστε, εάν οι διάφορες κατηγορίες εισιτηρίων είχαν κοινή βάση αναγωγής, ουδείς λόγος θα υπήρχε από πλευράς διαγωνιζομένων να κάνουν την επίμαχη διάκριση στα προσφερόμενα ποσοστά έκπτωσης.
Στην πράξη είναι δεδομένο και γνωστό ότι το διαφορετικό ποσοστό εκπτώσεως ανά κατηγορία εισιτηρίων δικαιολογείται από την διαφορά στην καθορισμένη από την ΙΑΤΑ επίσημη προμήθεια που λαμβάνουν τα Γραφεία Ταξειδίων, όσον αφορά σε κάθε κατηγορία εισιτηρίων. Καθίσταται συνεπώς πρόδηλο ότι ορθός τρόπος αξιολογήσεως της προσφοράς με το υψηλότερο ποσοστό έκπτωσης, εφόσον προεβλέπετο η δυνατότητα υποβολής χωριστών ποσοστών, θα ήταν εκείνος ο οποίος θα αναδείκνυε το μέγεθος αυτό, με την χρήση αντίστοιχων συντελεστών αξίας ανά κατηγορία, ως προς τον συνολικό όγκο των εισιτηρίων, όπως αυτά θα είχαν προεκτιμηθεί κατά κατηγορία από την …………. Α.Ε.
Εκ του γεγονότος ότι τέτοια κριτήρια και μηχανισμοί στάθμισης δεν υπάρχουν στην Διακήρυξη, ούτε και γνωστοποιήθηκε οτιδήποτε σχετικό στους διαγωνιζομένους κατά τα προηγούμενα της υποβολής των οικονομικών προσφορών στάδια της διαδικασίας οι προσφορές που διαλαμβάνουν χωριστά ποσοστά εκπτώσεως δεν είναι δυνατό να αξιολογηθούν κατά αξιόπιστο και διαφανή τρόπο και συνεπώς εσφαλμένως κρίθηκαν κατ’ ουσίαν από την Επιτροπή Διαγωνισμού.
Επειδή, για τους παραπάνω λόγους, η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού παραβίασε τόσο τους όρους της διακήρυξης του διαγωνισμού, όσο και το συνολικό πλέγμα των διατάξεων που διέπουν τις αρχές της ισότητας, της διαφάνειας, του ανταγωνισμού και της προστασίας του δημοσίου συμφέροντος, όπως αυτές ρητά αναφέρονται στο άρθρο 2 του παραπάνω αναφερόμενου Κανονισμού της …………….. Α.Ε. και προστατεύονται από αυτόν.
Επειδή ο «Διαγωνισμός για την Ανάθεση Υπηρεσίας Έκδοσης Εισιτηρίων για την ………….. Α.Ε.» διενεργείται σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας Ε.Ο.Κ. 92/50, όπως ισχύει και έχει μεταφερθεί στην εσωτερική έννομη τάξη, ώστε οι διαφορές που αναφύονται κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης της σχετικής σύμβασης διέπονται από τις διατάξεις του νόμου 2522/1997.
Επειδή, η εταιρεία μας έχει πρόδηλο έννομο συμφέρον να προσφύγει κατά των άνω πράξεων της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής, αφού ο συγκεκριμένος πίνακας βαθμολογίας των υποψηφίων της οικονομικής αξιολόγησης του διαγωνισμού για την Ανάθεση Υπηρεσίας Έκδοσης Εισιτηρίων για την ……………. Α.Ε., αδικεί κατάφωρα την εταιρεία μας, η οποία έδει να καταταγεί πρώτη, της προξενεί προφανή ζημία και γίνεται επομένως αντίστοιχα προφανής η ύπαρξη έννομου συμφέροντος από την πλευρά μας, με την έννοια του άρθρου 2 του ν. 2522/1997.
Επειδή η προσφυγή μας αυτή είναι νόμιμη, βάσιμη και αληθινή και ασκείται εμπρόθεσμα σύμφωνα με τις διατάξεις της § 2 του άρθρου 3 του νόμου 2522/1997.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΙΤΟΥΜΕΘΑ
Να γίνει δεκτή η παρούσα προσφυγή μας, να ακυρωθεί ο «πίνακας βαθμολογίας των υποψηφίων της Α΄ Φάσης του Διαγωνισμού για την Ανάθεση Υπηρεσίας Έκδοσης Εισιτηρίων για την ……………. Α.Ε.» ως προς την βαθμολογία που δόθηκε στην οικονομική προσφορά της εταιρείας μας και να βαθμολογηθεί και πάλι η οικονομική μας προσφορά λαμβανομένων υπόψει των ανωτέρω ισχυρισμών μας, άλλως να διενεργηθεί επανάληψη του συγκεκριμένου σταδίου του Διαγωνισμού που αφορά στην υποβολή και αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών.
Αθήνα, …/…../….
Δια την προσφεύγουσα
Ο πληρεξούσιος δικηγόρος
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ - ΑΓΩΓΗ ΓΙΑ ΕΠΙΔΟΜΑ 3ου ΠΑΙΔΙΟΥ
ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ………………………..
ΑΓΩΓΗ
…………………….., δημοσίου υπαλλήλου, κατοίκου ………………. στην οδό …………………………….
ΚΑΤΑ
Α) του Ελληνικού Δημοσίου, που εδρεύει στην Αθήνα και νόμιμα εκπροσωπείται από τον Υπουργό Οικονομικών
Β) του Ν.Π.Δ.Δ., που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Πατησίων αρ. 30), με την επωνυμία «Οργανισμός Γεωργικών Ασφαλίσεων (Ο.Γ.Α.)» νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Διοικητή του.
-------------------
Είμαι μητέρα τριών (3) παιδιών, από τον γάμο μου με τον Κ.Μ. επιχειρηματία , εκ των οποίων το πρώτο παιδί μου γεννήθηκε στις 27-6-1990 και φέρει το όνομα …………. , το δεύτερο στις 06-03-1992 και φέρει το όνομα ……….. και το τρίτο στις 21-12-1998 και φέρει το όνομα ………..
Με το Ν.1892/1990 χορηγήθηκε στη μητέρα που αποκτά τρίτο παιδί μηνιαίο επίδομα ύψους 34.000 δρχ. (99,78 ευρώ), για μια τριετία, από τη γέννησή του, το οποίο επίδομα καταβάλλεται στη μητέρα ανεξάρτητα από κάθε άλλο επίδομα, μισθό, σύνταξη, αμοιβή, αποζημίωση, κ.λ.π.
Το επίδομα αυτό χορηγήθηκε στις μητέρες που αποκτούν τρίτο παιδί, αφού εκτιμήθηκε το δημογραφικό πρόβλημα της Χώρας μας, ως πρώτου μεγέθους Εθνικό πρόβλημα, με σοβαρότατες οικονομικές και κοινωνικές επιπτώσεις όπως μείωση του παραγωγικού δυναμικού, δημιουργία κοινωνίας γερόντων, κ.α., και θεωρώντας την ανατροπή των δυσμενών δημογραφικών δεδομένων ως βάση για την οικονομική ανάπτυξη της Χώρας, θεσπίστηκε ως μέτρο για την αντιμετώπιση του εν λόγω Εθνικού προβλήματος. Το ως άνω επίδομα έχει καθολικό χαρακτήρα, εφ’ όσον καταβάλλεται σε όλες ανεξαιρέτως τις μητέρες και μάλιστα χωρίς να συνδέεται με την καταβολή οποιασδήποτε άλλης αμοιβής ή κοινωνικής παροχής. Όμως, οι διατάξεις του παραπάνω νόμου τροποποιήθηκαν με το άρθρο 39 του Ν.2459/1997, οπότε ορίστηκε ότι το επίδομα τρίτου παιδιού της παρ. 1 του άρθρου 63 του Ν.1892/1990 αυξάνεται μεν σε 40.000 δρχ. (117,39 ευρώ) από 1/1/1997 και καταβάλλεται μέχρι και την συμπλήρωση του έκτου (6ου) έτους της ηλικίας του, υπό την προϋπόθεση όμως, το ετήσιο οικογενειακό εισόδημα των δικαιούχων να μην υπερβαίνει το ποσό των 7.000.0000 δρχ. (20.543 ευρώ).
Κατ’ επίκληση των παραπάνω διατάξεων, εκδόθηκε η Π3διοικ.1078/19.3.1997 κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και Υγείας και Πρόνοιας (φ.241/28.3.1997/τ. Β’), με το άρθρο 1 παρ.1 της οποίας ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι η χορήγηση του επιδόματος τρίτου παιδιού τελεί υπό την προϋπόθεση ότι, το ετήσιο οικογενειακό εισόδημα των δικαιούχων δεν υπερβαίνει το ποσό των 7.000.000 δρχ. (20.543 ευρώ) το οποίο μεταγενεστέρως αναπροσαρμόστηκε με την 2/17961/0020/27.1.2000 κοινή απόφαση των ιδίων Υπουργών (φ.291/10.3.2000/τ. Β’) σε 8.000.000 δρχ. (23.477,62 ευρώ). Εξάλλου, με την παρ. 2 του ανωτέρω άρθρου 1 της προαναφερόμενης αποφάσεως, ως εισόδημα, για την εφαρμογή των εν λόγω ρυθμίσεων, νοείται, τόσο το φορολογούμενο πραγματικό ή τεκμαρτό εισόδημα, όσο και το απαλλασσόμενο ή φορολογούμενο με ειδικό τρόπο. Περαιτέρω, τα άρθρα 3 και 4 της εν λόγω αποφάσεως, απαιτούν, για την αναγνώριση του οικείου δικαιώματος και για την κατ’ έτος συνέχιση καταβολής των ως άνω παροχών, την υποβολή θεωρημένου εκκαθαριστικού σημειώματος της δηλώσεως φορολογίας εισοδήματος και τέλος, με τα άρθρα 6 περ. γ’ και 7 περ. α’ της ίδιας αποφάσεως, προβλέπεται, αντιστοίχως, το μεν ότι οι παροχές αυτές «διακόπτονται από την 1η Ιανουαρίου του επομένου έτους, εκείνου που καταβάλλεται η παροχή, εφ’ όσον διαπιστώνεται υπέρβαση του προβλεπομένου ορίου εισοδήματος», το δε ότι οι παροχές αναστέλλονται από την 1η Ιανουαρίου του επομένου έτους, εκείνου κατά το οποίο καταβάλλεται η παροχή, εφ’ όσον μέχρι τέλους του έτους δεν έχουν υποβληθεί τα ανωτέρω δικαιολογητικά.
Με τις παραπάνω διατάξεις του άρθρου 39 του Ν.2459/1997, εισήχθη για πρώτη φορά περιορισμός στη χορήγηση του επιδόματος για το τρίτο παιδί, με την έννοια ότι, το επίδομα αυτό δεν χορηγείται πλέον σε όλες αδιακρίτως τις μητέρες τριών ανήλικων παιδιών και μέχρι τη συμπλήρωση του έκτου έτους της ηλικίας του τρίτου απ’ αυτά, αλλά μόνον σε εκείνες, το ετήσιο οικογενειακό εισόδημα των οποίων δεν υπερβαίνει το προσδιοριζόμενο από τις νεώτερες διατάξεις (άρθρο 39 Ν.2459/1997) όριο.
Με την 1095/2001 απόφαση του ΣτΕ (ΕΔΚΑ 2001 σελ. 346), κρίθηκε ότι η ρύθμιση αυτή, του άρθρου 39 του Ν.2459/1997 και της σε εκτέλεση αυτού εκδοθείσας Π3διοικ.1078/19.3.1997 κοινής απόφασης των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και Υγείας και Πρόνοιας (φ.241/28.3.1997/τ. Β’), με την οποία εισήχθησαν περιοριστικοί όροι στη χορήγηση του επιδόματος τρίτο παιδιού, ερχόταν σε αντίθεση με τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 2 του Συντάγματος που αποβλέπει στην προστασία της οικογένειας και τούτο διότι, σκοπός της χορήγησης του επιδόματος δεν ήταν η οικονομική ενίσχυση των οικονομικά ασθενέστερων οικογενειών προκειμένου να μπορέσουν να αντιμετωπίσουν τις αυξημένες δαπάνες ανατροφής ενός ακόμη παιδιού, αλλά, να λειτουργήσει ως κίνητρο για την αντιμετώπιση του δημογραφικού προβλήματος της Χώρας μας (ιδ. Πρακτικά Βουλής επί του Συντάγματος, Συνεδρίαση ΟΘ’/26.4.1975, σελ. 479,486). Εν όψει δε της διατυπώσεως της ανωτέρω Συνταγματικής διάταξης, αλλά και του σκοπού της, η εξυπηρέτηση του οποίου συνιστά και λόγω γενικότερου δημοσίου συμφέροντος (ιδ. Σ.Ε. 2773/1991), δεν είναι επίσης συνταγματικώς ανεκτές, ρυθμίσεις βάσει των οποίων ορισμένες οικογένειες εξαιρούνται της ανωτέρω κρατικής φροντίδας, αφού κατ’ αυτόν τον τρόπο αναιρείται, ως προς αυτές, η αδιακρίτως υπέρ των οικογενειών με τρία παιδιά επιβαλλόμενη από το Σύνταγμα ειδική φροντίδα του κράτους. Η θέσπιση δε, ειδικότερα, τέτοιων εξαιρέσεων με κριτήρια που ανάγονται στο εισόδημα των οικογενειών αυτών, δεν είναι συνταγματικώς επιτρεπτή, εν όψει και του ότι ο συνταγματικός νομοθέτης, θεσπίζοντας την υπέρ αυτών ειδική κρατική φροντίδα, δεν απέβλεψε στην ενίσχυση αυτών ως κατηγορίας οικονομικώς αδυνάτων ή αναξιοπαθούντων προσώπων.
Επομένως, σύμφωνα με τα ανωτέρω, θα πρέπει να χορηγείται το επίδομα του τρίτου παιδιού σε κάθε μητέρα με τρία ανήλικα παιδιά, ανεξάρτητα από το ετήσιο εισόδημα της οικογενείας, τυχόν δε άρνηση χορηγήσεως του ανωτέρω επιδόματος, συνιστά κατάφορη παραβίαση των διατάξεων του Συντάγματος, γεννάται δε υποχρέωση του αρμοδίου για την καταβολή του επιδόματος φορέα (Ο.Γ.Α.), προς αποζημίωση της μητέρας εκείνης που δικαιούται να λάβει αυτό, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του Εισ.ΝΑΚ. Υποχρέωση επίσης γεννάται και για το Ελληνικό Δημόσιο το οποίο με τη θέσπιση μιας τέτοιας διάταξης, παραβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις του Συντάγματος (ΣτΕ 1141/1999, Δ.Δικ 2000, σελ. 163).
Ε π ε ι δ ή, αν και συντρέχουν στο πρόσωπό μου οι προϋποθέσεις για την χορήγηση και σε μένα του αιτούμενου επιδόματος, από 1.12.1998 (πρώτη του μήνα του επόμενου εκείνου της γέννησης του τρίτου παιδιού μου σύμφωνα με άρθρο 12 του Ν. 1892/1990), εφόσον, όπως προαναφέρθηκε, έπρεπε να μου χορηγηθεί, ανεξαρτήτως του ύψους του οικογενειακού μου εισοδήματος, ο εναγόμενος Ο.Γ.Α., μου απέρριψε τη σχετική με αριθ. 5278/30-11-98 αίτησή μου με τη με πράξη αριθ. 200222/23-2-1999 καθόσον το οικογενειακό μου εισόδημα του έτους 1997 ήταν μεγαλύτερο του ορίου των 7.000.000 δραχμών .
Μετά από σχετικό αίτημά μου και λόγω μη υπέρβασης του ορίου του οικογενειακού μου εισοδήματος μου κατεβλήθη για αναδρομικά από Απρίλιο 2001 έως και Δεκέμβριο 2001 1.226,34 ευρώ και το ποσό των 272,52 ευρώ για το πρώτο δίμηνο του έτους 2002, καθόσον από Ιανουάριο 2002 και εξής καταβάλλεται το επίδομα ανεξαρτήτως εισοδήματος και συνολικά αφαιρουμένων κρατήσεων 17,99 και 148,09 μου κατεβλήθη το ποσό των 1.332,78 ευρώ .
Επειδή εκτός της καταβολής του παραπάνω χρηματικού ποσού από τον μήνα Απρίλιο 2001 και εξής που μου καταβάλλεται, πρέπει να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να μου καταβάλλουν αλληλεγγύως και εις ολόκληρον έκαστος για τις αιτίες που προαναφέρω και για το διάστημα από 1.12.1998 έως και τον μήνα Μάρτιο 2001 χρηματικό ποσό που δεν μου κατέβαλαν το οποίο δικαιούμαι να ζητήσω και το οποίο αναλύεται ως εξής: 1) για το χρονικό διάστημα από 1.12.1998 έως 31.12.1998 , ποσό των 41.882 δραχμών ή 98 ευρώ,όσο και το μηνιαίο επίδομα 2) για το χρονικό διάστημα από 1.1.1999 έως 31.12.1999, ποσό 404.811 δρχ. ή 1.188 ευρώ (99 ευρώ μηνιαίο επίδομα x 12= 1.188 ευρώ) , 3) για το χρονικό διάστημα από 1.1.2000 έως 31.12.2000, ποσό 536.268 δρχ. ή 1.574 ευρώ (131,15 ευρώ μηνιαίο επίδομα x 12=1.573,8 ευρώ) και 4) από 1.1.2001 έως και Μάρτιο.2001, ποσό 139.367 δρχ. ή 409 ευρώ (136,26 ευρώ μηνιαίο επίδομα x 3 μήνες= 409 ευρώ ) ήτοι συνολικά 1.113.912 δρχ. ή 3.269 ευρώ.
Το παραπάνω συνολικό ποσό υποχρεούνται να μου καταβάλουν οι εναγόμενοι αλληλεγγύως και εις ολόκληρον έκαστος, ευθέως από το Νόμο, άλλως ως αποζημίωση με βάση τα άρθρα 105 – 106 του Εισ.ΝΑΚ, δεδομένου ότι τόσο το Ελληνικό Δημόσιο θεσπίζοντας τις διατάξεις αυτές, όσο και ο Ο.Γ.Α. εφαρμόζοντας αυτές, παραβίασαν κατάφορα τις σχετικές διατάξεις του Συντάγματος και συνεπώς η συμπεριφορά του ς αυτή συνιστά παράνομη ενέργεια που γεννά υποχρέωση προς αποζημίωση, άλλως επικουρικώς με τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, καθόσον με την μη καταβολή του επιδόματος καθ’ όλο το παραπάνω χρονικό διάστημα, οι εναγόμενοι κατέστησαν πλουσιότεροι σε βάρος μου κατά το ανωτέρω ποσό.
Επειδή η παρούσα μου είναι νόμιμη και βάσιμη και θα αποδειχθεί νόμιμα
ΓΙΑ ΟΛΑ ΑΥΤΑ και όσα προσθέσω
Και με τη ρητή επιφύλαξη και κάθε άλλου νόμιμου δικαιώματός μου
ΖΗΤΩ
Να γίνει δεκτή η παρούσα αγωγή μου
Να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι αλληλεγγύως και εις ολόκληρον έκαστος, για τους λόγους που αναφέρονται στο ιστορικό, το συνολικό ποσό των τριών χιλιάδων διακοσίων εξήντα εννέα ευρώ (3.269 ευρώ) που ισοδυναμεί με 1.113.912 δρχ. εντόκως από την επίδοση της αγωγής μου σε αυτούς και μέχρι εξοφλήσεως και
Να καταδικαστούν οι αντίδικοι στη δικαστική μου δαπάνη και την αμοιβή της πληρεξουσίας μας δικηγόρου.
……………..…. Δεκεμβρίου 2002
Η ενάγουσα και
Η πληρεξούσια δικηγόρος της
ΑΓΩΓΗ
…………………….., δημοσίου υπαλλήλου, κατοίκου ………………. στην οδό …………………………….
ΚΑΤΑ
Α) του Ελληνικού Δημοσίου, που εδρεύει στην Αθήνα και νόμιμα εκπροσωπείται από τον Υπουργό Οικονομικών
Β) του Ν.Π.Δ.Δ., που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Πατησίων αρ. 30), με την επωνυμία «Οργανισμός Γεωργικών Ασφαλίσεων (Ο.Γ.Α.)» νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Διοικητή του.
-------------------
Είμαι μητέρα τριών (3) παιδιών, από τον γάμο μου με τον Κ.Μ. επιχειρηματία , εκ των οποίων το πρώτο παιδί μου γεννήθηκε στις 27-6-1990 και φέρει το όνομα …………. , το δεύτερο στις 06-03-1992 και φέρει το όνομα ……….. και το τρίτο στις 21-12-1998 και φέρει το όνομα ………..
Με το Ν.1892/1990 χορηγήθηκε στη μητέρα που αποκτά τρίτο παιδί μηνιαίο επίδομα ύψους 34.000 δρχ. (99,78 ευρώ), για μια τριετία, από τη γέννησή του, το οποίο επίδομα καταβάλλεται στη μητέρα ανεξάρτητα από κάθε άλλο επίδομα, μισθό, σύνταξη, αμοιβή, αποζημίωση, κ.λ.π.
Το επίδομα αυτό χορηγήθηκε στις μητέρες που αποκτούν τρίτο παιδί, αφού εκτιμήθηκε το δημογραφικό πρόβλημα της Χώρας μας, ως πρώτου μεγέθους Εθνικό πρόβλημα, με σοβαρότατες οικονομικές και κοινωνικές επιπτώσεις όπως μείωση του παραγωγικού δυναμικού, δημιουργία κοινωνίας γερόντων, κ.α., και θεωρώντας την ανατροπή των δυσμενών δημογραφικών δεδομένων ως βάση για την οικονομική ανάπτυξη της Χώρας, θεσπίστηκε ως μέτρο για την αντιμετώπιση του εν λόγω Εθνικού προβλήματος. Το ως άνω επίδομα έχει καθολικό χαρακτήρα, εφ’ όσον καταβάλλεται σε όλες ανεξαιρέτως τις μητέρες και μάλιστα χωρίς να συνδέεται με την καταβολή οποιασδήποτε άλλης αμοιβής ή κοινωνικής παροχής. Όμως, οι διατάξεις του παραπάνω νόμου τροποποιήθηκαν με το άρθρο 39 του Ν.2459/1997, οπότε ορίστηκε ότι το επίδομα τρίτου παιδιού της παρ. 1 του άρθρου 63 του Ν.1892/1990 αυξάνεται μεν σε 40.000 δρχ. (117,39 ευρώ) από 1/1/1997 και καταβάλλεται μέχρι και την συμπλήρωση του έκτου (6ου) έτους της ηλικίας του, υπό την προϋπόθεση όμως, το ετήσιο οικογενειακό εισόδημα των δικαιούχων να μην υπερβαίνει το ποσό των 7.000.0000 δρχ. (20.543 ευρώ).
Κατ’ επίκληση των παραπάνω διατάξεων, εκδόθηκε η Π3διοικ.1078/19.3.1997 κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και Υγείας και Πρόνοιας (φ.241/28.3.1997/τ. Β’), με το άρθρο 1 παρ.1 της οποίας ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι η χορήγηση του επιδόματος τρίτου παιδιού τελεί υπό την προϋπόθεση ότι, το ετήσιο οικογενειακό εισόδημα των δικαιούχων δεν υπερβαίνει το ποσό των 7.000.000 δρχ. (20.543 ευρώ) το οποίο μεταγενεστέρως αναπροσαρμόστηκε με την 2/17961/0020/27.1.2000 κοινή απόφαση των ιδίων Υπουργών (φ.291/10.3.2000/τ. Β’) σε 8.000.000 δρχ. (23.477,62 ευρώ). Εξάλλου, με την παρ. 2 του ανωτέρω άρθρου 1 της προαναφερόμενης αποφάσεως, ως εισόδημα, για την εφαρμογή των εν λόγω ρυθμίσεων, νοείται, τόσο το φορολογούμενο πραγματικό ή τεκμαρτό εισόδημα, όσο και το απαλλασσόμενο ή φορολογούμενο με ειδικό τρόπο. Περαιτέρω, τα άρθρα 3 και 4 της εν λόγω αποφάσεως, απαιτούν, για την αναγνώριση του οικείου δικαιώματος και για την κατ’ έτος συνέχιση καταβολής των ως άνω παροχών, την υποβολή θεωρημένου εκκαθαριστικού σημειώματος της δηλώσεως φορολογίας εισοδήματος και τέλος, με τα άρθρα 6 περ. γ’ και 7 περ. α’ της ίδιας αποφάσεως, προβλέπεται, αντιστοίχως, το μεν ότι οι παροχές αυτές «διακόπτονται από την 1η Ιανουαρίου του επομένου έτους, εκείνου που καταβάλλεται η παροχή, εφ’ όσον διαπιστώνεται υπέρβαση του προβλεπομένου ορίου εισοδήματος», το δε ότι οι παροχές αναστέλλονται από την 1η Ιανουαρίου του επομένου έτους, εκείνου κατά το οποίο καταβάλλεται η παροχή, εφ’ όσον μέχρι τέλους του έτους δεν έχουν υποβληθεί τα ανωτέρω δικαιολογητικά.
Με τις παραπάνω διατάξεις του άρθρου 39 του Ν.2459/1997, εισήχθη για πρώτη φορά περιορισμός στη χορήγηση του επιδόματος για το τρίτο παιδί, με την έννοια ότι, το επίδομα αυτό δεν χορηγείται πλέον σε όλες αδιακρίτως τις μητέρες τριών ανήλικων παιδιών και μέχρι τη συμπλήρωση του έκτου έτους της ηλικίας του τρίτου απ’ αυτά, αλλά μόνον σε εκείνες, το ετήσιο οικογενειακό εισόδημα των οποίων δεν υπερβαίνει το προσδιοριζόμενο από τις νεώτερες διατάξεις (άρθρο 39 Ν.2459/1997) όριο.
Με την 1095/2001 απόφαση του ΣτΕ (ΕΔΚΑ 2001 σελ. 346), κρίθηκε ότι η ρύθμιση αυτή, του άρθρου 39 του Ν.2459/1997 και της σε εκτέλεση αυτού εκδοθείσας Π3διοικ.1078/19.3.1997 κοινής απόφασης των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και Υγείας και Πρόνοιας (φ.241/28.3.1997/τ. Β’), με την οποία εισήχθησαν περιοριστικοί όροι στη χορήγηση του επιδόματος τρίτο παιδιού, ερχόταν σε αντίθεση με τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 2 του Συντάγματος που αποβλέπει στην προστασία της οικογένειας και τούτο διότι, σκοπός της χορήγησης του επιδόματος δεν ήταν η οικονομική ενίσχυση των οικονομικά ασθενέστερων οικογενειών προκειμένου να μπορέσουν να αντιμετωπίσουν τις αυξημένες δαπάνες ανατροφής ενός ακόμη παιδιού, αλλά, να λειτουργήσει ως κίνητρο για την αντιμετώπιση του δημογραφικού προβλήματος της Χώρας μας (ιδ. Πρακτικά Βουλής επί του Συντάγματος, Συνεδρίαση ΟΘ’/26.4.1975, σελ. 479,486). Εν όψει δε της διατυπώσεως της ανωτέρω Συνταγματικής διάταξης, αλλά και του σκοπού της, η εξυπηρέτηση του οποίου συνιστά και λόγω γενικότερου δημοσίου συμφέροντος (ιδ. Σ.Ε. 2773/1991), δεν είναι επίσης συνταγματικώς ανεκτές, ρυθμίσεις βάσει των οποίων ορισμένες οικογένειες εξαιρούνται της ανωτέρω κρατικής φροντίδας, αφού κατ’ αυτόν τον τρόπο αναιρείται, ως προς αυτές, η αδιακρίτως υπέρ των οικογενειών με τρία παιδιά επιβαλλόμενη από το Σύνταγμα ειδική φροντίδα του κράτους. Η θέσπιση δε, ειδικότερα, τέτοιων εξαιρέσεων με κριτήρια που ανάγονται στο εισόδημα των οικογενειών αυτών, δεν είναι συνταγματικώς επιτρεπτή, εν όψει και του ότι ο συνταγματικός νομοθέτης, θεσπίζοντας την υπέρ αυτών ειδική κρατική φροντίδα, δεν απέβλεψε στην ενίσχυση αυτών ως κατηγορίας οικονομικώς αδυνάτων ή αναξιοπαθούντων προσώπων.
Επομένως, σύμφωνα με τα ανωτέρω, θα πρέπει να χορηγείται το επίδομα του τρίτου παιδιού σε κάθε μητέρα με τρία ανήλικα παιδιά, ανεξάρτητα από το ετήσιο εισόδημα της οικογενείας, τυχόν δε άρνηση χορηγήσεως του ανωτέρω επιδόματος, συνιστά κατάφορη παραβίαση των διατάξεων του Συντάγματος, γεννάται δε υποχρέωση του αρμοδίου για την καταβολή του επιδόματος φορέα (Ο.Γ.Α.), προς αποζημίωση της μητέρας εκείνης που δικαιούται να λάβει αυτό, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του Εισ.ΝΑΚ. Υποχρέωση επίσης γεννάται και για το Ελληνικό Δημόσιο το οποίο με τη θέσπιση μιας τέτοιας διάταξης, παραβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις του Συντάγματος (ΣτΕ 1141/1999, Δ.Δικ 2000, σελ. 163).
Ε π ε ι δ ή, αν και συντρέχουν στο πρόσωπό μου οι προϋποθέσεις για την χορήγηση και σε μένα του αιτούμενου επιδόματος, από 1.12.1998 (πρώτη του μήνα του επόμενου εκείνου της γέννησης του τρίτου παιδιού μου σύμφωνα με άρθρο 12 του Ν. 1892/1990), εφόσον, όπως προαναφέρθηκε, έπρεπε να μου χορηγηθεί, ανεξαρτήτως του ύψους του οικογενειακού μου εισοδήματος, ο εναγόμενος Ο.Γ.Α., μου απέρριψε τη σχετική με αριθ. 5278/30-11-98 αίτησή μου με τη με πράξη αριθ. 200222/23-2-1999 καθόσον το οικογενειακό μου εισόδημα του έτους 1997 ήταν μεγαλύτερο του ορίου των 7.000.000 δραχμών .
Μετά από σχετικό αίτημά μου και λόγω μη υπέρβασης του ορίου του οικογενειακού μου εισοδήματος μου κατεβλήθη για αναδρομικά από Απρίλιο 2001 έως και Δεκέμβριο 2001 1.226,34 ευρώ και το ποσό των 272,52 ευρώ για το πρώτο δίμηνο του έτους 2002, καθόσον από Ιανουάριο 2002 και εξής καταβάλλεται το επίδομα ανεξαρτήτως εισοδήματος και συνολικά αφαιρουμένων κρατήσεων 17,99 και 148,09 μου κατεβλήθη το ποσό των 1.332,78 ευρώ .
Επειδή εκτός της καταβολής του παραπάνω χρηματικού ποσού από τον μήνα Απρίλιο 2001 και εξής που μου καταβάλλεται, πρέπει να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να μου καταβάλλουν αλληλεγγύως και εις ολόκληρον έκαστος για τις αιτίες που προαναφέρω και για το διάστημα από 1.12.1998 έως και τον μήνα Μάρτιο 2001 χρηματικό ποσό που δεν μου κατέβαλαν το οποίο δικαιούμαι να ζητήσω και το οποίο αναλύεται ως εξής: 1) για το χρονικό διάστημα από 1.12.1998 έως 31.12.1998 , ποσό των 41.882 δραχμών ή 98 ευρώ,όσο και το μηνιαίο επίδομα 2) για το χρονικό διάστημα από 1.1.1999 έως 31.12.1999, ποσό 404.811 δρχ. ή 1.188 ευρώ (99 ευρώ μηνιαίο επίδομα x 12= 1.188 ευρώ) , 3) για το χρονικό διάστημα από 1.1.2000 έως 31.12.2000, ποσό 536.268 δρχ. ή 1.574 ευρώ (131,15 ευρώ μηνιαίο επίδομα x 12=1.573,8 ευρώ) και 4) από 1.1.2001 έως και Μάρτιο.2001, ποσό 139.367 δρχ. ή 409 ευρώ (136,26 ευρώ μηνιαίο επίδομα x 3 μήνες= 409 ευρώ ) ήτοι συνολικά 1.113.912 δρχ. ή 3.269 ευρώ.
Το παραπάνω συνολικό ποσό υποχρεούνται να μου καταβάλουν οι εναγόμενοι αλληλεγγύως και εις ολόκληρον έκαστος, ευθέως από το Νόμο, άλλως ως αποζημίωση με βάση τα άρθρα 105 – 106 του Εισ.ΝΑΚ, δεδομένου ότι τόσο το Ελληνικό Δημόσιο θεσπίζοντας τις διατάξεις αυτές, όσο και ο Ο.Γ.Α. εφαρμόζοντας αυτές, παραβίασαν κατάφορα τις σχετικές διατάξεις του Συντάγματος και συνεπώς η συμπεριφορά του ς αυτή συνιστά παράνομη ενέργεια που γεννά υποχρέωση προς αποζημίωση, άλλως επικουρικώς με τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, καθόσον με την μη καταβολή του επιδόματος καθ’ όλο το παραπάνω χρονικό διάστημα, οι εναγόμενοι κατέστησαν πλουσιότεροι σε βάρος μου κατά το ανωτέρω ποσό.
Επειδή η παρούσα μου είναι νόμιμη και βάσιμη και θα αποδειχθεί νόμιμα
ΓΙΑ ΟΛΑ ΑΥΤΑ και όσα προσθέσω
Και με τη ρητή επιφύλαξη και κάθε άλλου νόμιμου δικαιώματός μου
ΖΗΤΩ
Να γίνει δεκτή η παρούσα αγωγή μου
Να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι αλληλεγγύως και εις ολόκληρον έκαστος, για τους λόγους που αναφέρονται στο ιστορικό, το συνολικό ποσό των τριών χιλιάδων διακοσίων εξήντα εννέα ευρώ (3.269 ευρώ) που ισοδυναμεί με 1.113.912 δρχ. εντόκως από την επίδοση της αγωγής μου σε αυτούς και μέχρι εξοφλήσεως και
Να καταδικαστούν οι αντίδικοι στη δικαστική μου δαπάνη και την αμοιβή της πληρεξουσίας μας δικηγόρου.
……………..…. Δεκεμβρίου 2002
Η ενάγουσα και
Η πληρεξούσια δικηγόρος της
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ - ΕΦΕΣΗ - ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΑ
Προς το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών
ΕΦΕΣΗ
Της ανώνυμης εταιρίας «……. Α.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα, οδός …………, αριθμ. ….., όπως εκπροσωπείται κατά το νόμο.
ΚΑΤΑ
Του Ελληνικού Δημοσίου, που το εκπροσωπεί ο οικονομικός έφορος Φορολογίας Ανωνύμων Εταιριών Αθηνών, και της απόφασης …/… του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών .
Με την πιο πάνω απόφαση έγινε δεκτή κατά ένα μέρος η προσφυγή μου της …/…/… κατά του …/…. φύλλου ελέγχου φορολογίας εισοδήματος, οικον. έτους …., του οικονομικού εφόρου Α.Ε. Αθηνών. Την απόφαση αυτή εκκαλώ για τους ακόλουθους λόγους:
1. Η εκκαλούμενη απόφαση έκρινε ότι είναι ανακριβή και ανεπαρκή τα φορολογικά βιβλία και τα στοιχεία που τήρησα. Η κρίση της όμως αυτή είναι λαθεμένη, γιατί οι ελλείψεις που διαπίστωσε ο έλεγχος είναι ολωσδιόλου επουσιώδεις και οφείλονται σε απλή παραδρομή, χωρίς πρόθεση φοροδιαφυγής. Ειδικότερα: Η παράλειψη να καταχωρήσω στο Βιβλίο Εσόδων – Εξόδων τρία τιμολόγια πωλήσεων, συνολικής αξίας …….. δραχμών, δεν μπορεί να επιφέρει την απόρριψη του βιβλίου αυτού, αφού η αξία των τιμολογίων αυτών είναι ασήμαντη σε σχέση με τα συνολικά ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης (……… δρχ.). Επίσης η παράλειψη να σημειώσω στα τιμολόγια πωλήσεων και την ποιότητα των εμπορευμάτων δεν αποτελεί ουσιώδη ανεπάρκεια των βιβλίων μου. Έτσι δε γίνονται ανέφικτες οι ελεγκτικές επαληθεύσεις, γιατί ο κωδικός αριθμός που σημειώνεται στα τιμολόγια αναφέρεται και στην ποιότητα του εμπορεύματος.
2. Η εκκαλούμενη απόφαση εφάρμοσε εξωλογική μέθοδο στον προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της επιχείρησης. Με τον τρόπο αυτό προσδιόρισε τα ακαθάριστα έσοδα σε ποσό διπλάσιο περίπου από τα πραγματικά (δηλ. …….. δρχ. αντί ……. δρχ.), χωρίς να αιτιολογεί την υπερβολική και πέρα από κάθε πραγματικό αύξησής τους. Προσδιόρισε επίσης με την ίδια μέθοδο τα καθαρά κέρδη σε ………. δρχ. με συντελεστή καθαρού κέρδους 20%. Ενώ όμως ο συντελεστής αυτός βρίσκεται πάνω από τα ανώτατα όρια που προβλέπουν οι σχετικοί πίνακες (απόφαση ……/……… του Υπουργού Οικονομικών, ΦΕΚ ….. Β’, κωδικός αριθμός …….., σ.κ.κ. 10-17%), η εκκαλούμενη απόφαση δεν περιέχει καμιά αιτιολογία που να δικαιολογεί την υπέρβαση αυτή. Για τον προσδιορισμό, άλλωστε, του εφαρμοστέου συντελεστή δεν έλαβε υπόψη ότι η επιχείρησή μας εκτός από άλλες δαπάνες βαρύνεται και με υπέρογκα έξοδα τραπεζικών δανείων (τόκους, προμήθειες κλπ.).
3. Επέβαλε πρόσθετο φόρο ίσο με 60% του κύριου φόρου, ενώ σύμφωνα με όσα εκθέτω παραπάνω η δήλωση μου είναι ειλικρινής.
Για τους λόγους αυτούς
ΖΗΤΩ
Να γίνει δεκτή η έφεσή μου.
Να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση και να γίνει δεκτή η προσφυγή μου, να ακυρωθεί το …/…. φύλλο ελέγχου φορολογίας εισοδήματος, οικο. έτους …., του οικονομικού εφόρου Α.Ε. Αθηνών, και να απαλλαγώ από τον κύριο και τον πρόσθετο φόρο που μου καταλόγισε η φορολογική Αρχή.
Αθήνα, …../…./…..
Ο Πληρεξούσιος Δικηγόρος
ΕΦΕΣΗ
Της ανώνυμης εταιρίας «……. Α.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα, οδός …………, αριθμ. ….., όπως εκπροσωπείται κατά το νόμο.
ΚΑΤΑ
Του Ελληνικού Δημοσίου, που το εκπροσωπεί ο οικονομικός έφορος Φορολογίας Ανωνύμων Εταιριών Αθηνών, και της απόφασης …/… του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών .
Με την πιο πάνω απόφαση έγινε δεκτή κατά ένα μέρος η προσφυγή μου της …/…/… κατά του …/…. φύλλου ελέγχου φορολογίας εισοδήματος, οικον. έτους …., του οικονομικού εφόρου Α.Ε. Αθηνών. Την απόφαση αυτή εκκαλώ για τους ακόλουθους λόγους:
1. Η εκκαλούμενη απόφαση έκρινε ότι είναι ανακριβή και ανεπαρκή τα φορολογικά βιβλία και τα στοιχεία που τήρησα. Η κρίση της όμως αυτή είναι λαθεμένη, γιατί οι ελλείψεις που διαπίστωσε ο έλεγχος είναι ολωσδιόλου επουσιώδεις και οφείλονται σε απλή παραδρομή, χωρίς πρόθεση φοροδιαφυγής. Ειδικότερα: Η παράλειψη να καταχωρήσω στο Βιβλίο Εσόδων – Εξόδων τρία τιμολόγια πωλήσεων, συνολικής αξίας …….. δραχμών, δεν μπορεί να επιφέρει την απόρριψη του βιβλίου αυτού, αφού η αξία των τιμολογίων αυτών είναι ασήμαντη σε σχέση με τα συνολικά ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης (……… δρχ.). Επίσης η παράλειψη να σημειώσω στα τιμολόγια πωλήσεων και την ποιότητα των εμπορευμάτων δεν αποτελεί ουσιώδη ανεπάρκεια των βιβλίων μου. Έτσι δε γίνονται ανέφικτες οι ελεγκτικές επαληθεύσεις, γιατί ο κωδικός αριθμός που σημειώνεται στα τιμολόγια αναφέρεται και στην ποιότητα του εμπορεύματος.
2. Η εκκαλούμενη απόφαση εφάρμοσε εξωλογική μέθοδο στον προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της επιχείρησης. Με τον τρόπο αυτό προσδιόρισε τα ακαθάριστα έσοδα σε ποσό διπλάσιο περίπου από τα πραγματικά (δηλ. …….. δρχ. αντί ……. δρχ.), χωρίς να αιτιολογεί την υπερβολική και πέρα από κάθε πραγματικό αύξησής τους. Προσδιόρισε επίσης με την ίδια μέθοδο τα καθαρά κέρδη σε ………. δρχ. με συντελεστή καθαρού κέρδους 20%. Ενώ όμως ο συντελεστής αυτός βρίσκεται πάνω από τα ανώτατα όρια που προβλέπουν οι σχετικοί πίνακες (απόφαση ……/……… του Υπουργού Οικονομικών, ΦΕΚ ….. Β’, κωδικός αριθμός …….., σ.κ.κ. 10-17%), η εκκαλούμενη απόφαση δεν περιέχει καμιά αιτιολογία που να δικαιολογεί την υπέρβαση αυτή. Για τον προσδιορισμό, άλλωστε, του εφαρμοστέου συντελεστή δεν έλαβε υπόψη ότι η επιχείρησή μας εκτός από άλλες δαπάνες βαρύνεται και με υπέρογκα έξοδα τραπεζικών δανείων (τόκους, προμήθειες κλπ.).
3. Επέβαλε πρόσθετο φόρο ίσο με 60% του κύριου φόρου, ενώ σύμφωνα με όσα εκθέτω παραπάνω η δήλωση μου είναι ειλικρινής.
Για τους λόγους αυτούς
ΖΗΤΩ
Να γίνει δεκτή η έφεσή μου.
Να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση και να γίνει δεκτή η προσφυγή μου, να ακυρωθεί το …/…. φύλλο ελέγχου φορολογίας εισοδήματος, οικο. έτους …., του οικονομικού εφόρου Α.Ε. Αθηνών, και να απαλλαγώ από τον κύριο και τον πρόσθετο φόρο που μου καταλόγισε η φορολογική Αρχή.
Αθήνα, …../…./…..
Ο Πληρεξούσιος Δικηγόρος
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ - Αντιρρήσεις Κατά Πράξης Δασάρχη Χαρακτηρισμού Έκτασης ως Δασικής
Αντιρρήσεις Κατά Πράξης Δασάρχη Χαρακτηρισμού Έκτασης ως Δασικής
Την Πρωτοβάθμια Επιτροπή
Επίλυσης δασικών Αμφισβητήσεων Νομαρχίας Ανατολικής Αττικής
Αντιρρήσεις
Του Οικοδομικού Παραθεριστικού Συνεταιρισμού ………………….. , που εδρεύει στον ………….., οδός …………………...
Κατά
Της υπ'αριθ. Πρωτ. …………………. Πράξης Χαρακτηρισμού του Δασάρχη ……………………...
Σύντομο Ιστορικό
Ο Συνεταιρισμός μας συνεστήθη το ………. με την υπ'αριθ. Πρωτ, ……………. απόφαση του Υπουργού Εργασίας, με αποκλειστικό σκοπό -όπως προκύπτει από το Καταστατικό του- την εξασφάλιση παραθεριστικής κατοικίας στα μέλη του.
Ειδικότερα, στο σκοπό του Συνεταιρισμού περιλαμβανόταν η εξασφάλιση παραθεριστικής κατοικίας στα μέλη του με την οικιστική αξιοποίηση έκτασης 279.905 τ.μ. στην θέση ………………….. της κτηματικής περιφέρειας της Κοινότητας Μαραθώνα Αττικής, η οποία και αγοράστηκε από τον Συνεταιρισμό μας με τα υπ' αριθ. …………………. συμβόλαια της Συμβολαιογράφου Αθηνών ……………. τα οποία μεταγράφηκαν νόμιμα.
Προκειμένου για την εκπλήρωση του μόνου εκ του Καταστατικού σκοπού του Συνεταιρισμού μας και πριν από την απόκτηση της εν λόγω έκτασης, απευθυνθήκαμε στις αρμόδιες αρχές (Υπουργείο Κοινωνικών Υπηρεσιών, Υπουργείο Δημοσίων Έργων) ερωτώντας περί την οικιστική καταλληλότητα της περιοχής που σκοπεύαμε να αγοράσουμε.
Επ' αυτού, το μεν Υπουργείο Κοινωνικών Υπηρεσιών με σειρά εγγράφων του επέτρεψε την κτήση της εκτάσεως από τον Συνεταιρισμό, το δε Υπουργείο Δημοσίων Έργων (Υπηρεσία Οικισμού) δια του υπ' αριθ. …………………………….. εγγράφου του ενέκρινε την οικιστική καταλληλότητα της εν λόγω εκτάσεως κατ΄ επέκταση του ήδη εγκεκριμένου σχεδίου του παρακειμένου Οικοδομικού Συνεταιρισμού …………………….. Μάλιστα, η τελική έγκριση της αγοραπωλησίας εδόθη δια της υπ' αριθ. ………………………. κοινής Υπουργικής Αποφάσεως του Υπουργείου Κοινωνικών Υπηρεσιών, η οποία αναφέρεται και προσαρτάται στα ανωτέρω συμβόλαια.
Σημειωτέον ότι η ανωτέρω έκταση μας προέρχεται από την ίδια μείζονα έκταση 3.300 στρεμμάτων από την οποία προέρχεται και η από τον Συνεταιρισμό ……………….. αγορασθείσα έκταση, η οποία έχει -ήδη από το …………. - ενταχθεί στο σχέδιο πόλεως (ΦΕΚ ………………).
Κατόπιν τούτου, ανατέθηκε η εκπόνηση της Πολεοδομικής Μελέτης στο Πολεοδομικό Γραφείο ………………, το οποίο άλλωστε είχε εκπονήσει αντίστοιχη πολεοδομική μελέτη για το εγκριθέν ρυμοτομικό σχέδιο του παρακειμένου Συνεταιρισμού. Η μελέτη ολοκληρώθηκε και ξεκίνησαν οι διαδικασίες για την οικιστική αξιοποίηση της περιοχής μας.
Ωστόσο, στις 15.9.2000 πληροφορηθήκαμε με έκπληξη μας δια της υπ' αριθ. Πρωτ. ………………. -Πράξης Χαρακτηρισμού του Δασάρχη …………………. ότι έκταση συνολικής επιφάνειας ………………. στρεμμάτων, στην οποία περιλαμβάνεται και η αγορασθείσα από εμάς, επρόκειτο να χαρακτηρισθεί δασική έκταση.
Κατά της ανωτέρω πράξης υποβάλλουμε τις παρούσες για τους κάτωθι λόγους:
Ι.
Η ανωτέρω έκταση μας προέρχεται από την ίδια μείζονα έκταση …………….. στρεμμάτων από την οποία προέρχεται και η από τον παρακείμενο Συνεταιρισμό …………………………… αγορασθείσα έκταση, το δε Υπουργείο Δημοσίων Έργων (Υπηρεσία Οικισμού) δια του υπ' αριθ. ……………………….. εγγράφου του ενέκρινε την οικιστική καταλληλότητα της εκτάσεως μας κατ' επέκταση του ήδη εγκεκριμένου σχεδίου του παρακειμένου Οικοδομικού Συνεταιρισμού η έκταση του οποίου έχει - ήδη από το ………… - ενταχθεί στο σχέδιο πόλεως …………………….
Δια της προσβαλλομένης, επιχειρείται ο χαρακτηρισμός της εκτάσεως μας ως δασικής, όταν ως προς αυτήν συντρέχουν οι ίδιες με τον παρακείμενο Συνεταιρισμό προϋποθέσεις, η έκταση του οποίου (ως προανεφέρθη) ουδέποτε χαρακτηρίσθηκε δασική, είναι δε από τριακονταετίας και πλέον, ενταγμένη στο σχέδιο πόλεως. Πρόκειται ουσιαστικά για μία δυσμενή σε βάρος του Συνεταιρισμού μας διάκριση, η οποία έρχεται σε προφανή αντίθεση με την και συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας (αρ. 4 Συν/τος), δοθέντος ότι ερείδεται σε ανυπόστατα κριτήρια και αγνοεί την ουσιώδη ομοιότητα των υπό κρίση περιπτώσεων.
II.
Όπως προαναφέραμε, πριν από την αγορά της εκτάσεως, απευθυνθήκαμε στις αρμόδιες αρχές προκειμένου να διακριβώσουμε κατά πόσον η εν λόγω έκταση ήταν κατάλληλη για οικιστική αξιοποίηση. Το Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. δια του υπ' αριθ…………… εγγράφου του, ενέκρινε την οικιστική καταλληλότητα της εν λόγω εκτάσεως. Παρά ταύτα, τριάντα χρόνια από την αγορά της εκτάσεως, στην οποία τονίζουμε ότι προβήκαμε καλόπιστα και μόνο αφού είχαμε λάβει τις επίσημες διαβεβαιώσεις των αρμοδίων αρχών, επιχειρείται δια της προσβαλλομένης, κατά παράβαση των αρχών της χρηστής διοίκησης και της προστατευόμενης εμπιστοσύνης των διοικούμενων στις ενέργειες των διοικητικών οργάνων, ο χαρακτηρισμός της εκτάσεως μας ως δασικής.
III.
Η υπ' αριθ. Πρωτ. ……………… Πράξη Χαρακτηρισμού του Δασάρχη ………………….. περιλαμβάνει αντί αιτιολογίας, τμήμα της εισήγησης του Δασολόγου κου ……………, η οποία και διαλαμβάνει ότι «[...] η πιο πάνω έκταση [..,] φέρει μέχρι σήμερα Θαμνώδη αραιή δασική βλάστηση αποτελούμενη από αείφυλλα πλατύφυλλα (άρκευθο, αγριελιά, σχίνο, πουρνάρι, φιλίκι), κοκορεβιθιά και βαλανιδιά και χαλέπιο πεύκη ως πολύ αραιά και μεμονωμένα άτομα [...]» για τούτο και πρέπει να χαρακτηρισθεί δασική.
Η πραγματικότητα ωστόσο είναι πολύ διαφορετική. Η έκταση που αγοράστηκε προ ετών από τον Συνεταιρισμό μας δεν περιλαμβάνει τίποτα από τα ανωτέρω. Το μόνο που διαθέτει από απόψεως «φυσικού πλούτου» είναι μικρούς θάμνους και (φρύγανα εγκατεσπαρμένα σε διάφορα σημεία αυτής, τα οποία δεν αρκούν, τόσο λόγω της ιδιοσυστασίας τους, όσο και λόγω της ποσόστωσης τους σε σχέση με την σύνολη επιφάνεια, να χαρακτηρίσουν δασική την ανωτέρω έκταση μας. Όπως άλλωστε αναφέρεται χαρακτηριστικά στην υπ' αριθ, 1894/86 απόφαση του Αρείου Πάγου (ΝοΒ 36.350) «[...] Έκταση άγονη και βραχώδης η οποία [,..] κρύπτεται από ποώδη και φρυγανώδη φυτά ως και από θάμνους ναννώδους μορφής, που δε καθιστούν δυνατή την παραγωγή δασικών προϊόντων κατόπιν δασικής εκμεταλλεύσεως, ούτε με βάση τις προϊσχύουσες διατάξεις ούτε με τις ισχύουσες διατάξεις του Ν. 998/79 αποτελεί δασική έκταση [...]».
Περαιτέρω, κατά την υπ' αριθ. 159140/1077 Οδηγία/εγκύκλιο του Υπουργείου Γεωργίας, εκτάσεις που καλύπτονται από μικρούς θάμνους και φρυγανώδη φυτά δεν δύναται να χαρακτηρισθούν δασικές. Όπως επί λέξει αναφέρεται κατά την ερμηνεία του άρθρου 3 του νόμου 998/1979. τούτο ισχύει γιατί «[..,] σύμφωνα και με την 43/26.02.1980 γνωμοδότηση τον Τεχνικού Συμβουλίου Δασών δεν είναι δυνατόν να χαρακτηρίζουν ως δασικές τις εκτάσεις που καλύπτουν, με την παραδοχή ότι ούτε σημαντική προσφορά προϊόντων παρέχουν, ούτε τη διατήρηση της φυσικής και βιολογικής ισορροπίας εξασφαλίζουν σε υπολογίσιμο βαθμό, ούτε τη διαβίωση του ανθρώπου στο φυσικό περιβάλλον εξυπηρετούν.»
Τα ανωτέρω άλλωστε επιβεβαιώνονται και από το προσφάτως εκδοθέν υπ' αριθ. ……………….. Προεδρικό Διάταγμα το οποίο, σε σχέση με την έκταση μας αναφέρει στο άρθρο 2 αυτού: «[...] Είναι λοφώδης περιοχή στην Χερσόνησο Κυνοσούρας - Λόφο Αρακονέρας με φρύγανα και μεσογειακές διαπλάσεις μακκίας βλάστησης [...]», και, κατά συνέπεια, δε συνιστά δασική έκταση κατά τα ανωτέρω.
Σημειωτέον ότι., ακόμα και αν ήθελε υποστηριχθεί ότι η έκταση μας είναι κάτι, τότε θα μπορούσε να είναι μόνο χορτολιβαδική. Τούτο όμως δεν αρκεί εκ του νόμου για να την καταστήσει και δασική. Πράγματι, τόσο από το γράμμα των άρθρων 3 και 74 του Ν. 998/79 και τις σχετικές εγκυκλίους/οδηγίες υπ'αριθ. 159140/1077 και 87234/7539/3.09.1997 αντίστοιχα, όσο και από την δικαστηριακή πρακτική, προκύπτει ότι οι χορτολιβαδικές εκτάσεις .^χαρακτηρίζονται δασικές μόνο εφόσον περιλαμβάνονται εντός δασών ή δασικών εκτάσεων κατά τρόπο τέτοιο ώστε να αποτελούν ενιαίο οργανικό σύνολο με αυτές. Στην περίπτωση αυτή, και ακριβώς λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα της, η σχετική απόφαση του δασάρχη και των οικείων επιτροπών «[..,] πρέπει να είναι ειδικά αιτιολογημένη με τον προσδιορισμό σε έκταση και όρια του δάσους ή της δασικής εκτάσεως που περιβάλλει τη χορτολιβαδική και την περιγραφή της μορφολογίας της όλης εκτάσεως, του είδους, της συνθέσεως, της πυκνότητας και των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της βλαστήσεως που καλύπτει το δάσος ή τη δασική έκταση [,..]» (ΣτΕ 3140/1992, ΔιΔικ 1994.210).
Επομένως, η έκταση μας, μη πληρούσα τους παραπάνω όρους και δεδομένου ότι ήδη ο παρακείμενος Οικοδομικός Συνεταιρισμός ……………………… έχει προβεί σε ανοικοδόμηση και εν γένει οικιστική αξιοποίηση της περιοχής που κατά κυριότητα του ανήκει, δεν εμπίπτει στην ανωτέρω ρύθμιση και δεν μπορεί να χαρακτηριστεί δασική κατά τα προεκτεθέντα.
IV.
Η προσβαλλομένη πράξη χαρακτηρισμού αναφέρει ότι η υπό κρίση έκταση φέρει «[...] θαμνώδη αραιή-δασική βλάστηση [..]». Δεν προσδιορίζει ωστόσο, ως όφειλε άλλωστε, την έννοια των όρων αυτών σε συνδυασμό με την εξυπηρέτηση των λειτουργιών που αναφέρονται στο άρθρο 3 του Ν. 998/1979. Κατά την υπ' αριθ. 159140/1077 εγκύκλιο/οδηγία του Υπουργείου Γεωργίας, η οποία και ερμηνεύει τις σχετικές διατάξεις του ανωτέρω νόμου, ο προσδιορισμός αυτός έχει αποφασιστική σημασία για την διάκριση των οριακών καταστάσεων μεταξύ τω\; δασικών εκτάσεων αφ' ενός και των χορτολιβαδικών εκτάσεων αφ' ετέρου. Όπως επί λέξει τονίζεται «[...] καθορίζουμε το ποσοστό καλύψεως από ξυλώδη βλάστηση σε 15% ως όριο φυτοκαλύψεως κάτω από το οποίο θα χαρακτηρίζει την συγκεκριμένη έκταση σαν έκταση χορτολιβαδική και από το οποίο και πάνω θα τη χαρακτηρίζει σαν δασική [..,]»
Μάλιστα δε, η ανωτέρω εγκύκλιος προβλέπει και την περίπτωση που η ξυλώδης βλάστηση περιορίζεται σε τμήμα ή τμήματα της εδαφικής επιφάνειας της οποίας η μορφή, δασική ή μη, κρίνεται, ενώ τα υπόλοιπα τμήματα είναι χορτολιβαδικά. Τότε, «[...] ο προσδιορισμός της μορφής θα γίνεται κατά τμήματα, που θα απεικονίζονται με τα όρια τους στο οικείο σχεδιάγραμμα όσο το δυνατό σαφέστερο:, ώστε να ελέγχεται στη συνέχεια η ακρίβεια του προσδιορισμού τόσο της μορφής, όσο και των ορίων της κάθε μορφής στη συγκεκριμένη εδαφική επιφάνεια [...]».
Η προσβαλλομένη ουδεμία τέτοια διάκριση κάνει, ούτε προβαίνει στους συναφείς προς αυτή εννοιολογικούς προσδιορισμούς, όπως επιβάλλεται, πάσχει δε και εξ αυτού κατά τα ανωτέρω.
Για τους λόγους αυτούς
αντιλέγουμε κατά της υπ' αριθ. Πρωτ. …………… Πράξης Χαρακτηρισμού του Δασάρχη ……………………..
ζητούμε
την εξαφάνιση, άλλως, μεταρρύθμιση της, ως προς τον αποχαρακτηρισμό της έκτασης μας ως δασικής και τον χαρακτηρισμό αυτής ως μη δασικής ή αγροτικής.
Αθήνα…………..
Η/O Πληρεξούσιος Δικηγόρος
Την Πρωτοβάθμια Επιτροπή
Επίλυσης δασικών Αμφισβητήσεων Νομαρχίας Ανατολικής Αττικής
Αντιρρήσεις
Του Οικοδομικού Παραθεριστικού Συνεταιρισμού ………………….. , που εδρεύει στον ………….., οδός …………………...
Κατά
Της υπ'αριθ. Πρωτ. …………………. Πράξης Χαρακτηρισμού του Δασάρχη ……………………...
Σύντομο Ιστορικό
Ο Συνεταιρισμός μας συνεστήθη το ………. με την υπ'αριθ. Πρωτ, ……………. απόφαση του Υπουργού Εργασίας, με αποκλειστικό σκοπό -όπως προκύπτει από το Καταστατικό του- την εξασφάλιση παραθεριστικής κατοικίας στα μέλη του.
Ειδικότερα, στο σκοπό του Συνεταιρισμού περιλαμβανόταν η εξασφάλιση παραθεριστικής κατοικίας στα μέλη του με την οικιστική αξιοποίηση έκτασης 279.905 τ.μ. στην θέση ………………….. της κτηματικής περιφέρειας της Κοινότητας Μαραθώνα Αττικής, η οποία και αγοράστηκε από τον Συνεταιρισμό μας με τα υπ' αριθ. …………………. συμβόλαια της Συμβολαιογράφου Αθηνών ……………. τα οποία μεταγράφηκαν νόμιμα.
Προκειμένου για την εκπλήρωση του μόνου εκ του Καταστατικού σκοπού του Συνεταιρισμού μας και πριν από την απόκτηση της εν λόγω έκτασης, απευθυνθήκαμε στις αρμόδιες αρχές (Υπουργείο Κοινωνικών Υπηρεσιών, Υπουργείο Δημοσίων Έργων) ερωτώντας περί την οικιστική καταλληλότητα της περιοχής που σκοπεύαμε να αγοράσουμε.
Επ' αυτού, το μεν Υπουργείο Κοινωνικών Υπηρεσιών με σειρά εγγράφων του επέτρεψε την κτήση της εκτάσεως από τον Συνεταιρισμό, το δε Υπουργείο Δημοσίων Έργων (Υπηρεσία Οικισμού) δια του υπ' αριθ. …………………………….. εγγράφου του ενέκρινε την οικιστική καταλληλότητα της εν λόγω εκτάσεως κατ΄ επέκταση του ήδη εγκεκριμένου σχεδίου του παρακειμένου Οικοδομικού Συνεταιρισμού …………………….. Μάλιστα, η τελική έγκριση της αγοραπωλησίας εδόθη δια της υπ' αριθ. ………………………. κοινής Υπουργικής Αποφάσεως του Υπουργείου Κοινωνικών Υπηρεσιών, η οποία αναφέρεται και προσαρτάται στα ανωτέρω συμβόλαια.
Σημειωτέον ότι η ανωτέρω έκταση μας προέρχεται από την ίδια μείζονα έκταση 3.300 στρεμμάτων από την οποία προέρχεται και η από τον Συνεταιρισμό ……………….. αγορασθείσα έκταση, η οποία έχει -ήδη από το …………. - ενταχθεί στο σχέδιο πόλεως (ΦΕΚ ………………).
Κατόπιν τούτου, ανατέθηκε η εκπόνηση της Πολεοδομικής Μελέτης στο Πολεοδομικό Γραφείο ………………, το οποίο άλλωστε είχε εκπονήσει αντίστοιχη πολεοδομική μελέτη για το εγκριθέν ρυμοτομικό σχέδιο του παρακειμένου Συνεταιρισμού. Η μελέτη ολοκληρώθηκε και ξεκίνησαν οι διαδικασίες για την οικιστική αξιοποίηση της περιοχής μας.
Ωστόσο, στις 15.9.2000 πληροφορηθήκαμε με έκπληξη μας δια της υπ' αριθ. Πρωτ. ………………. -Πράξης Χαρακτηρισμού του Δασάρχη …………………. ότι έκταση συνολικής επιφάνειας ………………. στρεμμάτων, στην οποία περιλαμβάνεται και η αγορασθείσα από εμάς, επρόκειτο να χαρακτηρισθεί δασική έκταση.
Κατά της ανωτέρω πράξης υποβάλλουμε τις παρούσες για τους κάτωθι λόγους:
Ι.
Η ανωτέρω έκταση μας προέρχεται από την ίδια μείζονα έκταση …………….. στρεμμάτων από την οποία προέρχεται και η από τον παρακείμενο Συνεταιρισμό …………………………… αγορασθείσα έκταση, το δε Υπουργείο Δημοσίων Έργων (Υπηρεσία Οικισμού) δια του υπ' αριθ. ……………………….. εγγράφου του ενέκρινε την οικιστική καταλληλότητα της εκτάσεως μας κατ' επέκταση του ήδη εγκεκριμένου σχεδίου του παρακειμένου Οικοδομικού Συνεταιρισμού η έκταση του οποίου έχει - ήδη από το ………… - ενταχθεί στο σχέδιο πόλεως …………………….
Δια της προσβαλλομένης, επιχειρείται ο χαρακτηρισμός της εκτάσεως μας ως δασικής, όταν ως προς αυτήν συντρέχουν οι ίδιες με τον παρακείμενο Συνεταιρισμό προϋποθέσεις, η έκταση του οποίου (ως προανεφέρθη) ουδέποτε χαρακτηρίσθηκε δασική, είναι δε από τριακονταετίας και πλέον, ενταγμένη στο σχέδιο πόλεως. Πρόκειται ουσιαστικά για μία δυσμενή σε βάρος του Συνεταιρισμού μας διάκριση, η οποία έρχεται σε προφανή αντίθεση με την και συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας (αρ. 4 Συν/τος), δοθέντος ότι ερείδεται σε ανυπόστατα κριτήρια και αγνοεί την ουσιώδη ομοιότητα των υπό κρίση περιπτώσεων.
II.
Όπως προαναφέραμε, πριν από την αγορά της εκτάσεως, απευθυνθήκαμε στις αρμόδιες αρχές προκειμένου να διακριβώσουμε κατά πόσον η εν λόγω έκταση ήταν κατάλληλη για οικιστική αξιοποίηση. Το Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. δια του υπ' αριθ…………… εγγράφου του, ενέκρινε την οικιστική καταλληλότητα της εν λόγω εκτάσεως. Παρά ταύτα, τριάντα χρόνια από την αγορά της εκτάσεως, στην οποία τονίζουμε ότι προβήκαμε καλόπιστα και μόνο αφού είχαμε λάβει τις επίσημες διαβεβαιώσεις των αρμοδίων αρχών, επιχειρείται δια της προσβαλλομένης, κατά παράβαση των αρχών της χρηστής διοίκησης και της προστατευόμενης εμπιστοσύνης των διοικούμενων στις ενέργειες των διοικητικών οργάνων, ο χαρακτηρισμός της εκτάσεως μας ως δασικής.
III.
Η υπ' αριθ. Πρωτ. ……………… Πράξη Χαρακτηρισμού του Δασάρχη ………………….. περιλαμβάνει αντί αιτιολογίας, τμήμα της εισήγησης του Δασολόγου κου ……………, η οποία και διαλαμβάνει ότι «[...] η πιο πάνω έκταση [..,] φέρει μέχρι σήμερα Θαμνώδη αραιή δασική βλάστηση αποτελούμενη από αείφυλλα πλατύφυλλα (άρκευθο, αγριελιά, σχίνο, πουρνάρι, φιλίκι), κοκορεβιθιά και βαλανιδιά και χαλέπιο πεύκη ως πολύ αραιά και μεμονωμένα άτομα [...]» για τούτο και πρέπει να χαρακτηρισθεί δασική.
Η πραγματικότητα ωστόσο είναι πολύ διαφορετική. Η έκταση που αγοράστηκε προ ετών από τον Συνεταιρισμό μας δεν περιλαμβάνει τίποτα από τα ανωτέρω. Το μόνο που διαθέτει από απόψεως «φυσικού πλούτου» είναι μικρούς θάμνους και (φρύγανα εγκατεσπαρμένα σε διάφορα σημεία αυτής, τα οποία δεν αρκούν, τόσο λόγω της ιδιοσυστασίας τους, όσο και λόγω της ποσόστωσης τους σε σχέση με την σύνολη επιφάνεια, να χαρακτηρίσουν δασική την ανωτέρω έκταση μας. Όπως άλλωστε αναφέρεται χαρακτηριστικά στην υπ' αριθ, 1894/86 απόφαση του Αρείου Πάγου (ΝοΒ 36.350) «[...] Έκταση άγονη και βραχώδης η οποία [,..] κρύπτεται από ποώδη και φρυγανώδη φυτά ως και από θάμνους ναννώδους μορφής, που δε καθιστούν δυνατή την παραγωγή δασικών προϊόντων κατόπιν δασικής εκμεταλλεύσεως, ούτε με βάση τις προϊσχύουσες διατάξεις ούτε με τις ισχύουσες διατάξεις του Ν. 998/79 αποτελεί δασική έκταση [...]».
Περαιτέρω, κατά την υπ' αριθ. 159140/1077 Οδηγία/εγκύκλιο του Υπουργείου Γεωργίας, εκτάσεις που καλύπτονται από μικρούς θάμνους και φρυγανώδη φυτά δεν δύναται να χαρακτηρισθούν δασικές. Όπως επί λέξει αναφέρεται κατά την ερμηνεία του άρθρου 3 του νόμου 998/1979. τούτο ισχύει γιατί «[..,] σύμφωνα και με την 43/26.02.1980 γνωμοδότηση τον Τεχνικού Συμβουλίου Δασών δεν είναι δυνατόν να χαρακτηρίζουν ως δασικές τις εκτάσεις που καλύπτουν, με την παραδοχή ότι ούτε σημαντική προσφορά προϊόντων παρέχουν, ούτε τη διατήρηση της φυσικής και βιολογικής ισορροπίας εξασφαλίζουν σε υπολογίσιμο βαθμό, ούτε τη διαβίωση του ανθρώπου στο φυσικό περιβάλλον εξυπηρετούν.»
Τα ανωτέρω άλλωστε επιβεβαιώνονται και από το προσφάτως εκδοθέν υπ' αριθ. ……………….. Προεδρικό Διάταγμα το οποίο, σε σχέση με την έκταση μας αναφέρει στο άρθρο 2 αυτού: «[...] Είναι λοφώδης περιοχή στην Χερσόνησο Κυνοσούρας - Λόφο Αρακονέρας με φρύγανα και μεσογειακές διαπλάσεις μακκίας βλάστησης [...]», και, κατά συνέπεια, δε συνιστά δασική έκταση κατά τα ανωτέρω.
Σημειωτέον ότι., ακόμα και αν ήθελε υποστηριχθεί ότι η έκταση μας είναι κάτι, τότε θα μπορούσε να είναι μόνο χορτολιβαδική. Τούτο όμως δεν αρκεί εκ του νόμου για να την καταστήσει και δασική. Πράγματι, τόσο από το γράμμα των άρθρων 3 και 74 του Ν. 998/79 και τις σχετικές εγκυκλίους/οδηγίες υπ'αριθ. 159140/1077 και 87234/7539/3.09.1997 αντίστοιχα, όσο και από την δικαστηριακή πρακτική, προκύπτει ότι οι χορτολιβαδικές εκτάσεις .^χαρακτηρίζονται δασικές μόνο εφόσον περιλαμβάνονται εντός δασών ή δασικών εκτάσεων κατά τρόπο τέτοιο ώστε να αποτελούν ενιαίο οργανικό σύνολο με αυτές. Στην περίπτωση αυτή, και ακριβώς λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα της, η σχετική απόφαση του δασάρχη και των οικείων επιτροπών «[..,] πρέπει να είναι ειδικά αιτιολογημένη με τον προσδιορισμό σε έκταση και όρια του δάσους ή της δασικής εκτάσεως που περιβάλλει τη χορτολιβαδική και την περιγραφή της μορφολογίας της όλης εκτάσεως, του είδους, της συνθέσεως, της πυκνότητας και των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της βλαστήσεως που καλύπτει το δάσος ή τη δασική έκταση [,..]» (ΣτΕ 3140/1992, ΔιΔικ 1994.210).
Επομένως, η έκταση μας, μη πληρούσα τους παραπάνω όρους και δεδομένου ότι ήδη ο παρακείμενος Οικοδομικός Συνεταιρισμός ……………………… έχει προβεί σε ανοικοδόμηση και εν γένει οικιστική αξιοποίηση της περιοχής που κατά κυριότητα του ανήκει, δεν εμπίπτει στην ανωτέρω ρύθμιση και δεν μπορεί να χαρακτηριστεί δασική κατά τα προεκτεθέντα.
IV.
Η προσβαλλομένη πράξη χαρακτηρισμού αναφέρει ότι η υπό κρίση έκταση φέρει «[...] θαμνώδη αραιή-δασική βλάστηση [..]». Δεν προσδιορίζει ωστόσο, ως όφειλε άλλωστε, την έννοια των όρων αυτών σε συνδυασμό με την εξυπηρέτηση των λειτουργιών που αναφέρονται στο άρθρο 3 του Ν. 998/1979. Κατά την υπ' αριθ. 159140/1077 εγκύκλιο/οδηγία του Υπουργείου Γεωργίας, η οποία και ερμηνεύει τις σχετικές διατάξεις του ανωτέρω νόμου, ο προσδιορισμός αυτός έχει αποφασιστική σημασία για την διάκριση των οριακών καταστάσεων μεταξύ τω\; δασικών εκτάσεων αφ' ενός και των χορτολιβαδικών εκτάσεων αφ' ετέρου. Όπως επί λέξει τονίζεται «[...] καθορίζουμε το ποσοστό καλύψεως από ξυλώδη βλάστηση σε 15% ως όριο φυτοκαλύψεως κάτω από το οποίο θα χαρακτηρίζει την συγκεκριμένη έκταση σαν έκταση χορτολιβαδική και από το οποίο και πάνω θα τη χαρακτηρίζει σαν δασική [..,]»
Μάλιστα δε, η ανωτέρω εγκύκλιος προβλέπει και την περίπτωση που η ξυλώδης βλάστηση περιορίζεται σε τμήμα ή τμήματα της εδαφικής επιφάνειας της οποίας η μορφή, δασική ή μη, κρίνεται, ενώ τα υπόλοιπα τμήματα είναι χορτολιβαδικά. Τότε, «[...] ο προσδιορισμός της μορφής θα γίνεται κατά τμήματα, που θα απεικονίζονται με τα όρια τους στο οικείο σχεδιάγραμμα όσο το δυνατό σαφέστερο:, ώστε να ελέγχεται στη συνέχεια η ακρίβεια του προσδιορισμού τόσο της μορφής, όσο και των ορίων της κάθε μορφής στη συγκεκριμένη εδαφική επιφάνεια [...]».
Η προσβαλλομένη ουδεμία τέτοια διάκριση κάνει, ούτε προβαίνει στους συναφείς προς αυτή εννοιολογικούς προσδιορισμούς, όπως επιβάλλεται, πάσχει δε και εξ αυτού κατά τα ανωτέρω.
Για τους λόγους αυτούς
αντιλέγουμε κατά της υπ' αριθ. Πρωτ. …………… Πράξης Χαρακτηρισμού του Δασάρχη ……………………..
ζητούμε
την εξαφάνιση, άλλως, μεταρρύθμιση της, ως προς τον αποχαρακτηρισμό της έκτασης μας ως δασικής και τον χαρακτηρισμό αυτής ως μη δασικής ή αγροτικής.
Αθήνα…………..
Η/O Πληρεξούσιος Δικηγόρος
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ - ΑΝΤΙΡΗΣΕΙΣ ΓΙΑ ΠΡΟΕΠΙΛΟΓΗ - ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ
ΠΡΟΣ ΤΗΝ
ΕΙΔΙΚΗ ΥΠΗΡΕΣΙΑ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ / ΕΙΔΙΚΩΝ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΑΚΩΝ ΕΡΓΩΝ ΑΤΤΙΚΗΣ
ΑΝΤΙΡΡΗΣΕΙΣ
Της Κοινοπραξίας εταιρειών με την επωνυμία «ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ………… Α.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός ……., αρ. ….) και εκπροσωπείται νομίμως.
ΚΑΤΑ
Του 2ου Πρακτικού της Επιτροπής Προεπιλογής Εργοληπτικών Επιχειρήσεων για την συμμετοχή στη Β΄ φάση του διαγωνισμού για την ανάδειξη αναδόχου του έργου Ε…/….: «ΚΥΚΛΟΦΟΡΙΑΚΕΣ ΡΥΘΜΙΣΕΙΣ ……………… ………..».
**************************************
Με το προσβαλλόμενο ως άνω 2ο Πρακτικό της Επιτροπής Προεπιλογής Εργοληπτικών Επιχειρήσεων της ΕΥΔΕ/ΕΣΕΑ, δια του οποίου η εν λόγω Επιτροπή Προεπιλογής προχώρησε στην εξέταση των δικαιολογητικών που αφορούν στα ουσιαστικά προσόντα των διαγωνιζομένων σύμφωνα με το άρθρο 6 της Διακήρυξης, όπως αυτή συμπληρώθηκε με την απόφαση ΕΥΔΕ / ΕΣΕΑ / ΟΙΚ / 19…/ ……….2001, κρίθηκε ότι η Κοινοπραξία μας, όσον αφορά το 1ο κριτήριο αξιολόγησης: «εμπειρία στην εκτέλεση έργων παρόμοιας φύσης με το δημοπρατούμενο», παρουσιάζει με βάση τα υποβληθέντα στοιχεία πολύ μικρή εμπειρία (σε σύγκριση με τους λοιπούς διαγωνιζόμενους) σχετικά με την εκτέλεση παρόμοιων, με το δημοπρατούμενο, έργων εντός κατοικημένης περιοχής. Συνακολούθως δε κατετάγη στην ενδέκατη θέση του Πίνακα Κατάταξης και αποκλείσθηκε από την συμμετοχή της στην Β΄ φάση του Διαγωνισμού.
Κατά της κρίσεως και αποφάσεως αυτής της Επιτροπής Προεπιλογής υποβάλλομε εμπροθέσμως τις παρούσες αντιρρήσεις για τους ακόλουθους νόμιμους και βάσιμους λόγους.
Ι. Διότι αναφορικώς με την αξιολόγηση των ουσιαστικών προσόντων των διαγωνιζομένων με βάση το πρώτο κριτήριο, η κρίση της Επιτροπής έπρεπε να είναι ενιαία, όσον αφορά την εμπειρία σε έργα οδοποιίας (εντός και εκτός κατοικημένων περιοχών), δοθέντος ότι σύμφωνα με την Διακήρυξη αμφότερες οι περιπτώσεις αυτές υπάγονται στο ίδιο (πρώτο) κριτήριο συνολικής κατάγνωσης της εμπειρίας, ως προς την ιεράρχηση της οποίας έδει να γίνει άθροιση της συνολικής δαπάνης των ανωτέρω έργων που εκτελέσθηκαν εντός της τελευταίας πενταετίας, και αιτιολογημένη εκτίμηση των λοιπών παραμέτρων που μνημονεύονται στην παρ. 6.3. της Διακήρυξης, ενώ η προσβαλλόμενη απόφαση εσφαλμένα και ανεπίτρεπτα διέσπασε την ανωτέρω ενότητα αξιολόγησης και αποφάνθηκε περί της εμπειρίας των διαγωνιζομένων σχημάτων (μεταξύ των οποίων και της κοινοπραξίας μας) αναφερόμενη μόνο σε έργα εντός κατοικημένης περιοχής και αναγορεύουσα τα έργα αυτά ως μοναδικό και αποκλειστικό κριτήριο αξιολόγησης, σε αντίθεση με το γράμμα και με το πνεύμα της συγκεκριμένης διάταξης της Διακήρυξης, η οποία απλώς αποδίδει στα έργα οδοποιίας εντός κατοικημένων περιοχών που έχουν πρόσθετα χαρακτηριστικά (τεχνικά έργα υπέργεια ή υπόγεια σε σημαντικούς συγκοινωνιακούς κόμβους με παράλληλη αντιμετώπιση σοβαρών κυκλοφοριακών προβλημάτων) πρόσθετη βαρύτητα, δηλαδή ένα ποιοτικό στοιχείο συνεκτιμώμενο με τα λοιπά στοιχεία των έργων (τεχνικό αντικείμενο, κόστος, χρόνος εκτελέσεως κλπ), που είναι ληπτέα υπ’ όψει κατά την αξιολόγηση.
ΙΙ. Διότι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, δοθέντος ότι δεν αναφέρεται στα μεγέθη τα οποία έλαβε υπόψει προκειμένου να καταλήξει στη συγκεκριμένη αξιολόγηση, με αποτέλεσμα, ελλείψει στοιχείων, να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος εκ μέρους των διαγωνιζομένων περί του εάν και κατά πόσον τηρήθηκαν οι όροι και η μεθοδολογία της Διακήρυξης ως προς την τελική ιεράρχηση των διαγωνιζομένων σχημάτων και την κατάταξη αυτών από πλευράς καταλληλότητας «με βάση την ικανοποίηση σε μέγιστο βαθμό του συνόλου των κριτηρίων της Διακήρυξης» και συνακόλουθα η αντίκρουση τυχόν εσφαλμένων υπολογισμών εκ μέρους της Επιτροπής Προεπιλογής στους οποίους, άλλωστε υπολογισμούς που οδήγησαν στην κατάρτιση του Πίνακα Κατάταξης δεν γίνεται καμμία αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση.
Επειδή έχομε πρόδηλο έννομο συμφέρον για την άσκηση των παρουσών αντιρρήσεων.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
και με την ρητή επιφύλαξη παντός νομίμου δικαιώματός μας, όσον αφορά την διαδικασία και το κύρος του Διαγωνισμού.
ΑΙΤΟΥΜΕΘΑ
Να γίνουν δεκτές οι παρούσες αντιρρήσεις μας.
Να ακυρωθεί ο Πίνακας Κατάταξης και η προεπιλογή των επτά (7) πρώτων κατά σειρά κατάταξης διαγωνιζομένων.
Να τεθούν υπόψει μας τα υποβληθέντα από τους διαγωνιζόμενους δικαιολογητικά ουσιαστικών προσόντων και οι σχετικοί υπολογισμοί της Επιτροπής Προεπιλογής, και να ανασταλεί η περαιτέρω πρόοδος του Διαγωνισμού και η κατακύρωση του αποτελέσματος της Προεπιλογής.
Αθήνα, …./…./…..
Για την Κοινοπραξία
Νόμιμος Εκπρόσωπος Νόμιμος Εκπρόσωπος
………….. Α.Τ.Ε. ……………. Α.Ε.
ΕΙΔΙΚΗ ΥΠΗΡΕΣΙΑ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ / ΕΙΔΙΚΩΝ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΑΚΩΝ ΕΡΓΩΝ ΑΤΤΙΚΗΣ
ΑΝΤΙΡΡΗΣΕΙΣ
Της Κοινοπραξίας εταιρειών με την επωνυμία «ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ………… Α.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός ……., αρ. ….) και εκπροσωπείται νομίμως.
ΚΑΤΑ
Του 2ου Πρακτικού της Επιτροπής Προεπιλογής Εργοληπτικών Επιχειρήσεων για την συμμετοχή στη Β΄ φάση του διαγωνισμού για την ανάδειξη αναδόχου του έργου Ε…/….: «ΚΥΚΛΟΦΟΡΙΑΚΕΣ ΡΥΘΜΙΣΕΙΣ ……………… ………..».
**************************************
Με το προσβαλλόμενο ως άνω 2ο Πρακτικό της Επιτροπής Προεπιλογής Εργοληπτικών Επιχειρήσεων της ΕΥΔΕ/ΕΣΕΑ, δια του οποίου η εν λόγω Επιτροπή Προεπιλογής προχώρησε στην εξέταση των δικαιολογητικών που αφορούν στα ουσιαστικά προσόντα των διαγωνιζομένων σύμφωνα με το άρθρο 6 της Διακήρυξης, όπως αυτή συμπληρώθηκε με την απόφαση ΕΥΔΕ / ΕΣΕΑ / ΟΙΚ / 19…/ ……….2001, κρίθηκε ότι η Κοινοπραξία μας, όσον αφορά το 1ο κριτήριο αξιολόγησης: «εμπειρία στην εκτέλεση έργων παρόμοιας φύσης με το δημοπρατούμενο», παρουσιάζει με βάση τα υποβληθέντα στοιχεία πολύ μικρή εμπειρία (σε σύγκριση με τους λοιπούς διαγωνιζόμενους) σχετικά με την εκτέλεση παρόμοιων, με το δημοπρατούμενο, έργων εντός κατοικημένης περιοχής. Συνακολούθως δε κατετάγη στην ενδέκατη θέση του Πίνακα Κατάταξης και αποκλείσθηκε από την συμμετοχή της στην Β΄ φάση του Διαγωνισμού.
Κατά της κρίσεως και αποφάσεως αυτής της Επιτροπής Προεπιλογής υποβάλλομε εμπροθέσμως τις παρούσες αντιρρήσεις για τους ακόλουθους νόμιμους και βάσιμους λόγους.
Ι. Διότι αναφορικώς με την αξιολόγηση των ουσιαστικών προσόντων των διαγωνιζομένων με βάση το πρώτο κριτήριο, η κρίση της Επιτροπής έπρεπε να είναι ενιαία, όσον αφορά την εμπειρία σε έργα οδοποιίας (εντός και εκτός κατοικημένων περιοχών), δοθέντος ότι σύμφωνα με την Διακήρυξη αμφότερες οι περιπτώσεις αυτές υπάγονται στο ίδιο (πρώτο) κριτήριο συνολικής κατάγνωσης της εμπειρίας, ως προς την ιεράρχηση της οποίας έδει να γίνει άθροιση της συνολικής δαπάνης των ανωτέρω έργων που εκτελέσθηκαν εντός της τελευταίας πενταετίας, και αιτιολογημένη εκτίμηση των λοιπών παραμέτρων που μνημονεύονται στην παρ. 6.3. της Διακήρυξης, ενώ η προσβαλλόμενη απόφαση εσφαλμένα και ανεπίτρεπτα διέσπασε την ανωτέρω ενότητα αξιολόγησης και αποφάνθηκε περί της εμπειρίας των διαγωνιζομένων σχημάτων (μεταξύ των οποίων και της κοινοπραξίας μας) αναφερόμενη μόνο σε έργα εντός κατοικημένης περιοχής και αναγορεύουσα τα έργα αυτά ως μοναδικό και αποκλειστικό κριτήριο αξιολόγησης, σε αντίθεση με το γράμμα και με το πνεύμα της συγκεκριμένης διάταξης της Διακήρυξης, η οποία απλώς αποδίδει στα έργα οδοποιίας εντός κατοικημένων περιοχών που έχουν πρόσθετα χαρακτηριστικά (τεχνικά έργα υπέργεια ή υπόγεια σε σημαντικούς συγκοινωνιακούς κόμβους με παράλληλη αντιμετώπιση σοβαρών κυκλοφοριακών προβλημάτων) πρόσθετη βαρύτητα, δηλαδή ένα ποιοτικό στοιχείο συνεκτιμώμενο με τα λοιπά στοιχεία των έργων (τεχνικό αντικείμενο, κόστος, χρόνος εκτελέσεως κλπ), που είναι ληπτέα υπ’ όψει κατά την αξιολόγηση.
ΙΙ. Διότι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, δοθέντος ότι δεν αναφέρεται στα μεγέθη τα οποία έλαβε υπόψει προκειμένου να καταλήξει στη συγκεκριμένη αξιολόγηση, με αποτέλεσμα, ελλείψει στοιχείων, να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος εκ μέρους των διαγωνιζομένων περί του εάν και κατά πόσον τηρήθηκαν οι όροι και η μεθοδολογία της Διακήρυξης ως προς την τελική ιεράρχηση των διαγωνιζομένων σχημάτων και την κατάταξη αυτών από πλευράς καταλληλότητας «με βάση την ικανοποίηση σε μέγιστο βαθμό του συνόλου των κριτηρίων της Διακήρυξης» και συνακόλουθα η αντίκρουση τυχόν εσφαλμένων υπολογισμών εκ μέρους της Επιτροπής Προεπιλογής στους οποίους, άλλωστε υπολογισμούς που οδήγησαν στην κατάρτιση του Πίνακα Κατάταξης δεν γίνεται καμμία αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση.
Επειδή έχομε πρόδηλο έννομο συμφέρον για την άσκηση των παρουσών αντιρρήσεων.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
και με την ρητή επιφύλαξη παντός νομίμου δικαιώματός μας, όσον αφορά την διαδικασία και το κύρος του Διαγωνισμού.
ΑΙΤΟΥΜΕΘΑ
Να γίνουν δεκτές οι παρούσες αντιρρήσεις μας.
Να ακυρωθεί ο Πίνακας Κατάταξης και η προεπιλογή των επτά (7) πρώτων κατά σειρά κατάταξης διαγωνιζομένων.
Να τεθούν υπόψει μας τα υποβληθέντα από τους διαγωνιζόμενους δικαιολογητικά ουσιαστικών προσόντων και οι σχετικοί υπολογισμοί της Επιτροπής Προεπιλογής, και να ανασταλεί η περαιτέρω πρόοδος του Διαγωνισμού και η κατακύρωση του αποτελέσματος της Προεπιλογής.
Αθήνα, …./…./…..
Για την Κοινοπραξία
Νόμιμος Εκπρόσωπος Νόμιμος Εκπρόσωπος
………….. Α.Τ.Ε. ……………. Α.Ε.
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ - ΑΙΤΗΣΗ ΘΕΡΑΠΕΙΑΣ - ΝΟΜΑΡΧΙΑ - ΠΟΛΕΟΔΟΜΙΑ
Προς την Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αθηνών
Διεύθυνση Πολεοδομίας
ΑΙΤΗΣΗ ΘΕΡΑΠΕΙΑΣ
1. Των Α.Β.Γ. και Ε. συζ. Α.Γ. κατοίκων Αθηνών, οδός Β.Σ. αρ. 100, αφενός δι’ εαυτούς, αφετέρου ως ασκούντων την γονική μέριμνα των ανήλικων τέκνων τους Α. και Β., κατοίκων ομοίως
2. Του Ε.Ζ.Δ. κατοίκου Αθηνών, οδός Β.Σ. αρ. 100.
3. Του Χ.Ψ.Ω. κατοίκου Αθηνών, οδός Β.Σ. αρ. 102.
4. Της Η.Θ.Ι. κατοίκου Αθηνών, οδός Β.Σ. αρ. 102.
ΚΟΙΝΟΠΟΙΟΥΜΕΝΗ ΠΡΟΣ
την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «…………… Α.Ε.» και με το διακριτικό τίτλο «………», που εδρεύει στην Αθήνα, οδός ………….. αρ. ……, ως νόμιμα εκπροσωπείται.
ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΝΑΚΛΗΣΗ
της υπ’ αριθ. πρωτοκόλλου …………/2001 (αριθ. καταχώρησης ……../2001) εγκρίσεως εγκατάστασης δομικών κατασκευών σταθμών ραδιοεπικοινωνίας από την «…………… Α.Ε.» στη θέση επί της οδού Β.Σ. αρ. 97, Ν. Αττικής.
Δυνάμει της ανωτέρω εγκρίσεως η καθής προέβη σε εργασίες δομικής κατασκευής και εγκαταστάσεως κεραίας σταθμού κινητής τηλεφωνίας στην ξηρά, και ειδικότερα στην κατασκευή μεταλλικού πυλώνα, ιστού και δικτυωμάτων επί του δώματος πολυωρόφου κτιρίου, το οποίο ευρίσκεται στην οδό Β.Σ. αρ. 97.
Επειδή με την παρ. 1 του άρθρου 41 του Ν. 2145/1993 (ΦΕΚ 88 Α΄) προστέθηκε στο άρθρο 1 του Ν. 2075/1992 (ΦΕΚ 129 Α΄) ο εξής ορισμός: «28. Σταθμός: Ένας ή περισσότεροι πομποί ή δέκτες ή συνδυασμοί πομπών και δεκτών μετά των πρόσθετων συσκευών και κεραίων που είναι αναγκαίοι σε ορισμένη θέση για τη διεξαγωγή (διενέργεια) συγκεκριμένης υπηρεσίας ραδιοεπικοινωνίας …», ενώ με την παρ. 2 του άρθρου 41 προστέθηκε μετά το άρθρο 24 του ανωτέρω Ν. 2075/1992 άρθρο 24α, κατά το οποίο «1… για την εγκατάσταση κεραίας σταθμού στην ξηρά, εξαιρουμένης της λήψης ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών προγραμμάτων που προορίζονται για απευθείας λήψη από το ευρύ κοινό, απαιτείται άδεια η οποία χορηγείται από το Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών. 2. … 3. … 4. … 5α. Επιτρέπεται ύστερα από σύμφωνη γνώμη του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών η κατασκευή … δομικών κατασκευών (μεταλλικών πυλώνων, ιστών, δικτυωμάτων κλπ.) για την τοποθέτηση κεραιών εκπομπής ή και λήψης ραδιοηλεκτρικών σημάτων … ως εξής: … ε. Για την κατά τα ανωτέρω τοποθέτηση των εν λόγω εγκαταστάσεων δεν απαιτείται η έκδοση οικοδομικής αδείας, αλλά έγκριση που χορηγείται από την αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία ύστερα από έλεγχο των παρακάτω δικαιολογητικών, μεταξύ των οποίων και 6. Στατική μελέτη του οικίσκου και της δομικής κατασκευής επί της οποίας θα τοποθετηθούν οι κεραίες …». Εξ άλλου, κατά μεν το άρθρο 5 της Κ.Υ.Α. 69269/5387/24-25.10.1990 (ΦΕΚ 678 Β΄), «στην Β΄ κατηγορία κατατάσσονται όσα έργα και δραστηριότητες δεν αναφέρονται στον πίνακα του άρθρου 4 εφόσον για την εγκατάσταση και τη λειτουργία τους απαιτείται κατά την ισχύουσα νομοθεσία σχετική άδεια», κατά δε το άρθρο 10 «1. Η έγκριση περιβαλλοντικών όρων αφορά την πραγματοποίηση νέων, επέκταση ή εκσυγχρονισμό έργων ή δραστηριοτήτων της Β΄ κατηγορίας. 2. … 3. Οι περιβαλλοντικοί όροι για τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παρόν άρθρο εγκρίνονται με απόφαση του οικείου Νομάρχη. Για τις περιοχές Αθήνας και Θεσσαλονίκης, οι περιβαλλοντικοί όροι εγκρίνονται ύστερα από γνώμη του Οργανισμού Αθήνας ή Θεσσαλονίκης …». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών οι οποίες συνισχύουν και ρυθμίζουν ιδιαίτερο κάθε μία αντικείμενο, για την εγκατάσταση κεραίας σταθμού στην ξηρά απαιτείται άδεια του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών. Δεδομένου δε ότι το έργο τούτο δεν περιλαμβάνεται στον πίνακα του άρθρου 4 της Κ.Υ.Α. 69269/5387/24-25.10.1990, απαιτείται πριν από την έκδοση της άδειας αυτής και, επομένως, πριν από οιαδήποτε εκτέλεσή του, η έκδοση νομαρχιακής αποφάσεως με την οποία να εγκρίνονται οι οικείοι περιβαλλοντικοί όροι. Τούτου έπεται ότι δεν είναι νόμιμη η απόφαση με την οποία εγκρίνεται η εγκατάσταση δομικών κατασκευών σταθμών ραδιοεπικοινωνίας, εφόσον δεν έχει προηγηθεί η έκδοση της κατά τα άνω νομαρχιακής αποφάσεως περί εγκρίσεως οικείων περιβαλλοντικών όρων. (Ούτω και η ΣτΕ (Τμ.Ε΄) 3375/2000 ad hoc), η έλλειψη δε της νομιμότητας δεν θεραπεύεται και αν εκ των υστέρων εκδοθεί η εν λόγω νομαρχιακή απόφαση περιβαλλοντικών όρων.
Επειδή στην προκειμένη περίπτωση η έκδοση της προσβαλλομένης ως άνω ατομικής διοικητικής πράξεως εχώρησε χωρίς να έχει τηρηθεί η ανωτέρω νόμιμη προϋπόθεση και κατά συνέπεια είναι παράνομη, υποκείμενη σε ανάκληση.
Επειδή οι αιτούντες ως κάτοικοι της περιοχής και συγκεκριμένα ακριβώς απέναντι της εγκατεστημένης, δυνάμει της προσβαλλομένης εγκρίσεως, κεραίας, πολυκατοικιών που ευρίσκονται επί της οδού Β.Σ. αρ. 100 και 102, υφιστάμεθα άμεσα την βλαπτική τριτενέργεια εκ της άνω πράξεως, θιγόμενοι εκ της εκπεμπόμενης ακτινοβολίας – και μάλιστα αθροιστικώς προς εκείνη που εκπέμπει και άλλη κεραία κινητής τηλεφωνίας εγκατεστημένης στο ίδιο σημείο – και εκ της σε δραματικό επίπεδο αισθητικής υποβαθμίσεως του περιβάλλοντος στο νευραλγικότερο σημείο των Αθηνών και κατά συνέπεια έχομε προσωπικό, άμεσο και ενεστώς έννομο συμφέρον για την ανάκληση της προσβαλλομένης πράξεως.
Επειδή κατά ταύτα νόμιμη συντρέχει περίπτωση για την ανάκληση της ανωτέρω προσβαλλομένης πράξεως, σύμφωνα με τις διατάξεις του Α.Ν. 261/1968 σε συνδυασμό με την απόφαση Ε/2/94 του ΥΠ.Ε.ΧΩ.ΔΕ., όπου αναφέρεται ότι η εκδιδόμενη από την αρμόδια Πολεοδομική Υπηρεσία έγκριση επέχει θέση Οικοδομικής αδείας και την γνωμοδότηση της ολομέλειας του Ν.Σ.Κ. 517/81, όπου αναφέρεται ότι άδεια εκδοθείσα κατά παράβαση πολεοδομικών διατάξεων δύναται να ανακληθεί υπό της διοικήσεως ανεξαρτήτως χρόνου.
Επειδή προσκομίζουμε και επικαλούμεθα τα ακόλουθα έγγραφα:
………………………………
Επειδή η παρούσα αίτησή μας είναι νόμιμη και βάσιμη.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
και με την επιφύλαξη παντός νομίμου δικαιώματός μας
ΑΙΤΟΥΜΕΘΑ
Να γίνει δεκτή η παρούσα αίτησή μας.
Να ανακληθεί η προσβαλλομένη ως άνω υπ’ αριθ. πρωτοκόλλου ……./2001 (αριθ. καταχώρησης …../2001) έγκριση εγκατάστασης δομικών κατασκευών σταθμών ραδιοεπικοινωνίας από την …………. Α.Ε. στη θέση επί της οδού Β.Σ. αρ. 102, Ν. Αττικής.
Αθήνα, …./…./….
Ο Πληρεξούσιος Δικηγόρος
Σχόλιο:
Αρμόδιο για την ανάκληση της πράξης είναι το όργανο, το οποίο κατά τον χρόνο της ανάκλησης είναι αρμόδιο για την έκδοση της ανακαλούμενης πράξης. (ΣτΕ 3595/1987, 4201/1987, 1579/1988, 1143/1995)
Διεύθυνση Πολεοδομίας
ΑΙΤΗΣΗ ΘΕΡΑΠΕΙΑΣ
1. Των Α.Β.Γ. και Ε. συζ. Α.Γ. κατοίκων Αθηνών, οδός Β.Σ. αρ. 100, αφενός δι’ εαυτούς, αφετέρου ως ασκούντων την γονική μέριμνα των ανήλικων τέκνων τους Α. και Β., κατοίκων ομοίως
2. Του Ε.Ζ.Δ. κατοίκου Αθηνών, οδός Β.Σ. αρ. 100.
3. Του Χ.Ψ.Ω. κατοίκου Αθηνών, οδός Β.Σ. αρ. 102.
4. Της Η.Θ.Ι. κατοίκου Αθηνών, οδός Β.Σ. αρ. 102.
ΚΟΙΝΟΠΟΙΟΥΜΕΝΗ ΠΡΟΣ
την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «…………… Α.Ε.» και με το διακριτικό τίτλο «………», που εδρεύει στην Αθήνα, οδός ………….. αρ. ……, ως νόμιμα εκπροσωπείται.
ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΝΑΚΛΗΣΗ
της υπ’ αριθ. πρωτοκόλλου …………/2001 (αριθ. καταχώρησης ……../2001) εγκρίσεως εγκατάστασης δομικών κατασκευών σταθμών ραδιοεπικοινωνίας από την «…………… Α.Ε.» στη θέση επί της οδού Β.Σ. αρ. 97, Ν. Αττικής.
Δυνάμει της ανωτέρω εγκρίσεως η καθής προέβη σε εργασίες δομικής κατασκευής και εγκαταστάσεως κεραίας σταθμού κινητής τηλεφωνίας στην ξηρά, και ειδικότερα στην κατασκευή μεταλλικού πυλώνα, ιστού και δικτυωμάτων επί του δώματος πολυωρόφου κτιρίου, το οποίο ευρίσκεται στην οδό Β.Σ. αρ. 97.
Επειδή με την παρ. 1 του άρθρου 41 του Ν. 2145/1993 (ΦΕΚ 88 Α΄) προστέθηκε στο άρθρο 1 του Ν. 2075/1992 (ΦΕΚ 129 Α΄) ο εξής ορισμός: «28. Σταθμός: Ένας ή περισσότεροι πομποί ή δέκτες ή συνδυασμοί πομπών και δεκτών μετά των πρόσθετων συσκευών και κεραίων που είναι αναγκαίοι σε ορισμένη θέση για τη διεξαγωγή (διενέργεια) συγκεκριμένης υπηρεσίας ραδιοεπικοινωνίας …», ενώ με την παρ. 2 του άρθρου 41 προστέθηκε μετά το άρθρο 24 του ανωτέρω Ν. 2075/1992 άρθρο 24α, κατά το οποίο «1… για την εγκατάσταση κεραίας σταθμού στην ξηρά, εξαιρουμένης της λήψης ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών προγραμμάτων που προορίζονται για απευθείας λήψη από το ευρύ κοινό, απαιτείται άδεια η οποία χορηγείται από το Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών. 2. … 3. … 4. … 5α. Επιτρέπεται ύστερα από σύμφωνη γνώμη του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών η κατασκευή … δομικών κατασκευών (μεταλλικών πυλώνων, ιστών, δικτυωμάτων κλπ.) για την τοποθέτηση κεραιών εκπομπής ή και λήψης ραδιοηλεκτρικών σημάτων … ως εξής: … ε. Για την κατά τα ανωτέρω τοποθέτηση των εν λόγω εγκαταστάσεων δεν απαιτείται η έκδοση οικοδομικής αδείας, αλλά έγκριση που χορηγείται από την αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία ύστερα από έλεγχο των παρακάτω δικαιολογητικών, μεταξύ των οποίων και 6. Στατική μελέτη του οικίσκου και της δομικής κατασκευής επί της οποίας θα τοποθετηθούν οι κεραίες …». Εξ άλλου, κατά μεν το άρθρο 5 της Κ.Υ.Α. 69269/5387/24-25.10.1990 (ΦΕΚ 678 Β΄), «στην Β΄ κατηγορία κατατάσσονται όσα έργα και δραστηριότητες δεν αναφέρονται στον πίνακα του άρθρου 4 εφόσον για την εγκατάσταση και τη λειτουργία τους απαιτείται κατά την ισχύουσα νομοθεσία σχετική άδεια», κατά δε το άρθρο 10 «1. Η έγκριση περιβαλλοντικών όρων αφορά την πραγματοποίηση νέων, επέκταση ή εκσυγχρονισμό έργων ή δραστηριοτήτων της Β΄ κατηγορίας. 2. … 3. Οι περιβαλλοντικοί όροι για τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παρόν άρθρο εγκρίνονται με απόφαση του οικείου Νομάρχη. Για τις περιοχές Αθήνας και Θεσσαλονίκης, οι περιβαλλοντικοί όροι εγκρίνονται ύστερα από γνώμη του Οργανισμού Αθήνας ή Θεσσαλονίκης …». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών οι οποίες συνισχύουν και ρυθμίζουν ιδιαίτερο κάθε μία αντικείμενο, για την εγκατάσταση κεραίας σταθμού στην ξηρά απαιτείται άδεια του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών. Δεδομένου δε ότι το έργο τούτο δεν περιλαμβάνεται στον πίνακα του άρθρου 4 της Κ.Υ.Α. 69269/5387/24-25.10.1990, απαιτείται πριν από την έκδοση της άδειας αυτής και, επομένως, πριν από οιαδήποτε εκτέλεσή του, η έκδοση νομαρχιακής αποφάσεως με την οποία να εγκρίνονται οι οικείοι περιβαλλοντικοί όροι. Τούτου έπεται ότι δεν είναι νόμιμη η απόφαση με την οποία εγκρίνεται η εγκατάσταση δομικών κατασκευών σταθμών ραδιοεπικοινωνίας, εφόσον δεν έχει προηγηθεί η έκδοση της κατά τα άνω νομαρχιακής αποφάσεως περί εγκρίσεως οικείων περιβαλλοντικών όρων. (Ούτω και η ΣτΕ (Τμ.Ε΄) 3375/2000 ad hoc), η έλλειψη δε της νομιμότητας δεν θεραπεύεται και αν εκ των υστέρων εκδοθεί η εν λόγω νομαρχιακή απόφαση περιβαλλοντικών όρων.
Επειδή στην προκειμένη περίπτωση η έκδοση της προσβαλλομένης ως άνω ατομικής διοικητικής πράξεως εχώρησε χωρίς να έχει τηρηθεί η ανωτέρω νόμιμη προϋπόθεση και κατά συνέπεια είναι παράνομη, υποκείμενη σε ανάκληση.
Επειδή οι αιτούντες ως κάτοικοι της περιοχής και συγκεκριμένα ακριβώς απέναντι της εγκατεστημένης, δυνάμει της προσβαλλομένης εγκρίσεως, κεραίας, πολυκατοικιών που ευρίσκονται επί της οδού Β.Σ. αρ. 100 και 102, υφιστάμεθα άμεσα την βλαπτική τριτενέργεια εκ της άνω πράξεως, θιγόμενοι εκ της εκπεμπόμενης ακτινοβολίας – και μάλιστα αθροιστικώς προς εκείνη που εκπέμπει και άλλη κεραία κινητής τηλεφωνίας εγκατεστημένης στο ίδιο σημείο – και εκ της σε δραματικό επίπεδο αισθητικής υποβαθμίσεως του περιβάλλοντος στο νευραλγικότερο σημείο των Αθηνών και κατά συνέπεια έχομε προσωπικό, άμεσο και ενεστώς έννομο συμφέρον για την ανάκληση της προσβαλλομένης πράξεως.
Επειδή κατά ταύτα νόμιμη συντρέχει περίπτωση για την ανάκληση της ανωτέρω προσβαλλομένης πράξεως, σύμφωνα με τις διατάξεις του Α.Ν. 261/1968 σε συνδυασμό με την απόφαση Ε/2/94 του ΥΠ.Ε.ΧΩ.ΔΕ., όπου αναφέρεται ότι η εκδιδόμενη από την αρμόδια Πολεοδομική Υπηρεσία έγκριση επέχει θέση Οικοδομικής αδείας και την γνωμοδότηση της ολομέλειας του Ν.Σ.Κ. 517/81, όπου αναφέρεται ότι άδεια εκδοθείσα κατά παράβαση πολεοδομικών διατάξεων δύναται να ανακληθεί υπό της διοικήσεως ανεξαρτήτως χρόνου.
Επειδή προσκομίζουμε και επικαλούμεθα τα ακόλουθα έγγραφα:
………………………………
Επειδή η παρούσα αίτησή μας είναι νόμιμη και βάσιμη.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
και με την επιφύλαξη παντός νομίμου δικαιώματός μας
ΑΙΤΟΥΜΕΘΑ
Να γίνει δεκτή η παρούσα αίτησή μας.
Να ανακληθεί η προσβαλλομένη ως άνω υπ’ αριθ. πρωτοκόλλου ……./2001 (αριθ. καταχώρησης …../2001) έγκριση εγκατάστασης δομικών κατασκευών σταθμών ραδιοεπικοινωνίας από την …………. Α.Ε. στη θέση επί της οδού Β.Σ. αρ. 102, Ν. Αττικής.
Αθήνα, …./…./….
Ο Πληρεξούσιος Δικηγόρος
Σχόλιο:
Αρμόδιο για την ανάκληση της πράξης είναι το όργανο, το οποίο κατά τον χρόνο της ανάκλησης είναι αρμόδιο για την έκδοση της ανακαλούμενης πράξης. (ΣτΕ 3595/1987, 4201/1987, 1579/1988, 1143/1995)
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ - ΑΙΤΗΣΗ ΑΝΑΣΤΟΛΗΣ - ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ - ΣΤΕ
ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΑΝΑΣΤΟΛΩΝ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ’
ΑΙΤΗΣΗ
Της ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία ………., που εδρεύει στο ………… Αττικής (οδός ……….., αρ. …..) και εκπροσωπείται νόμιμα.
ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΝΑΣΤΟΛΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ
1. Της υπ’ αριθμ. Δ1β/……./1998 απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ
2. Της υπ’ αριθμ. Δ1β/……/8.1998 απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ
3. Κάθε άλλης συναφούς προς τις κατά τ’ ανωτέρω αναφερόμενες, προγενέστερης ή μεταγενέστερης, πράξης ή παράλειψης.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ι. ΙΣΤΟΡΙΚΟ
Α. Η εταιρεία μας έχει καταθέσει νόμιμα τα δικαιολογητικά της για να συμμετάσχει στο σχετικό διαγωνισμό για την εκτέλεση του έργου «Εκτέλεση εργασιών πλήρους κατασκευής ανισόπεδου οδικού κόμβου …….. με τα σύνοδά του έργα στο ……………
Β. Μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών του ως άνω διαγωνισμού η εταιρεία μας προέβη, όπως δικαιούτο, στον έλεγχο των τυπικών δικαιολογητικών των υπόλοιπων εταιρειών που συμμετείχαν στο διαγωνισμό. Στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού, διαπιστώθηκε ότι η γαλλική τεχνική εταιρεία «………….» δεν είχε προσκομίσει εμπρόθεσμα όλα τα δικαιολογητικά που όριζε η διακήρυξη και συνεπώς δεν έπρεπε να συμμετάσχει στις επόμενες φάσεις της διαδικασίας. Συγκεκριμένα:
1. Η διακήρυξη του εν λόγω διαγωνισμού, η οποία εγκρίθηκε με την υπ’ αριθ. Δ1β/…./…..1996 απόφαση του Διευθυντή Οδικών Έργων του ΥΠΕΧΩΔΕ, προβλέπει κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του Π.Δ. 23/1993, ότι οι ενδιαφερόμενοι οφείλουν να προσκομίσουν πιστοποιητικά από δικαστική ή διοικητική αρχή της χώρας στην οποία εδρεύουν, με τα οποία να βεβαιώνεται ότι δεν έχουν καταδικαστεί τελεσίδικα από ποινικό δικαστήριο για αδικήματα που αφορούν την επαγγελματική τους διαγωγή.
2. Η διακήρυξη ορίζει ακόμη ότι, σε περίπτωση που σε κράτος – μέλος της Ε.Ε. δεν προβλέπεται η έκδοση από αρμόδια δημόσια αρχή τέτοιων πιστοποιητικών, τα έγγραφα αυτά μπορούν να αντικατασταθούν με ένορκη δήλωση.
3. Σημειωτέον ότι η διακήρυξη αναφέρει ρητά ότι η τήρηση των παραπάνω προϋποθέσεων είναι υποχρεωτική και ότι η έλλειψη έστω και μιας από αυτές αποτελεί αιτία αποκλεισμού της συμμετέχουσα εταιρείας.
Γ. Η ως άνω εταιρεία «……………..», αντί για πιστοποιητικά εκδοθέντα από δημόσια αρχή, κατέθεσε στην Επιτροπή του διαγωνισμού απλή δήλωση του Γενικού Διευθυντή της, R.P., επικυρωμένη από εξουσιοδοτημένο υπάλληλο του Δημάρχου Λιέγης για το γνήσιο της υπογραφής, με την οποία βεβαιώνεται ότι πληρούνται οι ανωτέρω προϋποθέσεις που έχει θέσει η διακήρυξη. Η δήλωση όμως αυτή δεν αρκεί για να νομιμοποιήσει τη συμμετοχή της εταιρείας στο διαγωνισμό. Ειδικότερα:
1. Η διακήρυξη επιτρέπει τη συμμετοχή στο διαγωνισμό, έστω και χωρίς να έχουν προσκομισθεί τα κατά τα ανωτέρω δημόσια έγγραφα ή πιστοποιητικά, αν συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις. Αφενός, πιστοποιητικά δημόσιας αρχής δεν απαιτούνται αν δεν προβλέπεται η έκδοσή τους από τη νομοθεσία του κράτους στο οποίο εδρεύει η αλλοδαπή εταιρεία. Αφετέρου, σε αντικατάσταση των εν λόγω πιστοποιητικών κατατίθεται ένορκη δήλωση, η οποία δίδεται σύμφωνα με τους τύπους που ορίζει η νομοθεσία του κράτους στο οποίο εδρεύει η ενδιαφερόμενη εταιρεία.
2. Σύμφωνα με το γαλλικό δίκαιο, το οποίο και τυγχάνει εφαρμογής στην περίπτωση της εταιρείας «…………….», η παραπάνω ένορκη δήλωση έπρεπε αναγκαστικά να γίνει ενώπιον δικαστικής αρχής ή συμβολαιογράφου, από πρόσωπο της εταιρείας, στο οποίο έχει εκχωρηθεί, βάσει του καταστατικού, εξουσία εκπροσώπησης και δέσμευσης της εταιρείας. Με τα δεδομένα αυτά, η απλή δήλωση του Προέδρου της εταιρείας, χωρίς περαιτέρω νομιμοποίηση αλλά με απλή βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής, δεν μπορεί να εξομοιωθεί με ένορκη δήλωση, ούτε καλύπτει τις απαιτήσεις που ορίζει η διακήρυξη.
3. Ο ελλιπής και ελαττωματικός χαρακτήρας της αρχικής δήλωσης που κατέθεσε ο Πρόεδρος της «……………..», για λογαριασμό της τελευταίας, συνάγεται και από το γεγονός ότι η γαλλική εταιρεία προέβη στην εκ των υστέρων και εκπρόθεσμη υποβολή των ελλιπόντων δικαιολογητικών κρίνοντας ότι με αυτόν τον τρόπο θα θεραπεύονταν οι προφανείς ελλείψεις της υποψηφιότητάς της. Το εκπρόθεσμο της υποβολής των νέων στοιχείων αναγνωρίζεται ρητά και από την υπ’ αριθ. Δ1β/…../……..1996 προσβαλλόμενη πράξη του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ.
Δ. Με βάση τα παραπάνω, προκύπτει ότι η εταιρεία «…………….», δεν κάλυπτε τις προϋποθέσεις που προβλέπει η νομοθεσία περί δημοσίων έργων και η διακήρυξη του κρίσιμου διαγωνισμού και επομένως θα έπρεπε να αποκλεισθεί από τη δημοπρασία. Η Επιτροπή διεξαγωγής του Διαγωνισμού, που είναι εκ του νόμου και της διακηρύξεως υποχρεωμένη, όχι μόνο εξαρχής, αλλά και σε κάθε στάδιο της διαδικασίας, να προβαίνει σε αυτεπάγγελτο έλεγχο των προσόντων των υποψηφίων, όφειλε επομένως να αποκλείσει την εν λόγω ………. εταιρεία από τον κρίσιμο διαγωνισμό, είτε αυτεπαγγέλτως, είτε δεχόμενη τις από …/6/1996 αντιρρήσεις που προέβαλε η εταιρεία μας ως προς τη συμμετοχή της εν λόγω εταιρείας «…………….» στον κρίσιμο διαγωνισμό.
Ε. Ωστόσο, με την υπ’ αριθ. Δ1β/…./…..7.1996 απόφασή του, ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ, αφού εξέτασε στην ουσία της την ένστασή μας και άσκησε αυτεπάγγελτα έλεγχο νομιμότητας στο σύνολο της διαδικασίας που ακολουθήθηκε, έκρινε ότι η συμμετοχή της εταιρείας «……………..» στο διαγωνισμό ήταν καθόλα νόμιμη. Επίσης, με την υπ’ αριθ. Δ1β//0/11/50/2.8.1996 προσβαλλόμενη απόφασή του, ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ κατακύρωσε τον διαγωνισμό στην παραπάνω εταιρεία.
ΣΤ. Κατά των προφανέστατα παράνομων και ακυρωτέων αυτών διοικητικών πράξεων ασκήσαμε παραδεκτά και βάσιμα αίτηση ακύρωσης. Με το παρόν δικόγραφο ασκούμε παραδεκτά και αίτηση για την αναστολή της υπ’ αριθ. Δ1β/…./……1996 απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, με την οποία κατακυρώθηκε ο διαγωνισμός στην εταιρεία «………», αίτηση που πρέπει να γίνει δεκτή για τους ακόλουθους λόγους:
ΙΙ. ΛΟΓΟΙ ΑΝΑΣΤΟΛΗΣ
Α. ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΧΟΡΗΓΗΣΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΣΤΟΛΗΣ
1. Σύμφωνα με την κοινοτική νομοθεσία για τα δημόσια έργα (βλ. τις Οδηγίες 71/305/ΕΟΚ, 77/62/ΕΟΚ και ιδιαίτερα την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ), η οποία έχει άμεση ισχύ στο ελληνικό δίκαιο και υπερισχύει των αντίστοιχων διατάξεων νόμου, τα κράτη – μέλη οφείλουν να εξασφαλίζουν στους συμμετέχοντες σε διαγωνισμούς ανάληψης δημοσίων έργων την ταχύτερη και πληρέστερη δικαστική προστασία. Η προστασία αυτή πρέπει να παρέχεται μέσα από την άσκηση προσφυγών ή άλλων ένδικων μέσων κατά των πράξεων των δημόσιων αρχών που θίγουν με οποιοδήποτε τρόπο τα δικαιώματα των διαγωνιζομένων. Παράλληλα με την παροχή κύριας δικαστικής προστασίας, τα κράτη μέλη είναι υποχρεωμένα να οργανώνουν το νομικό τους σύστημα ώστε να δίνεται η δυνατότητα στους διαγωνιζομένους να επιτύχουν ταχύτατη και αποτελεσματική προσωρινή δικαστική προστασία. Η προσωρινή αυτή προστασία συνίσταται στην δυνατότητα υποβολής ενώπιον των δικαστηρίων αιτήματος για αναστολή εκτέλεσης των προπαρασκευαστικών της δημόσιας σύμβασης διοικητικών πράξεων ή για αναστολή εκτέλεσης της ίδιας της δημόσιας σύμβασης.
2. Το Δικαστήριό Σας, προσαρμόζοντας τη νομολογία του στις απαιτήσεις αυτές της κοινοτικής νομοθεσίας, δέχθηκε (βλ. ΕΑ του ΣτΕ, 355/1995,. 473-5/1995) ότι μπορεί να χορηγηθεί αναστολή εκτέλεσης κατά των διοικητικών πράξεων που αφορούν μια δημόσια σύμβαση, αν συντρέχουν οι εξής δύο προϋποθέσεις, οι οποίες έχουν τεθεί από το κοινοτικό δίκαιο: Αφενός, ο αιτών οφείλει να προσκομίσει επαρκή αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία να συνάγεται ότι η εκτέλεση των σχετικών διοικητικών πράξεων ή η εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης (αν η τελευταία έχει ήδη καταρτισθεί) επιφέρουν δύσκολα αναστρέψιμη ζημία στον ίδιο. Η ζημία αυτή μπορεί να είναι και αμιγώς οικονομική (ως προς το σημείο αυτό το δίκαιο των δημοσίων έργων αποκλίνει από τους γενικούς νομολογιακούς κανόνες ανάκλησης των διοικητικών πράξεων). Αφετέρου, η αναστολή χορηγείται αν πιθανολογείται τουλάχιστον ένας από τους λόγους που προβάλλει ο αιτών με το κύριο ένδικο βοήθημά του, να συντρέχει δηλαδή παράβαση, έστω και κατά πιθανολόγηση, ενός εθνικού ή κοινοτικού κανόνα, σχετικού με τις διαδικασίες ανάληψης και εκτέλεσης δημόσιων έργων.
3. Σημειωτέον ότι για λόγους αρτιότερης προστασίας του διαγωνιζομένου που υποβάλλει τα παραπάνω ένδικα βοηθήματα, το Δικαστήριό Σας υποχρεώνει τη Διοίκηση να μην προβεί σε κατάρτιση ή εκτέλεση της προσβαλλόμενης διοικητικής σύμβασης αν της κοινοποιηθεί το δικόγραφο της αίτησης για αναστολή εκτέλεσης των διοικητικών πράξεων στις οποίες θα στηρίζονταν η κατάρτιση ή εκτέλεση της διοικητικής σύμβασης (βλ. ΕΑ του ΣτΕ 473/1995 και 666/1995, 432/1995).
4. Σε ό,τι αφορά τις προϋποθέσεις της πιθανολόγησης, αφενός μη αναστρέψιμης ζημίας και, αφετέρου, ευδοκίμησης τουλάχιστον ενός από τους λόγους ακύρωσης που προβάλλονται με το δικόγραφο του κυρίου ενδίκου βοηθήματος της αίτησης ακύρωσης, αυτές συντρέχουν στην περίπτωσή μας. Ειδικότερα:
Β. Ο ΧΑΡΑΚΤΗΡΑΣ ΤΗΣ ΠΡΟΚΑΛΟΥΜΕΝΗΣ ΖΗΜΙΑΣ
1. Η ζημία που θα προκληθεί σε μας από την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης είναι μη αναστρέψιμη. Συγκεκριμένα, μετά την κατακύρωση θεωρείται ότι έχει καταρτισθεί η διοικητική σύμβαση και είναι ζήτημα ημερών να υπογραφεί η σχετική σύμβαση και να αρχίσει η εκτέλεσή της. Από τη στιγμή που θα ξεκινήσει η εκτέλεση της σύμβασης, θα δημιουργηθεί μια πραγματική κατάσταση η οποία δεν μπορεί να αλλάξει, έστω και αν γίνει εν τέλει δεκτή η κατατεθείσα από την εταιρεία μας αίτηση ακύρωσης. Η μόνη έννομη συνέπεια της ακύρωσης αυτής θα συνίσταται στην απλή διάγνωση της παρανομίας των διοικητικών ενεργειών και, ενδεχομένως, στην αναγνώριση, μετά από νέο δικαστικό αγώνα, της προσυμβατικής ευθύνης της αναθέτουσας αρχής. Σε καμμία όμως περίπτωση, ακόμη και αν καταψηφισθεί αποζημίωση λόγω προσυμβατικής ευθύνης του Δημοσίου το ύψος της αποζημίωσης αυτής δεν πρόκειται να καλύψει εκείνο της ζημίας που υφιστάμεθα σήμερα από την προσβαλλόμενη πράξη, ζημία που ισοδυναμεί με τα κέρδη που θα αποκόμιζε η εταιρεία από την εκτέλεση του δημοσίου έργου για το οποίο διενεργήθηκε ο διαγωνισμός.
Με άλλα λόγια, αν ξεκινήσει η εκτέλεση της σύμβασης, δηλαδή η κατασκευή του προβλεπόμενου δημόσιου έργου, η ζημία που θα υποστεί η εταιρεία μας από το γεγονός ότι δεν θα μπορεί πλέον, και αν ακόμη ακυρωθεί εντέλει η κατακύρωση, να κατασκευάσει η ίδια το έργο, αφού το τελευταίο θα έχει ολοκληρωθεί ή τουλάχιστον προχωρήσει σημαντικά από την παράνομα ανακηρυχθείσα σημερινή ανάδοχο, θα είναι οριστική και μη αναστρέψιμη. Ο μόνος τρόπος να αποφευχθεί η ζημιογόνος αυτή κατάσταση έγκειται στην άμεση χορήγηση από το Δικαστήριό Σας αναστολής εκτέλεσης κατά της προσβαλλόμενης πράξης κατακύρωσης της δημοπράτησης.
2. Επίσης, η προκαλούμενη ζημία είναι άμεση, δεν συνίσταται δηλαδή στην αβέβαιη επέλευση ενός επιβλαβούς γεγονότος ή στην απώλεια ενδεχόμενου και αμφίβολου κέρδους. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλλου, η εταιρεία μας είχε αναδειχθεί δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας, μετά την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών. Επομένως, ήταν λογικό να περιμένει ότι, μετά τον επιβεβλημένο αποκλεισμό της εταιρείας «………..», θα ανακηρύσσονταν η ίδια ανάδοχος του έργου. Με άλλα λόγια, από την παρανομία της αρμόδιας διοικητικής αρχής να μην αποκλείσει την ανωτέρω ανταγωνίστρια εταιρεία, παρανομία η οποία οδήγησε στην έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης κατακύρωσης, η εταιρεία μας δεν υπέστη μια αβέβαιη ζημία, όπως είναι εκείνη της απώλειας του δικαιώματος συμμετοχής, αλλά έχασε κυριολεκτικά το έργο «μέσα από τα χέρια της», στο μέτρο που ήταν η δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας.
3. Η προκαλούμενη ζημία είναι τέλος σημαντικής βαρύτητας. Αξίζει μόνο να επισημανθεί ότι το δημοπρατούμενο έργο είχε ύψος 6,5, δις δραχμές, για να καταστεί φανερό το μέγεθος της οικονομικής απώλειας που υπέστη η εταιρεία μας.
Γ. ΠΙΘΑΝΟΛΟΓΗΣΗ ΤΟΥ ΒΑΣΙΜΟΥ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΑΚΥΡΩΣΗΣ
Οι προσβαλλόμενες διοικητικές πράξεις είναι ακυρωτέες διότι εκδόθηκαν κατά παράβαση νόμου κατ’ ουσίαν και λόγω παράνομης και ελλειπούς αιτιολογίας. Οι προσβαλλόμενες αντίκεινται τόσο στις διατάξεις της από 22/3/1996 Διακήρυξης του σχετικού διαγωνισμού, όσο και στις διατάξεις του άρθρου 24 παρ. 3 του Π.Δ. 609/1985 και των άρθρων 24 ως 28 του Π.Δ. 23/1993, οι οποίες ορίζουν τις προϋποθέσεις και τα προσόντα που πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο των συμμετεχόντων σε δημόσιο διαγωνισμό εργοληπτικών εταιρειών και προβλέπουν τις σχετικές κυρώσεις σε περίπτωση έλλειψης των εν λόγω προϋποθέσεων.
Συγκεκριμένα:
1. ΕΦΑΡΜΟΣΤΕΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
α. Το άρθρο 24 του Π.Δ. 23/1993 ορίζει τα εξής:
1. Κάθε εργολήπτης μπορεί να αποκλειστεί από τη συμμετοχή του στη δημοπρασία όταν ……. γ) καταδικάστηκε για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική του συμπεριφορά με βάση τελεσίδικη απόφαση, δ) έχει διαπράξει βαρύ επαγγελματικό παράπτωμα, που μπορεί αποδεδειγμένα να διαπιστωθεί με οποιοδήποτε μέσο από τις αναθέτουσες αρχές.
2. Όταν η αναθέτουσα αρχή ζητά από τον εργολήπτη να αποδείξει ότι δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που αναφέρονται στα στοιχεία ….. γ) ….. ε) ….. τις προηγούμενης παραγράφου, δέχεται ως επαρκή απόδειξη:
α. για τα αναφερόμενα στα στοιχεία ….. γ) έγγραφο το οποίο εκδίδεται από δικαστική ή διοικητική αρχή της χώρας καταγωγής ή της χώρας προέλευσης, από το οποίο εμφαίνεται ότι πληρούνται οι απαιτήσεις αυτές και
3. Αν σε κάποιο κράτος – μέλος δεν εκδίδονται τα παραπάνω έγγραφα ή πιστοποιητικά, αυτά μπορούν να αντικατασταθούν με ένορκη δήλωση ή, όπου δεν προβλέπεται ένορκη δήλωση, από επίσημη δήλωση, που γίνεται από τον ενδιαφερόμενο ενώπιον δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή του αρμόδιου επαγγελματικού οργανισμού της χώρας καταγωγής ή προέλευσης».
β. Το άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993 ορίζει ότι:
«Η αναθέτουσα αρχή μπορεί στα όρια των άρθρων 24 μέχρι 27 του παρόντος διατάγματος να καλέσει τον εργολήπτη να συμπληρώσει ή να διευκρινήσει τα πιστοποιητικά ή τα έγγραφα που υποβλήθηκαν.»
γ. Η Διακήρυξη του σχετικού διαγωνισμού προβλέπει τα ακόλουθα:
Άρθρο 12 (στοιχεία που πρέπει να υποβάλλουν οι διαγωνιζόμενοι):
12.1. Οι διαγωνιζόμενοι, εκτός από το φάκελλο της οικονομικής προσφοράς, πρέπει, σύμφωνα με τις διατάξεις της Ελληνικής νομοθεσίας, να παραδώσουν στην αρμόδια επιτροπή του διαγωνισμού τα κάτωθι τυπικά δικαιολογητικά:
12.1.1. ….. 12.1.2. ……. Οι αλλοδαπές Επιχειρήσεις, θα γίνονται δεκτές στην δημοπρασία, αφού η επιτροπή της δημοπρασίας αξιολογήσει, με βάση τα παρακάτω οριζόμενα πιστοποιητικά και στοιχεία που πρέπει να προσκομίσουν, την ικανότητά τους για την καλή και εμπρόθεσμη εκτέλεση του υπόψη έργου και ότι πληρούν τους παρακάτω όρους που περιέχονται στα σχετικά άρθρα του ΠΔ 23/1993, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το Π.Δ. 85/1995 και ειδικότερα: 1) ….. 2) ….
3) Να μην έχουν καταδικαστεί για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική τους συμπεριφορά με βάση τελεσίδικη απόφαση. 4) ….
….. Τα παραπάνω πρέπει να αποδεικνύονται: για τις περιπτώσεις ….. 3) …., με έγγραφο που εκδίδεται από δικαστική ή διοικητική Αρχή της χώρας καταγωγής ή της χώρας προέλευσης και από το οποίο να φαίνεται ότι πληρούνται οι απαιτήσεις αυτές.
Αν σε κάποιο Κράτος – Μέλος δεν εκδίδονται τα παραπάνω έγγραφα ή πιστοποιητικά αυτά μπορούν να αντικατασταθούν με ένορκη δήλωση ή όπου δεν προβλέπεται ένορκη δήλωση, από επίσημη δήλωση, που γίνεται από τους ενδιαφερόμενους ενώπιον δικαστικής Αρχής, Συμβολαιογράφου ή του αρμόδιου Επαγγελματικού Οργανισμού της χώρας καταγωγής ή προέλευσης της επιχείρησης.
12.1.4. ΕΠΙΣΗΜΑΝΣΗ
Τα παραπάνω στοιχεία των παραγράφων …… 12.1.2. του παρόντος άρθρου είναι υποχρεωτικά. Έλλειψη έστω και ενός από αυτά αποτελεί αιτία αποκλεισμού του. (η υπογράμμιση είναι του συντάξαντα τη διακήρυξη).
2. Ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων
Από την γραμματική και τελολογική ερμηνεία των παραπάνω κανόνων, προκύπτουν τα ακόλουθα:
α. Οι διατάξεις του άρθρου 24 του Π.Δ. 23/1993 είναι υποχρεωτικές (jus cogens). Με άλλες λέξεις, από τη διατύπωση «κάθε εργολήπτης μπορεί να αποκλειστεί από τη συμμετοχή του στη δημοπρασία όταν ……» δεν απορρέει απλώς διακριτική ευχέρεια των αρμόδιων διοικητικών αρχών να εξετάσουν τα σχετικά προσόντα των διαγωνιζομένων, αλλά συγκεκριμένη και σαφής υποχρέωση (ΣτΕ 1840/1992). Η υποχρέωση αυτή συνάγεται και από τη νομοθεσία των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, η οποία και αποτέλεσε τη βάση για την έκδοση του Π.Δ. 23/1993 (βλ. οδηγίες 71/304, 71/305, 78/669, 89/440 και 89/665 ΕΟΚ). Θα ήταν εξάλλου παράλογο και αντίθετο με τις γενικές αρχές που διέπουν το διοικητικό δίκαιο και τα δημόσια έργα ειδικότερα, να επιτρέπεται η συμμετοχή σε σχετικούς διαγωνισμούς επιχειρήσεων που έχουν καταδικαστεί ποινικά για ατασθαλίες, έχουν αποδεδειγμένα υποπέσει σε βαριά επαγγελματικά ελαττώματα, βρίσκονται σε πτώχευση κλπ.
β. Αντίθετα, σαφέστατα δυνητική είναι η διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, που δίνει την ευχέρεια στις αναθέτουσες αρχές να επιτρέψουν στους διαγωνιζόμενους την εκ των υστέρων και εκπρόθεσμη συμπλήρωση ή διευκρίνιση των υποβληθέντων πιστοποιητικών. Δεν υπάρχει λοιπόν καμμία εκ του νόμου υποχρέωση προς την αναθέτουσα αρχή να δεχθεί την εκπρόθεσμη συμπλήρωση του φακέλλου της υποψηφιότητας ενός διαγωνιζόμενου.
γ. Η εκ των υστέρων συμπλήρωση ή διευκρίνιση των ήδη κατατεθειμένων πιστοποιητικών, η οποία, κατά τα προεκτεθέντα, ανήκει στην διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, είχε αποκλεισθεί ρητά από τις διατάξεις του άρθρου 12.1.4 της Διακήρυξης του κρίσιμου διαγωνισμού. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, η έλλειψη έστω και ενός από τα στοιχεία ή πιστοποιητικά που προβλέπουν οι διατάξεις της παραγράφου 12.1.2 της Διακήρυξης, αποτελεί αιτία αποκλεισμού από τη διαδικασία. Με την διατύπωση του άρθρου 12.1.4, οι συντάξαντες τη Διακήρυξη θέλησαν ακριβώς να αποκλείσουν την ευχέρεια που προβλέπουν οι διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, για εκ των υστέρων συμπλήρωση των υποβληθέντων στοιχείων.
Όπως παρατηρήθηκε, ο αποκλεισμός με τη Διακήρυξη της δυνατότητας που περιέχεται στο άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993, είναι απόλυτα νόμιμος, στο μέτρο που η δυνατότητα αυτή ανήκει στην πλήρη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής. Η τελευταία, με τη διατύπωση της Διακήρυξης, θέλησε να καταστήσει γνωστό στους διαγωνιζομένους ότι, για λόγους ταχύτητας της διαδικασίας, δεν προτίθεται να ασκήσει τη διακριτική ευχέρεια που της παρέχει το άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993 προς την κατεύθυνση της χορήγησης επιπλέον προθεσμίας για συμπλήρωση των υποβληθέντων στοιχείων. Με αυτόν τον τρόπο, τηρήθηκε πιστά και η αρχή της ισότητας των διαγωνιζομένων, αφού δεν ήταν πλέον δυνατόν να επιτραπεί η συμπλήρωση του φακέλλου σε μερικούς μόνο από τους διαγωνιζόμενους και να απαγορευτεί στους υπόλοιπους.
δ. Αλλά, και αν ακόμη γινόταν δεκτό ότι οι διατάξεις του άρθρου 12.1.4. της Διακήρυξης δεν αποκλείουν την εφαρμογή εκείνων του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, είναι απαραίτητο να τονισθεί ότι, με τις τελευταίες, μπορεί να δοθεί η ευχέρεια συμπλήρωσης ήδη υπαρχόντων στοιχείων και όχι η κάλυψη ενός κενού του φακέλλου της υποψηφιότητας.
Συγκεκριμένα, οι διαγωνιζόμενοι θα πρέπει να έχουν υποβάλει, ήδη μέσα στις τεθείσες προθεσμίες, τα απαραίτητα εκείνα στοιχεία ή έγγραφα από τα οποία να προκύπτει σαφώς ότι πληρούν τις απαιτούμενες προϋποθέσεις, ή, τουλάχιστον, να πιθανολογείται βάσιμα ότι τα προσόντα αυτά συντρέχουν στο πρόσωπό τους. Δεν είναι επομένως δυνατό, να χρησιμοποιηθεί η ευχέρεια του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, για να προσκομισθούν εκπροθέσμως στοιχεία που αφορούν μια από τις προϋποθέσεις που θέτει το Π.Δ. 23/1993, όταν, για τις προϋποθέσεις αυτές, δεν είχαν υποβληθεί εμπρόθεσμα κάποια δικαιολογητικά, με βάση τα οποία να πιθανολογείται ή να αποδεικνύεται έστω και εν μέρει ότι ο διαγωνιζόμενος πληρεί τις εν λόγω κανονιστικές απαιτήσεις. Δεν πρέπει δηλαδή να χρησιμοποιείται η ευχέρεια του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993 για να καταστρατηγούνται οι υπόλοιπες διατάξεις της σχετικής νομοθεσίας.
Τέτοιου είδους καταστρατήγηση θα υπήρχε αν δινόταν σε διαγωνιζόμενο η ευχέρεια να καταθέτει έγγραφα που δεν διαθέτουν σημαντική τυπική ισχύ, ούτε πλησιάζουν στο ελάχιστο την βαρύτητα των αποδείξεων που απαιτούν οι διατάξεις των άρθρων 24 ως 27 του Π.Δ. 23/1993, όπως π.χ. απλές υπεύθυνες δηλώσεις, και να προσκομίζει εκπρόθεσμα τα πραγματικά στοιχεία που απαιτεί η ισχύουσα νομοθεσία. Στην περίπτωση αυτή, ο καθορισμός προθεσμίας μέσα στην οποία ο διαγωνιζόμενος πρέπει να προσκομίσει τα αναγκαία στοιχεία που αποδεικνύουν τα προσόντα του, παύει να έχει οποιαδήποτε πρακτική σημασία.
ε. Ούτως ή άλλως, τα απαιτούμενα προσόντα και πιστοποιητικά που θέτουν τόσο οι κανονιστικές διατάξεις, όσο και η Διακήρυξη του σχετικού διαγωνισμού, αποτελούν τυπικές προϋποθέσεις που πρέπει να ερμηνεύονται στενά και αυστηρά. Η αρχή της αυστηρότητας και της τυπικότητας της διαδικασίας διέπει το σύνολο των διατάξεων για τα δημόσια έργα, με απώτερο σκοπό την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ισότιμης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων. Δε θα μπορούσε λοιπόν, για χάρη κάποιας υποτιθέμενης επιείκιας, να επιτραπεί η συμμετοχή σε διαγωνισμό επιχείρησης, στο πρόσωπο της οποίας δεν συντρέχουν τα απαιτούμενα προσόντα, ή τουλάχιστον, δεν έχουν προσκομισθεί επαρκείς αποδείξεις ως προς τούτο.
στ. Τέλος, τα οποιαδήποτε ελαττώματα που ενδεχομένως συντρέχουν για κάποια από τις υποβληθείσες υποψηφιότητες και τα οποία απορρέουν από την έλλειψη των απαραίτητων δικαιολογητικών που θα έπρεπε να έχουν κατατεθεί εμπρόθεσμα από τους διαγωνιζόμενους, ελέγχονται αυτεπάγγελτα από την αναθέτουσα αρχή, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας. Η εν λόγω αρχή οφείλει να προβεί σε αυτό τον έλεγχο και, σε περίπτωση που διαπιστώσει ότι παράνομα επετράπη η συμμετοχή ενός διαγωνιζομένου, λόγω του ότι ο τελευταίος δεν είχε προσκομίσει εμπρόθεσμα τα απαραίτητα δικαιολογητικά, είναι υποχρεωμένη να ακυρώσει ολικά ή μερικά τη διαδικασία της δημοπρασίας ή να επαναλάβει τη διαδικασία από το σημείο που έγινε το λάθος. Εννοείται ότι, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί ούτε να προβεί στην κατακύρωση, ούτε να υπογράψει τη σχετική σύμβαση, αν διαγνώσει μια από τις παραπάνω παρανομίες.
Η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής για πλήρη και συνεχή έλεγχο της ορθής εφαρμογής των κανόνων που διέπουν την ανάθεση των δημοσίων έργων (ανάμεσα στους οποίους είναι και εκείνοι που καθορίζουν τα δικαιολογητικά που πρέπει να υποβληθούν από τους διαγωνιζόμενους), υπάρχει παράλληλα και δεν εξαρτάται από την εμπρόθεσμη άσκηση, από μέρους των υπόλοιπων διαγωνιζόμενων, ενστάσεων με τις οποίες να προβάλλονται τα λάθη και οι παρανομίες της διαδικασίας.
3. Η πιθανολογούμενη παρανομία των προσβαλλόμενων πράξεων
Οι προσβαλλόμενες πράξεις με τις οποίες κρίθηκε αφενός νόμιμη η συμμετοχή της εταιρείας «……………..» στον κρίσιμο διαγωνισμό και αφετέρου ανακηρύχθηκε η εν λόγω εταιρεία ανάδοχος του διαγωνισμού παρουσιάζουν τα ακόλουθα ελαττώματα ως προς την εφαρμογή των κρίσιμων διατάξεων, ελαττώματα από τα οποία προκύπτει ή τουλάχιστον πιθανολογείται η παρανομία των ήδη προσβληθεισών με αίτηση ακύρωσης διοικητικών πράξεων:
α. Σύμφωνα με την ανάλυση που προηγήθηκε, η εταιρεία «……. S.A.» έπρεπε να έχει αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό διότι δεν προσκόμισε εμπρόθεσμα τα δικαιολογητικά που απαιτεί το Π.Δ. 23/1993 και η Διακήρυξη του σχετικού διαγωνισμού, από τα οποία πρέπει να συνάγεται ότι η εταιρεία δεν είχε καταδικαστεί τελεσίδικα, η ίδια ή τα μέλη της, για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική τους συμπεριφορά.
ι. Όπως παραδέχεται και ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ στην προσβαλλόμενη υπ’ αριθ. Δ1β/241/15/18.7.1996 απόφασή του, σύμφωνα με την εγκύκλιο 70/1992 του ΥΠΕΧΩΔΕ, η μη τελεσίδικη καταδίκη για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική τους συμπεριφορά, αποδεικνύεται για τις επιχειρήσεις που είναι εγκατεστημένες στην Γαλλία, με προσκόμιση ποινικού μητρώου από τις αρμόδιες γαλλικές αρχές. Αυτός είναι και ο μοναδικός νόμιμος τρόπος απόδειξης του σχετικού τυπικού προσόντος, που είναι απαραίτητο να συντρέχει για να μπορέσει ένας διαγωνιζόμενος να μετάσχει στο σχετικό διαγωνισμό. Επομένως, η μη έγκαιρη προσκόμιση του πιστοποιητικού αυτού ήταν αρκετή για να οδηγήσει σε αποκλεισμό της εταιρείας «…………..», αποκλεισμό που όφειλε να αποφασίσει η αναθέτουσα αρχή ήδη πριν το άνοιγμα των προσφορών.
Η αδράνεια αυτή της αναθέτουσας αρχής γεννά σημαντικά ερωτηματικά, αν αναλογιστεί κανείς ότι, με προηγούμενη απόφασή του, με ημερομηνία …./1996, ο Πρόεδρος της επιτροπής του Διαγωνισμού είχε αποκλείσει από τη διαδικασία έναν άλλο από τους διαγωνιζόμενους, την Κοινοπραξία «……….», λόγω μη εμπρόθεσμης προσκόμισης αντίστοιχων βεβαιώσεων.
ιι. Η μη έγκαιρη προσκόμιση του ποινικού μητρώου δεν μπορούσε σε καμμία περίπτωση να καλυφθεί με την υποβολή συναφούς υπεύθυνης δήλωσης, υπογεγραμμένης από τον Πρόεδρο της εταιρείας «…….. S.A.»:
Τόσο το Π.Δ. 23/1993 όσο και το άρθρο 12.1.2 της Διακήρυξης του Διαγωνισμού προβλέπουν την κατάθεση ένορκων ή άλλου είδους δηλώσεων από τις αλλοδαπές εταιρείες, μόνο αν τα απαιτούμενα πιστοποιητικά από το Π.Δ. 23/1993 δεν χορηγούνται από τη χώρα προέλευσης ή εγκατάστασης της αλλοδαπής εταιρείας, γεγονός που δεν συντρέχει στην περίπτωση των ποινικών μητρώων για τις γαλλικές εταιρείες. Εξάλλου, όπως ήδη αναφέρθηκε στο ιστορικό, η κατατεθείσα «υπεύθυνη δήλωση» δεν πληρούσε καν τον απαραίτητο τύπο που πρέπει να περιβάλλει τέτοιου είδους δηλώσεις στο γαλλικό δίκαιο. Σημειωτέον ότι η εν λόγω δήλωση αυτή δεν περιέχει καν βεβαίωση από δημόσια αρχή της ορθότητας του περιεχομένου της αλλά μόνο βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής.
Η εκ των υστέρων προσκόμιση των απαραίτητων δικαιολογητικών δεν ήταν εξάλλου δυνατή, διότι η ευχέρεια αυτή είχε αποκλειστεί ρητά από τις διατάξεις του άρθρου 12.1.4 της Διακήρυξης του Διαγωνισμού, σύμφωνα με τις οποίες, έλλειψη έστω και ενός πιστοποιητικού αρκεί για να οδηγήσει σε αποκλεισμό της διαγωνιζόμενης επιχείρησης. Επομένως, εσφαλμένα η υπ’ αριθ. Δ1β/….7.1998 απόφαση του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ παραπέμπει στο άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993 για να δικαιολογήσει την εκπρόθεσμη υποβολή των δικαιολογητικών.
Αλλά και αν ακόμη γινόταν δεκτό ότι οι διατάξεις της Διακήρυξης δεν αδρανοποιούν την ευχέρεια που περιέχουν οι διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, οι τελευταίες δεν μπορούσαν να εφαρμοστούν στην προκειμένη περίπτωση. Το Π.Δ. 23/1993 κάνει λόγο για συμπλήρωση ή διευκρίνιση των ήδη υπαρχόντων στοιχείων και όχι για κάλυψη στοιχείων που λείπουν εντελώς από τον φάκελλο. Με άλλα λόγια δεν είναι δυνατόν να καλυφθεί η ολοκληρωτική έλλειψη των σχετικών δικαιολογητικών, όπως συνέβη στην περίπτωση της εταιρείας «…………….» διότι τότε καταστρατηγούνται οι υπόλοιπες διατάξεις του Π.Δ. 23/1993 και της Διακήρυξης του Διαγωνισμού. Στην συγκεκριμένη περίπτωση, αντί για ποινικό μητρώο, η ανταγωνίστρια εταιρεία προσκόμισε αρχικά μια απλή δήλωση, επικυρωμένη ως προς το γνήσιο της υπογραφής της, έγγραφο το οποίο δεν έχει καμμία ισχύ στην Ελλάδα ή την Γαλλία. Αν μια τόσο κατάφωρη έλλειψη μπορούσε να καλυφθεί με την εξαίρεση που εισάγει το άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993, οι σχετικές προθεσμίες που προβλέπει η ειδική νομοθεσία των δημοσίων έργων χάνουν εντελώς την πρακτικής τους σημασία. Συνεπώς, η θέση που ακολούθησε ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ στις προσβαλλόμενες αποφάσεις του, αντίκειται στο πνεύμα των διατάξεων του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, αλλά και στην φιλοσοφία της όλης νομοθεσίας για τα δημόσια έργα, η οποία διαπνέεται από τις αρχές της τυπικότητας και της αυστηρότητας.
Ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ, ενώ παραδέχεται ρητά στην υπ’ αριθ. Δ1β/241/15/18.7.1996 απόφασή του ότι «…… πράγματι η υπόψη αλλοδαπή επιχείρηση δεν προσκόμισε το κατάλληλο πιστοποιητικό» δέχεται εντέλει την εκ των υστέρων κάλυψη του ελαττώματος της υποψηφιότητας με το ακόλουθο σκεπτικό: «Εν τούτοις όμως, η αναθέτουσα αρχή δέχθηκε τη συμμετοχή της (της εταιρείας) επειδή η επιεικής αντιμετώπιση επιβάλλει της συμπλήρωση της υπευθύνου δηλώσεως που προσκομίσθηκε, με βάση τη διάταξη του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993….» Από την παραπάνω διατύπωση συνάγεται ότι ο Υπουργός έχει ως αφετηρία κάποια αρχή «επιείκειας», που θεωρεί ότι απορρέει από την ισχύουσα νομοθεσία, η οποία αρχή έρχεται όμως σε ευθεία αντίθεση με της αρχές της τυπικότητας και αυστηρότητας που διέπουν τη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων έργων και επομένως είναι εντελώς άστοχη και εσφαλμένη. Επίσης, ο Υπουργός θεωρεί ότι η εκ των υστέρων συμπλήρωση της υποψηφιότητας «επιβάλλεται» από τις διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1995. Και ως προς αυτό το σημείο όμως, ο Υπουργός υποπίπτει σε σημαντικό νομικό σφάλμα στο μέτρο που οι διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993 δεν καθιστούν υποχρεωτική τη συμπλήρωση αλλά απονέμουν στις αρμόδιες διοικητικές αρχές διακριτική ευχέρεια ως προς τούτο. Επομένως, οι υπουργικές αποφάσεις είναι ακυρωτέες διότι ο εκδόσας Υπουργός εσφαλμένα θεωρούσε ότι ενεργεί κατά δέσμια αρμοδιότητα, ενώ διέθετε ευρεία διακριτική ευχέρεια.
β. Αξίζει να σημειωθεί ότι τα ελαττώματα στη διαδικασία ανάθεσης του συγκεκριμένου δημόσιου έργου, τα οποία προκύπτουν από την παράνομη συμμετοχή της εταιρείας «…………….» στο σχετικό διαγωνισμό, αλλά και από την στάση της αναθέτουσας αρχής η οποία επέτρεψε την εκπρόθεσμη υποβολή των ελλειπόντων δικαιολογητικών, έπρεπε να διαπιστωθεί αυτεπάγγελτα από τις αρμόδιες δημόσιες αρχές και, σε τελευταία ανάλυση, από τον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ, ο οποίος αφενός προέβη στην εξέταση των αντιρρήσεων που είχαν προβληθεί από την εταιρεία μας σχετικά με τη συμμετοχή της ανταγωνίστριας αλλοδαπής εταιρείας και αφετέρου κατακύρωσε τον σχετικό διαγωνισμό, κηρύσσοντας ανάδοχο την εταιρεία αυτή.
ι. Δε θα μπορούσε σε καμμία περίπτωση να υποστηριχθεί ότι τα παραπάνω ελαττώματα έπρεπε να προβληθούν εμπρόθεσμα με τη μορφή ένστασης από κάποιον από τους υπόλοιπους διαγωνιζόμενους. Οι κανόνες που θέτουν οι διατάξεις του Π.Δ. 23/1993 έχουν δεσμευτική ισχύ, αποτελούν δηλαδή αναγκαστικό δίκαιο, την τήρηση του οποίου η Διοίκηση οφείλει να διαφυλάττει και ελέγχει αυτεπάγγελτα σε κάθε στάδιο της διαδικασίας. Η υποχρέωση αυτή συνάγεται από τα Π.Δ. 609/1985 και 23/1993. Θα ήταν εξάλλου παράλογο να επαφίεται η τήρηση των κρατικών κανόνων στην εγρήγορση και την ταχύτητα αντίδρασης των υπόλοιπων διαγωνιζόμενων, με τις αναπόφευκτες συμπαιγνίες που μια τέτοια λύση συνεπάγεται.
ιι. Η εταιρεία μας κατέθεσε ένσταση για τη συμμετοχή της εταιρείας «……………..», στις 19/6/1996, δηλαδή εκτός της διήμερης προθεσμίας που προβλέπει το άρθρο 20 του Π.Δ. 609/1985 και το άρθρο 15 της Διακήρυξης του Διαγωνισμού και η οποία έχει ξεκινήσει από την ημέρα του ανοίγματος των προσφορών (13/6/1996). Παρόλα αυτά, οι αντιρρήσεις αυτές δεν είχαν υποβληθεί εκπρόθεσμα, για τους ακόλουθους λόγους:
Η διήμερη προθεσμία που τίθεται από το Π.Δ. και τη Διακήρυξη αφορά αντιρρήσεις που προκύπτουν εμφανώς από τη δράση της αναθέτουσας αρχής, εκείνες που αναφέρονται στο ύψος της προσφοράς του διαγωνιζόμενου που υποβάλλει την ένσταση ή, τέλος, εκείνες που σχετίζονται άμεσα με τη νομιμότητα της υποψηφιότητας του διαγωνιζόμενου που υποβάλλει την ένσταση και για το λόγο αυτό ο τελευταίος μπορεί να προβάλλει τις αντιρρήσεις του σε τόσο σύντομη προθεσμία. Αντίθετα αντιρρήσεις ενός διαγωνιζόμενου για τη νομιμότητα της συμμετοχής κάποιου ανταγωνιστή, είναι πρακτικά αδύνατο να προβληθούν εντός διημέρου, ιδιαίτερα όταν η παρανομία της υποψηφιότητας αυτής δεν είναι προφανής.
Η διήμερη προθεσμία δεν θα μπορούσε λοιπόν να αφορά το σύνολο των αντιρρήσεων που μπορεί να προβάλλει ένας διαγωνιζόμενος, χωρίς να θεωρηθεί αντισυνταγματική, στο μέτρο που περιορίζει υπέρμετρα την δικαστική προστασία (αν ήθελε θεωρηθεί ότι η υποβολή των αντιρρήσεων συνιστά ενδικοφανή προσφυγή). Εξάλλου, τόσο σύντομη προθεσμία δεν προβλέπεται ούτε από τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου που διέπουν τη διαδικασία ανάθεσης των δημόσιων έργων.
ιιι. Και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί ότι η ένσταση υποβλήθηκε εκπρόθεσμα, το ελάττωμα αυτό έχει καλυφθεί, στο μέτρο που, ενώ το διέγνωσε, ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ δέχθηκε να εισέλθει στην ουσία της ένστασης και να εξετάσει το βάσιμο των αντιρρήσεών μας.
4. Συνεπώς, οι προσβαλλόμενες πράξεις είναι προφανώς παράνομες και πιθανολογείται βάσιμα η ακύρωσή τους μετά από ευδοκίμηση του ασκηθέντος ενδίκου βοηθήματος της αίτησης ακύρωσης. Η υπ’ αριθ. Δ1β/241/15/18.7.1996 προσβαλλόμενη πράξη του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, εκδόθηκε κατ’ ευθεία παράβαση νόμου, στο μέτρο που δεν έκανε δεκτή την ένστασή μας ή, έστω και κατόπιν αυτεπάγγελτου ελέγχου, δεν έκρινε ότι η εταιρεία «…………...» έπρεπε να αποκλειστεί από το Διαγωνισμό, λόγω μη εμπρόθεσμης υποβολής των απαραίτητων δικαιολογητικών και ειδικότερα, ποινικού μητρώου που να αποδεικνύει ότι η εν λόγω εταιρεία δεν έχει καταδικαστεί τελεσίδικα για την επαγγελματική της συμπεριφορά. Η υπ’ αριθ. Δ1β/0/……./…..1996 απόφαση του υπουργού ΠΕΧΩΔΕ είναι ακυρωτέα διότι κατακύρωσε το Διαγωνισμό σε εταιρεία η οποία, σύμφωνα με τα ανωτέρω, έπρεπε να αποκλειστεί από αυτόν.
- - - - - - - - - - - -
Δ. Σύμφωνα λοιπόν με τα παραπάνω, η εκτέλεση της υπ’ αριθ. Δ1β/0/11/50/28.1996 προσβαλλόμενης απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ θα επιφέρει σε μας μη αναστρέψιμη και σημαντική οικονομική ζημία, τη στιγμή που είναι προφανές ή τουλάχιστον, πιθανολογείται βάσιμα, ότι η ασκηθείσα αίτηση ακύρωσης κατά της απόφασης αυτής θα ευδοκιμήσει, οδηγώντας στην ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
και όσους νόμιμα επιφυλασσόμεθα να προσθέσουμε
ΖΗΤΑΜΕ
1. Να γίνει δεκτή η αίτησή μας αυτής.
2. Να ανασταλεί και προσωρινά η εκτέλεση των υπ’ αριθ. Δ1β/……/….7.1996 και Δ1β/0/…../….8.1996 προσβαλλόμενων αποφάσεων του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ και κάθε άλλης προγενέστερης ή μεταγενέστερης, συναφούς προς τις ανωτέρω πράξης ή παράληψης.
3. Να μην υπογραφεί η επακόλουθη της προσβαλλόμενης πράξης διοικητική σύμβαση, ούτε να εκτελεστεί με οποιοδήποτε τρόπο η σύμβαση αυτή.
4. Να αναγνωριστεί ως χρόνος έναρξης της αναστολής, η στιγμή της κοινοποίησης στον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ, αντιγράφου της παρούσας αίτησης αναστολής, κατατεθειμένου στο Δικαστήριό Σας.
5. Να καταδικαστεί το Δημόσιο στο σύνολο της δικαστικής μας δαπάνης.
Αθήνα, …/…/…
Ο Πληρεξούσιος δικηγόρος
ΤΜΗΜΑ Δ’
ΑΙΤΗΣΗ
Της ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία ………., που εδρεύει στο ………… Αττικής (οδός ……….., αρ. …..) και εκπροσωπείται νόμιμα.
ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΝΑΣΤΟΛΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ
1. Της υπ’ αριθμ. Δ1β/……./1998 απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ
2. Της υπ’ αριθμ. Δ1β/……/8.1998 απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ
3. Κάθε άλλης συναφούς προς τις κατά τ’ ανωτέρω αναφερόμενες, προγενέστερης ή μεταγενέστερης, πράξης ή παράλειψης.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ι. ΙΣΤΟΡΙΚΟ
Α. Η εταιρεία μας έχει καταθέσει νόμιμα τα δικαιολογητικά της για να συμμετάσχει στο σχετικό διαγωνισμό για την εκτέλεση του έργου «Εκτέλεση εργασιών πλήρους κατασκευής ανισόπεδου οδικού κόμβου …….. με τα σύνοδά του έργα στο ……………
Β. Μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών του ως άνω διαγωνισμού η εταιρεία μας προέβη, όπως δικαιούτο, στον έλεγχο των τυπικών δικαιολογητικών των υπόλοιπων εταιρειών που συμμετείχαν στο διαγωνισμό. Στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού, διαπιστώθηκε ότι η γαλλική τεχνική εταιρεία «………….» δεν είχε προσκομίσει εμπρόθεσμα όλα τα δικαιολογητικά που όριζε η διακήρυξη και συνεπώς δεν έπρεπε να συμμετάσχει στις επόμενες φάσεις της διαδικασίας. Συγκεκριμένα:
1. Η διακήρυξη του εν λόγω διαγωνισμού, η οποία εγκρίθηκε με την υπ’ αριθ. Δ1β/…./…..1996 απόφαση του Διευθυντή Οδικών Έργων του ΥΠΕΧΩΔΕ, προβλέπει κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του Π.Δ. 23/1993, ότι οι ενδιαφερόμενοι οφείλουν να προσκομίσουν πιστοποιητικά από δικαστική ή διοικητική αρχή της χώρας στην οποία εδρεύουν, με τα οποία να βεβαιώνεται ότι δεν έχουν καταδικαστεί τελεσίδικα από ποινικό δικαστήριο για αδικήματα που αφορούν την επαγγελματική τους διαγωγή.
2. Η διακήρυξη ορίζει ακόμη ότι, σε περίπτωση που σε κράτος – μέλος της Ε.Ε. δεν προβλέπεται η έκδοση από αρμόδια δημόσια αρχή τέτοιων πιστοποιητικών, τα έγγραφα αυτά μπορούν να αντικατασταθούν με ένορκη δήλωση.
3. Σημειωτέον ότι η διακήρυξη αναφέρει ρητά ότι η τήρηση των παραπάνω προϋποθέσεων είναι υποχρεωτική και ότι η έλλειψη έστω και μιας από αυτές αποτελεί αιτία αποκλεισμού της συμμετέχουσα εταιρείας.
Γ. Η ως άνω εταιρεία «……………..», αντί για πιστοποιητικά εκδοθέντα από δημόσια αρχή, κατέθεσε στην Επιτροπή του διαγωνισμού απλή δήλωση του Γενικού Διευθυντή της, R.P., επικυρωμένη από εξουσιοδοτημένο υπάλληλο του Δημάρχου Λιέγης για το γνήσιο της υπογραφής, με την οποία βεβαιώνεται ότι πληρούνται οι ανωτέρω προϋποθέσεις που έχει θέσει η διακήρυξη. Η δήλωση όμως αυτή δεν αρκεί για να νομιμοποιήσει τη συμμετοχή της εταιρείας στο διαγωνισμό. Ειδικότερα:
1. Η διακήρυξη επιτρέπει τη συμμετοχή στο διαγωνισμό, έστω και χωρίς να έχουν προσκομισθεί τα κατά τα ανωτέρω δημόσια έγγραφα ή πιστοποιητικά, αν συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις. Αφενός, πιστοποιητικά δημόσιας αρχής δεν απαιτούνται αν δεν προβλέπεται η έκδοσή τους από τη νομοθεσία του κράτους στο οποίο εδρεύει η αλλοδαπή εταιρεία. Αφετέρου, σε αντικατάσταση των εν λόγω πιστοποιητικών κατατίθεται ένορκη δήλωση, η οποία δίδεται σύμφωνα με τους τύπους που ορίζει η νομοθεσία του κράτους στο οποίο εδρεύει η ενδιαφερόμενη εταιρεία.
2. Σύμφωνα με το γαλλικό δίκαιο, το οποίο και τυγχάνει εφαρμογής στην περίπτωση της εταιρείας «…………….», η παραπάνω ένορκη δήλωση έπρεπε αναγκαστικά να γίνει ενώπιον δικαστικής αρχής ή συμβολαιογράφου, από πρόσωπο της εταιρείας, στο οποίο έχει εκχωρηθεί, βάσει του καταστατικού, εξουσία εκπροσώπησης και δέσμευσης της εταιρείας. Με τα δεδομένα αυτά, η απλή δήλωση του Προέδρου της εταιρείας, χωρίς περαιτέρω νομιμοποίηση αλλά με απλή βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής, δεν μπορεί να εξομοιωθεί με ένορκη δήλωση, ούτε καλύπτει τις απαιτήσεις που ορίζει η διακήρυξη.
3. Ο ελλιπής και ελαττωματικός χαρακτήρας της αρχικής δήλωσης που κατέθεσε ο Πρόεδρος της «……………..», για λογαριασμό της τελευταίας, συνάγεται και από το γεγονός ότι η γαλλική εταιρεία προέβη στην εκ των υστέρων και εκπρόθεσμη υποβολή των ελλιπόντων δικαιολογητικών κρίνοντας ότι με αυτόν τον τρόπο θα θεραπεύονταν οι προφανείς ελλείψεις της υποψηφιότητάς της. Το εκπρόθεσμο της υποβολής των νέων στοιχείων αναγνωρίζεται ρητά και από την υπ’ αριθ. Δ1β/…../……..1996 προσβαλλόμενη πράξη του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ.
Δ. Με βάση τα παραπάνω, προκύπτει ότι η εταιρεία «…………….», δεν κάλυπτε τις προϋποθέσεις που προβλέπει η νομοθεσία περί δημοσίων έργων και η διακήρυξη του κρίσιμου διαγωνισμού και επομένως θα έπρεπε να αποκλεισθεί από τη δημοπρασία. Η Επιτροπή διεξαγωγής του Διαγωνισμού, που είναι εκ του νόμου και της διακηρύξεως υποχρεωμένη, όχι μόνο εξαρχής, αλλά και σε κάθε στάδιο της διαδικασίας, να προβαίνει σε αυτεπάγγελτο έλεγχο των προσόντων των υποψηφίων, όφειλε επομένως να αποκλείσει την εν λόγω ………. εταιρεία από τον κρίσιμο διαγωνισμό, είτε αυτεπαγγέλτως, είτε δεχόμενη τις από …/6/1996 αντιρρήσεις που προέβαλε η εταιρεία μας ως προς τη συμμετοχή της εν λόγω εταιρείας «…………….» στον κρίσιμο διαγωνισμό.
Ε. Ωστόσο, με την υπ’ αριθ. Δ1β/…./…..7.1996 απόφασή του, ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ, αφού εξέτασε στην ουσία της την ένστασή μας και άσκησε αυτεπάγγελτα έλεγχο νομιμότητας στο σύνολο της διαδικασίας που ακολουθήθηκε, έκρινε ότι η συμμετοχή της εταιρείας «……………..» στο διαγωνισμό ήταν καθόλα νόμιμη. Επίσης, με την υπ’ αριθ. Δ1β//0/11/50/2.8.1996 προσβαλλόμενη απόφασή του, ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ κατακύρωσε τον διαγωνισμό στην παραπάνω εταιρεία.
ΣΤ. Κατά των προφανέστατα παράνομων και ακυρωτέων αυτών διοικητικών πράξεων ασκήσαμε παραδεκτά και βάσιμα αίτηση ακύρωσης. Με το παρόν δικόγραφο ασκούμε παραδεκτά και αίτηση για την αναστολή της υπ’ αριθ. Δ1β/…./……1996 απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, με την οποία κατακυρώθηκε ο διαγωνισμός στην εταιρεία «………», αίτηση που πρέπει να γίνει δεκτή για τους ακόλουθους λόγους:
ΙΙ. ΛΟΓΟΙ ΑΝΑΣΤΟΛΗΣ
Α. ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΧΟΡΗΓΗΣΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΣΤΟΛΗΣ
1. Σύμφωνα με την κοινοτική νομοθεσία για τα δημόσια έργα (βλ. τις Οδηγίες 71/305/ΕΟΚ, 77/62/ΕΟΚ και ιδιαίτερα την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ), η οποία έχει άμεση ισχύ στο ελληνικό δίκαιο και υπερισχύει των αντίστοιχων διατάξεων νόμου, τα κράτη – μέλη οφείλουν να εξασφαλίζουν στους συμμετέχοντες σε διαγωνισμούς ανάληψης δημοσίων έργων την ταχύτερη και πληρέστερη δικαστική προστασία. Η προστασία αυτή πρέπει να παρέχεται μέσα από την άσκηση προσφυγών ή άλλων ένδικων μέσων κατά των πράξεων των δημόσιων αρχών που θίγουν με οποιοδήποτε τρόπο τα δικαιώματα των διαγωνιζομένων. Παράλληλα με την παροχή κύριας δικαστικής προστασίας, τα κράτη μέλη είναι υποχρεωμένα να οργανώνουν το νομικό τους σύστημα ώστε να δίνεται η δυνατότητα στους διαγωνιζομένους να επιτύχουν ταχύτατη και αποτελεσματική προσωρινή δικαστική προστασία. Η προσωρινή αυτή προστασία συνίσταται στην δυνατότητα υποβολής ενώπιον των δικαστηρίων αιτήματος για αναστολή εκτέλεσης των προπαρασκευαστικών της δημόσιας σύμβασης διοικητικών πράξεων ή για αναστολή εκτέλεσης της ίδιας της δημόσιας σύμβασης.
2. Το Δικαστήριό Σας, προσαρμόζοντας τη νομολογία του στις απαιτήσεις αυτές της κοινοτικής νομοθεσίας, δέχθηκε (βλ. ΕΑ του ΣτΕ, 355/1995,. 473-5/1995) ότι μπορεί να χορηγηθεί αναστολή εκτέλεσης κατά των διοικητικών πράξεων που αφορούν μια δημόσια σύμβαση, αν συντρέχουν οι εξής δύο προϋποθέσεις, οι οποίες έχουν τεθεί από το κοινοτικό δίκαιο: Αφενός, ο αιτών οφείλει να προσκομίσει επαρκή αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία να συνάγεται ότι η εκτέλεση των σχετικών διοικητικών πράξεων ή η εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης (αν η τελευταία έχει ήδη καταρτισθεί) επιφέρουν δύσκολα αναστρέψιμη ζημία στον ίδιο. Η ζημία αυτή μπορεί να είναι και αμιγώς οικονομική (ως προς το σημείο αυτό το δίκαιο των δημοσίων έργων αποκλίνει από τους γενικούς νομολογιακούς κανόνες ανάκλησης των διοικητικών πράξεων). Αφετέρου, η αναστολή χορηγείται αν πιθανολογείται τουλάχιστον ένας από τους λόγους που προβάλλει ο αιτών με το κύριο ένδικο βοήθημά του, να συντρέχει δηλαδή παράβαση, έστω και κατά πιθανολόγηση, ενός εθνικού ή κοινοτικού κανόνα, σχετικού με τις διαδικασίες ανάληψης και εκτέλεσης δημόσιων έργων.
3. Σημειωτέον ότι για λόγους αρτιότερης προστασίας του διαγωνιζομένου που υποβάλλει τα παραπάνω ένδικα βοηθήματα, το Δικαστήριό Σας υποχρεώνει τη Διοίκηση να μην προβεί σε κατάρτιση ή εκτέλεση της προσβαλλόμενης διοικητικής σύμβασης αν της κοινοποιηθεί το δικόγραφο της αίτησης για αναστολή εκτέλεσης των διοικητικών πράξεων στις οποίες θα στηρίζονταν η κατάρτιση ή εκτέλεση της διοικητικής σύμβασης (βλ. ΕΑ του ΣτΕ 473/1995 και 666/1995, 432/1995).
4. Σε ό,τι αφορά τις προϋποθέσεις της πιθανολόγησης, αφενός μη αναστρέψιμης ζημίας και, αφετέρου, ευδοκίμησης τουλάχιστον ενός από τους λόγους ακύρωσης που προβάλλονται με το δικόγραφο του κυρίου ενδίκου βοηθήματος της αίτησης ακύρωσης, αυτές συντρέχουν στην περίπτωσή μας. Ειδικότερα:
Β. Ο ΧΑΡΑΚΤΗΡΑΣ ΤΗΣ ΠΡΟΚΑΛΟΥΜΕΝΗΣ ΖΗΜΙΑΣ
1. Η ζημία που θα προκληθεί σε μας από την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης είναι μη αναστρέψιμη. Συγκεκριμένα, μετά την κατακύρωση θεωρείται ότι έχει καταρτισθεί η διοικητική σύμβαση και είναι ζήτημα ημερών να υπογραφεί η σχετική σύμβαση και να αρχίσει η εκτέλεσή της. Από τη στιγμή που θα ξεκινήσει η εκτέλεση της σύμβασης, θα δημιουργηθεί μια πραγματική κατάσταση η οποία δεν μπορεί να αλλάξει, έστω και αν γίνει εν τέλει δεκτή η κατατεθείσα από την εταιρεία μας αίτηση ακύρωσης. Η μόνη έννομη συνέπεια της ακύρωσης αυτής θα συνίσταται στην απλή διάγνωση της παρανομίας των διοικητικών ενεργειών και, ενδεχομένως, στην αναγνώριση, μετά από νέο δικαστικό αγώνα, της προσυμβατικής ευθύνης της αναθέτουσας αρχής. Σε καμμία όμως περίπτωση, ακόμη και αν καταψηφισθεί αποζημίωση λόγω προσυμβατικής ευθύνης του Δημοσίου το ύψος της αποζημίωσης αυτής δεν πρόκειται να καλύψει εκείνο της ζημίας που υφιστάμεθα σήμερα από την προσβαλλόμενη πράξη, ζημία που ισοδυναμεί με τα κέρδη που θα αποκόμιζε η εταιρεία από την εκτέλεση του δημοσίου έργου για το οποίο διενεργήθηκε ο διαγωνισμός.
Με άλλα λόγια, αν ξεκινήσει η εκτέλεση της σύμβασης, δηλαδή η κατασκευή του προβλεπόμενου δημόσιου έργου, η ζημία που θα υποστεί η εταιρεία μας από το γεγονός ότι δεν θα μπορεί πλέον, και αν ακόμη ακυρωθεί εντέλει η κατακύρωση, να κατασκευάσει η ίδια το έργο, αφού το τελευταίο θα έχει ολοκληρωθεί ή τουλάχιστον προχωρήσει σημαντικά από την παράνομα ανακηρυχθείσα σημερινή ανάδοχο, θα είναι οριστική και μη αναστρέψιμη. Ο μόνος τρόπος να αποφευχθεί η ζημιογόνος αυτή κατάσταση έγκειται στην άμεση χορήγηση από το Δικαστήριό Σας αναστολής εκτέλεσης κατά της προσβαλλόμενης πράξης κατακύρωσης της δημοπράτησης.
2. Επίσης, η προκαλούμενη ζημία είναι άμεση, δεν συνίσταται δηλαδή στην αβέβαιη επέλευση ενός επιβλαβούς γεγονότος ή στην απώλεια ενδεχόμενου και αμφίβολου κέρδους. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλλου, η εταιρεία μας είχε αναδειχθεί δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας, μετά την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών. Επομένως, ήταν λογικό να περιμένει ότι, μετά τον επιβεβλημένο αποκλεισμό της εταιρείας «………..», θα ανακηρύσσονταν η ίδια ανάδοχος του έργου. Με άλλα λόγια, από την παρανομία της αρμόδιας διοικητικής αρχής να μην αποκλείσει την ανωτέρω ανταγωνίστρια εταιρεία, παρανομία η οποία οδήγησε στην έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης κατακύρωσης, η εταιρεία μας δεν υπέστη μια αβέβαιη ζημία, όπως είναι εκείνη της απώλειας του δικαιώματος συμμετοχής, αλλά έχασε κυριολεκτικά το έργο «μέσα από τα χέρια της», στο μέτρο που ήταν η δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας.
3. Η προκαλούμενη ζημία είναι τέλος σημαντικής βαρύτητας. Αξίζει μόνο να επισημανθεί ότι το δημοπρατούμενο έργο είχε ύψος 6,5, δις δραχμές, για να καταστεί φανερό το μέγεθος της οικονομικής απώλειας που υπέστη η εταιρεία μας.
Γ. ΠΙΘΑΝΟΛΟΓΗΣΗ ΤΟΥ ΒΑΣΙΜΟΥ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΑΚΥΡΩΣΗΣ
Οι προσβαλλόμενες διοικητικές πράξεις είναι ακυρωτέες διότι εκδόθηκαν κατά παράβαση νόμου κατ’ ουσίαν και λόγω παράνομης και ελλειπούς αιτιολογίας. Οι προσβαλλόμενες αντίκεινται τόσο στις διατάξεις της από 22/3/1996 Διακήρυξης του σχετικού διαγωνισμού, όσο και στις διατάξεις του άρθρου 24 παρ. 3 του Π.Δ. 609/1985 και των άρθρων 24 ως 28 του Π.Δ. 23/1993, οι οποίες ορίζουν τις προϋποθέσεις και τα προσόντα που πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο των συμμετεχόντων σε δημόσιο διαγωνισμό εργοληπτικών εταιρειών και προβλέπουν τις σχετικές κυρώσεις σε περίπτωση έλλειψης των εν λόγω προϋποθέσεων.
Συγκεκριμένα:
1. ΕΦΑΡΜΟΣΤΕΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
α. Το άρθρο 24 του Π.Δ. 23/1993 ορίζει τα εξής:
1. Κάθε εργολήπτης μπορεί να αποκλειστεί από τη συμμετοχή του στη δημοπρασία όταν ……. γ) καταδικάστηκε για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική του συμπεριφορά με βάση τελεσίδικη απόφαση, δ) έχει διαπράξει βαρύ επαγγελματικό παράπτωμα, που μπορεί αποδεδειγμένα να διαπιστωθεί με οποιοδήποτε μέσο από τις αναθέτουσες αρχές.
2. Όταν η αναθέτουσα αρχή ζητά από τον εργολήπτη να αποδείξει ότι δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που αναφέρονται στα στοιχεία ….. γ) ….. ε) ….. τις προηγούμενης παραγράφου, δέχεται ως επαρκή απόδειξη:
α. για τα αναφερόμενα στα στοιχεία ….. γ) έγγραφο το οποίο εκδίδεται από δικαστική ή διοικητική αρχή της χώρας καταγωγής ή της χώρας προέλευσης, από το οποίο εμφαίνεται ότι πληρούνται οι απαιτήσεις αυτές και
3. Αν σε κάποιο κράτος – μέλος δεν εκδίδονται τα παραπάνω έγγραφα ή πιστοποιητικά, αυτά μπορούν να αντικατασταθούν με ένορκη δήλωση ή, όπου δεν προβλέπεται ένορκη δήλωση, από επίσημη δήλωση, που γίνεται από τον ενδιαφερόμενο ενώπιον δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή του αρμόδιου επαγγελματικού οργανισμού της χώρας καταγωγής ή προέλευσης».
β. Το άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993 ορίζει ότι:
«Η αναθέτουσα αρχή μπορεί στα όρια των άρθρων 24 μέχρι 27 του παρόντος διατάγματος να καλέσει τον εργολήπτη να συμπληρώσει ή να διευκρινήσει τα πιστοποιητικά ή τα έγγραφα που υποβλήθηκαν.»
γ. Η Διακήρυξη του σχετικού διαγωνισμού προβλέπει τα ακόλουθα:
Άρθρο 12 (στοιχεία που πρέπει να υποβάλλουν οι διαγωνιζόμενοι):
12.1. Οι διαγωνιζόμενοι, εκτός από το φάκελλο της οικονομικής προσφοράς, πρέπει, σύμφωνα με τις διατάξεις της Ελληνικής νομοθεσίας, να παραδώσουν στην αρμόδια επιτροπή του διαγωνισμού τα κάτωθι τυπικά δικαιολογητικά:
12.1.1. ….. 12.1.2. ……. Οι αλλοδαπές Επιχειρήσεις, θα γίνονται δεκτές στην δημοπρασία, αφού η επιτροπή της δημοπρασίας αξιολογήσει, με βάση τα παρακάτω οριζόμενα πιστοποιητικά και στοιχεία που πρέπει να προσκομίσουν, την ικανότητά τους για την καλή και εμπρόθεσμη εκτέλεση του υπόψη έργου και ότι πληρούν τους παρακάτω όρους που περιέχονται στα σχετικά άρθρα του ΠΔ 23/1993, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το Π.Δ. 85/1995 και ειδικότερα: 1) ….. 2) ….
3) Να μην έχουν καταδικαστεί για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική τους συμπεριφορά με βάση τελεσίδικη απόφαση. 4) ….
….. Τα παραπάνω πρέπει να αποδεικνύονται: για τις περιπτώσεις ….. 3) …., με έγγραφο που εκδίδεται από δικαστική ή διοικητική Αρχή της χώρας καταγωγής ή της χώρας προέλευσης και από το οποίο να φαίνεται ότι πληρούνται οι απαιτήσεις αυτές.
Αν σε κάποιο Κράτος – Μέλος δεν εκδίδονται τα παραπάνω έγγραφα ή πιστοποιητικά αυτά μπορούν να αντικατασταθούν με ένορκη δήλωση ή όπου δεν προβλέπεται ένορκη δήλωση, από επίσημη δήλωση, που γίνεται από τους ενδιαφερόμενους ενώπιον δικαστικής Αρχής, Συμβολαιογράφου ή του αρμόδιου Επαγγελματικού Οργανισμού της χώρας καταγωγής ή προέλευσης της επιχείρησης.
12.1.4. ΕΠΙΣΗΜΑΝΣΗ
Τα παραπάνω στοιχεία των παραγράφων …… 12.1.2. του παρόντος άρθρου είναι υποχρεωτικά. Έλλειψη έστω και ενός από αυτά αποτελεί αιτία αποκλεισμού του. (η υπογράμμιση είναι του συντάξαντα τη διακήρυξη).
2. Ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων
Από την γραμματική και τελολογική ερμηνεία των παραπάνω κανόνων, προκύπτουν τα ακόλουθα:
α. Οι διατάξεις του άρθρου 24 του Π.Δ. 23/1993 είναι υποχρεωτικές (jus cogens). Με άλλες λέξεις, από τη διατύπωση «κάθε εργολήπτης μπορεί να αποκλειστεί από τη συμμετοχή του στη δημοπρασία όταν ……» δεν απορρέει απλώς διακριτική ευχέρεια των αρμόδιων διοικητικών αρχών να εξετάσουν τα σχετικά προσόντα των διαγωνιζομένων, αλλά συγκεκριμένη και σαφής υποχρέωση (ΣτΕ 1840/1992). Η υποχρέωση αυτή συνάγεται και από τη νομοθεσία των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, η οποία και αποτέλεσε τη βάση για την έκδοση του Π.Δ. 23/1993 (βλ. οδηγίες 71/304, 71/305, 78/669, 89/440 και 89/665 ΕΟΚ). Θα ήταν εξάλλου παράλογο και αντίθετο με τις γενικές αρχές που διέπουν το διοικητικό δίκαιο και τα δημόσια έργα ειδικότερα, να επιτρέπεται η συμμετοχή σε σχετικούς διαγωνισμούς επιχειρήσεων που έχουν καταδικαστεί ποινικά για ατασθαλίες, έχουν αποδεδειγμένα υποπέσει σε βαριά επαγγελματικά ελαττώματα, βρίσκονται σε πτώχευση κλπ.
β. Αντίθετα, σαφέστατα δυνητική είναι η διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, που δίνει την ευχέρεια στις αναθέτουσες αρχές να επιτρέψουν στους διαγωνιζόμενους την εκ των υστέρων και εκπρόθεσμη συμπλήρωση ή διευκρίνιση των υποβληθέντων πιστοποιητικών. Δεν υπάρχει λοιπόν καμμία εκ του νόμου υποχρέωση προς την αναθέτουσα αρχή να δεχθεί την εκπρόθεσμη συμπλήρωση του φακέλλου της υποψηφιότητας ενός διαγωνιζόμενου.
γ. Η εκ των υστέρων συμπλήρωση ή διευκρίνιση των ήδη κατατεθειμένων πιστοποιητικών, η οποία, κατά τα προεκτεθέντα, ανήκει στην διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, είχε αποκλεισθεί ρητά από τις διατάξεις του άρθρου 12.1.4 της Διακήρυξης του κρίσιμου διαγωνισμού. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, η έλλειψη έστω και ενός από τα στοιχεία ή πιστοποιητικά που προβλέπουν οι διατάξεις της παραγράφου 12.1.2 της Διακήρυξης, αποτελεί αιτία αποκλεισμού από τη διαδικασία. Με την διατύπωση του άρθρου 12.1.4, οι συντάξαντες τη Διακήρυξη θέλησαν ακριβώς να αποκλείσουν την ευχέρεια που προβλέπουν οι διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, για εκ των υστέρων συμπλήρωση των υποβληθέντων στοιχείων.
Όπως παρατηρήθηκε, ο αποκλεισμός με τη Διακήρυξη της δυνατότητας που περιέχεται στο άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993, είναι απόλυτα νόμιμος, στο μέτρο που η δυνατότητα αυτή ανήκει στην πλήρη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής. Η τελευταία, με τη διατύπωση της Διακήρυξης, θέλησε να καταστήσει γνωστό στους διαγωνιζομένους ότι, για λόγους ταχύτητας της διαδικασίας, δεν προτίθεται να ασκήσει τη διακριτική ευχέρεια που της παρέχει το άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993 προς την κατεύθυνση της χορήγησης επιπλέον προθεσμίας για συμπλήρωση των υποβληθέντων στοιχείων. Με αυτόν τον τρόπο, τηρήθηκε πιστά και η αρχή της ισότητας των διαγωνιζομένων, αφού δεν ήταν πλέον δυνατόν να επιτραπεί η συμπλήρωση του φακέλλου σε μερικούς μόνο από τους διαγωνιζόμενους και να απαγορευτεί στους υπόλοιπους.
δ. Αλλά, και αν ακόμη γινόταν δεκτό ότι οι διατάξεις του άρθρου 12.1.4. της Διακήρυξης δεν αποκλείουν την εφαρμογή εκείνων του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, είναι απαραίτητο να τονισθεί ότι, με τις τελευταίες, μπορεί να δοθεί η ευχέρεια συμπλήρωσης ήδη υπαρχόντων στοιχείων και όχι η κάλυψη ενός κενού του φακέλλου της υποψηφιότητας.
Συγκεκριμένα, οι διαγωνιζόμενοι θα πρέπει να έχουν υποβάλει, ήδη μέσα στις τεθείσες προθεσμίες, τα απαραίτητα εκείνα στοιχεία ή έγγραφα από τα οποία να προκύπτει σαφώς ότι πληρούν τις απαιτούμενες προϋποθέσεις, ή, τουλάχιστον, να πιθανολογείται βάσιμα ότι τα προσόντα αυτά συντρέχουν στο πρόσωπό τους. Δεν είναι επομένως δυνατό, να χρησιμοποιηθεί η ευχέρεια του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, για να προσκομισθούν εκπροθέσμως στοιχεία που αφορούν μια από τις προϋποθέσεις που θέτει το Π.Δ. 23/1993, όταν, για τις προϋποθέσεις αυτές, δεν είχαν υποβληθεί εμπρόθεσμα κάποια δικαιολογητικά, με βάση τα οποία να πιθανολογείται ή να αποδεικνύεται έστω και εν μέρει ότι ο διαγωνιζόμενος πληρεί τις εν λόγω κανονιστικές απαιτήσεις. Δεν πρέπει δηλαδή να χρησιμοποιείται η ευχέρεια του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993 για να καταστρατηγούνται οι υπόλοιπες διατάξεις της σχετικής νομοθεσίας.
Τέτοιου είδους καταστρατήγηση θα υπήρχε αν δινόταν σε διαγωνιζόμενο η ευχέρεια να καταθέτει έγγραφα που δεν διαθέτουν σημαντική τυπική ισχύ, ούτε πλησιάζουν στο ελάχιστο την βαρύτητα των αποδείξεων που απαιτούν οι διατάξεις των άρθρων 24 ως 27 του Π.Δ. 23/1993, όπως π.χ. απλές υπεύθυνες δηλώσεις, και να προσκομίζει εκπρόθεσμα τα πραγματικά στοιχεία που απαιτεί η ισχύουσα νομοθεσία. Στην περίπτωση αυτή, ο καθορισμός προθεσμίας μέσα στην οποία ο διαγωνιζόμενος πρέπει να προσκομίσει τα αναγκαία στοιχεία που αποδεικνύουν τα προσόντα του, παύει να έχει οποιαδήποτε πρακτική σημασία.
ε. Ούτως ή άλλως, τα απαιτούμενα προσόντα και πιστοποιητικά που θέτουν τόσο οι κανονιστικές διατάξεις, όσο και η Διακήρυξη του σχετικού διαγωνισμού, αποτελούν τυπικές προϋποθέσεις που πρέπει να ερμηνεύονται στενά και αυστηρά. Η αρχή της αυστηρότητας και της τυπικότητας της διαδικασίας διέπει το σύνολο των διατάξεων για τα δημόσια έργα, με απώτερο σκοπό την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ισότιμης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων. Δε θα μπορούσε λοιπόν, για χάρη κάποιας υποτιθέμενης επιείκιας, να επιτραπεί η συμμετοχή σε διαγωνισμό επιχείρησης, στο πρόσωπο της οποίας δεν συντρέχουν τα απαιτούμενα προσόντα, ή τουλάχιστον, δεν έχουν προσκομισθεί επαρκείς αποδείξεις ως προς τούτο.
στ. Τέλος, τα οποιαδήποτε ελαττώματα που ενδεχομένως συντρέχουν για κάποια από τις υποβληθείσες υποψηφιότητες και τα οποία απορρέουν από την έλλειψη των απαραίτητων δικαιολογητικών που θα έπρεπε να έχουν κατατεθεί εμπρόθεσμα από τους διαγωνιζόμενους, ελέγχονται αυτεπάγγελτα από την αναθέτουσα αρχή, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας. Η εν λόγω αρχή οφείλει να προβεί σε αυτό τον έλεγχο και, σε περίπτωση που διαπιστώσει ότι παράνομα επετράπη η συμμετοχή ενός διαγωνιζομένου, λόγω του ότι ο τελευταίος δεν είχε προσκομίσει εμπρόθεσμα τα απαραίτητα δικαιολογητικά, είναι υποχρεωμένη να ακυρώσει ολικά ή μερικά τη διαδικασία της δημοπρασίας ή να επαναλάβει τη διαδικασία από το σημείο που έγινε το λάθος. Εννοείται ότι, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί ούτε να προβεί στην κατακύρωση, ούτε να υπογράψει τη σχετική σύμβαση, αν διαγνώσει μια από τις παραπάνω παρανομίες.
Η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής για πλήρη και συνεχή έλεγχο της ορθής εφαρμογής των κανόνων που διέπουν την ανάθεση των δημοσίων έργων (ανάμεσα στους οποίους είναι και εκείνοι που καθορίζουν τα δικαιολογητικά που πρέπει να υποβληθούν από τους διαγωνιζόμενους), υπάρχει παράλληλα και δεν εξαρτάται από την εμπρόθεσμη άσκηση, από μέρους των υπόλοιπων διαγωνιζόμενων, ενστάσεων με τις οποίες να προβάλλονται τα λάθη και οι παρανομίες της διαδικασίας.
3. Η πιθανολογούμενη παρανομία των προσβαλλόμενων πράξεων
Οι προσβαλλόμενες πράξεις με τις οποίες κρίθηκε αφενός νόμιμη η συμμετοχή της εταιρείας «……………..» στον κρίσιμο διαγωνισμό και αφετέρου ανακηρύχθηκε η εν λόγω εταιρεία ανάδοχος του διαγωνισμού παρουσιάζουν τα ακόλουθα ελαττώματα ως προς την εφαρμογή των κρίσιμων διατάξεων, ελαττώματα από τα οποία προκύπτει ή τουλάχιστον πιθανολογείται η παρανομία των ήδη προσβληθεισών με αίτηση ακύρωσης διοικητικών πράξεων:
α. Σύμφωνα με την ανάλυση που προηγήθηκε, η εταιρεία «……. S.A.» έπρεπε να έχει αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό διότι δεν προσκόμισε εμπρόθεσμα τα δικαιολογητικά που απαιτεί το Π.Δ. 23/1993 και η Διακήρυξη του σχετικού διαγωνισμού, από τα οποία πρέπει να συνάγεται ότι η εταιρεία δεν είχε καταδικαστεί τελεσίδικα, η ίδια ή τα μέλη της, για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική τους συμπεριφορά.
ι. Όπως παραδέχεται και ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ στην προσβαλλόμενη υπ’ αριθ. Δ1β/241/15/18.7.1996 απόφασή του, σύμφωνα με την εγκύκλιο 70/1992 του ΥΠΕΧΩΔΕ, η μη τελεσίδικη καταδίκη για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική τους συμπεριφορά, αποδεικνύεται για τις επιχειρήσεις που είναι εγκατεστημένες στην Γαλλία, με προσκόμιση ποινικού μητρώου από τις αρμόδιες γαλλικές αρχές. Αυτός είναι και ο μοναδικός νόμιμος τρόπος απόδειξης του σχετικού τυπικού προσόντος, που είναι απαραίτητο να συντρέχει για να μπορέσει ένας διαγωνιζόμενος να μετάσχει στο σχετικό διαγωνισμό. Επομένως, η μη έγκαιρη προσκόμιση του πιστοποιητικού αυτού ήταν αρκετή για να οδηγήσει σε αποκλεισμό της εταιρείας «…………..», αποκλεισμό που όφειλε να αποφασίσει η αναθέτουσα αρχή ήδη πριν το άνοιγμα των προσφορών.
Η αδράνεια αυτή της αναθέτουσας αρχής γεννά σημαντικά ερωτηματικά, αν αναλογιστεί κανείς ότι, με προηγούμενη απόφασή του, με ημερομηνία …./1996, ο Πρόεδρος της επιτροπής του Διαγωνισμού είχε αποκλείσει από τη διαδικασία έναν άλλο από τους διαγωνιζόμενους, την Κοινοπραξία «……….», λόγω μη εμπρόθεσμης προσκόμισης αντίστοιχων βεβαιώσεων.
ιι. Η μη έγκαιρη προσκόμιση του ποινικού μητρώου δεν μπορούσε σε καμμία περίπτωση να καλυφθεί με την υποβολή συναφούς υπεύθυνης δήλωσης, υπογεγραμμένης από τον Πρόεδρο της εταιρείας «…….. S.A.»:
Τόσο το Π.Δ. 23/1993 όσο και το άρθρο 12.1.2 της Διακήρυξης του Διαγωνισμού προβλέπουν την κατάθεση ένορκων ή άλλου είδους δηλώσεων από τις αλλοδαπές εταιρείες, μόνο αν τα απαιτούμενα πιστοποιητικά από το Π.Δ. 23/1993 δεν χορηγούνται από τη χώρα προέλευσης ή εγκατάστασης της αλλοδαπής εταιρείας, γεγονός που δεν συντρέχει στην περίπτωση των ποινικών μητρώων για τις γαλλικές εταιρείες. Εξάλλου, όπως ήδη αναφέρθηκε στο ιστορικό, η κατατεθείσα «υπεύθυνη δήλωση» δεν πληρούσε καν τον απαραίτητο τύπο που πρέπει να περιβάλλει τέτοιου είδους δηλώσεις στο γαλλικό δίκαιο. Σημειωτέον ότι η εν λόγω δήλωση αυτή δεν περιέχει καν βεβαίωση από δημόσια αρχή της ορθότητας του περιεχομένου της αλλά μόνο βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής.
Η εκ των υστέρων προσκόμιση των απαραίτητων δικαιολογητικών δεν ήταν εξάλλου δυνατή, διότι η ευχέρεια αυτή είχε αποκλειστεί ρητά από τις διατάξεις του άρθρου 12.1.4 της Διακήρυξης του Διαγωνισμού, σύμφωνα με τις οποίες, έλλειψη έστω και ενός πιστοποιητικού αρκεί για να οδηγήσει σε αποκλεισμό της διαγωνιζόμενης επιχείρησης. Επομένως, εσφαλμένα η υπ’ αριθ. Δ1β/….7.1998 απόφαση του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ παραπέμπει στο άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993 για να δικαιολογήσει την εκπρόθεσμη υποβολή των δικαιολογητικών.
Αλλά και αν ακόμη γινόταν δεκτό ότι οι διατάξεις της Διακήρυξης δεν αδρανοποιούν την ευχέρεια που περιέχουν οι διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, οι τελευταίες δεν μπορούσαν να εφαρμοστούν στην προκειμένη περίπτωση. Το Π.Δ. 23/1993 κάνει λόγο για συμπλήρωση ή διευκρίνιση των ήδη υπαρχόντων στοιχείων και όχι για κάλυψη στοιχείων που λείπουν εντελώς από τον φάκελλο. Με άλλα λόγια δεν είναι δυνατόν να καλυφθεί η ολοκληρωτική έλλειψη των σχετικών δικαιολογητικών, όπως συνέβη στην περίπτωση της εταιρείας «…………….» διότι τότε καταστρατηγούνται οι υπόλοιπες διατάξεις του Π.Δ. 23/1993 και της Διακήρυξης του Διαγωνισμού. Στην συγκεκριμένη περίπτωση, αντί για ποινικό μητρώο, η ανταγωνίστρια εταιρεία προσκόμισε αρχικά μια απλή δήλωση, επικυρωμένη ως προς το γνήσιο της υπογραφής της, έγγραφο το οποίο δεν έχει καμμία ισχύ στην Ελλάδα ή την Γαλλία. Αν μια τόσο κατάφωρη έλλειψη μπορούσε να καλυφθεί με την εξαίρεση που εισάγει το άρθρο 28 του Π.Δ. 23/1993, οι σχετικές προθεσμίες που προβλέπει η ειδική νομοθεσία των δημοσίων έργων χάνουν εντελώς την πρακτικής τους σημασία. Συνεπώς, η θέση που ακολούθησε ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ στις προσβαλλόμενες αποφάσεις του, αντίκειται στο πνεύμα των διατάξεων του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993, αλλά και στην φιλοσοφία της όλης νομοθεσίας για τα δημόσια έργα, η οποία διαπνέεται από τις αρχές της τυπικότητας και της αυστηρότητας.
Ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ, ενώ παραδέχεται ρητά στην υπ’ αριθ. Δ1β/241/15/18.7.1996 απόφασή του ότι «…… πράγματι η υπόψη αλλοδαπή επιχείρηση δεν προσκόμισε το κατάλληλο πιστοποιητικό» δέχεται εντέλει την εκ των υστέρων κάλυψη του ελαττώματος της υποψηφιότητας με το ακόλουθο σκεπτικό: «Εν τούτοις όμως, η αναθέτουσα αρχή δέχθηκε τη συμμετοχή της (της εταιρείας) επειδή η επιεικής αντιμετώπιση επιβάλλει της συμπλήρωση της υπευθύνου δηλώσεως που προσκομίσθηκε, με βάση τη διάταξη του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993….» Από την παραπάνω διατύπωση συνάγεται ότι ο Υπουργός έχει ως αφετηρία κάποια αρχή «επιείκειας», που θεωρεί ότι απορρέει από την ισχύουσα νομοθεσία, η οποία αρχή έρχεται όμως σε ευθεία αντίθεση με της αρχές της τυπικότητας και αυστηρότητας που διέπουν τη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων έργων και επομένως είναι εντελώς άστοχη και εσφαλμένη. Επίσης, ο Υπουργός θεωρεί ότι η εκ των υστέρων συμπλήρωση της υποψηφιότητας «επιβάλλεται» από τις διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1995. Και ως προς αυτό το σημείο όμως, ο Υπουργός υποπίπτει σε σημαντικό νομικό σφάλμα στο μέτρο που οι διατάξεις του άρθρου 28 του Π.Δ. 23/1993 δεν καθιστούν υποχρεωτική τη συμπλήρωση αλλά απονέμουν στις αρμόδιες διοικητικές αρχές διακριτική ευχέρεια ως προς τούτο. Επομένως, οι υπουργικές αποφάσεις είναι ακυρωτέες διότι ο εκδόσας Υπουργός εσφαλμένα θεωρούσε ότι ενεργεί κατά δέσμια αρμοδιότητα, ενώ διέθετε ευρεία διακριτική ευχέρεια.
β. Αξίζει να σημειωθεί ότι τα ελαττώματα στη διαδικασία ανάθεσης του συγκεκριμένου δημόσιου έργου, τα οποία προκύπτουν από την παράνομη συμμετοχή της εταιρείας «…………….» στο σχετικό διαγωνισμό, αλλά και από την στάση της αναθέτουσας αρχής η οποία επέτρεψε την εκπρόθεσμη υποβολή των ελλειπόντων δικαιολογητικών, έπρεπε να διαπιστωθεί αυτεπάγγελτα από τις αρμόδιες δημόσιες αρχές και, σε τελευταία ανάλυση, από τον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ, ο οποίος αφενός προέβη στην εξέταση των αντιρρήσεων που είχαν προβληθεί από την εταιρεία μας σχετικά με τη συμμετοχή της ανταγωνίστριας αλλοδαπής εταιρείας και αφετέρου κατακύρωσε τον σχετικό διαγωνισμό, κηρύσσοντας ανάδοχο την εταιρεία αυτή.
ι. Δε θα μπορούσε σε καμμία περίπτωση να υποστηριχθεί ότι τα παραπάνω ελαττώματα έπρεπε να προβληθούν εμπρόθεσμα με τη μορφή ένστασης από κάποιον από τους υπόλοιπους διαγωνιζόμενους. Οι κανόνες που θέτουν οι διατάξεις του Π.Δ. 23/1993 έχουν δεσμευτική ισχύ, αποτελούν δηλαδή αναγκαστικό δίκαιο, την τήρηση του οποίου η Διοίκηση οφείλει να διαφυλάττει και ελέγχει αυτεπάγγελτα σε κάθε στάδιο της διαδικασίας. Η υποχρέωση αυτή συνάγεται από τα Π.Δ. 609/1985 και 23/1993. Θα ήταν εξάλλου παράλογο να επαφίεται η τήρηση των κρατικών κανόνων στην εγρήγορση και την ταχύτητα αντίδρασης των υπόλοιπων διαγωνιζόμενων, με τις αναπόφευκτες συμπαιγνίες που μια τέτοια λύση συνεπάγεται.
ιι. Η εταιρεία μας κατέθεσε ένσταση για τη συμμετοχή της εταιρείας «……………..», στις 19/6/1996, δηλαδή εκτός της διήμερης προθεσμίας που προβλέπει το άρθρο 20 του Π.Δ. 609/1985 και το άρθρο 15 της Διακήρυξης του Διαγωνισμού και η οποία έχει ξεκινήσει από την ημέρα του ανοίγματος των προσφορών (13/6/1996). Παρόλα αυτά, οι αντιρρήσεις αυτές δεν είχαν υποβληθεί εκπρόθεσμα, για τους ακόλουθους λόγους:
Η διήμερη προθεσμία που τίθεται από το Π.Δ. και τη Διακήρυξη αφορά αντιρρήσεις που προκύπτουν εμφανώς από τη δράση της αναθέτουσας αρχής, εκείνες που αναφέρονται στο ύψος της προσφοράς του διαγωνιζόμενου που υποβάλλει την ένσταση ή, τέλος, εκείνες που σχετίζονται άμεσα με τη νομιμότητα της υποψηφιότητας του διαγωνιζόμενου που υποβάλλει την ένσταση και για το λόγο αυτό ο τελευταίος μπορεί να προβάλλει τις αντιρρήσεις του σε τόσο σύντομη προθεσμία. Αντίθετα αντιρρήσεις ενός διαγωνιζόμενου για τη νομιμότητα της συμμετοχής κάποιου ανταγωνιστή, είναι πρακτικά αδύνατο να προβληθούν εντός διημέρου, ιδιαίτερα όταν η παρανομία της υποψηφιότητας αυτής δεν είναι προφανής.
Η διήμερη προθεσμία δεν θα μπορούσε λοιπόν να αφορά το σύνολο των αντιρρήσεων που μπορεί να προβάλλει ένας διαγωνιζόμενος, χωρίς να θεωρηθεί αντισυνταγματική, στο μέτρο που περιορίζει υπέρμετρα την δικαστική προστασία (αν ήθελε θεωρηθεί ότι η υποβολή των αντιρρήσεων συνιστά ενδικοφανή προσφυγή). Εξάλλου, τόσο σύντομη προθεσμία δεν προβλέπεται ούτε από τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου που διέπουν τη διαδικασία ανάθεσης των δημόσιων έργων.
ιιι. Και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί ότι η ένσταση υποβλήθηκε εκπρόθεσμα, το ελάττωμα αυτό έχει καλυφθεί, στο μέτρο που, ενώ το διέγνωσε, ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ δέχθηκε να εισέλθει στην ουσία της ένστασης και να εξετάσει το βάσιμο των αντιρρήσεών μας.
4. Συνεπώς, οι προσβαλλόμενες πράξεις είναι προφανώς παράνομες και πιθανολογείται βάσιμα η ακύρωσή τους μετά από ευδοκίμηση του ασκηθέντος ενδίκου βοηθήματος της αίτησης ακύρωσης. Η υπ’ αριθ. Δ1β/241/15/18.7.1996 προσβαλλόμενη πράξη του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, εκδόθηκε κατ’ ευθεία παράβαση νόμου, στο μέτρο που δεν έκανε δεκτή την ένστασή μας ή, έστω και κατόπιν αυτεπάγγελτου ελέγχου, δεν έκρινε ότι η εταιρεία «…………...» έπρεπε να αποκλειστεί από το Διαγωνισμό, λόγω μη εμπρόθεσμης υποβολής των απαραίτητων δικαιολογητικών και ειδικότερα, ποινικού μητρώου που να αποδεικνύει ότι η εν λόγω εταιρεία δεν έχει καταδικαστεί τελεσίδικα για την επαγγελματική της συμπεριφορά. Η υπ’ αριθ. Δ1β/0/……./…..1996 απόφαση του υπουργού ΠΕΧΩΔΕ είναι ακυρωτέα διότι κατακύρωσε το Διαγωνισμό σε εταιρεία η οποία, σύμφωνα με τα ανωτέρω, έπρεπε να αποκλειστεί από αυτόν.
- - - - - - - - - - - -
Δ. Σύμφωνα λοιπόν με τα παραπάνω, η εκτέλεση της υπ’ αριθ. Δ1β/0/11/50/28.1996 προσβαλλόμενης απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ θα επιφέρει σε μας μη αναστρέψιμη και σημαντική οικονομική ζημία, τη στιγμή που είναι προφανές ή τουλάχιστον, πιθανολογείται βάσιμα, ότι η ασκηθείσα αίτηση ακύρωσης κατά της απόφασης αυτής θα ευδοκιμήσει, οδηγώντας στην ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
και όσους νόμιμα επιφυλασσόμεθα να προσθέσουμε
ΖΗΤΑΜΕ
1. Να γίνει δεκτή η αίτησή μας αυτής.
2. Να ανασταλεί και προσωρινά η εκτέλεση των υπ’ αριθ. Δ1β/……/….7.1996 και Δ1β/0/…../….8.1996 προσβαλλόμενων αποφάσεων του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ και κάθε άλλης προγενέστερης ή μεταγενέστερης, συναφούς προς τις ανωτέρω πράξης ή παράληψης.
3. Να μην υπογραφεί η επακόλουθη της προσβαλλόμενης πράξης διοικητική σύμβαση, ούτε να εκτελεστεί με οποιοδήποτε τρόπο η σύμβαση αυτή.
4. Να αναγνωριστεί ως χρόνος έναρξης της αναστολής, η στιγμή της κοινοποίησης στον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ, αντιγράφου της παρούσας αίτησης αναστολής, κατατεθειμένου στο Δικαστήριό Σας.
5. Να καταδικαστεί το Δημόσιο στο σύνολο της δικαστικής μας δαπάνης.
Αθήνα, …/…/…
Ο Πληρεξούσιος δικηγόρος
Εγγραφή σε:
Αναρτήσεις (Atom)