ΙΔΙΩΤΙΚΟ ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ - ΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΝΑΠΤΥΞΗ

 

ΙΔΙΩΤΙΚΟ ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ

Εισαγωγή

 1-Ο ανθρώπινος βίος, λόγω των κινδύνων και των δυνατοτήτων που παρέχει η οργάνωση σε ομάδες, συγκροτήθηκε σε κοινωνίες. Τα προβλήματα που δημιουργούνται στις διάφορες κοινωνίες είναι κατά βάση τα ίδια λόγω της ενότητας της ανθρώπινης φύσεως. Οι λύσεις (με την έννοια των..

κανόνων και των αποφάσεων) όμως που παρέχονται δεν είναι οι ίδιες. Πράγματι οι διαφορετικές έννομες τάξεις κυρίως οι εθνικές αντιμετωπίζονται από το διεθνές δίκαιο σε ισότιμη βάση αλλά διαφέρουν ως προς τις ρυθμίσεις που περιέχουν λόγω ιστορικών, πολιτικών και κοινωνικών ιδιαιτεροτήτων που εκφράζονται δικαιικά.

 

Όταν μία σχέση είναι εσωτερική, δηλαδή όταν όλα τα στοιχεία που την απαρτίζουν συνδέονται με μία μόνο έννομη τάξη αυτή η έννομη τάξη ρυθμίζει με τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις της τη σχέση αυτή. Συχνά όμως ολοένα και συχνότερα λόγω της διεθνοποίησης  του ανθρώπινου βίου και της παγκοσμιοποιήσεως των συναλλαγών και της επικοινωνίας οι έννομες σχέσεις συνδέονται με περισσότερες από μία έννομες τάξεις. Έτσι για παράδειγμα δεν είναι ασύνηθες μία ελληνική εταιρία να προμηθεύεται υλικά από μία εταιρία με έδρα στην αλλοδαπή (π.χ. Γερμανία) ούτε το διαζύγιο μεταξύ Έλληνα και αλλοδαπής (π.χ. Γαλλίδας). Στις περιπτώσεις αυτές δηλαδή των ιδιωτικών σχέσεων με στοιχεία αλλοδαπότητας λόγω ακριβώς της αλλοδαπότητας περισσότερες από μία έννομες τάξεις εν δυνάμει μπορούν να ρυθμίσουν τη σχέση. Στην αθέτηση πωλήσεως των μηχανημάτων που προμηθεύτηκε η ελληνική εταιρία από τη γερμανική εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο μπορεί να είναι είτε το γερμανικό είτε το ελληνικό. Πρέπει δηλαδή να επιλυθεί ένα πρόβλημα προκριματικό κατά λογική τάξη που δεν προκύπτει στις εσωτερικές σχέσεις και είναι αυτό του εφαρμοστέου δικαίου, δηλαδή του ποιο δίκαιο θα εφαρμοστεί. Αλλά δεν είναι το μόνο πρόβλημα που προκύπτει από την αλλοδαπότητα αφού το ποιο δίκαιο θα κριθεί εφαρμοστέο θα εξαρτηθεί (αφού δεν διαφοροποιούνται πλην εξαιρέσεων μόνο τα ουσιαστικά δίκαια αλλά και οι ρυθμίσεις που αφορούν το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο τους) από τον προσδιορισμό της έννομης τάξης τα δικαστήρια της οποίας θα κρίνουν τη διαφορά. Τα δικαστήρια που επιλαμβάνονται της διαφοράς ή και γενικότερα η έννομη τάξη (λόγω της σχετικότητας των εννόμων τάξεων) από τη σκοπιά της οποίας εξετάζεται η έννομη σχέση με στοιχεία αλλοδαπότητας ονομάζεται forum. Έτσι στις έννομες σχέσεις με στοιχεία αλλοδαπότητας πρέπει να προσδιορισθεί το πρώτον η έννομη τάξη τα δικαστήρια της οποίας έχουν δικαιοδοσία (εξουσία κρίσεως) να επιληφθούν της διαφοράς  και το δεύτερον ποιο δίκαιο ποιας εννόμου τάξεως είναι εφαρμοστέο. Τέλος όταν έχει ήδη εκδοθεί αλλοδαπή απόφαση που πρέπει να αναπτύξει την έννομη ισχύ της στην ελληνική έννομη τάξη ανακύπτει το ζήτημα των προϋποθέσεων αναγνωρίσεως αλλοδαπών αποφάσεων δηλαδή το ζήτημα του ελέγχου της. Αυτά είναι τα ζητήματα που ασχολείται το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο.

 

 

Παρ. 1- Έννοια του ιδ.δ.δ.

 

2-Το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο είναι συνεπώς ο κλάδος δικαίου που έχει ως αντικείμενο τη ρύθμιση ιδιωτικών εννόμων σχέσεων  που εμπεριέχουν στοιχεία αλλοδαπότητας.

 

Το στοιχείο αλλοδαπότητας που εμπεριέχεται σε μία έννομη ιδιωτική σχέση πράγματι είναι το διακριτικό γνώρισμα που θέτει σε εφαρμογή και διακρίνει επιστημολογικά το  ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. έναντι των άλλων κλάδων του εσωτερικού δικαίου.

 

3- Το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο δεν είναι ένας κλάδος όπως οι άλλοι κλάδοι δικαίου. Διαφοροποιείται από την ιδιαιτερότητα του αντικείμενο του, τις πηγές του (που δεν είναι μόνο εσωτερικού δικαίου) και συνακόλουθα τις μεθόδους επίλυσης των προβλημάτων αλλοδαπότητας και γενικά συνύπαρξης (και συνάρθρωσης) κανόνων προερχομένων από διαφορετικές έννομες τάξεις και δικαιικά σύνολα.

 

4- Στόχος του ιδ.δ.δ. είναι η προσήκουσα ρύθμιση των διεθνών βιοτικών σχέσεων-καταρχήν ιδιωτικών-, δηλαδή των ιδιωτικών σχέσεων με στοιχείο αλλοδαπότητας, με τρόπο ώστε, κατά το δυνατό, να μην προκύπτει διεθνής δυσαρμονία (για παράδειγμα ο γάμος να είναι έγκυρος σε μία έννομη τάξη και άκυρος σε μία άλλη) λόγω της διαφορετικότητας των ουσιαστικών δικαίων. Αυτή την υπέρβαση, κατά κύριο λόγο με το συντονισμό των έννομων τάξεων, επιχειρεί το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο.

 

Από τα παραπάνω προκύπτει ότι δύο είναι τα εννοιολογικά στοιχεία που συγκροτούν το αντικείμενο του ιδ.δ.δ. και θα αναλυθούν στη συνέχεια: η αλλοδαπότητα (α) και η ιδιωτικότητα των εννόμων σχέσεων υπό ρύθμιση (β).

 

α) Αλλοδαπότητα

 

5- Έννοια αλλοδαπότητας- Η αλλοδαπότητα είναι ο παράγων που θέτει σε κίνηση το ιδ.δ.δ. και ενεργοποειί την εφαρμογή του. Το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο δεν ενεργοποιείται ενώπιον μίας σχέσεως χωρίς στοιχεία αλλοδαπότητας. Έτσι μπορεί να λεχθεί ότι  κατά μία έννοια το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο είναι ο κλάδος δικαίου που ασχολείται συστηματικά με την αλλοδαπότητα ως προς τις έννομες σχέσεις από της σκοπιά του εκάστοτε forum( δηλαδή της εννόμου τάξεως του δικάζοντος δικαστή από τη σκοπιά της οποίας εξετάζεται η ρύθμιση της υπό εξέταση σχέσεως).

 

6- Η αλλοδαπότητα μπορεί να διαπιστώνεται είτε σε νομικό στοιχείο, (π.χ. στην ιθαγένεια φυσικού προσώπου), είτε σε χωρικό στοιχείο (π.χ. ο τόπος που επέρχεται η ζημία από μία άδικη πράξη) είτε, τέλος, σε μία δικαιοπραξία (π.χ. ο τόπος εκτέλεσης μία συμβάσεως σε σχέση με το τόπο κατάρτισης της).

 

7- Υπάρχουν εντούτοις έννομες σχέσεις με στοιχείο αλλοδοπότητας που εντούτοις δεν θέτει σε κίνηση το μηχανισμό επιλογής δικαίου του ιδ.δ.δ. γιατί δεν είναι κρίσιμο, είναι αδιάφορο ρυθμιστικά. Δεν είναι δηλαδή τέτοιας ποιότητας ή εντάσεως το στοιχείο αλλοδοπότητας σε μία προκείμενη σχέση που να κρίνεται από το forum ικανή να θέσει σε κίνηση τον μηχανισμό του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Για παράδειγμα εάν σε μία πώληση αυτοκινήτου ο πωλητής είναι Ιταλός αυτό δεν προσδίδει στη σχέση την απαραίτητη ποιοτικά διεθνικότητα ώστε να ενεργοποιηθεί το σύστημα του ιδ.δ.δ. Πράγματι το στοιχείο της ιθαγένειας του πωλητή δεν είναι κρίσιμο ως προς την αλλοδοπότητα της εννόμου σχέσεως της πωλήσεως δεν την αναβιβάζει σε διεθνή.

 

8- Η συζήτηση του τι συνιστά στοιχείο αλλοδοπότητας έχει γίνει σήμερα πιο σύνθετη λόγω της παρεμβολής του υπερεθνικού δικαίου της ευρωπαϊκής ένωσης. Πράγματι το ευρωπαϊκό δίκαιο αλλοιώνει τη διάκριση ημεδαπή σχέση – αλλοδαπή σχέση αφού παρεμβάλλεται η κοινοτική διάσταση, δηλαδή η διάκριση ενδοκοινοτικές και εξωκοινοτικές σχέσεις. Το  ζήτημα δεν είναι ευχερές ούτε σαφές αφού ο ίδιος ο καθορισμός του τι συνιστά ενδοκοινοτική σχέση ή διαφορά, εμφανίζει δυσκολίες[1].

 

Στη συνθετότητα του προβλήματος του τι συνιστά αλλοδαπή σχέση  έναντι της αμιγώς ημεδαπής, έχει προστεθεί και η διάσταση της παγκοσμιοποιήσεως. Πράγματι η παγκοσμιοποίηση έχει «αποχωρικοποιήσει» το ιδ.δ.δ., το έχει αποδεσμεύσει ακόμη περισσότερο από το χώρο, με την έννοια ότι έχει μεταβάλλει την λειτουργία της χωρικότητας – που ήταν πάντα ιστορικά ένας πόλος σημαντικός (μαζί με την προσωπικότητα των νόμων) για την επίλυση θεμάτων αλλοδαπότητας- αλλά κυρίως λόγω της τεχνολογικής επανάστασης έχουν προστεθεί «εικονικοί» βιοτικοί χώροι (espaces virtuelles), όπως κυρίως π.χ. το διαδίκτυο[2] που δημιουργούν νέα και πρωτότυπα θέματα ιδ.δ.δ.

 

Έτσι η μία από τις δύο συνιστώσες του ορισμού του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, η αλλοδαπότητα, είναι σύνθετη και σχετική έννοια. Ομοίως σύνθετο ζήτημα είναι και το τι συνιστά σχέση ιδιωτικού δικαίου που αποτελεί τη δεύτερη συνιστώσα του παραδοσιακού ορισμού του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου ως κλάδου που ρυθμίζει τις ιδιωτικές έννομες σχέσεις με στοιχείο αλλοδαπότητας.

 

β) Ιδιωτική έννομη σχέση

 

9- Ιδιωτικό και δημόσιο δίκαιο- Η δεύτερη θεμελιώδης συνιστώσα του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου είναι το αντικείμενο ρύθμισης που αφορά καταρχήν στις ιδιωτικές έννομες σχέσεις. Η διάκριση σχέσεων ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου ως προς το ιδ.δ.δ. είχε και έχει συνεπώς οροθετική σημασία αφού οι δημοσίου δικαίου σχέσεις παραδοσιακά δεν συνιστούσαν αντικείμενο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου[3].

 

Σήμερα αυτή η διάκριση έχει χάσει μεγάλο μέρος από τη σημασία της και δεχόμαστε καταρχήν ότι το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο -το ολιστικό σύγχρονο ιδ.δ.δ. – ρυθμίζει τις έννομες σχέσεις με στοιχείο αλλοδοπότητας χωρίς διάκριση καταρχήν μεταξύ ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου κσχέσεις ως προς το αντικείμενο ρύθμισης και διατάξεις ως προς την εφαρμογή.

 

Αυτή η εξέλιξη υπέρ μία ευρύτερης εκδοχής του αντικειμένου του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου οφείλεται σε δύο παράγοντες: ο πρώτος είναι η μεταβολή της φύσεως των προβλημάτων λόγω της παγκοσμιοποιήσεως και ο δεύτερος ότι η διάκριση δεν έχει παγκόσμια εμβέλεια (π.χ. τόσο τα αγγλοσαξωνικά όσο και τα μουσουλμανικά δίκαια δεν γνωρίζουν, τουλάχιστον τυπικά, όπως τα ηπειρωτικά δίκαια, τη διάκριση μεταξύ δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου).

 

Σε μία βιοτική διεθνή έννομη σχέση δεν είναι, ορισμένες φορές, ούτε εφικτό ούτε ευκτέο ρυθμιστικά να διακρίνεις μεταξύ διατάξεων ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου. Η βιοτική σχέση έχει πολλές φορές μία αυθυπαρξία και μία συνθετότητα που καθιστούν τη διάκριση περιττή ίσως και ρυθμιστικά επιβλαβή. Η συγκρότηση της ως μία ολότητα δεν επιτρέπει την αποσπασματική μόνο ρύθμιση της με βάση τη διάκριση πτυχές ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου.

 

Ο δεύτερος είναι η έλλειψη σαφήνειας ως προς τη διάκριση διεθνώς. Είναι γνωστό ότι όχι μόνο τα όρια του τι συνιστά ιδιωτικό έναντι του δημοσίου δικαίου είναι ορισμένες φορές δυσδιάκριτα λόγω της εγγενούς εμπλοκής πτυχών δημοσίου δικαίου στην ιδιωτική σχέση (π.χ. δίκαιο του ανταγωνισμού ή και ρυθμίσεις που συχνά χαρακτηρίζονται ως κανόνες αμέσου εφαρμογής) αλλά και η ικανοποιητική ρύθμιση είναι συνολική, συμπεριλαμβανομένης της εφαρμογής διατάξεων δυναμένων να χαρακτηριστούν ως δημοσίου δικαίου. Επίσης είναι γνωστό ότι ορισμένα συστήματα δικαίου, όπως τα αγγλοσαξωνικά αλλά και τα μουσουλμανικά δεν κάνουν συστηματικά τη διάκριση αυτή[4].

 

Αλλοδαπότητα και ιθαγένεια φυσικών προσώπων- Η αλλοδαπότητα οργανώνεται ως προς τα πρόσωπα και ως προς τις έννομες σχέσεις. Ως προς τα πρόσωπα αντικείμενο του ιδ.δ.δ. είναι ο προσδιορισμός αφενός της ελληνικής ιθαγένειας και αφετέρου των δικαιωμάτων των αλλοδαπών ως φυσικά πρόσωπα ως υποκείμενα του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου τόσο ως προς τον προσδιορισμό της ιθαγένειας τους (που συγχρόνως αποτελεί ένα κυρίαρχο σύνδεσμο στο ελληνικό ιδιωτικο διεθνές δίκαιο) όσο και ως προς τη κατάσταση τους δηλαδή τα δικαιώματα και υποχρεώσεις που έχουν εντός της ελληνικής επικράτειας. Ο προσδιορισμός της ελληνικής ιθαγένειας – δηλαδή ποια φυσικά πρόσωπα συνδέονται νομικά με την Ελλάδα με το δεσμό της ιθαγένειας- γίνεται κατά το θετικό Διεθνές Δίκαιο κατά κυριαρχικό τρόπο από κάθε Κράτος[5].  Στην Ελλάδα τα θέματα ιθαγένειας ρυθμίζει ...[6] και το ελληνικό δίκαιο ακολουθεί κατά βάση την αρχή του δεσμού του αίματος (jus sanguine) κατά την οποία Έλληνες είναι όσοι γεννήθηκαν από Έλληνα πατέρα ή μητέρα[7]. Ο προσδιορισμός της ιθαγένειας φυσικού προσώπου είναι κρίσιμη και για το εν στενή εννοία ιδ.δ.δ. διότι η ιθαγένεια είναι ένας βασικός σύνδεσμος που χρησιμοποιείται στους ελληνικού δικαίου κανόνες σύγκρουσης στο πεδίο του προσωπικού θεσμού (ικανότητα φυσικού προσώπου και σχέσεις οικογενειακού δικαίου). Ο ΑΚ μάλιστα έχει προβλέψει στα άρθρα 30-32 για τις περιπτώσεις που κατά την εφαρμογή ενός κανόνα σύγκρουσης που έχει ως σύνδεσμο την ιθαγένεια του φυσικού προσώπου τις περιπώσεις εφαρμογής σε ανιθαγενείς ή σε πολυιθαγενείς.

 

Το δίκαιο της κατάστασης των αλλοδαπών ρυθμίζει το καταρχήν δημοσίου δικαίου καθεστώς των αλλοδαπών φυσικών προσώπων ως προς ζητήματα που σχετίζονται με την είσοδο, παραμονή και απέλαση από την Ελλάδα. Αυτά είναι σήμερα οργανωμένα με το ν. ...... καθώς και ιδιαίτερες πτυχές τους όπως οι πρόσφυγες ρυθμίζονται και από διεθνείς συμβάσεις.

 

Οι αλλοδαποί απολαμβάνουν καταρχήν ισότητα ως προς την άσκηση αστικών δικαιωμάτων τους όπως ρητά ορίζεται στο άρθρο 4 ΑΚ «.....».

 

2. Συνεπώς διακρίνουμε δύο μεγάλες ενότητες που συναπαρτίζουν το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο η πρώτη η καλείται ιδ.δ.δ. σε στενή έννοια (ιδ.δ.δ. stricto sensu) που αντιμετωπίζει ζητήματα που τίθενται από την αλλοδαπότητα ως προς τις έννομες σχέσεις και αφορούν τόσο δικονομικά ζητήματα (διεθνής δικαιοδοσία/ δικαστική συνεργασία/ αναγνώριση και εκτέλεση αλλοδαπών αποφάσεων) όσο και ουσιαστικά (κυρίως τον καθορισμό του εφαρμοστέου συστήματος κανόνων δικαίου).

 

Η δεύτερη, το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο σε ευρεία έννοια (ιδ.δ.δ. lato sensu), έχει ένα πλέον διευρυμένο αντικείμενο που καταλαμβάνει τον καθορισμό των κανόνων κτήσης και απώλειας της ελληνικής ιθαγένειας, τη νομική κατάσταση αλλοδαπών στην Ελλάδα αλλά και θέματα δημοσίου δικαίου κυρίως ως προς το καθορισμό των τοπικών ορίων εφαρμογής με βάση την αρχή της χωρικότητας τόσο του ελληνικού ποινικού δικαίου όσο και κανόνων του ελληνικού δημοσίου δικαίου.

 

 

Παρ. 2- Το αντικείμενο του σύγχρονου ιδ.δ.δ.

 

 

Συνεπώς σε μία πλέον σύγχρονη εκδοχή το αντικείμενο του ιδ.δ.δ. δεν είναι μόνο να ρυθμίζει προσηκόντως τις διεθνείς ιδιωτικές βιοτικές σχέσεις με στοιχείο αλλοδαπότητας, αλλά προσδιορίζεται ευρύτερα ως ο κλάδος διαχείρισης της δικαιικής ετερότητας. Σήμερα την εποχή της παγκοσμιοποιήσεως και λόγω αυτής βασιλεύει ένας νομικός πλουραλισμός, μία ρυθμιστική πολυταξία που είναι ακριβώς το περιβάλλον δράσης του ιδ.δ.δ.

 

Μπορούμε σχηματικά να διακρίνουμε ανάλογα με τους χώρους τις διεθνείς ρυθμίσεις, τις υπερεθνικές ρυθμίσεις (π.χ. κοινοτικό δίκαιο), τις εθνικές ή κρατικές ρυθμίσεις και τις ανεθνικές ρυθμίσεις.

 

Επίσης ανάλογα με το βαθμό και την ποιότητα της δέσμευσης μπορούμε να διακρίνουμε το «σκληρό» (hard law) δίκαιο από το «ήπιο» (soft law) δίκαιο.

 

Σκοπός του εν ευρεία εννοία ιδ.δ.δ. είναι να διαχειριστεί το νομικό ρυθμιστικό πλουραλισμό σε όλα αυτά τα πεδία.

 

Καταρχήν και πρωτίστως το ιδ.δ.δ. οφείλει να οργανώσει την ετερότητα μεταξύ κρατικών ρυθμίσεων, όταν συνηθέστατα καλείται ένα δικαιοδοτικό όργανο (συνήθως κράτους αλλά όχι μόνο) να επιλέξει μεταξύ κρατικών δικαίων εν δυνάμει εφαρμοστέων σε μία συγκεκριμένη έννομη σχέση με στοιχεία αλλοδαπότατας. Εξαιρετικά όμως το ιδ.δ.δ. «ουσιαστικοποείται» δηλαδή διαμορφώνει ιδιαίτερους ουσιαστικούς κανόνες  είτε εθνικής προέλευσης είτε διεθνούς προέλευσης (διεθνές ομοιόμορφο δίκαιο) είτε ακόμη ανεθνικής προέλευσης (κανόνες της lex mercatoria).  Έτσι για τις διεθνείς βιοτικές σχέσεις είναι δυνατό να προσδιορίζει το πεδίο εφαρμογής μίας υπερεθνικής ρύθμισης ή και τη σύγκρουση (κατά τόπο, χρόνο και ως προς υλικό πεδίο εφαρμογής) μεταξύ διεθνών ρυθμίσεων (διεθνών συμβάσεων) αλλά και την διαμόρφωση του περιεχομένου της ουσιαστικής ρύθμισης (π.χ. στη περίπτωση ανεθνικού δικαίου που συχνά έχει επικρατήσει να καλείται lex mercatoria).Η οργάνωση και η διαχείριση της  σύγχρονης πολύμορφης ρυθμιστικής πολυταξίας είναι το αντικείμενο του ιδ.δ.δ. που συνιστά τον κατεξοχήν κλάδο της ετερότητας και του νομικού πλουραλισμού. Έτσι σήμερα φαίνεται να συγκροτείται ένας διευρυμένος κλάδος της αλλοδαπότητας και της ετερότητας με δύο πόλους ένα πολιτειακό (ζητήματα που αφορούν τα πρόσωπα και την οργάνωση της πολιτείας) και ένα συναλλακτικό (ζητήματα που αφορούν τις διεθνείς συναλλαγές) ενώ ένα διευρυμένο διεθνικό δίκαιο[8] ( transnational law- droit transanational) περιλαμβάνει τόσο το ιδ.δ.δ. της επιλογής όσο και το χώρο του ουσιαστικού ι.δ.δ. (των ειδικών ουσιαστικών ρυθμίσεων) το ομοιόμορφο διεθνές δίκαιο.

 

Σήμερα πράγματι λόγω κυρίως της παγκοσμιοποιήσεως τα προβλήματα είναι ολιστικά και συνεπώς οι λύσεις και ο κλάδος διαχείρισης του νομικού πλουραλισμού, το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, πρέπει να είναι ολιστικό, διευρυμένο, πλήρες ως διεθνικό δίκαιο όρος που αποδίδει καλύτερα την ολιστικότητα που σήμερα είναι το σύγχρονο γνώρισμα ωρίμανσης του κλάδου. Έτσι το ιδ.δ.δ. αναβιβάζεται και περιλαμβάνει την ολιστική διάσταση του κλάδου που έχει ως αντικείμενο τη ρύθμιση της πολυταξίας, του νομικού πλουραλισμού και βέβαια, υπό την εκδοχή αυτή, παραδοσιακές διακρίσεις δοκιμάζονται όπως προελέχθηκε για τη διάκριση δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου.

 

Το αυτό ισχύει και για τη διάκριση δημοσίου διεθνούς δικαίου και ιδιωτικού διεθνούς δικαίου που έχει χάσει σίγουρα τη παλαιά δογματική της καθαρότητα (αφού γίνεται σήμερα δεκτό ότι υποκείμενο του δημοσίου διεθνούς δικαίου είναι και το άτομο και όχι μόνο τα Κράτη και οι διεθνείς οργανισμοί που διαθέτουν νομική προσωπικότητα κατά το διεθνές δίκαιο[9] ). Πράγματι η παγκοσμιοποίηση, ως προς τη νομική επιστήμη ειδικότερα, επέφερε, μεταξύ άλλων συνεπειών[10] τη μεγαλύτερη ιδιωτικοποίηση του δικαίου[11].

 

Έννοια της διεθνικότητας- Εκτός από την αλλοδαπότητα υπάρχει και η έννοια της διεθνικότητας. Μία αλλοδαπή σχέση – δηλαδή ξένη ως νομική αξία ως προς ένα συγκεκριμένο forum- δεν είναι κατανάγκη και διεθνής –δηλαδή ως προς όλες τις εθνικές έννομες τάξεις-[12]. Στη πραγματικότητα αυτή η διάκριση αποκαλύπτει ότι η αλλοδαπότητα είναι σχετική έννοια. Και είναι σχετική σε συνδυασμό τόσο με τα ξένα fora (ένα διαζύγιο Ελλήνων είναι εσωτερική σχέση για την ελληνική έννομη τάξη αλλά αλλοδαπή ως προς τη γαλλική έννομη τάξη) αλλά και ως προς το ίδιο forum (μία πώληση ενός μπουκαλιού γάλατος από ένα γερμανό μπακάλη στη Κυψέλη δεν καθιστά αφεαυτής τη σχέση – με στοιχείο αλλοδαπότητας την ιθαγένεια του πωλητή- σημαντική ως προς το ελληνικό και ευρωπαικό ιδ.δ.δ. των συμβατικών ενοχών.

 

Η διεθνικότητα όμως έχει μία εννοιολογική αυτοτέλεια προκειμένου περί εφαρμογής ρυθμίσεων –εθνικών ή διεθνών- ουσιαστικού ομοιομόρφου δικαίου που προϋποθέτουν δηλαδή για την εφαρμογή της τη διεθνικότητα της υπό ρύθμιση βιοτικής σχέσεως[13]. Έτσι για παράδειγμα οι διατάξεις του ν. .... (στη βάση του πρότυπου νόμου της UNCITRAL)  για τη διεθνή πώληση[14] εφαρμόζονται μόνο και ειδικά επί διεθνών πωλήσεων και όχι επί εσωτερικών πωλήσεων (όπου βρίσκουν εφαρμογή οι διατάξεις του ΑΚ 514 επ.). Φυσικά η διεθνικότητα υπό τη τελευταία αυτή εκδοχή διατρέχεται από μία υποκειμενικότητα γιατί το εννοιολογικό της περιεχόμενο δεν είναι ενιαίο αλλά σχετικό (και λειτουργικό συνεπώς) ανάλογα ρύθμιση της οποίας αποτελεί προαπαιτούμενο. Πρέπει να σημειωθεί ότι τέτοιες ρυθμίσεις ουσιαστικού ιδ.δ.δ. έχουν τελειοποιηθεί από τη νομολογία (π.χ. ως προς την έννοια της διεθνούς διαιτησίας σε σχέση με τις προυποθέσεις κατάρτισης διαιτητικής συμφωνίας από το Κράτος, ΟλΑΠ...............).

 

 

                           Παρ. 3- Οι πηγές του ιδ.δ.δ.

 

Το ιδ.δ.δ. είναι συγχρόνως ένας κλάδος δικαίου όπως οι άλλοι αλλά και συνάμα ιδιαίτερος.

 

................

 

Παρ. 4- Μέθοδοι επίλυσης των ζητημάτων,  αξίες και αρχές του ιδ.δ.δ.

 

α/ Οι   αξίες  του ιδ.δ.δ.- Όπως κάθε κλάδος δικαίου, όπως το δίκαιο καθευατό έτσι και το ιδ.δ.δ. υπηρετεί νομικές αξίες και διαθέτει γενικές αρχές. Προφανώς οι αξίες αυτές δεν είναι τελεολογικά διάφορες από άλλους κλάδους του δικαίου ή και από την ίδια τη νομική επιστήμη. Απλώς λόγω της αλλοδαπότητας εμπλουτίζονται και με μία πρόσθετη διάσταση την υλοποίηση των αρχών αυτών και στη διάσταση της διαχείρισης της αλλοδαπότητας.

 

Οι κυρίαρχες  νομικές αξίες είναι αυτές βεβαίως της βεβαιότητας δικαίου (που ιδιαίτερα για το κλάδο της ετερότητας όπως το ιδ.δ.δ. είναι κρίσιμο γιατί δεν είναι νοητή η διαφορετική ρύθμιση μίας κατά την φύση της ίδιας νομικής σχέσεως με το απλό «πέρασμα των συνόρων») και η δικαιοσύνη. Χωρίς βεβαιότητα δικαίου είναι αμφίβολο αν στις περισσότερες υπό ρύθμιση σχέσεις είναι δυνατό να υπάρξει δίκαιη ρύθμιση. Η δικαιική ρύθμιση θα πρέπει καταρχήν να ανταποκρίνεται στη βεβαιότητα δικαίου (ιδίως π.χ. στο συναλλακτικό πεδίο ενώ είναι αμφίβολο αν χρειάζεται εγγενώς –τουλάχιστον με την ίδια ένταση απαίτησης- και στο πεδίο ρύθμισης εξαιρετικών από τη φύση τους εννόμων καταστάσεων όπως π.χ. στις αδικοπραξίες, σε ένα αυτοκινητιστικό ατύχημα). Η δικαιοσύνη αφορά κυρίως στη λήψη υπόψη κατά τη δικαιοδοτική κρίση των ιδιαίτερων γενικών χαρακτηριστικών της συγκεκριμένης κατάστασης και η ευελιξία συνεπώς ως προς την εφαρμογή του αφηρημένου, γενικού και υποθετικού κανόνα δικαίου με τρόπο ώστε η συγκεκριμένη έννομη κατάσταση να ρυθμίζεται κατά ιδιωτικοδιεθνολογικά δίκαιο τρόπο. Η δικαιοσύνη στη διάσταση της ως αρχή του ιδ.δ.δ. έχει άλλη έννοια έναντι της δικαιοσύνης του ουσιαστικού δικαίου. Έχει ως αντικείμενο την αρχή της εγγύτητας δηλαδή η επιλογή της δικαιικής ρύθμισης να γίνεται από την έννομη τάξη που συνδέεται στενότερα (νομικά) με τη σχέση που είναι υπό ρύθμιση. Αυτό δεν αποκλείει φυσικά ως προς το ιδ.δ.δ και το αίτημα της ουσιαστικού δικαίου δικαιοσύνης που στο πεδίο του ιδ.δ.δ εκφράζεται ποικιλόμορφα μέσω της αρχής της αναλογικότητας.   

 

 

β/ Παραδείγματα ζητημάτων που αντιμετωπίζει το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο- Μερικά παραδείγματα ζητημάτων που τίθενται θα καταστήσουν πιο εύληπτη τη πρόσληψη του συνολικού αντικειμένου του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου.

 

.....................................................[15]

γ/ Οι μέθοδοι επίλυσης

 

Η διαχείριση του νομικού πλουραλισμού μπορεί να γίνει με διαφορετικούς μεθοδολογικά τρόπους που όλοι εμπεριέχονται στο μεθοδολογικό οπλοστάσιο του ιδ.δ.δ..

 

Ως προς τις μεθόδους μπορούν να διακριθούν ζητήματα επιλογής δικαίου όταν δηλαδή με διάφορα κριτήρια επιλέγεται μία ρύθμιση έναντι μιας άλλης που αιτείται εφαρμογής στη προκείμενη έννομη σχέση και ζητήματα ουσιαστικής ρύθμισης όταν μία διεθνής έννομη σχέση ρυθμίζεται απευθείας κατά ιδιαίτερο τρόπο- όταν δηλαδή θεσπίζεται ρύθμιση (είτε από διεθνή σύμβαση ομοιομόρφου δικαίου, είτε από τον εθνικό νομοθέτη είτε ακόμη διαπλάσσεται από τη νομολογία) η οποία ρυθμίζει μία διεθνή σχέση απευθείας χωρίς τη παρεμβολή κανόνων επιλογής ή συγκρούσεως κατά ουσιαστικό τρόπο. 

 

Τα επίπεδα του ρυθμιστικού πλουραλισμού – ανάλογα με τη φύση και προέλευση του κανόνα που αιτείται εφαρμογή- μπορούν επίσης να διακριθούν συστηματικά σε  εθνικές ρυθμίσεις, διεθνείς ρυθμίσεις, υπερεθνικές ρυθμίσεις (π.χ. κοινοτικό δίκαιο) και ανεθνικές ρυθμίσεις (lex mercatoria και ιδιωτικές συναλλακτικές συνήθειες).

 

5. Τέλος το ιδ.δ.δ. (εν στενή εννοία) αντιμετωπίζει ζητήματα προσδιορισμού forum, επιλογής και ρύθμισης jus καθώς και τον ορισμό της διαδικασίας και των προϋποθέσεων αναγνώρισης (και εκτέλεσης ενίοτε) αλλοδαπών νομικών αξιών (κυρίως αποφάσεως ή και δημόσιων πράξεων).

 

 

δ/ Γενικές αρχές ιδ.δ.δ.

 

Το δίκαιο εν γένει και φυσικά όλοι οι επιμέρους κλάδοι του έχουν θεμελιώδεις κοινές αξίες κυρίως τη δικαιοσύνη και την ελευθερία.

 

Το ιδ.δ.δ. έχει και ορισμένες που το αφορούν πλέον ιδιαίτερα κυρίως την αρχή της εγγύτητας και της κυριαρχίας.

 

Ο μεθοδολογικός πλουραλισμός έχει σημασία ως προς την αξία που ουσιώνει περισσότερο ως προς την αξία που επιβάλλεται κατά κάποιο τρόπο.

 

Οι κανόνες αμέσου εφαρμογής έχουν ως θεμέλιο την αρχή της κυριαρχίας κατά την οποία ένα Κράτος (εξαιρετικά κατά κανόνα) θα μπορεί να εφαρμόζει μονομερώς σε μία σχέση με στοιχεία αλλοδαπότητας το δικό του ουσιαστικό δίκαιο όταν κρίνει ότι έτσι διασφαλίζει πρωταρχικής σημασίας αγαθά της εννόμου τάξεως του.

 

Ο διμερής ή πλήρης κανόνας σύγκρουσης πραγματώνει κυρίως την αρχή της εγγύτητας κατά την οποία είναι δίκαιο κατά την έννοια του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου σε μία έννομη σχέση με στοιχεία αλλοδαπότητας να εφαρμόζεται το δίκαιο της έννομης τάξης που είναι εγγύτερη προς αυτή.

 

Οι ουσιαστικοί κανόνες ιδ.δ.δ. σκοπό έχουν τη πραγμάτωση της αρχής της δικαιοσύνης επίσης κατά την έννοια του ιδ.δ.δ. κατά την οποία οι διεθνείς έννομες βιοτικές σχέσεις έχουν ανάγκη ιδιαίτερης ρύθμισης.(και αρχή της ιδιαιτερότητας κατά την οποία κάθε ρύθμιση θα πρέπει κατά το δυνατό να ανταποκρίνεται στην ιδιαιτερότητα του ζητήματος που ρυθμίζει).

 

Η αρχή της αυτονομίας της βουλήσεως διαπερνά οριζόντια όλο το ιδ.δ.δ. και έχει την έννοια ιδιαίτερα στο ιδ.δ.δ. ότι τα μέρη σε μία έννομη σχέση (ή το μέρος) έχουν το δικαίωμα να επιλέγουν το δίκαιο που επιθυμούν να τη ρυθμίζει. Πρέπει να παρατηρήσουμε ότι αφενός αυτή η αρχή επεκτείνεται και σε δικαιικούς χώρους που παραδοσιακά δεν της ανήκαν (π.χ. κληρονομικές σχέσεις με τη professio juris κλπ) εκφράζοντας αυτό που προηγούμενα αποκαλέσαμε ιδιωτικοποίηση του δικαίου και αφετέρου ως αρχή ανήκει στη κατηγορία των ουσιαστικών κανόνων ιδ.δ.δ. (δεν είναι κανόνας σύγκρουσης κατά ακριβολογία αλλά κανόνας που παρέχει εξουσία ρύθμισης σχέσεως).

 

Τέλος την αρχή της δικαιοσύνης και του ουσιαστικού αποτελέσματος εκφράζει εν πολλοίς και η μέθοδος αναγνώρισης αφού προκρίνει περισσότερο από τον κανόνα σύγκρουσης τη μη δημιουργία χωλών διεθνώς βιοτικών σχέσεων (κάποιος να θεωρείται διαζευγμένος σε ένα κράτος και μη διαζευγμένος σε ένα άλλο για παράδειγμα).   

 

Εκτός από τις αρχές πρέπει να διακρίνουμε στο ιδ.δ.δ. και κυρίως στο δίκαιο της συγκρούσεως των νόμων (ή καλύτερα επιλογής δικαίων) δύο μεγάλα ρεύματα που κατά καιρούς και συγγραφείς εναλλάσσονται σε μία διαλεκτική συνεχώς μεταβαλλόμενη σχέση μεταξύ τους: τον διεθνισμό και τον τοπικισμό.

 

 

 

ε/ Μεθοδική τάξη επίλυσης των προβλημάτων του σε στενή έννοια ιδ.δ.δ

 

Αυτό που ενεργοποιεί το ιδδδ είναι η διαπίστωση στοιχείου αλλοδαπότητας σε μία ιδιωτική έννομη σχέση. Αυτό επιφέρει ορισμένες συνέπειες:

 

Κατά πρώτο τίθεται το ζήτημα της αρμόδιας έννομης (εθνικής) τάξεως σύμφωνα με τους κανόνες της οποίας θα επιλυθούν τα διάφορα ζητήματα που ανακύπτουν και κυρίως το ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου.

 

Αυτό σημαίνει ότι θα πρέπει να καθορισθεί εάν τα δικαστήρια (που είναι το forum) ορισμένου Κράτους (εν προκειμένω τα ελληνικά δικαστήρια) έχουν ή όχι διεθνή δικαιοδοσία (δηλαδή την εξουσία κρίσεως) να εκδικάσουν τη διαφαινόμενη (όχι πάντα γεννηθείσα) διαφορά. Για να επιλυθεί το ζήτημα αυτό η προσφυγή στους κανόνες διεθνούς δικαιοδοσίας είναι απαραίτητη.

 

Κατά την τάξη πρέπει πρώτα να εξετασθεί εάν ή όχι στη συγκεκριμένη περίπτωση υπάρχει ή όχι διεθνής (πολυμερής, κοινοτική ή διμερής) ρύθμιση που υπερέχει της εθνικής και συνεπώς εφαρμόζεται κατά προτεραιότητα. Εδώ θα πρέπει να επισημανθεί η ύπαρξη σημαντικών κοινοτικών Κανονισμών (Βρυξέλλες Ι, Βρυξέλλες ΙΙ bis κ.λπ.) σε διάφορα πεδία, για την εφαρμογή των οποίων, αλλά και γενικότερα προκειμένου περί πλέγματος διεθνούς ρυθμίσεων πρέπει να προσδιορισθεί η εφαρμοσιμότητά τους rationae temporis, materiae και ενίοτε rationae loci. Στην περίπτωση που το ζήτημα εμπίπτει στο συγκεκριμένο ρυθμιστικό πεδίο, τότε άρχεται η φάση της εφαρμογής, κατά την οποία είναι κρίσιμη η γνώση, όπου υπάρχει της νομολογίας του ΔΕΚ και πάντως των συγκριτικών επιστημονικών πορισμάτων, όπου υπάρχει θέμα ερμηνείας. Ως προς τις διεθνείς πολυμερείς συμβάσεις πρέπει να επισημανθεί το μεγάλο έργο της Διεθνούς Συνδιασκέψεως της Χάγης για το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο που έχει καταρτίσει πληθώρα Διεθνών Συμβάσεων, μέρος των οποίων ισχύει στην Ελλάδα.

 

Η σειρά εξέτασης των βάσεων διεθνούς δικαιοδοσίας ως προς την εφαρμογή ή μη τους πρέπει να ακολουθεί τη σειρά καταρχήν των αποκλειστικών βάσεων, στη συνέχεια κατά πόσο εφαρμόζεται η γενική βάση (με βάση την οιονεί οικουμενική αρχή actor sequitur forum rei) και (αφού αυτή έχει το χαρακτήρα της συντρέχουσας) κατά πόσο εφαρμόζονται και οι ειδικές βάσεις, με τις οποίες συντρέχει. Στη περίπτωση που συντρέχουν, δημιουργείται ένα δικαίωμα επιλογής δικαστηρίων εννόμων τάξεων (θέμα κρίσιμο γιατί συνεπιφέρει την εφαρμογή άλλων πιθανά κανόνων ιδδδ που κατά βάση διαφέρουν στην κάθε εθνική έννομη τάξη).

 

Στην περίπτωση που το ζήτημα δεν εμπίπτει σε διεθνή ρύθμιση, την απάντηση θα δώσουν οι εθνικοί (μονομερείς: με την έννοια ότι προσδιορίζουν μόνο τις περιπτώσεις κατά τις οποίες τα δικαστήρια του forum έχουν ή μη διεθνή δικαιοδοσία και όχι γενικότερα ποια δικαστήρια ποιας εννόμου τάξεως έχουν διεθνή δικαιοδοσία, όπως συμβαίνει με τις πολυμερείς ρυθμίσεις που προβαίνουν σε διεθνή δικαιοδοτικό καταμερισμό). Η λύση κατά βάση θα περιέχεται στις διατάξεις που προσδιορίζουν την (εσωτερική) τοπική αρμοδιότητα και βρίσκονται διάσπαρτες στον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (εξαιρετικά στον ΑΚ) κατ΄ εφαρμογή της αρχής της συνισταμένης (που προσδίδει στις εσωτερικές βάσεις διεθνούς δικαιοδοσίας διεθνή μονομερή χαρακτήρα). Εξαιρετικά, τέτοιοι κανόνες δικαιοδοσίας απαντώνται και σε ειδικούς νόμους.

 

Κρίσιμη αμέσως μετά είναι η εξέταση, στην περίπτωση που έχει αναφυεί η διαφορά της υπάρξεως ή μη διεθνούς εκκρεμοδικίας (και συνάφειας), για την οποία υπάρχουν ειδικές ρυθμίσεις.

 

Εφόσον κατά τα ανωτέρω προσδιορισθεί το forum και πλέον συγκεκριμένα, εάν τα ελληνικά δικαστήρια έχουν ή όχι διεθνή δικαιοδοσία για το υπό εξέταση ζήτημα, ανακύπτει στη συνέχεια το θέμα του εφαρμοστέου δικαίου.

 

Κατά τη σειρά εξέτασης εδώ προηγούνται οι κανόνες αμέσου εφαρμογής που όπως υποδηλώνει και η ονομασία τους εφαρμόζονται άμεσα (σε σχέση με άλλους εσωτερικούς κανόνες σύγκρουσης) στο συγκεκριμένο ζήτημα και έχουν μονομερή χαρακτήρα. Θα πρέπει συνεπώς και εδώ, εφόσον διαπιστωθεί η ύπαρξη τέτοιου κανόνα, να εξετασθεί κατά πόσο το συγκεκριμένο ζήτημα εμπίπτει στη ρυθμιστική του ενέργεια. Ας σημειωθεί ότι οι κανόνες αμέσου εφαρμογής συνήθως ρυθμίζουν μία πτυχή του θέματος (π.χ. προϋποθέσεις καταγγελίας εργασιακής σχέσεως) και ακόμη και εάν εφαρμόζονται δεν θα πρέπει να παραλείπεται η εξέταση των άλλων πτυχών από το αρμόδιο εφαρμοστέο δίκαιο.

 

Αμέσως μετά πρέπει να εξετάζεται κατά πόσο υφίσταται ρύθμιση διεθνούς ομοιομόρφου δικαίου που ρυθμίζει άμεσα και κατά ουσιαστικό τρόπο (με κανόνες όπως του εσωτερικού δικαίου) το ζήτημα. Κρίσιμα ζητήματα εδώ είναι το πεδίο εφαρμογής (τοπικό, χρονικό, υλικό) που καθιστά εφαρμοστέα τη ρύθμιση του διεθνούς ομοιομόρφου δικαίου.

 

Τέτοιες ομοιόμορφες ρυθμίσεις απαντώνται συνήθως στο συναλλακτικό πεδίο, αλλά όχι μόνο (ας γίνει εδώ μνεία του έργου της Διεθνούς Επιτροπής Προσωπικής Καταστάσεως που καταρτίζει Διεθνείς Συμβάσεις επιλύοντας κατά ομοιόμορφο τρόπο πρακτικές πτυχές π.χ. ληξιαρχικών πράξεων, πιστοποιητικών κ.λπ. που αφορούν την προσωπική κατάσταση).

 

Ως προς τα λοιπά ζητήματα (που τα περισσότερα είναι συντριπτικά στο παρόν στάδιο αναπτύξεως του ιδδδ) το αρμόδιο δίκαιο θα υποδειχθεί από τους κανόνες συγκρούσεως. Και αυτοί οι κανόνες όμως είναι δυνατό να περιέχονται σε διεθνή κείμενα κυρίως κοινοτικά και πρέπει εδώ να επισημανθεί τόσο ο Κανονισμός Ρώμη Ι για τις συμβατικές ενοχές όσο και ο Κανονισμός Ρώμη ΙΙ για τις αδικοπρακτικές ενοχές. Τα ανωτέρω εξετάζονται κατά προτεραιότητα και εφόσον δεν τυγχάνουν εφαρμογής τότε την απάντηση δίδουν οι εθνικοί κανόνες συγκρούσεως που κατά βάση περιέχονται στον ΑΚ (άρθρα 5-33).

 

Ο κανόνας συγκρούσεως είναι μία περίπλοκη μέθοδος (με την έννοια ότι υπάρχει τάξη συλλογισμού) που στηρίζεται απολύτως σχηματικά στην υπαγωγή του ζητήματος στη συγκεκριμένη (γενική) κατηγορία σχέσεων του κανόνα συγκρούσεως διά του νομικού χαρακτηρισμού και στον προσδιορισμό συνακόλουθα του εφαρμοστέου δικαίου διά του συνδετικού στοιχείου (το οποίο χρήζει συνήθως ερμηνείας). Το ποια ζητήματα ρυθμίζονται από το υποδεικνυόμενο εφαρμοστέο ουσιαστικό (ημεδαπό ή και αλλοδαπό) δίκαιο συνήθως δεν προσδιορίζεται και συνάγεται από τη νομολογία και την επιστήμη με βάση την ερμηνεία της κατηγορίας του κανόνα συγκρούσεως. Βεβαίως κατά τη μεθοδολογική αυτή επεξεργασία είναι δυνατό να ανακύψουν διάφορα άλλα ζητήματα, όπως προκριματικά ζητήματα, θέματα προσαρμογής και εν γένει προσδιορισμού του περιεχομένου του αλλοδαπού δικαίου και εφαρμογής του. Δεν είναι δυνατή η ολοκλήρωση της διαδικασίας αυτής χωρίς την εξέταση in fine του κατά πόσο από τις κρίσεις των δικαστηρίων μας ή/και τα πορίσματα της επιστήμης το εφαρμοστέο αλλοδαπό δίκαιο ως προς τη συγκεκριμένη εφαρμογή του είναι δυνατό να προσκρούει (και συνεπώς να αποκρούεται η εφαρμογή του υποθιστάμενο από το δίκαιο του forum) στην επιφύλαξη της ημεδαπής διεθνούς δημοσίας τάξεως εξαιρετικά, δηλαδή η συγκεκριμένη εφαρμογή του να παραβιάζει τους θεμελιώδεις ηθικούς και δικαιοπολιτικούς κανόνες του forum.

 

Εφόσον το ζήτημα μετουσιωθεί σε διαφορά, είναι κρίσιμα τα ζητήματα της δικαστικής συνεργασίας (επιδόσεις, επικυρώσεις δημοσίων εγγράφων, απαγωγή και απόδοση ανηλίκου τέκνου) που γνωρίζει μία άνθηση και μεγάλο πρακτικό ενδιαφέρον. Παρατηρείται πράγματι μία μετάθεση από την αρχική καταμεριστική αντίληψη του ρόλου του ιδδδ (με την επιλογή εφαρμοστέου δικαίου) σε μία πλέον σύγχρονη συνεργατική αντίληψη που αναβαθμίζει το πεδίο της δικαστικής συνεργασίας. Και στο πεδίο αυτό υπάρχουν διεθνή κείμενα (ιδίως οι Συμβάσεις της Διεθνούς Συνδιασκέψεως της Χάγης και του Συμβουλίου της Ευρώπης), για την εφαρμογή των οποίων ισχύουν κατά βάση όσα ανωτέρω εκτέθηκαν.

 

Ένα τελευταίο πεδίο ρυθμίσεων στην τάξη του ιδιωτικοδιεθνολογικού συλλογισμού αφορά στις προϋποθέσεις και τη διαδικασία αναγνωρίσεως και κηρύξεως εκτελεστών αλλοδαπών δικαστικών και διαιτητικών αποφάσεων. Στο πεδίο αυτό δεσπόζουν οι διεθνείς και κοινοτικές ρυθμίσεις αφού μεγάλο μέρος της υπαγόμενης ύλης ρυθμίζεται από τους Κανονισμούς Βρυξέλλες Ι και ΙΙ biς και ως προς τις αλλοδαπές διαιτητικές αποφάσεις από τη (σχεδόν οικουμενική) Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1958.

 

 

Παρ. 5- Ιστορική εξέλιξη- Ορολογία ιδ.δ.δ.

 

Το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο προσέλαβε την ονομασία του συνήθως λέγεται το 1834 από τον J. Story αρχικά και στη συνέχεια από τον Shaefner στη Γερμανία το 1841 και τον Foelix στη Γαλλία το 1843.

 

....................

 

 

Παρ. 6- Σύγχρονες τάσεις στο πεδίο του  ιδ.δ.δ. : Παγκοσμιοποίηση- κοινοτικοποίηση- αναγνώριση-

 

Τέσσερεις είναι οι σύγχρονες κυρίαρχες τάσεις στο ελληνικό και ευρωπαικό (κυρίως) ιδ.δ.δ.:

 

Η Παγκοσμιοποίηση που όπως είδαμε διαπερνά όλο το δίκαιο και επηρεάζει και το ιδ.δ.δ κυρίως ως προς την ένταση ή τη συνεργασία μεταξύ ενότητας της δικαιικής ρύθμισης (κυρίως στο συναλλακτικό χώρο) και διαφορετικότητας της δικαιικής ρύθμισης (κυρίως στο ταυτοτικό χώρο). Φαίνεται ότι η προβληματική της ενοποιήσεως του δικαίου που έχει βαθιές ρίζες (Jitta) από μία αντιπαραθετική σχέση προς το ιδ.δ.δ. (ιδίως το δίκαιο των συγκρούσεων) σήμερα έχει μία συμπληρωτική, συνεργατική σχέση αφού αποτελούν μέσα εν τέλει για την επίτευξη μια αρμονίας στη διεθνή ιδιωτική κοινωνία.

 

Η Κοινοτικοποίηση του ιδ.δ.δ. αφορά βέβαια ιδίως τα κράτη μέλη της Ευρωπαικής Ένωσης και έχει ως κυρίαρχο χαρακτηριστικό ότι αφενός η κοινοτική δικαιοπαραγωγή (σήμερα κυρίως με Κανονισμούς) αποτελεί κύρια πηγή ρυθμίσεων του ιδ.δ.δ. με την έννοια της ποσότητας (το μεγαλύτερο μέρος σήμερα του δικονομικού διεθνούς δικαίου και του ουσιαστικού διεθνούς δικαίου – πλην του εμπραγμάτου και μέρους των οικογενειακών σχέσεων- έχει ως πηγή Κανονισμούς).

 

Η διεθνοποίηση αντίστοιχα (δηλαδή όταν πηγή της ρύθμισης είναι κείμενο διεθνές –πολυμερής ή διμερής σύμβαση  ή και διεθνή κείμενα soft law-) προχωρεί με βραδύτερους ρυθμούς και βρίσκεται στη αναζήτηση ενός νέου μοντέλου διακυβέρνησης των ιδιωτικών διεθνών σχέσεων.

 

Και οι δύο αυτές τάσεις έχουν ως κοινό τόπο από διαφορετική σκοπιά ότι αποδιοργανώνουν εν μέρει το εθνικό σύστημα κανόνων χωρίς να προσφέρουν ένα διεθνές ή κοινοτικό σύστημα στη θέση του. Είναι το τίμημα προφανώς μιας μεγάλης μετάβασης.

 

Η ουσιαστικοποίηση του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου[16] έχει μία διττή σημασία: μέρος των ρυθμίσεων του ιδ.δ.δ. ανταποκρίνονται στην αύξηση των κανόνων ουσιαστικού ιδ.δ.δ. [που ρυθμίζουν δηλαδή κατά ειδικό τρόπο μια διεθνή βιοτική σχέση] και επηρεάζουν ή έστω κατευθύνουν τον κανόνα σύγκρουσης προς ένα ουσιαστικό αποτέλεσμα αφαιρώντας του τον κατά κανόνα ουδέτερο χαρακτήρα του.

 

Τέλος η στενότερη σχέση forum και jus με αύξηση του βάρους του δικονομικού διεθνούς δικαίου έναντι του ουσιαστικού ιδ.δ.δ. και του ειδικού μέρους έναντι του γενικού μέρους αποτελούν επίσης χαρακτηριστικά του σύγχρονου ιδ.δ.δ.

 

 

 

Το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, όπως προαναφέρθηκε[17], είναι ο κλάδος που όπως είχε επισημάνει με μεγάλη εμβρίθεια ο Φ. Φραντζεσκάκης έχει ως επιστημολογικό σκοπό τη διαχείριση της ετερότητας και ακριβέστερα του νομικού πλουραλισμού[18].

 

Η παγκοσμιοποίηση, που χαρακτηρίζει την εποχή μας, συνιστά και για τον ωραίο κλάδο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου μία σύγχρονη πρόκληση[19]. Πρόκληση μετασχηματισμού, ολοκλήρωσης και υπέρβασης.

 

Η πρώτη τάση είναι ακριβώς ο ίδιος ο μετασχηματισμός του ιδ.δ.δ. ως προς το αντικείμενο του και τη λειτουργία του. Γιατί σήμερα και το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο ως κλάδος δικαίου αντιμετωπίζει και αυτός τη πρόκληση της παγκοσμιοποιήσεως. Και συγκεκριμένα πως μπορεί να συμβάλει στη ρυθμιστική ενοποίηση και αν όχι εναρμόνιση που είναι απαραίτητες σε ένα κόσμο με λιγότερα σύνορα γιατί υποστηρίζουν τη βεβαιότητα δικαίου ιδιότητα εγγενώς συνυφασμένη με τη δικαιοσύνη (το δίκαιο δεν μπορεί να είναι αυθαίρετο) και βέβαια με μεγάλη συμβολή στη συναλλακτική νομική σταθερότητα.

 

 

Το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο αποκτά χαρακτηριστικά ολιστικού κλάδου που χαρακτηρίζεται ακριβώς από τη διαχείριση της διαφορετικότητας περιλαμβάνοντας μεθοδολογικά όχι μόνο τον παραδοσιακό κανόνα σύγκρουσης αλλά και το διεθνές ομοιόμορφο δίκαιο. Η ενοποίηση του δικαίου τόσο στο ουσιαστικό πεδίο όσο και στο πεδίο του κανόνα σύγκρουσης  καθώς και όλες οι συνακόλουθες τεχνικές (συντονισμός, εναρμόνιση), ανήκουν στο επιστημολογικό πεδίο του ανανεωμένου ιδ.δ.δ.

 

Παράλληλα το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο υπόκειται σε υπέρβαση  του έμμεσου χαρακτήρα του δια της υπόδειξης του εφαρμοστέου δικαίου, που εκφράζεται κυρίως δια μέσου της πολύμορφης ουσιαστικοποίησης, είτε μέσω διεθνών ρυθμίσεων ουσιαστικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, είτε μέσω εθνικών ρυθμίσεων, χωρίς να παραγνωρίζεται και η ολοένα κυρίαρχη κοινοτικοποίηση του ιδ.δ.δ. (είτε συντεταγμένα μέσω κοινοτικών εργαλείων ιδ.δ.δ. όπως π.χ. ο Κανονισμός Ρώμη Ι και ΙΙ , είτε με σποραδικές διατάξεις ιδ.δ.δ. σε διάφορα άλλα κοινοτικά κείμενα είτε τέλος μέσω της ουσιαστικοποίησης δικαιικών χώρων που καθιστά το ιδ.δ.δ. εργαλείο κατανομής του πεδίου εφαρμογής μεταξύ κοινοτικών και μη κοινοτικών ρυθμίσεων). Και ασφαλώς η εξερωπαισμός του ιδ.δ.δ. είναι και θα παραμείνει μία από τις κυρίαρχες συζητήσεις τόσο ως προς το κατά πόσο είναι ενδεδειγμένο ένα φεντεραλιστικό ευρωπαϊκό ιδ.δ.δ. έναντι των εθνικών όσο και ως προς τη δημοκρατικά νομιμοποιητική του βάση.

 

Η περιπλοκότητα των ρυθμίσεων στο εν ευρεία εννοία ουσιαστικό δίκαιο έχουν καταστήσει πλέον κυρίαρχες τις δικονομικές πτυχές και παρατηρούμε μία σχετική αλλά προοδευτικά επιβεβαιούμενη κυριαρχία του forum έναντι του jus. Είναι σαφές ότι το forum αποκτά αυξανόμενη αξία και συμπροσδιορίζει την ουσιαστική λύση.

 

Το εν γένει φυσικά διεθνές, υπερεθνικό και διεθνικό δικαιικο περιβάλλον επίσης έχει αλλάξει. Έχει γίνει συνθετότερο και ασφαλώς πολυπλοκότερο. Οι διεθνείς δικαιοπαραγωγικές πηγές και οργανισμοί προχωρούν σε μία δικαιοθέτηση που καταλήγει σε μία πολυταξία. Πολλές διακυβερνητικές οργανώσεις έχουν παράλληλα αντικείμενα ορισμένες φορές ανταγωνιστικά και όχι σπάνια αντιφατικά. Τα εργαλεία επίσης διαφέρουν και κυρίαρχη είναι η διαλεκτική ένταση μεταξύ hard law και soft law. Οι διεθνείς συμβάσεις δεν είναι πλέον το μόνο εργαλείο διεθνούς δικαιοθέτησης αφού παράλληλα έχουν αναπτυχθεί εργαλεία soft law.

 

Προφανώς οι σύγχρονες αυτές τάσεις (ουσιαστικοποίηση/ δικονομικοποίηση/ εξερευρωπαισμός/μη δεσμευτικό δίκαιο/διεθνής ρυθμιστική πολυταξία/ ενοποίηση του δικαίου) είναι σήμερα σημεία της μετεξέλιξης του ιδ.δ.δ. που αναζητεί τη ταυτότητα του εν μέσω της παγκοσμιοποιήσεως. Γιατί τελικά αυτή η αλλαγή τοπίου συνιστά τη τελική ολοκλήρωση του ιδ.δ.δ. ως κλάδου ρύθμισης των ιδιωτικών δικαιικών σχέσεων ακριβώς την εποχή της παγκοσμιοποιήσεως που επιφέρει σχετική άρση των συνόρων και σύγχυση όχι μόνο μεταξύ δικαιικών τάξεων αλλά και μεταξύ του δικαίου και του μη δικαίου για να θυμηθούμε τη διάσημη διάκριση του Doyen Carbonnier.

 

Το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο είναι και θα παραμείνει το εργαλείο ρύθμισης της ελευθερίας ακολουθώντας ένα μετασχηματισμό σε ένα διεθνικό δίκαιο που εμπεριέχει τόσο το κλασσικό ιδ.δ.δ. όσο και το διεθνές ομοιόμορφο. Αυτό το διευρυμένο διεθνικό δίκαιο θα είναι δυνατό και να φιλοξενήσει και να οργανώσει σε σύστημα τόσο θέματα επιλογής δικαίου όσο και θέματα ουσιαστικής ρύθμισης διεθνών δικαιικών σχέσεων. Βρισκόμαστε σήμερα μπροστά σε ένα νέο ή έστω σοβαρά ανανεωμένο ιδ.δ.δ. και σε ένα νέο δικαιικό περιβάλλον της διεθνούς ρύθμισης που το πρώτο πρέπει να οργανώσει ρυθμιστικά.

 

 

------------------------------

 

 

 

 

 

ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ

 

 

Το σε στενή έννοια ιδιωτικό διεθνές δίκαιο περιλαμβάνει το δικονομικό διεθνές δίκαιο και τις συγκρούσεις νόμων.

 

Κατά τη λογική τάξη εξέτασης ένδικου θέματος θα πρέπει πρώτα να προσδιορισθεί αν τα δικαστήρια του forum έχουν ή όχι διεθνή δικαιοδοσία και στη συνέχεια θα προσδιοριστεί το εφαρμοστέο σε μία σχέση δίκαιο.

 

Η ανάγκη όμως προσδιορισμού του εφαρμοστέου δικαίου δεν προκύπτει πάντα στο πλαίσιο διαφοράς προκείμενου δηλαδή περί παθολογικής εξέλιξης της βιοτικής σχέσεως. Είναι επίσης δυνατό  να πρέπει να προσδιοριστεί εξωδίκως το εφαρμοστέο δίκαιο σε μία σχέση κυρίως για τον προσδιορισμό προληπτικά δικαιωμάτων και υποχρεώσεων.

 

Επομένως και για το λόγο αυτό θα εξετάσουμε τις γενικές αρχές των συγκρούσεων νόμων (Ι) και του δικονομικού διεθνούς δικαίου (ΙΙ). 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΣΥΓΚΡΟΎΣΕΩΝ ΝΟΜΩΝ

 

 

1.   Οι συγκρούσεις νόμων έχουν ως αντικείμενο τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου δικαίου σε μία βιοτική σχέση με στοιχεία αλλοδαπότητας. Λόγω της αλλοδοπότητας και της συνδέσεως του πραγματικού με περισσότερες της μίας έννομες τάξεις είναι δυνατό να διέπονται από περισσότερα της μίας πολιτείας δίκαια.

 

Οι λύσεις  που δίδονται διαφοροποιούνται φυσικά ανάλογα με το forum δεδομένου ότι η κάθε πολιτεία έχει το δικό της ιδιαίτερο σύστημα επίλυσης των συγκρούσεων νόμων, παρά την προιούσα κοινοτικοποίηση δηλαδή ομοιομορφοποίηση με τους Κανονισμούς.

 

Οι συγκρούσεις νόμων μπορούν συνεπώς να προκύψουν ακριβώς από αυτή την ετερογένεια των δικαίων που εν δυνάμει δύνανται να διέπουν μία σχέση με στοιχεία αλλοδαπότητας. 

 

 

Αυτό μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα τη διάσπαση, τη χωλότητα μίας ιδιωτικής εννόμου σχέσεως κάτι που αντιβαίνει και τη χρηστή ρύθμιση και όσο την αφορά την προσδοκία των μερών να μην δημιουργούν χωλές σχέσεις. Γιατί πράγματι από τη στιγμή που μία βιοτική σχέση έχει πραγματολογική υπόσταση, δηλαδή έχει δημιουργηθεί, έχει ρυθμιστική απαίτηση να μην διασπασθεί. Το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο έχει ως αντικείμενο προεχόντως τη ρύθμιση ιδιωτικών σχέσεων και επομένως είναι από τη φύση του ιδιωτικό.

 

Αυτήν συνεπώς την ετερότητα που εν δυνάμει δύναται να πλήξει τη διεθνή υπόσταση μίας βιοτικής σχέσεως επιχειρεί να δαμάσει το ιδ.δ.δ. και ιδιαίτερα οι συγκρούσεις νόμων.

 

2.   Αυτό μπορεί να γίνει με πολλούς τρόπους καταρχήν την ενοποίηση των ίδιων των συγκρούσεων νόμων κάτι στο οποίο συμβάλλει ιδιαίτερα η Διεθνής Συνδιάσκεψη ιδιωτικού διεθνούς δικαίου της Χάγης  είτε με την ενοποίηση του ουσιαστικού δικαίου των Κρατών με πολυμερείς συμβάσεις διεθνούς ομοιομόρφου δικαίου. Η ομοιομορφοποίηση του δικαίου δεν γίνεται όμως μόνο εκ των άνω με Διακρατικές Συμβάσεις αλλά και εκ των κάτω με την εναρμόνιση των συμβατικών πρακτικών και τις διεθνείς συναλλακτικές συνήθειες που συχνά αποκαλούνται ως σύνολο lex mercatoria για να υποδηλώσουν ένα σύνολο ομοιόμορφων κανόνων και πρακτικών μη κρατικής προέλευσης που ρυθμίζουν, στο πλαίσιο της εξουσίας που παρέχει η αρχή της αυτονομίας της βουλήσεως των μερών και στα πεδία που εφαρμόζεται, τις διεθνείς κυρίως συναλλαγές.

 

 

3.   Η ρύθμιση μίας βιοτικής σχέσεως μπορεί να έχει ως σημείο εκκίνησης είτε την απαίτηση ενός κανόνα επιτακτικής φύσεως – κατά βάση του forum- να την διέπει εφόσον καταλαμβάνεται από το πεδίο εφαρμογής του είτε την ίδια τη βιοτική σχέση.

 

4.   Στη πρώτη περίπτωση έχουμε την εφαρμογή της μεθόδου των κανόνων αμέσου εφαρμογής που εφαρμόζονται κατά προτεραιότητα και ανεξάρτητα από τον κανόνα σύγκρουσης ή άλλους κανόνες επιλογής.

 

5.   Στη δεύτερη περίπτωση η έννομη σχέση μπορεί να ρυθμίζεται είτε έμμεσα είτε άμεσα. Πράγματι είναι αντικείμενο του κανόνα σύγκρουσης, σύνδεσης ή επιλογής ο προσδιορισμός της εγγύτερης προς τη βιοτική σχέση εννόμου τάξεως οι κανόνες της οποίας θα ρυθμίσουν ουσιαστικά τη σχέση. Η μέθοδος του κανόνα σύγκρουσης όπως θα αναλυθεί παρακάτω έχει πράγματι έμμεσο χαρακτήρα γιατί δεν παρέχει απευθείας τη ρύθμιση αλλά δια του συνδετικού στοιχείου υποδεικνύει ως εφαρμοστέα έννομη τάξη εκείνη η οποία συνδέεται στενότερα. Είναι όμως δυνατό να ρυθμίζεται η διεθνής έννομη σχέση και άμεσα κατά ειδικό τρόπο όταν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής ειδικών κανόνων του forum που αφορούν ειδικά και ιδιαίτερα κατηγορία διεθνών βιοτικών σχέσεων (π.χ. τη διεθνή πώληση κινητών πραγμάτων). 

 

6.   Τελευταία έχει υπάρξει μία θεωρητική αναγέννηση στη διεθνή επιστήμη της συζητήσεως για τη μέθοδο της αναγνωρίσεως που εκκινεί ακριβώς από τη παραδοχή ότι μία έννομη σχέση συσταθείσα στο πλαίσιο μιας εννόμου τάξεως διαθέτει τεκμήριο αναγνωρισιμότητας και πρέπει να τυγχάνει καταρχήν σεβασμού από τις άλλες έννομες τάξεις για να περιορισθεί ή και να εκλειφθεί ο κίνδυνος διάσπασης της.

 

7.   Εντούτοις παρά τους ενδιαφέροντες μεθοδολογικούς προβληματισμούς και την αναμφισβήτητη ωριμότητα του κλάδου που φανερώνει η μεθοδολογική πολλαπλότητα η κύρια μέθοδος ρύθμισης ουσιαστικών ζητημάτων βιοτικής σχέσεως με στοιχεία αλλοδαπότητας παραμένει και σήμερα ο κανόνας σύγκρουσης. Οι άλλες τρεις μεθοδοι, δηλαδή οι κανόνες αμέσου εφαρμογής, οι ουσιαστικοί κανόνες ιδ.δ.δ και η μέθοδος της αναγνώρισης δρουν παραπληρωματικά.

 

Συνεπώς η θεμελίωδης διάκριση που πρέπει να διακρίνουμε στο πεδίο του ιδ.δ.δ ως προς την εισαγωγή στο forum αλλοδαπών νομικών αξιών και σχέσεων είναι η υπόθεση της δημιουργίας εννόμου σχέσεως από την υπόθεση αναγνωρίσεως εννόμου σχέσεως.

 

 

 

Μέρος Α: Η σύγκρουση νόμων στο πεδίο του ουσιαστικού δικαίου

 

 

Μέθοδοι: - κανόνες αμέσου εφαρμογής/ κανόνες διεθνούς ομοιομόρφου δικαίου [διεθνές]/ ουσιαστικοί κανόνες ιδ.δ.δ. [ειδικότητα] / κανόνες σύγκρουσης ή κανόνες αναγνώρισης [ανάλογα αν πρόκειται περί δημιουργίας εννόμου σχέσεως ή αναγνωρίσεως στο forum ήδη δημιουργηθείσης σε άλλη έννομη τάξη]

 

Α- ΥΠΌΘΕΣΗ ΔΗΜΙΟΥΡΓΙΑΣ ΕΝΝΟΜΟΥ ΣΧΕΣΕΩΣ

 

 

Ι- Κανόνας αμέσου εφαρμογής

 

Έννοια- Είναι οι κανόνες των οποίων η εφαρμογή είναι απαραίτητη για την πολιτική, κοινωνική, οικονομική οργάνωση της πολιτείας-

 

Ως προς τη φύση τους είναι συνεπώς μονομερείς (δηλαδή υποδεικνύουν μόνο την εφαρμογή τους [ των κανόνων του forum] και όχι αλλοδαπούς [ εδώ η αλλοδαπότητας και η ημεδαπότητα είναι η εθνικότητα της νομοθετικής ρύθμισης]

 

Δομή- έχει εδώ σημασία το πεδίο εφαρμογής δηλαδή εάν μία σχέση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής ενός κανόνα αμέσου εφαρμογής (κατηγορία)

 

Χαρακτηρισμός (πως δηλαδή τους αναγνωρίζουμε)

 

·         Τυπικά το ανακοινώνουν [ π.χ. ]

·         Από το σκοπό τους – τελεολογικά

 

 

Συνέπεια – θα εφαρμοστεί κατά προτεραιότητα δηλαδή πριν και αδιάφορα προς ποιο θα είναι το εφαρμοστέο δίκαιο στη σχέση (το οποίο δεν εκλείπει)

 

Κατηγορίες-

 

·         Ημεδαποί και αλλοδαποί / κοινοτικοί που έχουν σήμερα εξέχουσα σημασία [ βλ. απόφαση ως προς τη σχέση τους με κανόνα σύγκρουσης δηλαδή ως προς εθνικό κανόνα αμέσου εφαρμογής και κοινοτικό κανόνα σύγκρουσης]

·         Πολιτειακοί κανόνες και κανόνες δημοσίου δικαίου

·         Κανόνες προς ιδιωτική προστασία και κανόνες δημοσίου χαρακτήρα (φορολογικοί, κλπ)

·          

 

 

Θετικό δίκαιο ως θεμέλιο εφαρμογής τους- Σύμβαση Ρώμης και ήδη Κανονισμός Ρώμη Ι και ΙΙ /

 

Παραδείγματα-

 

·         Προστασία κτήσεως εμπραγμάτων δικαιωμάτων σε παραμεθόριους περιοχές

·          

Β- ΚΑΝΟΝΕΣ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΙΔ.Δ.Δ.

 

Έννοια-

 

Κατηγορίες-

 

-Εθνικής προέλευσης/ Διεθνές ομοιόμορφο δίκαιο

 

Εφαρμογή- το κύριο ζήτημα είναι ότι εδώ έχουμε ένα κανόνα άλλης στόχευσης είναι ο κανόνας εφαρμογής ( που υποδεικνύει εάν ο ουσιαστικός κανόνας εφαρμόζεται). Για να γίνει αυτό προσδιορίζεται αφενός η διεθνικότητα και αφετέρου συνήθως αν πρόκειται περί διεθνούς ομοιομόρφου πεδίο εφαρμογής κατά την ύλη, τον τόπο [διεθνικότητα] και τον χρόνο

 

Παραδείγματα-

 

Κατά την τάξη εφαρμογής έπεται του κανόνα αμέσου εφαρμογής και προηγείται του κανόνα σύγκρουσης ως γενικού (ενώ οι κανόνες ουσιαστικού ιδ.δ.δ είναι ειδικότεροι).

 

Μπορεί όμως μία σχέση να διέπεται από ένα δίκαιο ένα μέρος της να εμπίπτει στην εφαρμογή ενός κανόνα αμέσου εφαρμογής. Τουτο σημαίνει ότι ανάλογα με το εύρος του επίδικου ζητήματος ο κανόνας συγκρούσεως χρειάζεται πάντα για να προσδιορίσει το δίκαιο που διέπει γενικά ούτως ειπείν τη σχέση.

 

 

 

 

Γ- ΚΑΝΟΝΕΣ ΣΥΝΔΕΣΗΣ Ή ΣΥΓΚΡΟΥΣΗΣ

 

 

Δομή κανόνα σύγκρουσης

 

-      νομοτυπική μορφή και έννομο αποτέλεσμα / διαφορά κανόνα ουσιαστικού δικαίου από το κανόνα σύγκρουσης : ο δικαστής για την επίλυση ενός ζητήματος με κρίσιμο στοιχείο αλλοδαπότητας συμπεριλαμβανόμενο σε μια κατηγορία σχέσεων (κληρονομική, οικογενειακή, συμβατική κλπ) οφείλει να εφαρμόσει τους κανόνες της εννόμου τάξεως που υποδεικνύεται από το χ στοιχείο (συνδετικό στοιχείο)

 

-      Στοιχεία (συνδετέα έννοια [ρυθμιστέα σχέση]/ σύνδεσμος [20][συνδετικό στοιχείο]/ εφαρμοστέο δίκαιο[21])

 

 

-      Ο κανόνας σύγκρουσης έχει τα εξής χαρακτηριστικά

 

·         Αφηρημένος: η διαδικασία προσδιορισμού εφαρμοστέου δικαίου  (εντοπισμού) λαμβάνει χώρα χωρίς να χρειάζεται να λαμβάνει γνώση του ουσιαστικού περιεχομένου των εφαρμοστέων ουσιαστικών κανόνων.

·         Ουδέτερος: Κατά τη διαδικασία προσδιορισμού δεν ευνοείται a priori κανόνας που υποδεικνύει κάποια ουσιαστική λύση [ εξαιρέσεις οι κανόνες συγκρούσεως ουσιαστικής αποχρώσεως π.χ. που ευνοούν δια του προσδιορισμού την τυπική εγκυρότητα δικαιοπραξίας]

·         Διμερής, πλήρης ή τέλειος – ο κανόνας σύγκρουσης υποδεικνύει ως εφαρμοστέους αδιάκριτα κανόνες του forum ή αλλοδαπούς [ σε αντίθεση με τους μονομερείς κανόνες που υποδεικνύουν μόνο το δίκαιο του forum]/ Παρατήρηση : χωρίς να είναι κανόνες σύγκρουσης οι κανόνες διεθνούς δικαιοδοσίας είναι από τη φύση τους μονομερείς όπως επίσης οι κανόνες εφαρμογής [οι πρώτοι αφορούν διεθνή δικαιοδοσία και οι δεύτεροι τις περιπατώσεις εφαρμογής του κανόνων του forum

 

Η μέθοδος του κανόνα σύγκρουσης ήταν η αποκλειστική μέθοδος και κυριαρχούσε πλήρως στο ζήτημα των συγκρούσεων νόμων. Κατά τη παράδοση του Savigny ο στόχος ήτο ο κανόνας σύγκρουσης να οδηγεί στο δίκαιο που είναι εγγύτερα με την «έδρα του δικαιώματος».

 

Η όλη προβληματική αφορούσε κυρίως τη συζήτηση του καλύτερου συνδετικού στοιχείου και εκεί εντοπίζονταν οι κύριες διαφορές μεταξύ των ευρωπαικών συστημάτων.

 

Ο κανόνας σύγκρουσης αμφισβητήθηκε ως τεχνική κυρίως με την αμερικανική επανάσταση των ΗΠΑ (αν είναι δίκαιος αν πρέπει να είναι ουδέτερος αν πρέπει να επιλύει ζητήματα ) και ως αποκλειστική μέθοδος στην Ευρώπη (με τους κανόνες αμέσου εφαρμογής, ουσιαστικούς κανόνες ιδ.δ.δ. και σήμερα με την αναβίωση της μεθόδου της αναγνώρισης)

 

 

α) Η κριτική (ΗΠΑ) του κανόνα σύγκρουσης οργανώθηκε γύρω από τους εξής άξονες

 

-      ελαστικοποίηση των συνδέσμων (Leflar better law approach)η οποία ευνοεί βέβαια νομικό σύστημα που έχει υψηλής ποιότητας δικαστικό που αποτελεί πηγή κατά βάση (δικαστής εναντίον νομοθέτη)

-      Λήψη υπόψη και των κρατικών συμφερόντων (Governmental law approach Brainard Currie )

 

 

β ) Η κριτική της μεθόδου στη πραγματικότητα αφορούσε το μεθοδολογικό πλουραλισμό και όχι τη κατάργηση ή την αντικατάσταση του κανόνα σύγκρουσης.

 

Έτσι λοιπόν έχουμε στη πράξη στα τέλη του περασμένου αιώνα την εξής κατάληξη (κλασσικό μάθημα Lagarde, Proximite 1986)

 

-      την ελαστικοποίηση του κανόνα συγκρούσεως (κυρίως με την proper law approach και με την θεματική επέλαση της αυτονομίας της βουλήσεως κατά την έννοια του ιδ.δ.δ.

-      την δημιουργία εξαιρετικά αλλά πάντως υπαρκτών κανόνων ουσιαστικής αποχρώσεως δηλαδή την αμφισβήτηση κυρίως προς χάρη της σταθερότητας των συναλλαγών κανόνων συνδέσεως των οποίων η εφαρμογή εξαρτάται απο το εάν επιτρέπουν την υλοποίηση ενός αποτελέσματος [ αυτό γίνεται με δύο τεχνικές είτε με τους εναλλακτικούς συνδέσμους (ΑΚ 11)  είτε με το εφαρμοστέο δίκαιο (Σύμβαση της Χάγης για τον τύπο των διαθηκών]

 

 

 

Πρώτο στάδιο- Προσδιορισμός κανόνα σύγκρουσης

 

Η αρχή της αυτεπαγγέλτου εφαρμογής του κανόνα σύγκρουσης-

 

Οι κανόνες σύγκρουσης εφαρμόζονται αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο εφόσον δηλαδή το Δικαστήριο διαγνώσει έννομη σχέση με στοιχείο αλλοδαπότητας το Δικαστήριο που επιλαμβάνεται της διαφοράς οφείλει να εφαρμόσει τον αρμόδιο κανόνα σύγκρουσης ακόμη και εάν δεν έχει προταθεί από τους διαδίκους.

 

Η εφαρμογή του κανόνα σύγκρουσης ελέγχεται επίσης αναιρετικά.

 

Όλες οι παρακάτω φάσεις συνιστούν απαντήσεις στο ερώτημα ποιος είναι ο εφαρμοστέος κανόνας σύγκρουσης.

 

Από αυτά τα στάδια ο νομικός χαρακτηρισμός είναι απαραίτητος πάντα ενώ τα της παραπομπής, προκριμάτων και διαχρονικού ιδ.δ.δ. δεν απαντώνται πάντα φυσικά.

 

 

α) Νομικός χαρακτηρισμός

 

-      Έννοια – λειτουργία : υπαγωγή (και προσδιορισμός) του κατάλληλου κανόνα σύγκρουσης [συνδετέα έννοια σε ποια κατηγορία υπάγεται η έννομη σχέση]- Σύγκρουση κατηγοριών

-      Το αντικείμενο του νομικού χαρακτηρισμού

-      Σύγκρουση χαρακτηρισμών : Η επίλυση κατά την lex fori – Κατά ποίο δίκαιο οφείλουμε να προσδιορίσουμε τη φύση της ένδικής έννομης σχέσης

-      Ο συγκριτικός νομικός χαρακτηρισμός (αυτόνομος και το ΔΕΕ)

-      Παραδείγματα (παραγραφή, συνδιαθήκη, δωρεά μεταξύ συζύγων, τύπος υιοθεσίας, )

 

1. Ο νομικός χαρακτηρισμός είναι η κύρια διανοητική διαδικασία επιλογής του αρμόδιου κανόνα σύγκρουσης.

Πράγματι το forum έχει πληθώρα κανόνων συγκρούσεως έτσι για παράδειγμα εάν το ζήτημα που έχει ανακύψει αφορά την ιερολόγηση του γάμου πρέπει να διακρίνει κανείς ανάμεσα στον τύπο και την ουσία εάν δηλαδή εφαρμοστέος κανόνας συγκρούσεως είναι η ΑΚ 13 παρ. 1 ή 2.

 

2.Το αντικείμενο του νομικού χαρακτηρισμού είναι το ζήτημα του ουσιαστικού δικαίου που απαρτίζεται από το αίτημα του διαδίκου και τα πραγματικά γεγονότα που το υποστηρίζουν. Είναι αυτό το σύνολο. Π.χ. η ύπαρξη του γάμου (το ζήτημα ουσιαστικού δικαίου) πολυγαμική ένωση στο Μαρόκο (τα πραγματικά γεγονότα) ακυρότητα ή ανυπαρξία του γάμου (το αίτημα).

 

Ορισμένες φορές το αίτημα έχει καταστρωθεί με όρους αλλοδαπού δικαίου το οποίο ακριβώς πρέπει να γνωρίζουμε κατά τη διαδικασία του νομικού χαρακτηρισμού. Η δυσκολία προσφέρεται από το παράδειγμα / υπόθεση επί της οποίας υπήρξε ο αρχικός προβληματισμός του Bartin (που μαζί με τον Kahn θεωρούνται οι πρώτοι θεωρητικοί που διατύπωσαν τον προβληματισμό το 1897). Επρόκειτο περί δύο συζύγων που είχαν την αγγλική και την μαλτέζικη ιθαγένεια οι οποίοι αποδήμησαν στην Αλγερία (που την εποχή εκείνη ανήκε στη γαλλική επικράτεια). Ο σύζυγος απέκτησε εκεί σημαντικά ακίνητα και μετά απεβίωσε. Η σύζυγος ζήτησε από τα γαλλικά δικαστήρια την εφαρμογή ενός προστατευτικού θεσμού του μαλτέζικου δικαίου την «quarte του πτωχού συζύγου» κατά την οποία εδικαιούτο ποσοστό επί των ακινήτων αυτών. Το ερώτημα προφανώς που απασχόλησε από τη σκοπιά του νομικού χαρακτηρισμού είναι εάν επρόκειτο για ζήτημα που εμπίπτει στο εύρος του κανόνα των περιουσιακών σχέσεων των συζύγων ή στο εύρος του κανόνα των κληρονομικών σχέσεων.

 

Για να μπορέσουμε να προβούμε στο νομικό χαρακτηρισμό θα πρέπει να αναλύσουμε και να αντιληφθούμε τι είναι αυτός ο θεσμός του μαλτέζικου δικαίου (έννοια, λειτουργία, προϋποθέσεις εφαρμογής του κλπ). Έτσι αντιλαμβανόμαστε τι περίφημη ρήση του Raape ότι το αλλοδαπό δίκαιο χαρακτηρίζει (μας πληροφορεί) για τους κανόνες του το δίκαιο του forum είναι αρμόδιο για την υπαγωγή.

 

3. Το στάδιο της υπαγωγής είναι κατά βάση η ερμηνεία του κανόνα σύγκρουσης με την έννοια του προσδιορισμού ποια ζητήματα θέλησε ο νομοθέτης να υπαγάγει στο εύρος του κάθε κανόνα σύγκρουσης.

 

Αυτή η υπαγωγή (η ερμηνεία) σύμφωνα με ποιο δίκαιο θα γίνει; Θεωρητικά δύο είναι οι δυνατότητες  : lege fori/ lege causae /  

 

Η θέση του ελληνικού δικαίου (επιστήμης και νομολογίας): lex fori

 

4. Συγκριτικός νομικός χαρακτηρισμός Rabel: δημιουργία κατηγοριών αμιγώς ιδ.δ.δ. μετά από συγκριτική έρευνα ώστε να είναι δυνατό να «φιλοξενήσουν» οιαδήποτε θεσμό του αλλοδαπού δικαίου άγνωστο στο forum – διεύρυνση των κατηγοριών και ειδικές κατηγορίες – το ΔΕΕ (δια της γνώμης του Γενικού Εισαγγελέα συνιστώσα των θέσεων των κρατών μελών)

 

O λειτουργικός νομικός χαρακτηρισμός : Batiffol/ Lagarde στις πέντε ηπείρους οι άνθρωποι κάνουν τα ίδια πράγματα: γεννιούνται, δημιουργούν οικογένεια, συναλλάσσονται , αδικοπρακτούν αποκτούν περιουσία και πεθαίνουν.

 

Το ειδικό ζήτημα θεσμών άγνωστων στο forum: το παράδειγμα του trust- η ορθή λύση είναι η κατασκευή αυτόνομης κατηγορίας όπως ακριβώς κάνει η Σύμβαση της Χάγης του 1985 για το εφαρμοστέο δίκαιο στο trust και την αναγνώρισή του (εμπίστευμα).

 

Παραπομπή νομικών χαρακτηρισμών-

 

5. - Πολυγαμική ένωση (τύπος ή ουσία)

     - Παραγραφή (ουσιαστικό δίκαιο ή δικονομικό ζήτημα)

             - δωρεά μεταξύ συζύγων

             - κληρονομητήριο

             - Απόδειξη κλπ

 

 

 

 

β) Διαχρονικό και διατοπικό ιδ.δ.δ.

 

Διαχρονικό ιδ.δ.δ.

-      Υποθέσεις: α) μεταβολή της lex causae: θα κριθεί κατά τους κανόνες διαχρονικού δικαίου αυτής β) μεταβολή του κανόνα σύγκρουσης (π.χ. ν. 1250/1982 και ν. 1329/1983) : καμμία αναδρομικότητα εφαρμογή της ΑΚ 2 γιατί οι κανόνες σύγκρουσης δεν διαφέρουν κατά τη φύση τους από τους άλλους κανόνες (εσωτερικού) δικαίου [άλλες απόψεις αναδρομική ισχύς είτε πάντα είτε καταρχήν με συγκεκριμένες εξαιρέσεις] γ) μεταβλητές συγκρούσεις conflit mobile : ορισμένοι σύνδεσμοι μεταβάλλονται από τη φύση τους π.χ. αλλαγή ιθαγένειας, αλλαγή συνήθους διαμονής, έδρα νομικού προσώπου κλπ- Πως παγιώνεται κατά χρόνο η εφαρμογή του κανόνα σύγκρουσης όταν έχει χωρήσει μια τέτοια μεταβολή και κατά ακολουθία πως επιλύεται το ζήτημα; Είτε τη λύση προσφέρει ο ίδιος ο κανόνας σύγκρουσης (πχ. ΑΚ 15 περιουσιακές σχέσεις των συζύγων) είτε προκύπτει ανά περίπτωση ερμηνευτικά

-      Διατοπικό ιδ.δ.δ.: το ζήτημα απαντάται σε χώρες με ομοσποσπιανδιακή διάρθρωση όταν πρόκειται για ζήτημα που αφορά το δίκαιο της πολιτείας και όχι το ομοσπονδιακό δίκαιο (πχ. ΗΠΑ) και το πρόβλημα λύεται με ένα επιπλέον συλλογισμό κατανομής νομοθετικής δικαιοδοσίας σύμφωνα με τους κανόνες τους αλλοδαπού δικαίου

 

-      Διαπροσωπικό δίκαιο: Υπάρχουν πολιτείες (π.χ. κατεξοχήν Λίβανος) που αναγνωρίζουν ως εφαρμοστέο εσωτερικό αστικό δίκαιο σε ορισμένες κατηγορίες σχέσεων το δίκαιο το προσωπικό δηλαδή το δίκαιο του θρησκευτικού δόγματος του φυσικου προσώπου (κυρίως στις οικογενειακές και κληρονομικές σχέσεις). Είναι προφανές ότι εάν ανακύπτει τέτοιο ζήτημα (σύγκρουσης προσωπικών δικαίων) επιλύεται κατά το εφαρμοστέο αλλοδαπό δίκαιο.

-      Στο ελληνικό δίκαιο έχουμε μία κυρίως εξαίρεση δυνάμει των Συνθηκών των Αθηνών (1913) Σεβρών (1920) και Λοζάννης (1923) για τους Έλληνες μουσουλμάνους που κατοικούν στη Θράκη (κατά τη κρατούσα ορθή ερμηνεία μόνο στη Θράκη) οι οποίοι για ορισμένα θέματα προσωπικού θεσμού (γάμος, διαζύγιο, κληρονομικές σχέσεις κυρίως) υπάγονται δυνάμει του άρθρου 5 του ν. /1991 στην αρμοδιότητα του Ιεροδίκη (Μουφτή)  

 

γ) Παραπομπή (σύγκρουση συστημάτων)

 

-      Το ζήτημα: η υπόδειξη του αλλοδαπού εφαρμοστέου δικαίου περιλαμβάνει και τους κανόνες σύγκρουσης αυτού ή όχι;

-      Η υπόθεση Forgo

-      Είδη (αναπαραπομπή και περαιτέρω παραπομπή)

-      Η απαγόρευση της παραπομπής κατά το ελληνικό ιδ.δ.δ. (ΑΚ 32)

-      Κριτική αποτίμηση αυτής της θέσης/ Επιχειρήματα υπέρ ()και κατά ()

 

-      Εξαιρέσεις: γραμμάτιο σε διαταγή/ επιταγή/ Συμβάσεις Συνδιασκέψεως Χάγης, Κοινοτικοί Κανονισμοί κλπ

 

 

δ) Πρόκριμα

 

-      Το ζήτημα/ έννοια[22] / παράδειγμα (διαζύγιο γάμος ΑΚ 16/ ΑΚ 13) [ κληρονομικές σχέσεις ΑΚ 28 τέκνο γεννηθέν εκτός γάμου ΑΚ 20]

-      Θεωρητικά το πρόβλημα και η λύση έχουν το εξής θεωρητικό υπόβαθρο σε σχέση με την αντίληψη της λειτουργίας του αλλοδαπού εφαρμοστέου δικαίου: κατά τη πρώτη αντίληψη που είναι κρατούσα το αλλοδαπό δίκαιο ερωτάται στην αφηρημένη του μορφή η οποία εισάγεται κατά τους κανόνες του forum και η λειτουργία του εξαντλείται εκεί. Κατά τη δεύτερη αντίληψη (την οποία εκφράζει από άλλη αφετηρία και  η αγγλοσαξονική θεωρία της foreign court theory)  το αλλοδαπό δίκαιο ερωτάται κατά συγκεκριμένο τρόπο πως δηλαδή θα αντιμετώπιζε αυτό το ζήτημα κατά την εφαρμογή (πραγματική ή υποθετική) από τα δικαστήρια του. Όπως και στην παραπομπή αυτή η διάκριση εισάγει ή όχι τη προβληματική της σύγκρουσης συστημάτων ιδ.δ.δ. (και όχι νόμων απλώς).

-      Προτεινόμενες λύσεις (lege fori AK 13 lege causae ΑΚ 16) – Παραδείγματα (εγκυρότητα γάμου ως πρόκριμα διαζυγίου/ αναγνώριση εκτός γάμου τέκνου ως πρόκριμα κληρονομικής διαδοχής. Όπως και στη παραπομπή η δεύτερη θεωρία της lex causae έχει ως κεντρική αφετηρία το σεβασμό του αλλοδαπού δικαίου ως συστήματος και όχι ως κανόνα που ενθυλακώνεται στο forum. Στην άποψη αυτή το αλλοδαπό δίκαιο το συλλαμβάνουμε δυναμικά (στην ολότητα του και στην εξέλιξη του) και όχι στατικά.

-      Απουσία σαφούς θέσης του θετικού δικαίου – Προτιμητέα λύση : lex fori γιατί είναι σημαντικότερο να διαφυλάσσεται η συνοχή της έννομης τάξης του forum που εν τέλει καλείται να δημιουργήσει την έννομη σχέση από την έννομη τάξη της lex causae που υποστηρίζει τη lex fori.

 

 

 

 

Δεύτερο στάδιο: Εφαρμογή κανόνα σύγκρουσης

 

Όταν υποδειχθεί η lex causae δυνάμει του εφαρμοσθέντος κανόνα σύγκρουσης τότε θα πρέπει να γίνει γνωστή κατά το ουσιαστικό της περιεχόμενο.

 

Όταν αυτό ανευρεθεί θα πρέπει να ελεγχθεί κατά συγκεκριμένο τρόπο από την επιφύλαξη της διεθνούς δημοσίας τάξεως και συγκεκριμένα όχι η αλλοδαπή lex causae αλλά το ανεκτό του αποτελέσματος της στην ημεδαπή έννομη τάξη.

 

Ενίοτε η κατάληξη της διαδικασίας οδηγεί σε ανεπιεική και παράλογα αποτελέσματα τα οποία διορθώνονται από το μηχανισμός της προσαρμογής.

 

Είναι δυνατό επίσης τα μέρη να θέλησαν μεταβάλλοντας ηθελημένα ένα συνδετικό στοιχείο να οδηγήσουν δια του κανόνα σύγκρουσης σε άλλο αποτέλεσμα από εκεινο το οποίο θα επιτυγχάνετο άνευ της αλλοιώσεως (που θα οδηγούσε σε άλλο κανόνα σύγκρουσης και συνεπώς σε διάφορο ουσιαστικό αποτέλεσμα). Με την έννοια αυτή η καταστρατήγηση αποτελεί εξαίρεση στο εφαρμοστέο δίκαιο αλλά κυρίως αφορά στον προσδιορισμό του αρμόδιου κανόνα σύγκρουσης.

 

Εντούτοις εντάσσεται σε αυτή την ενότητα πρώτον διότι συνιστά εξαίρεση ομού με της επιφυλάξεως της διεθνούς δημοσίας τάξεως και δεύτερον γιατί έπεται στο στάδιο του συλλογισμού.

 

 

α) Εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου

 

-      Η γνώση του αλλοδαπού δικαίου: ΚΠολΔ 337 αυτέπαγγελτη εφαρμογή και γνώση/ δεν υπάρχει αναιρετικός έλεγχος για τη διαδικασία ανεύρεσης του περιεχομένου του εφαρμοστέου αλλοδαπού δικαίου

-      Η ερμηνεία του αλλοδαπού δικαίου διενεργείται κατά το αλλοδαπό δίκαιο

-      Διεθνής συνεργασία : Σύμβαση Λονδίνου 1968

-      Ιδιαίτερα μέσα: Νομική πληροφορία Ελληνικό Ινστιτούτο Διεθνούς και Αλλοδαπού δικαίου (Βάλληνδας 1948) πληροφορεί για τον κανόνα δικαίου (δεν κάνει ούτε υπαγωγή προφανώς ούτε αποτελεί γνωμοδότηση αλλά νομική πληροφορία)

-      Αποκλείεται ο όρκος και η ομολογία προφανώς που δεν προσιδιάζουν στη φύση του αλλοδαπού δικαίου ως δικαίου

-      Η υποχρέωση αυτή μάλλον υποχωρεί στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων εφόσον δεν προσφέρεται στην άμεση γνώση του δικαστή για τη πιθανολόγηση του ουσιαστικού δικαιώματος

-      Επικουρική εφαρμογή της lex fori- σε περίπτωση αδυναμίας προσπορισμού γνώσεως του περιεχομένου του αλλοδαπού εφαρμοστέου ουσιαστικού δικαίου ορθότερη γνώμη εφαρμογή της lex fori (άλλη γνώμη η εφαρμογή πλησιέστερου δικαίου ιδίως στις περιπτώσεις αποικιοκρατικών δικαίων – γαλλικό για Σενεγάλη, Βελγικό για Κογκό, Ιταλικό για Αιθιοπία κλπ).

 

 

 

 

β) Εξαιρέσεις από την εφαρμογή του κανονικώς υποδεικνυόμενου κανόνα σύγκρουσης

 

 

Αποτελεί το τελευταίο στάδιο του συλλογισμού για την ολοκλήρωση της μεθόδου συγκρούσεως. Κατά το στάδιο αυτό επέρχεται ένας τελικός έλεγχος είτε για το εάν τα μέρη με πρόθεση καταστρατηγήσεως μετέβαλλαν πραγματικά περιστατικά ώστε να επιτύχουν δια μέσου του κανόνα σύγκρουσης το ουσιαστικό αποτέλεσμα που επιθυμούν και απαγορεύεται από το δίκαιο του forum [καταστρατήγηση] είτε του συγκεκριμένου αποτελέσματος εφαρμογής (π.χ. γάμος/ λύση του γάμου/ κλπ) από τη σκοπιά των θεμελιωδών αρχών του forum  εάν δηλαδή κατά αυτές γίνεται ανεκτό.

 

Η τελική εφαρμογή δεν περικλείει όμως μόνο αυτό τον έλεγχο αλλά επιπλέον είναι εξαιρετικά δυνατό να πρέπει να προβούμε σε προσαρμογή όταν δηλαδή το συγκεκριμένο αποτέλεσμα δεν ικανοποιεί τη συστηματική λογική κανενός από τα εμπλεκόμενα συστήματα δικαίου (δηλαδή ούτε του forum  ούτε του αλλοδαπού).

 

1.   Καταστρατήγηση

 

- έννοια: Η καταστρατήγηση αναφέρεται σε συμπεριφορά των μερών όταν ηθελημένα μεταβάλλουν τα πραγματικά γεγονότα σε μία σχέση με σκοπό την εφαρμογή άλλου δικαίου απο εκείνο που θα εφαρμόζονταν κανονικά (δηλαδή αν δεν είχε χωρήσει αυτή η μεταβολή).  Η καταστρατήγηση είναι συνεπώς η από πρόθεση πραγματική μεταβολή των πραγματικών περιστατικών ( όχι η εικονική μεταβολή γιατί η αλήθεια θα φθάνει για να αποκαστήσει την «ανωμαλία») για να μην εφαρμοσθεί κανόνας αναγκαστικού ουσιαστικού δικαίου δυσμενής για τα συμφέροντα του καταστρατηγούντος μέσω του μηχανισμού υπόδειξης του εφαρμοστέου δικαίου (δηλαδή με τη μεταβολή συνδέσμου).

- διάκριση μεταξύ καταστρατηγήσεως δικαιοδοσίας (forum shopping) και καταστρατηγήσεως κανόνα σύγκρουσης (fraus legis). Η μεταβολή αυτή μπορεί να έχει ως αντικείμενο είτε να επηρρεάσει το εφαρμοστέο δίκαιο με την δια της μεταβολής συνδέσμου υπαγωγή σε άλλο δίκαιο είτε τη μεταβολή ως προς τη βάση διεθνούς δικαιοδοσίας. 

- παραδείγματα: υπόθεση Caron

- κύρωση

 

 

2.   Επιφύλαξη διεθνούς δημοσίας τάξεως

 

-      Έννοια (ΑΚ 3 και ΑΚ 33 )

-      λειτουργία [αρνητικό και θετικό αποτέλεσμα]

-      δικονομικού και ουσιαστικού δικαίου [διακρίσεις ΚΠολΔ 323/780]

-      εννοιολογική και λειτουργική διεύρυνση: δίκαιο ανθρωπίνων δικαιωμάτων [ ΕΣΔΑ και διεθνής δημόσια τάξη] κοινοτικό και κοινοτική δημόσια τάξη

-      περιπτώσεις κατά την ελληνική νομολογία

 

γ) Προσαρμογή

   

-      Το ζήτημα: Μία διεθνής σχέση είναι δυνατό να γεννά νομικά ερωτήματα που υπάγονται σε διαφορετικές κατηγορίες (ρυθμιστές σχέσεις) και συνεπώς εν δυνάμει σε διαφορετικά δίκαια. Π.χ. το κληρονομικό δικαίωμα προσώπου αν π.χ.αμφισβητείται η εγκυρότητα του γάμου ή αν περιουσιακά στοιχεία έχουν εισφερθεί σε εμπίστευμα. Η συγκεκριμένη επίλυση θα χρειαστεί τη «συνεργασία» ουσιαστικών κανόνων ανηκόντων σε διαφορετικές έννομες τάξεις σε διαφορετικά συστήματα δικαίου με ξέχωρη συστηματική λογική.

 

-      Από τη συνύπαρξη των κανόνων αυτών μπορεί να δημιουργηθεί ζήτημα ουσιαστικής αδικίας στην επίλυση συγκεκριμένης διαφοράς που θα οφείλεται ακριβώς στο ότι οι κανόνες αυτοί ανήκουν σε διαφορετικά συστήματα με διαφορετική λογική: ορισμένα δίκαια προστατεύουν την επιζώσα σύζυγο δυνάμει της κοινοκτημοσύνης (αγνοώντας το θεσμό της νομίμου μοίρας)  ορισμένα άλλα μέσω του θεσμού της νομίμου μοίρας (ακολουθώντας το σύστημα του  χωρισμού των περιουσιακών σχέσεων των συζύγων). Όταν όμως παρέμβει σε σχέση αλλοδαπότητας ο κανόνας σύγκρουσης μπορεί να οδηγήσει ως εφαρμοστέο σε σχέση τις κληρονομικές σχέσεις σε δίκαιο που δεν γνωρίζει το θεσμό της νομίμου μοίρας και ως εφαρμοστέο στις περιουσιακές σχέσεις σε δίκαιο που υιοθετεί το σύστημα του χωρισμού των περιουσιακών σχέσεων των συζύγων. Καταλήγουμε έτσι επειδή οι κανόνες απομονώνονται από το σύστημα τους στην in concreto περίπτωση σε μία ουσιαστικού δικαίου αδικία κατάφωρη αφού η σύζυγος δεν θα προστατεύεται καθόλου ούτε με βάση το ένα εφαρμοστέο δίκαιο ούτε με βάση το άλλο.

 

-Έννοια /λειτουργία- Η προσαρμογή είναι ο εξαιρετικός in concreto μηχανισμός διόρθωσης του ουσιαστικού άδικου αποτελέσματος οφειλουμένου στην μη αρμονική διάρθρωση κανόνων που ανήκουν σε διαφορετικές έννομες τάξεις με διαφορετική συστηματική λογική.

 

Η «διόρθωση» γίνεται είτε με κατάλληλη ερμηνεία συνήθως ή με την υποκατάσταση από τη lex fori. Η διαφορά με την επιφύλαξη της διεθνούς δημοσίας τάξεως είναι ότι στην περίπτωση της προσαρμογής δεν προσβάλλει η εφαρμογή την έννοια των θεμελιωδών αρχών της εννόμου τάξεως του forum αλλά η συγκεκριμένη λύση είναι ανεπίτρεπτη ως κατάφορα άδικη. Δεν ανιχνεύεται δηλαδή το πρόβλημα στην εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου αλλά στην μη αρμονική μη συστηματική διάρθρωση των εφαρμοστέων δικαίων στη συγκεκριμένη περίπτωση.

 

-      Οι δύο μορφές προσαρμογής: (α)υποκατάσταση- παράδειγμα κληρονομικά δικαιώματα με βάση μία πολυγαμική ένωση: ένας μουσουλμάνος  αφήνει δύο γυναίκες που διεκδικούν περιουσία   

-      και (β) η προσαρμογή μεταφορά (transposition)

 

 

 

 

Β- ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΝΑΓΝΩΡΙΣΗΣ ΗΔΗ ΔΗΜΙΟΥΡΓΗΘΕΝΤΩΝ ΕΝΝΟΜΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ

 

 

Η ΜΕΘΟΔΟΣ ΤΗΣ ΑΝΑΓΝΩΡΙΣΗΣ

 

Η μέθοδος ή οι μέθοδοι αναγνώρισης έχουν ως ιδιαίτερο χαρακτηριστικό το ότι εκκινούν από μία συγκεκριμένη έννομη σχέση που έχει ήδη δημιουργηθεί είτε με δικαστική ή διαιτητική απόφαση δια της δικαιοδοτικής δηλαδή κρίσεως είτε μέσω της αποκρυστάλλωσης εννόμου σχέσεως που αναγνωρίζεται ως έγκυρη από αλλοδαπή έννομη τάξη. Η αποκρυστάλλωση επιτυγχάνεται συνήθως όταν έχει παρέμβει στη σχέση αλλοδαπή δημόσια αρχή αλλά υπάρχει και η περίπτωση αποκρυστάλλωσης καθαρά ιδιωτικής έννομης σχέσης ανεξέρτητα από οιαδήποτε παρέμβαση αρχής. Τέτοιο παράδειγμα προσφέρει η γνωστή υπόθεση  Swebel v. Ungar και όπως παρακάτω θα διακρίνουμε υπάγεται στη μέθοδο αναφοράς.

 

Το ζήτημα που τίθεται από την αναγνώριση είναι με ποιες προϋποθέσεις (α) θα αναγνωρίσουμε στο forum ποιες έννομες (β) εννόμου σχέσεως που έχει ήδη δημιουργηθεί και υπάρχει στο πλαίσιο τουλάχιστον μιας αλλοδαπής εννόμου τάξεως. ΟΙ έννομες συνέπειες όπως είναι γνωστό αφορούν προκειμένου περί αποφάσεως που είναι η πλέον τέλεια περίπτωση :

 

-      το έννομο αποτέλεσμα του πραγματικού: η αλλοδαπή απόφαση υπάρχει και αποτελεί πραγματικό γεγονός

-      το έννομο αποδεικτικό αποτέλεσμα: οι διαπιστώσεις του αλλοδαπού δικαστηρίου περί των διαληφθέντων στην απόφαση πραγματικών περιστατικών αποτελούν απόδειξη και η ίδια η απόφαση αποδεικτικό μέσο με ισχύ δημοσίου εγγράφου [όπου φυσικά η διάκριση είναι γνωστή]

-      το έννομο αποτέλεσμα του τίτλου: η απόφαση αποτελεί τίτλο για να προχωρήσει π.χ. αναγκαστική εκτέλεση κλπ με την έννοια ότι   το instrumentum ενσωματώνει δικαιώματα  

-      το έννομο αποτέλεσμα της μεταβολής του δικαίου: η απόφαση μεταβάλλει το δίκαιο, δημιουργεί, καταλύει ή μεταβάλλει δικαιώματα ή έννομη σχέση π.χ. λύει το γάμο, διατάσσει απόδοση χρημάτων λόγω οφειλής κλπ

-      το έννομο αποτέλεσμα του δεδικασμένου: με την αρνητική του έκφανση ότι δικάστηκε δεν είναι δυνατό να επαναδικαστεί και τη θετική του που αποτελεί την ενισχυμένη ισχύ του εννόμου αποτελέσματος μεταβολής του δικαίου

-      το έννομο αποτέλεσμα της εκτελεστικής ισχύος: η απόφαση μπορεί να θέσει σε κίνηση τη δημόσια αρχή στο πλαίσιο αναγκαστικής εκτελέσεως

 

Από τα παραπάνω φυσικά τα τρία πρώτα και το τελευταίο (δηλαδή πλην δεδικασμένου) μπορούν να τα διαθέτουν και αλλοδαπά (λόγω της ιθαγένειας της δημόσιας αρχής που συνέπραξε στη δημιουργία της εννόμου σχέσεως) δημόσια έγγραφα ενώ υπάρχουν και περιπτώσεις που προβληματίζουν τη διεθνή επιστήμη εννόμων σχέσεων καθαρά ιδιωτικών που έχουν ήδη δημιουργηθεί εντός μιας εννόμου τάξεως που δεν χρήζουν δηλαδή εντοπισμού και άρα λειτουργίας του κανόνα σύγκρουσης. Για τις τελευταίες που ανήκουν σε μία γκρίζα ζώνη εφαρμοστέα είναι η μέθοδος της αναφοράς που μάλλον αποτελεί παραλλαγή του κανόνα σύγκρουσης.

 

Αυτό έχει ως συνέπεια προφανή και κοινή την αδρανοποίηση του διμερούς κανόνα σύγκρουσης του forum  που δεν χρειάζεται προφανώς γιατί δεν έχουμε περίπτωση εντοπισμού εννόμου σχέσεως για να βρούμε το εφαρμοστέο σε αυτή δίκαιο αλλά αναγνώριση ήδη υπαρκτής και δεδομένης εξ επόψεως εφαρμοστέου δικαίου εννόμου σχέσεως.

 

Πρέπει συνεπώς να διαχωρίσουμε την αναγνώριση δικαστικών και διαιτητικών αποφάσεων που θα εξεταστούν κατά τη μέθοδο αυτή εντός του δικονομικού διεθνούς δικαίου από την αποκρυστάλλωση εννόμων σχέσεων «εξωδίκων» άνευ δηλαδή παρεμβολής δικαιοδοτικής κρίσεως.

 

 

Η μέθοδος της αναγνώρισης στο ιδ.δ.δ.

 

 

1-Μία από τις πλέον σημαντικές σύγχρονες δογματικές συζητήσεις για τη ρύθμιση των διεθνών ιδιωτικών σχέσεων αφορά στη μέθοδο αναγνώρισης. Η μέθοδος αυτή είναι συμπληρωτική προς εκείνη του κανόνα σύγκρουσης. Στηρίζεται στην απλή παραδοχή ότι όταν μία έννομη σχέση έχει συγκροτηθεί[23] στο πλαίσιο μίας συγκεκριμένης εννόμου τάξεως (έννομη τάξη συγκροτήσεως) τότε δεν τίθεται θέμα ανεύρεσης του εφαρμοστέου δικαίου αλλά προσδιορισμού των προϋποθέσεων αναγνώρισης της σε μία άλλη έννομη τάξη (την έννομη τάξη της υποδοχής).

 

Οι διαφωνίες εντός της επιστήμης του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου (εφεξής χάριν συντομίας ιδ.δ.δ.)  ως προς τη μέθοδο^[24] (ή ως προς τις τεχνικές^[25]) της αναγνώρισης βρίσκονται σήμερα στο επίκεντρο του διεθνούς δογματικού ενδιαφέροντος^[26] χωρίς πλέον να αμφισβητείται η θετικότητα της μεθόδου που βρίσκει εφαρμογή σε κείμενα διεθνών συμβάσεων, στο κοινοτικό δίκαιο και εφαρμόζεται από τη νομολογία τόσο του ΔΕΚ όσο και εθνικών δικαστηρίων[27]. Δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι η μέθοδος αναγνώρισης αποτελεί ένα από τα κορυφαία θέματα επιστημονικής έρευνας και συζήτησης[28] ως προς την γενική θεωρία του  ιδ.δ.δ. που ολοένα και περισσότερο περιορίζεται υπό το βάρος του διογκούμενου ειδικού μέρους.

 

Η παρούσα ανάπτυξη θα περιοριστεί στα γενικά ζητήματα, στους γενικούς κανόνες της μεθόδου αναγνώρισης και δεν θα εξετασθούν ειδικότερα οι πολλές σήμερα εφαρμογές της μεθόδου σε διάφορους δικαιϊκούς χώρους του ιδ.δ.δ., ούτε το ειδικό μέρος που στη πραγματικότητα αφορά στη λειτουργία του ελέγχου (που βρίσκεται μεθοδολογικά στον πυρήνα της μεθόδου αναγνώρισης) και στις έννομες συνέπειες της αναγνώρισης στην έννομη τάξη του forum.

 

Το γενικό αυτό μέρος της προβληματικής της μεθόδου αναγνώρισης θα οργανωθεί κυρίως γύρω από συγκεκριμένα ερωτήματα, τα οποία θεωρούνται θεμελιώδη και είναι αμφισβητούμενα. Η μέθοδος της αναγνώρισης αναπτύσσει (ή ακριβέστερα επανοριοθετεί) το άλλο σημαντικό σκέλος του κλάδου σε σχέση με τους κανόνες επιλογής δικαίου καθιστώντας το δίπτυχο επιλογή δικαίου και αναγνώρισης εννόμου σχέσεως θεμελιώδες.

 

Γιατί πράγματι το σύγχρονο ιδ.δ.δ., που  έχει ως λειτουργία την εισαγωγή αλλοδαπών κανόνων και εννόμων καταστάσεων στο forum, αντιμετωπίζει θεμελιακά δύο καταστατικές υποθέσεις εργασίας: η πρώτη αφορά στη συγκρότηση εννόμου σχέσεως με βάση αίτημα των μερών (π.χ. να αναγνωρισθεί ο Χ ως οφειλέτης) όταν για την εφαρμογή του κατάλληλου κανόνα δικαίου είναι απαραίτητη προκριματικά η αναζήτηση του εφαρμοστέου συστήματος δικαίου στο οποίο θα  περιέχεται εφόσον ανιχνεύεται στοιχείο αλλοδοπότητας. Σχετικά με την υπόθεση αυτή εργασίας, που προϋποθέτει την ανεύρεση του εφαρμοστέου δικαίου, έχουν συγκροτηθεί ως γνωστό κυρίως η μέθοδος του κανόνα σύγκρουσης αλλά και η μέθοδος των κανόνων αμέσου εφαρμογής και των ουσιαστικών κανόνων ιδ.δ.δ. που όλες από κοινού απαντούν σε ζήτημα προσδιορισμού (επιλογής) και εφαρμογής εφαρμοστέου δικαίου.

 

Η δεύτερη υπόθεση εργασίας είναι εκείνη όταν έχει ήδη συγκροτηθεί μία έννομη σχέση σε μία αλλοδαπή έννομη τάξη, όταν δηλαδή θεωρείται υποστατή αναμφισβήτητα, οπόταν εκλείπει η ανάγκη προσδιορισμού του εφαρμοστέου δικαίου και τίθεται το ζήτημα της αναγνώρισης της στο forum. Η μέθοδος της αναγνώρισης είναι γνωστή προκειμένου περί αναγνώρισης (και εκτέλεσης) αλλοδαπών δικαστικών και διαιτητικών αποφάσεων. Σήμερα εντούτοις συζητείται διεθνώς και η αναγνώριση εννόμων σχέσεων όταν αυτές έχουν ήδη συγκροτηθεί στο πλαίσιο μιας εννόμου τάξεως.

 

Αυτή η προβληματική που είναι ποσοτικά κρίσιμη ως προς τον συντονισμό των εννόμων τάξεων προς όφελος της διεθνούς συνοχής των εννόμων σχέσεων, δεν έχει δογματικά αναπτυχθεί στον ίδιο βαθμό σε σχέση με τη προβληματική της επιλογής δικαίου. Και η μέθοδος αναγνώρισης αυτό ακριβώς επιχειρεί. Την ποιοτική αναβάθμιση και την ποσοτική ισοστάθμιση της δεύτερης αυτής σημαντικής υπόθεσης του σύγχρονου ιδ.δ.δ.

 

2- Ο προβληματισμός γύρω από τη μέθοδο της αναγνώρισης δεν είναι καινούριος· αντιθέτως, η διαδρομή της στην ιστορία των ιδεών υπήρξε μακρά, επίμονη και ενδιαφέρουσα (ακόμη και πέραν του ιδιωτικού δικαίου επεκτεινόμενη στο δημόσιο δίκαιο[29]). Αξίζει επομένως για λόγους επιστημονικής συνέχειας και καλύτερης κατανόησης του ζητήματος το πρώτο τμήμα της παρούσας μελέτης να έχει ως αντικείμενο μία ιστορική αναδρομή στις πρόδρομες θεωρίες και προτάσεις της μεθόδου αναγνώρισης (Α- Η οδύσσεια της μεθόδου της αναγνώρισης).

 

Αλλά ανεξάρτητα από τις μεταμορφώσεις που υπέστη κατά τη μακρά σχετικά διαδρομή της στα μονοπάτια των θεωριών και ιδεών του ιδ.δ.δ σήμερα αναμφισβήτητα η μέθοδος αναγνώρισης έχει βρει στέρεο έδαφος και η μεγάλη πλειοψηφία της διεθνούς επιστήμης δέχεται την ύπαρξη της ερίζοντας για διάφορα θέματα από τα οποία θα περιοριστούμε εδώ κυρίως στη συζήτηση του πεδίου εφαρμογής της (Β-Η έννοια και το αντικείμενο της μεθόδου αναγνώρισης).

 

3- Το διακύβευμα της συζήτησης αυτής είναι σημαντικό, διότι, κατά τη γνώμη μου, η μεθοδολογική φυσιογνωμία του ιδδδ μπορεί να κατακτήσει την ωριμότητα της, εάν τεθεί πρωταρχικά η  διάκριση μεταξύ των περιπτώσεων δημιουργίας εννόμων σχέσεων και των περιπτώσεων αναγνώρισης τους. Και είναι απαραίτητο να διαπιστωθεί πως στο μέτρο που η πρώτη μεθοδολογική υπόθεση, σταδιακά βέβαια, έχει κατακτήσει μια μεθοδολογική ωριμότητα- με τον κανόνα σύγκρουσης, τους κανόνες αμέσου εφαρμογής καθώς και τους κανόνες ουσιαστικού ιδδδ-, η δεύτερη υπόθεση, αυτή της αναγνώρισης, βρίσκεται σε στάδιο νεότητας ακόμη. Η ανάπτυξη της  υπόθεσης συγκρότησης (δημιουργίας) εννόμων σχέσεων καταστάσεων και δικαιωμάτων είναι υπερτροφική, ενώ η δεύτερη, η αναγνώριση δηλαδή στο forum  ήδη υποστατών σε άλλες έννομες τάξεις εννόμων σχέσεων, καταστάσεων και δικαιωμάτων δεν έχει αναπτυχθεί εξίσου.

 

 

                                        *

 

                        *                              *

 

 

Α.-Η Οδύσσεια της μεθόδου της αναγνώρισης

 

 

4. Ως εισαγωγή είναι πολύ χρήσιμη μία σύντομη αναδρομή στους προδρόμους της μεθόδου της αναγνώρισης, ώστε να γίνουν καλύτερα αντιληπτοί  οι όροι της σύγχρονης συζήτησης. Η μέθοδος αναγνώρισης κέρδισε το δικαίωμα στην αδιαφιλονίκητη ύπαρξη σταδιακά. Τέσσερις σταθμοί θεωρούνται καθοριστικοί για την ανάπτυξη της ανανεωμένης αυτής μεθοδολογικής προοπτικής:

 

α) Η αρχή της μεγάλης αυτής διαδρομής στην ιστορία των θεωριών του ιδ.δ.δ. υπήρξε το γνωστό δόγμα περί «κεκτημένων δικαιωμάτων» (droits acquis, vested rights theory). Η συζήτηση είναι εξαιρετικά γνωστή, ώστε δεν απαιτείται να επιμείνουμε περισσότερο. Η προέλευση του δόγματος των κεκτημένων δικαιωμάτων ανάγεται στον περιορισμό του κανόνα σύγκρουσης του forum, στις περιπτώσεις που τα υπό κρίση δικαιώματα γεννήθηκαν υπό το νομικό καθεστώς μίας άλλης έννομης τάξης. Η ορμή της δογματικής αυτής διδασκαλίας, η οποία σήμερα μάλιστα αποδεικνύεται ορθή στη βασική παραδοχή της, ανακόπηκε για δύο κυρίως λόγους. Πρώτον, λόγω της σύνδεσής της με την αρχή της εδαφικότητας από τον Niboyet. Δεύτερον και κυριότερο, λόγω της αντίρρησης που προβλήθηκε (και που φαινόταν λογικά αναντίρρητη) πως τα γεγενημένα δικαιώματα δεν είναι δυνατόν να θεωρηθούν ως τέτοια, κατά το δίκαιο του forum, εάν δεν έχουν συσταθεί έγκυρα σύμφωνα με τον εφαρμοστέο σε αυτά κανόνα σύγκρουσης. Ο τελευταίος είναι, κατά την αντίληψη του forum, και ο μόνος εφαρμοστέος κανόνας για να κριθεί εάν τα υπό κρίση δικαιώματα πράγματι έχουν γεννηθεί. Καθώς λοιπόν στερείτο πρακτικής αξίας, ως επίσης και νομικού θεμελίου, η δογματική διδασκαλία περί κεκτημένων δικαιωμάτων πήρε τη θέση της στο –πολύ πλούσιο είναι αλήθεια- μουσείο των θεωρητικών κατασκευών του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου.

 

 

Το θεμελιώδες σφάλμα συνίστατο στο ότι η οριοθετική γραμμή ανάμεσα στις δύο μεθόδους δεν προσδιορίστηκε με σαφήνεια, με αποτέλεσμα την πρόκληση σύγχυσης ως προς την διάκριση  ανάμεσα στην δημιουργία (ή την ύπαρξη^[30]) των δικαιωμάτων (σχέσεων ή καταστάσεων) αφενός, και στην αναγνώριση των δικαιωμάτων (σχέσεων ή καταστάσεων) οι οποίες έχουν ήδη δημιουργηθεί, αφετέρου.

 

Έτσι ο κανόνας σύγκρουσης κατέστη η μοναδική μέθοδος στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο (οι κανόνες σύγκρουσης) και θριαμβεύει η σαβινιανή αντίληψη ή τουλάχιστον αυτή που γίνεται ως εν γένει αντιληπτή ως το δόγμα του Savigny.

 

Επρόκειτο βέβαια για σημαντικό βήμα, διότι ο κανόνας σύγκρουσης έδωσε τέλος σε όλη την συζήτηση περί εδαφικότητας και εξω-εδαφικότητας των κανόνων (η οποία ήταν αποτέλεσμα της προγενέστερης θεωρίας των θεσμίων) και η οποία είχε ως συνέπεια την μετατόπιση του προβλήματος από τον κανόνα ως σημείο εκκίνησης της λειτουργίας των κανόνων σύγκρουσης (της μελέτης δηλαδή επί του στοιχείου αλλοδαπότητας και του συντονισμού των συστημάτων) στην έννομη σχέση – την έδρα των δικαιωμάτων κατά την σύλληψη του Savigny- και την έρευνα, κατά τις αντιλήψεις του forum, του κέντρου βαρύτητας από την σκοπιά της διεθνούς εγγύτητας. Έτσι θριάμβευσε η μέθοδος του κανόνα σύγκρουσης ως η μοναδική μέθοδος στο ιδ.δ.δ., η επεξεργασία της οποίας άγγιξε το απόγειό της στα μέσα του εικοστού αιώνα με τα μεγάλα μαθήματα τα οποία διδάχθηκαν στην Ακαδημία της Χάγης με αντικείμενο τις γενικές αρχές του κανόνα σύγκρουσης, μεταξύ των οποίων μπορούν να αναφερθούν τα μαθήματα των R.Ago, J. Maury κλπ. στην έγκριτη Ακαδημία Διεθνούς δικαίου της Χάγης.

 

 

5. β) Το δόγμα των κεκτημένων δικαιωμάτων γνώρισε μία αναλαμπή με την ονομαζόμενη σύγχρονη θεωρία των κεκτημένων δικαιωμάτων που προτάθηκε από τον Φωκίωνα Φραντσεσκάκη, ο οποίος, όπως είναι γνωστό, στο πρώτο κεφάλαιο της μνημειώδους διατριβής του^[31] για την αναπαραπομπή και τη σύγκρουση συστημάτων, υποστήριξε την σχετικοποίηση της επιρροής της μεθόδου των κανόνων σύγκρουσης. Διέκρινε, ειδικότερα, τις περιπτώσεις στις οποίες ο δικαστής του forum, προσπερνά τον κανόνα σύγκρουσης, δίδοντας εφαρμογή στους επιτακτικούς κανόνες της έννομης τάξης του που δεν επιδέχονται άλλης ρύθμισης, τους πολύ γνωστούς σήμερα κανόνες αμέσου εφαρμογής, η έννοια των οποίων έχει τύχει επαρκούς δογματικής επεξεργασίας. Παράλληλα, υπάρχουν κανόνες ουσιαστικού δικαίου, εσωτερικής ή διεθνούς προέλευσης, οι οποίοι εφαρμόζονται απευθείας και ειδικώς σε ορισμένες διεθνείς σχέσεις (ως ένα είδος σύγχρονου  jus gentium τμήμα των οποίων είναι και η γνωστή lex mercatoria). Η εφαρμογή των κανόνων αυτών θέτει σε αμφισβήτηση την κάπως υπερβολική τυπολατρία του κανόνα σύγκρουσης. Ο μεθοδολογικός πλουραλισμός με τη συνακόλουθη η σχετικοποίηση του κανόνα σύγκρουσης, που ωστόσο παραμένει η κυρίαρχη μέθοδος, σταδιακά εμπεδώθηκε και κατέστη η κρατούσα αντίληψη περί μεθόδων του ιδ.δ.δ.. Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι το μάθημα του Henri Batiffol στην Ακαδημία της Χάγης[32]. Για το λόγο αυτό ο Φραντσεσκάκης χρησιμοποίησε τον όρο procédés –τεχνικές για να καταδείξει τη μη αποκλειστικότητα μιας μοναδικής μεθόδου, δηλαδή του κανόνα σύγκρουσης. Στην εμβριθή αυτή σκέψη του μου φαίνεται πως μπορεί να ανιχνευθεί το ενδιαφέρον του για τον εμπειρισμό,  καθώς και για την ουσιαστική δικαιοσύνη η οποία θα πρέπει να τίθεται ως πρώτη προτεραιότητα σε ορισμένες περιπτώσεις. Πολύ αργότερα ο Paul Lagarde μάθημα του στη Χάγη[33] συστηματοποίησε τη σύγχρονη έκφραση του ιδ.δ.δ. γύρω από τις αρχές της εγγύτητας (που δεσπόζει πάντα στο κανόνα σύγκρουσης) την αρχή της κυριαρχίας (που συνιστά τον αποχρώντα λόγο ύπαρξης των κανόνων αμέσου εφαρμογής) και την αρχή της δικαιοσύνης (που συνιστά το θεμέλιο των ουσιαστικών κανόνων ιδ.δ.δ.).

 

Ωστόσο, η θέση αυτή δεν πέρασε απαρατήρητη σε ένα σχόλιο- για να επανέλθουμε στο θέμα μας- της υπόθεσης Machet [34](το σκεπτικό της οποία επηρέασε στη συνέχεια το Εφετείο Παρισίων στην υπόθεση Banque Ottomane[35]), όπου έγινε προσπάθεια συστηματοποίησης της λεγόμενης σύγχρονης θεωρίας των κεκτημένων δικαιωμάτων, η οποία τοποθετείται, είναι αλήθεια, σε ένα άλλο επίπεδο: σε αυτό της σύγκρουσης των νομικών συστημάτων. Ο Φραντζεσκάκης δηλαδή μεταφέρει τον προβληματισμό από την αναγνώριση δικαιωμάτων που έχουν νομίμως κτηθεί (οπότε ανακύπτει το γνωστό ερώτημα: σύμφωνα με ποιο δίκαιο) στο επίπεδο της σύγκρουσης συστημάτων (αν έχουμε μία πλήρως αλλοδαπή, προς το σύστημα του forum,  συγκροτημένη έννομη σχέση το τελευταίο δεν έχει θεμιτή αξίωση εφαρμογής του ως προς τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου δικαίου).

 

Ειδικότερα το σκεπτικό βασίστηκε στην ανάλυση των αιτιών της μη εφαρμοσιμότητας- ή καλύτερα του αυτοπεριορισμού- του νομικού συστήματος του forum, αναφορικά με  έννομες σχέσεις που γεννήθηκαν χωρίς να έχουν κανένα σύνδεσμο με το νομικό σύστημα αυτό. Ορθή επομένως είναι (κατά το σκεπτικό αυτό) η αποσύνδεση από το νομικό σύστημα του forum, διότι η υπό κρίση σχέση δεν παρουσιάζει κανέναν σύνδεσμο με το forum. Η αχίλλειος πτέρνα του σκεπτικού αυτού προσομοιάζει λίγο εξάλλου με την κριτική που ασκήθηκε στην θεωρία των κεκτημένων δικαιωμάτων: ποιες είναι οι, κατά την αξιολόγηση του forum, νόμιμες προϋποθέσεις ώστε να χαρακτηριστεί μία έννομη σχέση ως δημιουργηθείσα; Το ζήτημα της πλήρους αλλοδαπότητας της σχέσης (ότι δηλαδή η υπό κρίση σχέση δεν παρουσιάζει κανέναν σημαντικό σύνδεσμο με το forum) φαίνεται πως έπεται λογικά.

 

 

6. γ) Το τρίτο καθοριστικό βήμα υπήρξε η αναγέννηση της μεθόδου της αναγνώρισης καταρχήν με τη διατριβή του Mayer^[36], στην οποία ο συγγραφέας- εκκινώντας από την ακριβή παρατήρηση πως μία πράξη εθνικοποιήσεως [επιχειρήσεως] δεν θέτει μεθοδολογικούς προβληματισμούς υπαγόμενους στη μέθοδο του κανόνα σύγκρουσης- τη γενίκευσε, προτείνοντας να συνδεθεί η χρήση της εκάστοτε μεθόδου –είτε της μεθόδου των κανόνων σύγκρουσης, είτε της μεθόδου της αναγνώρισης- με τη δομή του εκάστοτε υπό κρίση κανόνα. Κατέστησε λοιπόν σαφές πως, όταν τίθεται ζήτημα επιλογής, ανάμεσα στις δύο μεθόδους, δόκιμη είναι μόνο η εφαρμογή της μεθόδου του κανόνα σύγκρουσης, ενώ, όταν το πρόβλημα που τίθεται δεν είναι πρόβλημα επιλογής, αλλά πρόβλημα αποδοχής ή απόρριψης, αυτή εκφεύγει του κανόνα σύγκρουσης και υπάγεται στη μέθοδο της σύγκρουσης δικαιοδοσιών. Στη πρώτη ανήκουν οι κανόνες στη δεύτερη οι αποφάσεις.

 

Αρμόζει πρώτα από όλα να παρατηρηθεί πως η διατριβή του Mayer- έχοντας επηρεαστεί στην εποχή της από την κελσενιανή σκέψη- υπήρξε υπερβολικά φορμαλιστική, τυπολατρική, διότι αυτό το οποίο στην πραγματικότητα επιβάλλει την χρήση της ορθής «μεθόδου» δεν είναι η δομή του κανόνα (κανόνας ή απόφαση), αλλά η διάκριση εάν πρόκειται περί αιτήματος δημιουργίας ή  αναγνώρισης εννόμου κατάστασης ή  εννόμου σχέσης.

 

Εμβαθύνοντας στη θεωρητική πρόταση του  Mayer (περί διακρίσεως μεθόδου ως προς κανόνες δικαίου και αποφάσεις) στη διδακτορική διατριβή μου, L’acte public étranger en droit international privé[37], εκκινώντας από την παρατήρηση πως υπάρχει μεγάλη ποικιλία δημόσιων πράξεων-υβριδίων οι οποίες δεν είναι ούτε απλώς ιδιωτικές ούτε αμιγώς δημόσιες και οι οποίες  για το λόγο αυτό προτάθηκε να ονομάζονται οιονεί δημόσιες πράξεις (actes quasi publics), πρότεινα –όχι χωρίς να προβληθούν στη θέση αυτή αντιρρήσεις[38]- να υπαχθούν όλες, άνευ εξαιρέσεων οι οιονεί δημόσιες πράξεις στη μέθοδο της αναγνώρισης (την επονομαζόμενη και περιγραφόμενη έτσι στις γενικές μεθοδολογικές αρχές της διατριβής για πρώτη φορά[39]). Είναι αλήθεια ότι οι οιονεί δημόσιες πράξεις (συμβολαιογραφικά έγγραφα, ληξιαρχικές πράξεις, αποφάσεις εκουσίας δικαιοδοσίας, δικαστικοί συμβιβασμοί, κλπ) θέτουν λόγω του υβριδικού τους χαρακτήρα τον προβληματισμό επιλογής μεθόδου (κανόνα σύγκρουσης ή αναγνώρισης) με ιδιαίτερα χαρακτηριστικό τρόπο.

 

Ως προς τον τρόπο διενέργειας του απαραίτητου ελέγχου η εφαρμογή της αρχής της ειδικότητας  οδηγεί σε διακρίσεις ανάλογα με τη φύση και τη λειτουργία της παρέμβασης της δημόσιας αρχής.

 

Η θέση που εκφράζει είναι απλή στη σύλληψη της. Οι προϋποθέσεις ελέγχου ώστε να αναγνωρισθεί στην ημεδαπή η ισχύς αλλοδαπών οιονεί δημόσιων πράξεων πρέπει να διαφοροποιούνται ανάλογα με τη φύση και τη λειτουργία της δημόσιας αρχής που συμμετέσχε στην εκπόνηση της οιονεί δημόσιας πράξεως. Ίσως σήμερα οι λεπτές διακρίσεις ανάμεσα σε κατηγορίες οιονεί δημόσιων πράξεων (διαπιστωτικών, επικυρωτικών, διαπλαστικών) να μην είναι χρήσιμες^[40], λόγω μεγάλης πολυπλοκότητας^[41].

 

Η θέση αυτή συνέβαλε στη συζήτηση για την επέκταση του καθ’ ύλην πεδίου της μεθόδου της αναγνώρισης αρκετά έτη μετά την εμφάνισή της και χάρη και στις εξελίξεις του ευρωπαϊκού δικαίου ένας φυσικός χώρος υποδοχής της μεθόδου αναγνώρισης^[42].

 

 

7. δ)Το τελικό στάδιο είναι σήμερα η γενικευμένη αποδοχή  της μεθόδου αναγνώρισης. Ο Lagarde- όπως και άλλοι βέβαια^[43]- συνεισέφερε στη συζήτηση μια ενισχυμένη επιχειρηματολογία στο πλαίσιο του θετικού ευρωπαϊκού δικαίου το οποίο φυσικά κινούμενο από τη στοχοθεσία της ενοποίησης ευνοεί απολύτως την μέθοδο αναγνώρισης.  Ο συγγραφέας αυτός όχι μόνο υποστήριξε τη μέθοδο επί της αρχής της, εμφορούμενος από ένα σύγχρονο διεθνισμό, αλλά προχώρησε και στη διατύπωση ενός πρώτου οδηγού χρήσεως της[44].

 

 

Ο Mayer φαίνεται επίσης να παραδέχεται τη χρήση, για παράδειγμα, γενικότερα της αρχής της αναγνώρισης  αναφορικά με τις αποκρυσταλλωμένες  έννομες σχέσεις[45] – κατά την επιτυχή έκφρασή του- σε ορισμένη έννομη τάξη, με την σύμπραξη μιας δημόσιας αρχής. Από την άλλη πλευρά, δεν αποκλείει τη χρήση της μεθόδου της αναγνώρισης (παραλλαγμένης εκδοχής της μεθόδου του κανόνα σύγκρουσης) στις καθαρά ιδιωτικές σχέσεις· αλλά στην περίπτωση αυτή αντιλαμβάνεται την αναγνώριση ως μέθοδο επικουρική του κανόνα σύγκρουσης, η οποία θα επιτελεί λειτουργία επιβεβαιωτική[46].

 

Στην πραγματικότητα, ο Mayer αντιλαμβάνεται τη μέθοδο της αναγνώρισης κατά τρόπο αφηρημένο, ενώ ο Lagarde την συνδέει αρκετά και με την εξέλιξη του ευρωπαϊκού δικαίου, το οποίο, όντας θετικό δίκαιο, είναι πλούσιο παραδειγμάτων εφαρμογής της μεθόδου αυτής.

 

Είναι προφανές ότι η μέθοδος αναγνώρισης επιβάλλεται περισσότερο στο πλαίσιο μίας κοινότητας δικαίου όπως αυτό της ευρωπαϊκής τάξεως. Και αυτό γιατί η αναγνώριση είναι πολύ πιο ευχερής στο πλαίσιο κοινότητας δικαίου. Η ισχύς του τεκμηρίου υπέρ της αναγνώρισης ( το τεκμήριο αναγνωρισιμότητας) είναι σαφώς πιο ενισχυμένη στις περιπτώσεις ενδοευρωπαϊκών σχέσεων προς αναγνώριση.

 

8. Δεν υπάρχει συνεπώς αμφιβολία πως σήμερα τόσο στο θετικό δίκαιο (με μεγαλύτερη ένταση στο ευρωπαϊκό δίκαιο) όσο και στο διεθνές δόγμα η μέθοδος της αναγνώρισης γίνεται ευρύτατη αποδεκτή. Και πράγματι μεγάλη ώθηση στη μέθοδο της αναγνώρισης δόθηκε από το ευρωπαϊκό δίκαιο.

 

Παραμένουν ωστόσο σημαντικές διαφωνίες σε σχέση με τη μέθοδο της αναγνώρισης που αφορούν τόσο το πεδίο εφαρμογής της μεθόδου, όσο και τη μέθοδο εφαρμογής, δύο ζητήματα εξάλλου στενά συνδεδεμένα[47]. Στο πλαίσιο της παρούσας μελέτης ας εντοπίσουμε τρεις σημαντικές διαφωνίες[48]:

 

Πρώτον αναφορικά με την υπόθεση της μεθόδου της αναγνώρισης και της οριοθετικής γραμμής της από την μέθοδο του κανόνα σύγκρουσης, καθώς και από άλλες παρόμοιες μεθόδους και διεργασίες, όπως η λεγόμενη μέθοδος αναγνώρισης των εννόμων καταστάσεων (ή όπως θα την ονομάσουμε εμείς μέθοδο αναφοράς). Άλλοι υπαγάγουν ακόμη και οιονεί δημόσιες πράξεις και έννομες καταστάσεις τυπικά συγκροτημένες από την απλή παρέμβαση της δημόσιας αρχής ενώ άλλοι θεωρούν ότι θα πρέπει να  υπάγονται στο κανόνα σύγκρουσης.

 

Εν συνεχεία θα πρέπει να διακριβωθεί εξαρχής το πεδίο εφαρμογής, ή, με άλλους, όρους, το αντικείμενο της αναγνώρισης. Τι αναγνωρίζουμε ακριβώς; Είναι οι κρατικές/δημόσιες πράξεις με αποφασιστικό περιεχόμενο ή οι κρατικές/δημόσιες πράξεις σύμφωνα με το τυπικό κριτήριο ή, ακόμη, οι κανόνες, όπως ισχυρίζονται ορισμένοι;

 

Συναφές με το προηγούμενο ερώτημα, είναι και αυτό της διευκρίνισης του πεδίου εφαρμογής των εννόμων συνεπειών της αλλοδαπής πράξεως. Το ερώτημα που τίθεται είναι το εάν οι έννομες συνέπειες της πράξης (ή της έννομης κατάστασης σύμφωνα με ορισμένους) θα προσδιορίζονται σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους προέλευσης ή σύμφωνα με αυτό του κράτους της αναγνώρισης[49].

 

9. Πριν προχωρήσουμε στην ανάπτυξη των δύο πρώτων ζητημάτων – το τρίτο δεν θα αναπτυχθεί εδώ-  θα πρέπει σε συντομία να διακρίνουμε εννοιολογικά αν με τον όρο αναγνώριση[50] καλύπτεται το ίδιο νομικό φαινόμενο σε διάφορους κλάδους στους οποίους ο όρος χρησιμοποιείται και να αναρωτηθούμε αν πρόκειται περί του αυτού νομικού φαινομένου (π.χ. η αναγνώριση στο διεθνές δίκαιο ή αναγνώριση, κυρίως, στο ευρωπαϊκό δίκαιο) ή περί παράλληλων ή επάλληλων φαινομένων.

 

Έτσι, εν συντομία, στο δημόσιο διεθνές δίκαιο είναι γνωστή η προβληματική της αναγνωρίσεως κράτους[51] και όχι μόνο. Είναι προφανές ότι αν και υπάρχουν κοινοί τόποι με την αναγνώριση του ιδ.δ.δ. (κυρίως από τη σκοπιά της προβληματικής της αναγνώρισης) οι δύο προβληματικές εμφανίζουν πολύ έντονες διαφορές (κυρίως λόγω αντικειμένου άλλο αλλοδαπή ιδιωτική έννομη σχέση άλλο Κράτος).

 

Στο ευρωπαϊκό δίκαιο η αναγνώριση χρησιμοποιείται ευρύτατα (π.χ. αναγνώριση διπλωμάτων, νομικών προσώπων, κλπ) με τρόπο αν όχι ταυτόσημο πάντως στενότατα παραπλήσιο. Πράγματι όταν λέμε αναγνώριση τόσο στο ιδ.δ.δ. όσο και στο ευρωπαϊκό εννοούμε το ίδιο πράγμα δηλαδή την προέκταση εννόμων συνεπειών ( ή και ιδιοτήτων) πέραν των νομικών συνόρων ενός κράτους. Για παράδειγμα η αναγνώριση αλλοδαπού πτυχίου Κράτους Α σημαίνει η νομική αναγνώριση της πιστοποίησης ιδιοτήτων του φορέα του πτυχίου στο Κράτος Β. Το ίδιο συμβαίνει και με τον αλλοδαπό γάμο για παράδειγμα η νομική κατάσταση του νυμφευμένου σε μία έννομη τάξη Α αναγνωρίζεται σε μία έννομη τάξη Β. Με άλλα λόγια η αναγνώριση εννόμου καταστάσεως τόσο στο ευρωπαϊκό όσο και στο ιδ.δ.δ είναι έννοιες αν όχι απολύτως ταυτόσημες (κυρίως λόγω της τελεολογικής αφετηρίας, στο ευρωπαϊκό η ανάγκη αναγνώρισης είναι εντονότερη λόγω της νομικής κοινότητας δικαίου ενώ στο ιδ.δ.δ. πλέον «ουδέτερη») πάντως συνάλληλες.

 

                            *

            *                              *

 

 

 

Β- Η έννοια και το αντικείμενο της μεθόδου αναγνώρισης

 

 

10. Δεν θα χρονοτριβήσουμε επί του ερωτήματος εάν η μέθοδος αναγνώρισης συνιστά ή όχι μέθοδο. Είναι πρόδηλο ότι διαθέτει όλα τα χαρακτηριστικά μεθόδου. Θα εκτεθούν εξάλλου και στη συνέχεια, όλα τα μεθοδολογικά στάδια της αναγνώρισης. Ως προς το αντικείμενο ας λεχθεί εισαγωγικά ότι μπορεί να είναι μια δικαστική απόφαση ( η περίπτωση αυτή είναι γνωστή και επεξεργασμένη και δεν γεννά ιδιαίτερα μεθοδολογικά ερωτηματικά) αλλά και μιας πράξης αποφασιστικού περιεχομένου (δηλαδή όταν η δημόσια αρχή δεν είναι απλώς παθητική αλλά ενεργητική, π.χ. στο πλαίσιο μιας υιοθεσίας) ή μιας πράξης τυπικής, αλλά μη αποφασιστικού περιεχομένου (όπου η δημόσια αρχή είναι παθητική όπως π.χ. όταν υποδέχεται την ιδιωτική βούληση στις συμβολαιογραφικές πράξεις).

 

Τις δύο τελευταίες κατηγορίες τις είχαμε ονομάσει οιονεί δημόσιες πράξεις (γιατί η φύση τους είναι μεικτή παραμένουν κατά βάση ιδιωτικού δικαίου σχέσεις απλώς σε αυτές μετέχει σε διαφορετικό βαθμό και για διαφορετικό λόγο μία δημόσια αρχή).  Προφανώς οι οιοινεί δημόσιες πράξεις αποτελούν ως δημόσια instrumenta απλώς κέλυφος ενώ το negotium είναι προϊόν ιδιωτικής βούλησης συνήθως. Επομένως και αυτό είναι μία σημαντική εξέλιξη αυτό που αναγνωρίζουμε είναι δια του δημόσιου instrumentum την έννομη σχέση ή κατάσταση που εμπεριέχεται και σταθεροποιείται εξωτερικά με το instrumentum. 

 

Κεντρικός μεθοδολογικός μοχλός της μεθόδου αναγνώρισης είναι ο έλεγχος. Οι έννομες πράξεις, σχέσεις και καταστάσεις δεν αναγνωρίζονται αυτομάτως. Όπως και προκειμένου περί των αλλοδαπών δικαστικών αποφάσεων θα πρέπει να υπόκεινται στον έλεγχο της έννομης τάξης υποδοχής. Θα επικεντρωθούμε σε τρία επιμέρους ζητήματα που απασχολούν τη διεθνή συζήτηση ήτοι τη διάκριση της μεθόδου αναγνώρισης από τον κανόνα σύγκρουσης, κατά κάποιο τρόπο το πεδίο εφαρμογής της μεθόδου αναγνώρισης, για το αν το φαινόμενο της αναγνώρισης αντιμετωπίζεται από μία μόνο μέθοδο ή από περισσότερες και βέβαια στη τελευταία αυτή περίπτωση πως διακρίνεται η μέθοδος αναγνώρισης από τη μέθοδο αναφοράς.

 

 

1) Ταυτότητα και χαρακτηριστικά της μεθόδου αναγνώρισης - Διάκριση της μεθόδου αναγνώρισης από τον κανόνα σύγκρουσης

 

 

11. Το πρώτο ερώτημα αφορά στη διερεύνηση του ποιος και κυρίως πως αποφασίζει την επιλογή της εφαρμογής του κανόνα της αναγνώρισης αντί του κανόνα σύγκρουσης. Ποιος και πως θα κρίνει αν η συγκεκριμένη έννομη κατάσταση έχει συγκροτηθεί (δηλαδή νομικά υπάρχει) αδιαμφισβήτητα στο πλαίσιο άλλης εννόμου τάξεως. Πρακτικά το πρώτο στη σειρά ζήτημα που αναφύεται είναι αν συγκεκριμένη οιονεί δημόσια πράξη (και φυσικά η έννομη σχέση που δια αυτής μεταφέρεται) υποβάλλεται στη μέθοδο της αναγνώρισης ή στη μέθοδο του κανόνα σύγκρουσης. Αυτό το ζήτημα δεν μπορεί να έχει μία γενικευμένη λύση. Εξαρτάται από τις αντιλήψεις του κάθε forum πότε θεωρεί ότι μία έννομη σχέση έχει συγκροτηθεί επαρκώς ώστε να υπάγεται στη βάσανο των προϋποθέσεων ελέγχου της μεθόδου αναγνώρισης και όχι στο προβληματισμό του προσδιορισμού του εφαρμοστέου δικαίου του κανόνα σύγκρουσης.

 

12. Δεν τίθεται σοβαρά εν αμφιβόλω σήμερα πως η νομική και πραγματική ύπαρξη εννόμου σχέσεως- υπό την έννοια της αντικειμενικής σύνδεσης με μία δεδομένη, συνεπώς γνωστή, έννομη τάξη-  καθιστά την άσκηση  του εντοπισμού του εφαρμοστέου δικαίου άσκηση εκ του περισσού. Αλλά πότε και πως – κατά το εκάστοτε forum-   μια έννομη σχέση θεωρείται ότι είναι συγκροτημένη και υποστατή στο πλαίσιο μιας συγκεκριμένης (άλλης) εννόμου τάξεως;

 

Μία έννομη σχέση (ή κατάσταση) υποστατή, η οποία έχει ήδη δημιουργηθεί, συγκροτηθεί και έχει αναγνωριστεί ως υπαρκτή από μία δεδομένη και γνωστή έννομη τάξη δεν απαιτεί τον προσδιορισμό εφαρμοστέου δικαίου. Αυτή η έννομη τάξη είναι εξ υποθέσεως γνωστή. Είναι η έννομη τάξη που δημιούργησε τη σχέση και την θεωρεί υποστατή. Το μόνο πλέον αντικείμενο είναι η αναγνώριση ή μη της σχέσης αυτής από το forum (έννομη τάξη υποδοχής). Το σημείο αυτό δείχνει αναντίρρητο.

 

13. Τα (δικαιοπολιτικά) θεμέλια της πρότασης αυτής είναι διάφορα και έχουν ήδη γίνει αντικείμενο επεξεργασίας με μεγάλη πληρότητα[52] και σαφήνεια (ανάμεσα τους έχουν προταθεί η ανάγκη διεθνούς συνοχής – μη διάσπασης- της ιδιωτικής σχέσης, οι νόμιμες και εύλογες προσδοκίες των μερών, η διεθνής βεβαιότητα της προσωπικής κατάστασης), χωρίς να είναι έτσι απαραίτητο να επιμείνουμε περισσότερο εδώ. Όλα τα προαναφερθέντα θεμέλια από κοινού και ξεχωριστά παρέχουν ένα στέρεο δικαιοπολιτικό βάθρο στη μέθοδο αναγνώρισης.

 

14. Όσον αφορά τα χαρακτηριστικά της μεθόδου αναγνώρισης όπως ορθά παρατηρεί ο Mayer[53], αυτή εξυπηρετεί επιπλέον μία συγκεκριμένη ουσιαστική τελεολογία (διότι στην πραγματικότητα εξυπηρετεί την εναρμόνιση με μία ήδη υπάρχουσα κατάσταση), μια τελεολογία πιο ευέλικτη και που εμπεριέχει και σταθμίσεις αναγόμενες στην αρχή της αναλογικότητας.

 

Σε κάθε περίπτωση, η μέθοδος της αναγνώρισης είναι μέθοδος μονομερής σε αντίθεση με την μέθοδο του κανόνα σύγκρουσης, που συνιστά μέθοδο θεμελιωδώς διμερή. Πράγματι στη μέθοδο της αναγνώρισης κάθε εθνική έννομη τάξη καθορίζει ελεύθερα την πολιτική της σε σχέση με το πεδίο εφαρμογής της μεθόδου και τις προϋποθέσεις του ελέγχου, υπό την επιφύλαξη των υπερεθνικών ευρωπαϊκών επιταγών.

 

Επίσης η μέθοδος του κανόνα σύγκρουσης έχει να επιλύσει ένα πρόβλημα επιλογής ενώ η μέθοδος αναγνώρισης ένα ζήτημα ελέγχου για την αποδοχή ή μη εννόμων αποτελεσμάτων μιας οιονεί δημόσιας πράξεως που μεταφέρει μία ήδη συγκροτηθείσα, υποστατή έννομη σχέση.

 

15. Η χρήση της μεθόδου της αναγνώρισης επιβάλλεται από την ύπαρξη (που δεν μπορεί και δεν πρέπει να αγνοηθεί για να μην δημιουργούνται χωλές, παθολογικές έννομες σχέσεις) της έννομης σχέσης η οποία εκκινεί από μία πράξη και από το συγκεκριμένο χαρακτήρα της. Αυτό κυρίως είναι που τη διακρίνει από τον κανόνα σύγκρουσης που έχει ως υπόθεση εργασίας τη δημιουργία εννόμου σχέσεως δια της εφαρμογής κανόνα γενικού, υποθετικού και αφηρημένου.

 

16. Συμπερασματικά η λειτουργία της μεθόδου αναγνώρισης συνίσταται στην αναγνώριση στο forum των αποφάσεων, των πράξεων αποφασιστικού περιεχομένου καθώς και των τυπικών πράξεων (μη αποφασιστικού περιεχομένου) που ουσιώνουν και μεταφέρουν υπαρκτές έννομες σχέσεις σε μια άλλη έννομη τάξη. Αυτό τη διακρίνει κατά θετικό τρόπο από τη μέθοδο του κανόνα σύγκρουσης, η λειτουργία του οποίου αφορά στη δημιουργία (ρύθμιση) μιας ιδιωτικής έννομης σχέσης, η οποία δεν υφίσταται και επομένως καθίσταται προκριματικά αναγκαίο να προσδιορισθεί το εφαρμοστέο δίκαιο δυνάμει του οποίου θα συγκροτηθεί.

 

Τα κύρια μεθοδολογικά βήματα της μεθόδου αναγνώρισης είναι τρία: διαπίστωση ύπαρξης εννόμου σχέσεως (δια οιονεί δημόσιας πράξεως), έλεγχος αυτής (πληροί τις προϋποθέσεις αναγνωρίσεως της), προσδιορισμός των εννόμων συνεπειών της στο forum.

 

 

17. Στο πυρήνα της μεθόδου αναγνώρισης βρίσκεται, όπως προλέχθηκε, ο έλεγχος μέσω του οποίου η πράξη- δικαιοδοτική ή μη- και η έννομη σχέση που επισήμως διατυπώνεται με την υπό κρίση πράξη, επεκτείνουν τη νομική εγκυρότητα και ισχύ τους στην έννομη τάξη υποδοχής. Ο έλεγχος συνιστά την ουσία της μεθόδου της αναγνώρισης, όπως η επιλογή συνιστά το ίδιον των μεθόδων και διεργασιών των κανόνων σύγκρουσης. Κατά τον τρόπο αυτό οριοθετείται επομένως αρνητικά η μέθοδος της αναγνώρισης σε σχέση με τις μεθόδους των κανόνων επιλογής δικαίου (κανόνας σύγκρουσης, κανόνας αμέσου εφαρμογής και ουσιαστικοί κανόνες ιδ.δ.δ.) αφού η αναγνώριση αφορά όλες τις περιπτώσεις εισαγωγής  αλλοδαπών εννόμων αποτελεσμάτων στο forum που δεν χρειάζονται επιλογή εφαρμοστέου δικαίου.

 

 

2) Πρόκειται για μία μέθοδο ή για πολλές μεθόδους αναγνώρισης;

 

18. Αντιθέτως, αρμόζει να εμβαθύνουμε στο ερώτημα εάν πρόκειται για μία μέθοδο ή για περισσότερες μεθόδους.

 

Φαίνεται, στην πραγματικότητα, πως υπό την σκέπη της μεθόδου της αναγνώρισης μπορούμε να διακρίνουμε –και λίγο ενδιαφέρει ως προς την ουσία του ζητήματος οι ορολογικές παραλλαγές – δύο διακριτές κατηγορίες εννόμων σχέσεων, καταστάσεων και πράξεων που υπάγονται σε αυτή : τις σχέσεις που έχουν αποκρυσταλλωθεί και εκείνες που δεν έχουν τυπικά και εξωτερικά αποκρυσταλλωθεί.

 

Η αποκρυστάλλωση που βρίσκεται στο επίκεντρο αυτής της διακρίσεως σημαίνει το αντικειμενικό στοιχείο δημιουργίας και πρόσδεσης συγκεκριμένης εννόμου τάξεως με συγκεκριμένη έννομη σχέση ή έννομη κατάσταση. Συνήθως, αν όχι αποκλειστικά, θα πρόκειται περί κάποιας δημόσιας πράξεως (ανεξαρτήτως της λειτουργίας της δηλαδή αν είναι διαπιστωτική – π.χ. συμβολαιογραφική πράξη πωλήσεως- ή  διαπλαστική – π.χ. η δημοσιότητα συμφώνου συμβιώσεως). Ως προς αυτές το ζήτημα που τίθεται όπως προλέχθηκε είναι αν π.χ. η απλή δημοσιότητα πρέπει να θεωρηθεί ιδιωτικοδιεθνολογικά ως προσήκουσα πρόσδεση σε μία έννομη τάξη, αν επαρκεί για να «εθνικοποιήσει» τη σχέση ή όχι.

 

Εκτός όμως από τις έννομες σχέσεις των οποίων η ύπαρξη έχει πιστοποιηθεί στον έξω κόσμο με τυπική πράξη υπάρχουν και σχέσεις που μπορεί να θεωρηθεί ότι έχουν δημιουργηθεί άτυπα εκτός της παρεμβολής δημόσιας αρχής. Αυτό συμβαίνει ιδίως όταν μία έννομη σχέση έχει αναπτυχθεί εξολοκλήρου αρχικά στο πλαίσιο μιας έννομης τάξης για κάποιο χρόνο και διεθνοποιείται σε ύστερο στάδιο. Τα πραγματικά περιστατικά της γνωστής υπόθεσης Unger v. Scwebbel, συνιστούν ένα τέτοιο χαρακτηριστικό παράδειγμα[54].   

 

19. Για να διακρίνουμε ορολογικά τις δύο κατηγορίες σχέσεων των τυπικά πιστοποιημένων και ατύπως υπαρχόντων (ελλείψει δηλαδή αντικειμενικού στοιχείου εξωτερικής διαπίστωσης) μπορούμε να ονομάζουμε τις πρώτες δημιουργηθείσες έννομες σχέσεις και τις δεύτερες εγκατεστημένες[55] (enracinés) έννομες σχέσεις.

 

Η διαφορά των δύο κατηγοριών έγκειται ιδίως στο ότι, παρότι συνιστούν έννομες σχέσεις υπαρκτές και συγκεκριμένες αμφότερες, οι πρώτες τυγχάνουν αντικειμενικής ιδιωτικοδιεθνολογικά πρόσδεσης  η οποία καθιστά κάθε προσδιορισμό εφαρμοστέου δικαίου περιττό, ενώ, οι δεύτερες βρίσκονται ριζωμένες, αλλά κατά τρόπο εξελικτικό χωρίς αντικειμενική, εξωτερική υποστήριξη.

 

Το ερώτημα που τέθηκε είναι αν και οι δύο αυτές κατηγορίες ως προς την ιδιωτικοδιεθνολογική τους ρύθμιση υπάγονται στη μέθοδο αναγνώρισης και φυσικά εάν η μέθοδος αναγνώρισης είναι μεθοδολογικά η ίδια και στις δύο περιπτώσεις.

 

20. Ο P. Mayer υποστήριξε ότι τα δύο ζητήματα υπάγονται σε διαφορετικές εκδοχές της μεθόδου αναγνώρισης η μεν πρώτη κατηγορία που κυρίως περιλαμβάνει τις τυπικά δημιουργηθείσες έννομες σχέσεις υπάγεται στη μέθοδο αναγνώρισης που προσομοιάζει μεθοδολογικά με εκείνη που χρησιμοποιείται για τον έλεγχο των αλλοδαπών δικαστικών αποφάσεων ενώ η δεύτερη κατηγορία υπάγεται σε μία άλλη ιδιότυπη εκδοχή της μεθόδου αναγνωρίσεως που προσομοιάζει περισσότερο προς τον κανόνα σύγκρουσης.

 

21. Πιστεύω ότι πρέπει να διακριθούν οι δύο αυτές κατηγορίες με διαφορετικά χαρακτηριστικά και να υπαχθούν σε διαφορετικές μεθοδολογικά ασκήσεις.  Και αυτό διότι βρισκόμαστε ενώπιον περισσότερων, διακριτών τύπων αναγνώρισης και η μέθοδος θα πρέπει στην πραγματικότητα να προσιδιάζει στην συγκεκριμένη φύση του εκάστοτε υπό κρίση ζητήματος. Και θα το δούμε στη συνέχεια πως οι τύποι αποκρυστάλλωσης και εγκατάστασης διακρίνονται με επαρκή σαφήνεια[56].

 

22. Το διακύβευμα της συζήτησης αυτής είναι τριπλής σημασίας κατά τη γνώμη μου: από τη μία πλευρά, να διευκρινιστεί ο τρόπος λειτουργίας, των μεθόδων αναγνώρισης· από την άλλη πλευρά να διευκρινιστεί η (όποια) επέμβαση του κανόνα σύγκρουσης του forum στη λειτουργία της αναγνώρισης και εν τέλει να οριοθετηθούν οι περιπτώσεις που υπάγονται στις αντίστοιχες μεθόδους αναγνώρισης.

 

23. Είναι χρήσιμο συνεπώς προκειμένου να διακριθούν μεθοδολογικά οι δύο προαναφερθείσες περιπτώσεις αποκρυσταλλωμένων και εγκατεστημένων εννόμων σχέσεων να διακριθούν ουσιαστικά και ορολογικά οι προτεινόμενες μέθοδοι που τους αντιστοιχούν. Γιατί είναι αλήθεια ότι ο όρος μέθοδος αναγνώρισης δημιουργεί σύγχυση όταν αφορά κατά ορολογικά αδιάκριτο τρόπο και στις δύο κατηγορίες. Για το λόγο αυτό ως προς τις έννομες σχέσεις που έχουν συγκεκριμένα και αντικειμενικά αποκρυσταλλωθεί με οιονεί δημόσια πράξη εφαρμοστέα είναι η μέθοδος αναγνώρισης (méthode de reconnaissance) ενώ ως προς τις έννομες σχέσεις που έχουν συγκεκριμένα αλλά κατά μη αντικειμενικό τρόπο εγκατασταθεί σε μία γνωστή έννομη τάξη μπορεί να χρησιμοποιηθεί η μέθοδος αναφοράς (méthode de relevance)  που προσομοιάζει με τον κανόνα σύγκρουσης σε μία άλλη όμως επιβεβαιωτική λειτουργία.

 

24. Μία δεύτερη παρατήρηση στο σημείο αυτό αφορά τη διευκρίνηση ως προς το αντικείμενο της αναγνώρισης.

 

Τι αναγνωρίζουμε; Την αλλοδαπή οιονεί δημόσια πράξη  ή την υποκείμενη έννομη σχέση/ κατάσταση που αυτή πιστοποιεί;

 

Πρέπει να εκκινήσουμε από τη παραδοχή ότι ο απαραίτητος νομικός στυλοβάτης του negotium είναι το instrumentum^[57] το δεύτερο δεν είναι νοητό χωρίς το πρώτο. Επομένως η αναγνώριση της αλλοδαπής δημόσιας πράξης επιφέρει και την αναγνώριση της υποκείμενης έννομης σχέσης.  Το θέμα δεν είναι αυτό. Εστιάζεται περισσότερο όχι στο αν αναγνωρίζουμε και την υποκείμενη ιδιωτική έννομη σχέση αλλά πόσο και τι αναγνωρίζουμε σε σχέση με αυτή ως προς το πεδίο των εννόμων συνεπειών.

 

Ωστόσο, από την άλλη δεν διακρίνω και κάποια per se πρακτική αξία σε αυτή τη συζήτηση.  Διότι μέσω της πράξης – η οποία έχει το πλεονέκτημα ότι είναι απτή στον υλικό κόσμο- αναγκαστικά αναγνωρίζεται και η έννομη σχέση- με την οποία συνδέεται εν όλω η υποκείμενη πράξη (της οποίας ζητείται η αναγνώριση). 

 

25. Όπως προαναφέρθηκε ο P. Mayer διέκρινε δύο κατηγορίες εννόμων σχέσεων που σχετίζονται με την αναγνώριση: αυτές που υπάγονται στη μέθοδο της αναγνώρισης- η οποία η ίδια εμφανίζεται κατά μεγάλο μέρος όμοια με αυτή του γνωστού ελέγχου των αλλοδαπών δικαστικών αποφάσεων, καθώς και αυτές που υπάγονται στη μέθοδο της αναγνώρισης των εννόμων καταστάσεων (που την ονομάσαμε εδώ μέθοδο αναφοράς) η οποία συνιστά μία επιβεβαιωτική θα έλεγα εκδοχή της μεθόδου του κανόνα σύγκρουσης. Το πρακτικό διακύβευμα συνίσταται φυσικά στον περιορισμό του ενδογενούς φιλελευθερισμού από την εφαρμογή του κανόνα σύγκρουσης του κράτους αναγνώρισης στη δεύτερη περίπτωση δηλαδή ο περιορισμός του συστήματος ιδ.δ.δ. του forum.

 

26. Αν και δεν είμαι σύμφωνος ως προς το ότι ο P. Mayer υπάγει στη δεύτερη μέθοδο υποκατάστατο του κανόνα σύγκρουσης και ορισμένες έννομες σχέσεις αντικείμενο πράξεων δημόσιας αρχής (γιατί θεωρώ ότι κάθε παρέμβαση αλλοδαπής δημόσιας αρχής στη πραγματικότητα «ιδιωτικοδιεθνολογικά» εθνικοποιεί την έννομη σχέση) δεν θα πρέπει να παραβλεφθεί ότι πράγματι έχουμε ορισμένες περιπτώσεις που έννομες σχέσεις χωρίς παρέμβαση δημόσιας αρχής μπορούν να θεωρηθούν υπαρκτές και επομένως θα πρέπει να ελεγχθούν δυνάμει της δεύτερης μεθόδου την κατά τον Mayer μέθοδο αναγνώρισης εννόμων καταστάσεων και την καθ ημάς μέθοδο αναφοράς η οποία συνιστά ένα υποκατάστατο (succédané, Ersatz) της μεθόδου του κανόνα σύγκρουσης.

 

Έτσι συμπερασματικά διακριβώνεται πράγματι η ύπαρξη δύο μεθόδων αναγνώρισης και δημιουργείται συνεπώς η ανάγκη διάκρισης των δύο μεθόδων και των περιπτώσεων που υπάγονται σε κάθε μία από αυτές.

 

3) Η μέθοδος αναγνώρισης και η μέθοδος αναφοράς

 

i) Διάκριση της μεθόδου αναγνωρίσεως από τη μέθοδο αναφοράς- Οι έννοιες αποκρυστάλλωση και «εγκατάσταση» εννόμου σχέσεως

 

 

27. Το σημείο εκκίνησης του σκεπτικού συνίσταται στο ερώτημα πότε μία έννομη σχέση έχει ήδη δημιουργηθεί και έχει ήδη καταστεί συγκεκριμένη^[58].

 

Θα πρέπει δηλαδή να ορίσουμε τους παράγοντες που καθιστούν τη σχέση υπαρκτή και που την συνδέουν με δεδομένη έννομη τάξη. Με άλλα λόγια αξίζει να αναρωτηθούμε για τα στοιχεία τα οποία δικαιολογούν τη μετάβαση από την εφαρμογή της μεθόδου του κανόνα σύγκρουσης στην εφαρμογή της μεθόδου της αναγνώρισης μέσω του κριτηρίου της αποκρυστάλλωσης της συγκεκριμένης εννόμου σχέσεως και των περιπτώσεων επίσης που χωρίς να έχουν αποκρυσταλλωθεί θεωρούνται ως υπαρκτές από δεδομένη έννομη τάξη και οι οποίες θα πρέπει να υπαχθούν στη μέθοδο της αναφοράς. Υπάρχει δηλαδή ανάγκη μίας τριμερούς οριοθέτησης ανάμεσα καταρχήν και κυρίως των περιπτώσεων που υπάγονται στη μέθοδο αναγνώρισης και εκείνων που υπάγονται στη μέθοδο αναφοράς νοουμένου ότι σε αμφότερες τις περιπτώσεις περιορίζεται η εφαρμογή του κανόνα σύγκρουσης που αφορά μόνο την υπόθεση της δημιουργίας εννόμου σχέσεως.

 

28. Θα πρέπει επομένως να γίνει διάκριση ανάμεσα σε δύο περιπτώσεις: σε αυτήν, καταρχήν της αποκρυστάλλωσης, η οποία αναφέρεται σε μία αντικειμενική και συγκεκριμένη ύπαρξη, που οφείλεται στην τυπική ή αποφασιστική επέμβαση μιας δημόσιας αρχής (ή ενός ιδιώτη στον οποίο έχει αποδοθεί δικαιοδοτική λειτουργία, όπως είναι ο διαιτητής) στο πλαίσιο μιας έννομης σχέσης ιδιωτικού δικαίου και ανταποκρίνεται στην υπόθεση εργασίας της αναγνώρισης. Και σε εκείνην της εγκατάστασης όταν μία έννομη σχέση χωρίς να είναι αντικειμενικά προσδεδεμένη (με πράξη δημόσιας αρχής) σε μία έννομη τάξη εντούτοις θεωρείται από αυτήν ως υπαρκτή. Στην πραγματικότητα, η αποκρυστάλλωση έχει πρώτα από όλα συνέπειες ως προς την επιλογή της κατάλληλης μεθόδου στο πλαίσιο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, διότι αυτό το αντικειμενικό υπόβαθρο καθιστά πρόδηλη και δεδομένη μέσα στον χρόνο και το χώρο την ύπαρξη μιας έννομης σχέσης.

 

29. Έτσι στη μέθοδο της αναγνώρισης υπάγονται χωρίς αμφιβολία οι αλλοδαπές δικαστικές αποφάσεις, οι διαιτητικές αποφάσεις[59] και οι οιονεί δημόσιες πράξεις αποφασιστικού χαρακτήρα.

 

Ζήτημα έχει δημιουργηθεί αναφορικά με τις δημόσιες πράξεις μη αποφασιστικού χαρακτήρα όταν δηλαδή η αλλοδαπή δημόσια αρχή ήταν παθητική ως προς τη συμμετοχή της στη δημιουργία της εννόμου σχέσεως που αποτελεί το υπόβαθρον της δημοσίας πράξεως. Έτσι συμβαίνει π.χ. ως προς μία απλή συμβολαιογραφική πράξη πώλησης ή ως προς μία πράξη δημοσιότητας. Το ζήτημα που διχάζει την επιστήμη αλλά και τη διεθνή νομολογία είναι ακριβώς αν αυτές οι πράξεις υπάγονται στη μέθοδο αναγνώρισης ή στη μέθοδο του κανόνα σύγκρουσης. Με διαφορετικά λόγια αν η φύση της παρέμβασης της δημόσιας αρχής δικαιολογεί την εφαρμογή της μεθόδου αναγνώρισης ή όχι.

 

Ως προς αυτές, υποστηρίζονται δύο κυρίως απόψεις στην επιστήμη: η πρώτη άποψη θεωρεί ότι η (παθητική) επέμβαση μιας δημόσιας αρχής σε μία κατά βάση ιδιωτική σχέση  δεν «αντικειμενικοποιεί», δεν προσδένει (ή πάντως όχι επαρκώς, σημαντικά) την έννομη αυτή σχέση από τη σκοπιά του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, και συνεπώς, τυχαίνει εφαρμογής η μέθοδος αναγνώρισης αλλά εκείνη του κανόνα σύγκρουσης. Η δεύτερη άποψη θεωρεί ότι οιαδήποτε παρέμβαση δημόσιας αρχής σε μία σχέση (ενεργητική ή παθητική) «αντικειμενικοποιεί» προσδένει τη σχέση και δεν τίθεται ζήτημα συνεπώς προσδιορισμού του εφαρμοστέου δικαίου αλλά προϋποθέσεων αναγνώρισης της ισχύος της πράξεως ή της εννόμου σχέσεως στην αλλοδαπή και συγκεκριμένα στο εκάστοτε forum.

 

30. Επί του ζητήματος αυτού πρέπει καταρχήν να υπογραμμισθεί ότι αναγνώριση σημαίνει καταρχήν, αναγνώριση της ίδιας σχέσης με την ίδια νομική ένταση- στόχος που δεν είναι όμως πάντοτε εφικτός- στην έννομη τάξη υποδοχής.

 

31. Στην πραγματικότητα φαίνεται πως αυτή η ανάλυση συγχέει την χρήση της κατάλληλης μεθόδου με το ζήτημα της έννομης ισχύος (ποια έννομη συνέπεια δηλαδή θα πρέπει να αναγνωριστεί).

 

Πράγματι, ένας γάμος ο οποίος έχει τελεστεί ενώπιον μιας ελληνικής αρχής θα είναι ελληνικός γάμος και θα πρέπει μέσω του ελέγχου να αναγνωρίζεται ως τέτοιος, ώστε, στο μέτρο του εφικτού να αναγνωρίζεται στην αλλοδαπή με την ίδια ιδιότητα (έννομες συνέπειες και ισχύς) που αυτός απολαμβάνει στην ελληνική έννομη τάξη.

 

Παρατηρήθηκε[60]  πως η παρέμβαση της δημόσιας αρχής στην ιδιωτική σχέση δεν έχει ως αποτέλεσμα την απάλειψη των νομικών ελαττωμάτων της (προσθέτουμε: των ενδεχόμενων των εν δυνάμει δηλαδή). Αυτό είναι ακριβές. Ωστόσο η πράξη του γάμου η οποία πιθανώς είναι ελαττωματική, στο μέτρο που δεν έχει προσβληθεί, παραμένει έγκυρη και απολαμβάνει του τεκμηρίου της εγκυρότητας. Και οι σύζυγοι αντιμετωπίζονται ως παντρεμένοι, διότι απολαμβάνουν του εννόμου αυτού καθεστώτος.

 

Για το λόγο αυτό, επί της αρχής, η κατάλληλη μέθοδος που εφαρμόζεται σε μία υπαρκτή έννομη σχέση είναι η μέθοδος της αναγνώρισης. Εξάλλου, δεχόμαστε σήμερα ακριβώς πως είναι δυνατόν να ζητηθεί η αναγνώριση ακόμη και αλλοδαπής απόφασης πρώτου βαθμού (η οποία υπόκειται σε έφεση στο κράτος προέλευσης). Το εάν η απόφαση αυτή τροποποιηθεί στη συνέχεια κατόπιν έφεσης, στο κράτος προέλευσή της, αυτό είναι αδιάφορο κατά τη χρονική στιγμή της αναγνώρισης της.

 

32. Συνεπώς ευκτέον είναι να μην συγχέονται τρία διαφορετικά επίπεδα του συλλογισμού. Η επί της αρχής χρήση της μεθόδου αναγνώρισης εξαιτίας της αντικειμενικής ύπαρξής της σχέσεως δια της οιονεί δημόσιας πράξεως, η ισχύς της (ποιες έννομες συνέπειες θα πρέπει να αναγνωριστούν) και η έκταση της ισχύος της (επί παραδείγματι το απρόσβλητο της έννομης σχέσης στην περίπτωση που η τελική αντιδικία θα είχε ως αποτέλεσμα την επιβεβαίωση του περιεχομένου αυτής).

 

 

ii) Περιορισμός των αντίστοιχων πεδίων εφαρμογής της μεθόδου της αναγνώρισης και της μεθόδου της αναφοράς

 

33. Παρατηρούμε έτσι τη διαφορά της απόψεως μας σε σχέση με την ανάλυση του Mayer. Σύμφωνα με τη δική μας άποψη κάθε τυπική οιονεί δημόσια πράξη (actes publics formels) υπάγεται απαραιτήτως στην μέθοδο της αναγνώρισης, η οποία συγγενεύει με τη μέθοδο αναγνώρισης των αποφάσεων· κοινό δε θεμέλιο τους είναι ο έλεγχος. Επομένως, κατά τη δική μου γνώμη, ανήκει στο καθ’ ύλη πεδίο εφαρμογής της μεθόδου κάθε δικαιοδοτική απόφαση ή πράξη (η οποία απορρέει είτε από τον δικαστή είτε από τον διαιτητή που διαδραματίζει λειτουργικά ισοδύναμο ρόλο), οι οιονεί δημόσιες πράξεις που έχουν διαπλαστικό χαρακτήρα (στις οποίες κατά βάση η δημόσια αρχή είχε ενεργό ρόλο)   καθώς και οι τυπικές οιονεί δημόσιες πράξεις (στις οποίες η δημόσια αρχή είχε ένα καθαρά παθητικό ρόλο). Αυτό βέβαια δε σημαίνει ότι θα έχουν το ίδιο νομικό καθεστώς ελέγχου ούτε θα παραγάγουν την ίδια νομική ισχύ. Όμως η μέθοδος, υπό την προπεριγραφείσα έννοια, είναι η ίδια.

 

34. Αντιθέτως, οι συγκεκριμένες, υπαρκτές και νομικά ισχυρές έννομες σχέσεις που είναι εγκατεστημένες (enracinés) σε μια δεδομένη έννομη τάξη, χωρίς παρέμβαση κάποιας δημόσιας αρχής της χώρας αυτής, οι καθαρά ιδιωτικές σχέσεις, θα υπάγονται στη μέθοδο της συνάφειας (την μέθοδο της αναγνώρισης των εννόμων σχέσεων κατά τον Mayer). Το καθ’ ύλη πεδίο εφαρμογής δεν ταυτίζεται απαραιτήτως με το προτεινόμενο από τον Mayer, για τους λόγους που ήδη προανέφερα.

 

Η μέθοδος αναφοράς συνιστά πιο φιλελεύθερη εκδοχή του κανόνα σύγκρουσης[61]. Στην πραγματικότητα, επιβεβαιώνει, κατά τρόπο έμμεσο την σύνδεση μιας έννομης σχέσης με μία δεδομένη έννομη τάξη, λειτουργία που ισοδυναμεί με έναν ex post καθορισμό του εφαρμοστέου δικαίου[62].

 

Διακρίνεται από την υπόθεση εργασίας της μεθόδου αναγνώρισης, η οποία δεν ενεργοποιείται λόγω της ύπαρξης μόνο μιας συγκεκριμένης, ιδιωτικής έννομης σχέσης, αλλά, επιπροσθέτως επειδή είναι επαρκώς συνδεδεμένη με μία έννομη τάξη δεδομένη, η οποία προσδιορίζεται δυνάμει αντικειμενικών κριτηρίων. Είναι ακριβώς αυτό το τελευταίο στοιχείο που καθιστά περιττή τη χρήση της μεθόδου του κανόνα σύγκρουσης και σε καμία περίπτωση το στοιχείο της ύπαρξης και μόνο της σχέσης. 

 

35. Ολοκληρώνοντας αυτές τις μεθοδολογικές διευκρινίσεις νομίζω πως μπορούμε σαφώς πλέον να διακρίνουμε αρκετά σαφώς τις τρεις μεθοδολογικές εκδοχές: τη μεθοδολογία επιλογής εφαρμοστέου δικαίου δυνάμει των οποίων υποδεικνύεται ένας εφαρμοστέος κανόνας και οι οποίες αφορούν στη συγκρότηση έννομης σχέσης, τη μέθοδο της αναγνώρισης, η οποία ενεργοποιείται ενόψει δικαστικής ή διαιτητικής απόφασης, μιας διαπλαστικής οιονεί δημόσιας πράξης ή μιας τυπικής οιονεί δημόσιας πράξης, η οποία ενσωματώνει μία ιδιωτική έννομη σχέση αποκρυσταλλωμένη κατά το ιδ.δ.δ.[63] και συγκεκριμένη[64], και, τέλος, την μέθοδο της αναφοράς, η βασική λειτουργία της οποίας είναι η επιβεβαίωση[65] στο πλαίσιο του ιδ.δ.δ. του υποστατού μιας έννομης σχέσης καθαρά ιδιωτικής, συγκεκριμένης και εγκατασταθείσας σε μία δεδομένη έννομη τάξη, που όμως δεν έχει καθόλου «επισημοποιηθεί»[66], δεν έχει μεσολαβήσει δηλαδή καμία παρέμβαση δημόσιας αρχής.

 

Αυτή η τελευταία μέθοδος διακρίνεται σαφώς από τη μέθοδο του κανόνα σύγκρουσης εξαιτίας του συγκεκριμένου και υπαρκτού χαρακτήρα του αντικειμένου της. Πράγματι ενώ ο κανόνας σύγκρουσης ενεργοποιείται προκειμένου να ανεύρουμε το εφαρμοστέο δίκαιο δυνάμει του οποίου θα συγκροτηθεί μία σχέση η μέθοδος αναφοράς έχει ως αντικείμενο την εκ των υστέρων επιβεβαίωση μέσω του αρμόδιου δικαίου συγκεκριμένης και υπαρκτής υφιστάμενης ιδιωτικής έννομης σχέσης.

 

Η τελευταία επίσης σαφώς διακρίνεται και από τη μέθοδο αναγνώρισης που στηρίζεται στον έλεγχο και τη θέση προϋποθέσεων επέκτασης της νομικής ισχύος της αλλοδαπής αποφάσεως ή πράξεως και στο forum. Η έννομη σχέση που είναι το αντικείμενο της τελευταίας είναι αποκρυσταλλωμένη κυρίως χάρη στη παρέμβαση δημόσιας αρχής συγκεκριμένης εννόμου τάξεως.

 

Με αυτές τις εισαγωγικές σκέψεις στην ελληνική νομική επιστήμη για πρώτη φορά της μεθόδου αναγνώρισης ολοκληρώνεται η παρούσα εισαγωγική μελέτη[67]. Η μέθοδος της αναγνώρισης, αλλά και η πιο δύσκολη να καθοριστεί επακριβώς μέθοδος αναφοράς, έχουν ήδη ανοίξει νέα μονοπάτια στο «μετασύγχρονο» ιδ.δ.δ. και η ολοκλήρωσή τους αναμένεται να γίνει σταδιακά και προοδευτικά. Το μέλλον θα δείξει αν συνιστούν μία επανάσταση ή θα περιοριστούν σε αυτό το υπέροχο μουσείο διακεκριμένων ιδεών που είναι κυρίαρχο στο ιδ.δ.δ.

 

 

Σημειώσεις  μαθήματος  ιδ.δ.δ. 2013-2014

Νομική Σχολή Αθηνών

Καθηγητής κ. Χ.Π. Παμπούκης

 

 

                                        *

 

                *                                              *

 

 

 

 

---

[1] Βλ. E. Pataut, Qu’est-ce qu’un litige intracommunautaire ? in Études offertes à J. Normand, Litec, 2003, σ. 365 επ.

[2] Γραμματικάκη- Αλεξίου, Α.

[3] Μάλιστα είχε προταθεί και ο κλάδος από τον ..... Fedozzi,

[4] Παραπομπή σε συγκριτικό δίκαιο

[5] Βλ. Άρθρο 1 της Συμβάσεως της Χάγης της 12^ης Απριλίου 1930 που ρυθμίζει συγκρούσεις νόμων περί την ιθαγένεια [δεν ισχύει στην Ελλάδα], Παπασιώπη- Πασιά, Ζ. Ελληνική Ιθαγένεια....

[6] Βλ. Βρέλλη- Βροντάκη, Α., ................

[7] Εξαιρετικά με το ν.  ... εισήχθη εξαίρεση, υπό αυστηρές προυποθέσεις, υπέρ του jus soli για τα ανήλικα τέκνα αλλοδαπών που γεννήθηκαν στην Ελλάδα.

[8] Η πατρότητα του όρου αποδίδεται στον Jessup ….

[9] Roucounas,

[10] Βλ. Droit international privé hollistique-

[11] D. Bureau H. Muir Watt, no13, p.31

[12] P. Mayer V. Heuzé, Droit international privé, no 5.

[13] Χ. Παμπούκης, Lex mercatoria

[14] Γ. Νικολαίδης,

[15] Βλ. Παμπούκης/ Δαβράδος, Μεθοδολογία ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2013.

[16] Βλ. Τσούκα,

[17] Βλ. ανωτέρω....

[18] Πρόλογος στο βιβλίο του S. Romano, L’ordre juridique, trad. François et Gothot, Dalloz, 1975, p.XVI.

[19] Ch. P. Pamboukis, Droit international privé holistique : droit uniforme et droit international privé, Recueil des cours, t. 330 (2007), Martinus Nijhoff Publishers, 2008.

[20] Έχει σχέση με την ελαστικότητα βλ. Κριτική “Η κρίση του ιδ.δ.δ.”

Κύριοι/ επικουρικοί

Απλοί / σωρευτικοί

Αποκλειστικοί/ διαζευκτικοί

Αυτοτελείς/ εξαρτημένοι

[21] Μονομερείς και πολυμερείς κανόνες σύγκρουσης ή σύνδεσης

[22] Διαφοροποίηση προκρίματος (στην ουσιαστική έννομη σχέση και στη σχέση ιδ.δ.δ.)  και προδικαστικού ζητήματος (στη δικονομική τάξη) αν και οι δύο έννοιες στην ελληνική επιστήμη χρησιμοποιούνται αδιακρίτως

[23] Έχει δημιουργηθεί με την έννοια ότι είναι υποστατή νομικά αδιαμφισβήτητα σε δεδομένη έννομη τάξη.

[24] Αντιλαμβανόμαστε ως μέθοδο το σύνολο των οργανωμένων και αιτιολογημένων βημάτων της σκέψης για την κατάκτηση της γνώσης ή την απόδειξη της αλήθειας. Η μέθοδος κατά την άποψη αυτή είναι το οργανωμένο κατά λογικό τρόπο σύνολο αρχών, κανόνων, βημάτων, που συνιστούν το μέσο για την επίτευξη του αποτελέσματος. Κατά Μπαμπινιώτη (Λεξικό της Νέας Ελληνικής γλώσσας, Β΄έκδ. 2002) μέθοδος είναι ο συστηματικός και προγραμματισμένος τρόπος προσέγγισης, εξέτασης, ανάλυσης και ερμηνείας προβλημάτων ή φαινομένων βάσει συγκεκριμένων κανόνων.

[25] Όρος που αποδίδει το ατελώς πιθανά το γαλλικό όρο «procédé » και χρησιμοποιήθηκε από τον Φ. Φραντσεσκάκη για να καταδείξει ότι δεν υπάρχει μία μόνο μέθοδος – αυτή του κανόνα σύγκρουσης- κατά δογματικά απόλυτο τρόπο αλλά διάφορες τεχνικές επίλυσης ζητημάτων ιδ.δ.δ.και δη προσδιορισμού του εφαρμοστέου δικαίου.

[26]  P. Lagarde, « Développements futurs du droit international privé dans une Europe en voie d’unification : quelques conjectures », RabelsZ (68) 2004, 225 s.; idem, « La reconnaissance mode d’emploi », Mél. Gaudemet-Tallon, Paris, Dalloz, 2008, 481 επ. ; P. Mayer, « Les méthodes de reconnaissance en droit international privé », Mél. P. Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, 547 s. ; Romano, « La bilatéralité éclipsée par l’autorité. Développements récents en matière d’état de personnes », Rev.crit.dip 2006.457 ; Ch. Pamboukis, « La renaissance- métamorphose de la méthode de reconnaissance », Rev.crit.dip 2008. 513 ; D. Coester- Waltjen, « Die Anerkennugsprinzip im Dornröschenschlaf », Festschrift E. Jayme , 2004,I,121 s.; idem, « Anerkennung im Internationalen Personen- Familien- und Erbrecht und das Europäische Kollisionsrecht », IPRax 2006,392; W.H. Roth, « Methoden der Rerchtsfindung und Rechtsanwendung im Europäischen Kollisionsrecht », IPRax 2006.338; D. Henrich, «Anerkennung statt IPR :Eine Grundsatzfrage » IPRax 2005,422; Curry- Summer, All ‘s well ends registered- The substantive and Private International Law Aspects of Non-Marital Registered Relationship in Europe, Antwerp, 2005, 394, T. Ballarino/L. Mari “Uniformita e riconoscimento- Vecchi problemi e nuove tendenze cooperazione giudiziaria nella Communità europea”, Riv.dir.int. 2006, 12 s.; H-P. Mansel, « Anerkennung als Grundprinzip des Europäischen Rechtsraums », RabelsZ  2006,651 και τις πλήρεις παραπομπές στη γερμανική επιστήμη σχετικά;  Baratta, « Problematic elements of an implicit rule providing for mutual recognition of persona land family status in the EC »,IPRax 2007.4; Bollée “L’extension du domaine de la méthode de reconnaissance unilatérale”, Rev.cit.dr.int.pr. 2007,307 s. : Quinones Escamez « Propositions pour la formation, la reconnaissance et l’efficacité internationale des unions conjugales ou de couple », Rev.crit.dr.int.pr. 2007, 357 s.; βλ. επίσης σε σχέση με το συμβιβασμό την ωραία ανάπτυξη του  G. Goldstein, “La méthode de reconnaissance: une nouvelle clé pour décoder les règles relatives à l’effet au Québec d’une transaction international” , Barreau du Quebec, 2009 (69) p. 279 et s., Βλ. επίσης H. Muir Watt, « La rencontre dans l’espace des figures hybrides… », Rev. gén.proc. 1998,711, 1999, 291, P. Callé, L’acte public en droit international privé, op.cit., pp.163 , B. Ancel, « Analyse critique de l’érosion du paradigme conflictuel », Cours Master 2, Université Panthéon- Assas (Paris II), 2008-2009, p.91, G. Goldstein et H. Muir Watt, « La méthode de reconnaissance à la lueur de la Convention de Munich du 5 Septembre 2007 sur la reconnaissance des partenariats enregistrés », JDI, 2010, pp.1085 ; Pamboukis, L’acte public étranger en droit international privé, Paris, LGDJ, 1993,  idem, « L’acte quasi –public en droit international privé », Rev.crit. dip, 1993, 565, idem, Vo Acte public, Rep. Dalloz, dr. int., 2^ème éd., (sous la dir. Carreau, Synvet, Lagarde); R.Barata, « La reconnaissance de situations juridiques personnelles et familiales », RCADI 348 (2010), pp.253-499. Βλ. Ανάμεσα στους προδρόμους P. Picone, «La méthode de référence à l’ordre juridique compétent » RCADI t. 197, (1986), σ. 229 επ. Βλ. επίσης και τη σχετική συζήτηση της συνάντησης ιδ.δ.δ. και ευρωπαικού δικαίου, Jayme et Kohler «Europäisches Kollisionsrecht 2001 : Anerkennungsprinzip statt IPR ? », IPRax 2001,501 s.  Είναι βέβαια αλήθεια ότι η προβληματική του δικαίου καταγωγής δεν είναι εντελώς ξένη  προς τη προβληματική της μεθόδου αναγνώρισης βλ. επί αυτής της πτυχής t, P. Lagarde, « La reconnaissance… », no 3 note 8 et sur la loi du pays d’origine, v. Radicati di Brozolo, « L’influence sur les conflits de lois des principes de droit communautaire en matière de liberté de circulation » Rev. crit.dr.int.pr. 1993, 401 s.

[27] Σήμερα αδιαμφισβήτητα αποτελεί θετικό δίκαιο σε κοινοτικά κείμενα (Règlement Bruxelles IIbis art. 46), διεθνή ( art.9 de la convention de La Haye de 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité de mariages, Art. 11 de la Convention de la Haye de 1985 sur la trust et sa reconnaissance, art. 1 de la Convention de la Haye de 1956 sur la reconnaissance de la personnalité juridique de sociétés, Convention de la Haye du 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption, art. 1 du Projet de la CIEC  sur la reconnaissance des noms) και εθνικά (βλ. ομοσπονδιακός ελβετικός νόμος ιδ.δ.δ., art. 45, 73 etc). Προς τη κατεύθυνση αυτή ερμηνεύεται εξάλλου η γνωστή νομολογία του ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) στις υποθέσεις Centros, Ubersereing, Inspire Art, επί των οποίων βλ. T.Ballarino, « Les règles de conflit sur les sociétés commerciales à l’épreuve du droit communautaire d’établissement. Remarques sur deux arrêts récents de la Cour de justice des Communautés européennes », Rev.crit.dr.int.pr. 2003.373 et s., Χ. Παμπούκης, Νομικά πρόσωπα και ιδίως εταιρίες στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, 2004; adde CJCE 13.12.2005 Sevic C-411/2003. Εξάλλου καταδείχθηκε η επικράτηση της μεθόδου ειδικότερα σε θέματα προσωπικής κατάστασης (v. Romano, op.cit.) και ιδιαίτερα όσον αφορά την αναγνώριση συμφώνων συμβιώσεως, γάμων, πράξεων λύσεως του γάμου και υιοθεσίες που έχουν λάβει υπόσταση με οιονεί δημόσια πράξη είτε το δίκαιο της εγγραφής για την Curry- Summer (All’s well that end registered- The Substantive and Private International Law Aspects of Non-Marital Registered Relationships in Europe,Antwerp, 2005),  είτε lex auctoritatis για τον P. Orejudo Prieto de los Mojos (La celebracion y el reconocimiento de la validez del matrimonio en derecho internacional privado espagnol, Pamplona, 2002, p. 284 método del reconocimiento) Βλ. επίσης τις τοποθετήσεις υπέρ της μεθόδου αναγνώρισης της πλειοψηφίας της σύγχρονης επιστήμης του ιδ.δ.δ. (P. Lagarde, G. Kessler, M. Sherer, D. Hernich, Quinones Escamez, Jayme et Kohler, Ballarino et Mari) όπως αναφέρονται από τον  Romano (op.cit. σημ.) που επιτρέπουν να ισχυρισθούμε ότι η μέθοδος της αναγνώρισης είναι πλέον αδιαμφισβήτητη ως προς τη θετικότητα της.

[28] Βλ. τη πρόσφατη έκδοση.....P. Lagarde, … που έγινε ως συνέχεια της βράβευσης του P. Lagarde με το βραβείο... με τη μορφή συνεδρίου με συμμετέχοντες ..... Βλ. επίσης στην ελληνική επιστήμη τη διδακτορική διατριβή του κ. Σωμαράκη..........

[29] V. M. Gautier, « Acte administratif transnational et droit communautaire »,  2007, in (dir), J-B. Auby et J. Dutheil de la Rochère, Droit administratif européen, Bruylant, 2008.

 

[30] Όρο που προτιμά μάλλον δικαίως ο  Goldstein, (op.cit. σημ. 4).

[31] La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Paris, Sirey, 1958.

[32] “Le pluralisme des méthodes en droit international privé”, RCADI (Recueil de cours de l’Académie de droit international) 1973, t.139, 79 επ.

[33] “Le principe de proximité en droit international privé”, RCADI 1986, t.196, 9  επ.

[34] Cour d’appel, 24 octobre 1950, in Jurisprudence de droit international privé annotée dans la Revue Critique de droit international privé 1948-1959, σ. 42 επ. και ιδιαίτερα σ. 47.

[35] Cour d’appel, 19 mars 1965, Rev.crit. dip 1967.95 note P. Lagarde.

[36] La distinction entre règles et décisions en droit international privé, Paris, Dalloz, 1973.

[37] L’acte public étranger en droit international privé, Préf. P. Lagarde, Lgdj, 1993.

[38] Callé, L’acte public en droit international privé, Economica,2004, passim.

[39] Pamboukis, op.cit.   σ.112  επ.

[40] Βλ. Callé  (op.cit. σημ. 4) και  Ancel (op.cit. σημ. 4).

[41] Ancel, L’érosion… op.cit., υποσ. 4.

[42] Lagarde, « Développements futurs… » , op.cit. υποσ.4.

[43] Βλ. σχετικές παραπομπές υποσ. 4

[44] Mode d’emploi, op.cit. (υποσ. 4)

[45] Εν προκειμένω ανιχνεύεται ενδεχομένως ένας δισταγμός ως προς την αποκρυστάλλωση. Αρχικά ο Mayer, ακολουθώντας εν μέρει την ανάλυση του Callé καταλήγει στο αποτέλεσμα πως δεν συνιστά η πράξη το αντικείμενο της αναγνώρισης, αλλά η έννομη κατάσταση η οποία καθεαυτή έχει αποκρυσταλλωθεί,  ιδίως μέσω της πράξης. Εν συνεχεία όμως, παραδέχεται πως κάθε παρέμβαση μιας αρχής σε μια έννομη σχέση προνομιακή περίπτωση αποκρυστάλλωσης.  Μου φαίνεται επίσης ενάντιο στην πραγματικότητα, το να θέλουμε να διακρίνουμε στο πλαίσιο της ίδιας υλικής πράξης το ιδιωτικό negotium από το δημόσιο instrumentum και να υπαγάγουμε σε διαφορετικό μεθοδολογικό καθεστώς το ένα από το άλλο. Στην πραγματικότητα, οι κρατικές/δημόσιες πράξεις σύμφωνα με το τυπικό κριτήριο παράγουν- πιθανώς όπως και άλλες- μία δέσμευση (ένα «δεδικασμένο») το οποίο καθεαυτό δεν είναι δυνατόν να διακριθεί από την ουσιαστικής φύσεως έννομη συνέπεια.

Το σφάλμα αυτής της δογματικής θέσης φαίνεται πως έγκειται σε μία σύγχυση ανάμεσα στη συνέπεια της μεθοδολογικής οδού, η οποία παράγεται δυνάμει της παρέμβασης της κρατικής/δημόσιας αρχής σε μία ιδιωτική έννομη σχέση με την έννοια της ισχύος (τις έννομες συνέπειες που αναγνωρίζονται) καθώς και την έκταση της ισχύος αυτής. 

[46] Με βάση την εργασία της κας Mme Muir Watt επί της οριοθετικής (répatitrice) και ρυθμιστικής (régulatrice) λειτουργίας του κανόνα σύγκρουσης ( La fonction de la règle de conflit, op.cit.) διερωτάται κανείς εάν μία άλλη λειτουργία, η επιβεβαιωτική (confirmative) δεν μπορεί επίσης να αποδοθεί στον κανόνα σύγκρουσης αναφορικά με έννομες σχέσεις που αναπτύσσουν ισχύ σε μία δεδομένη έννομη τάξη, αλλά οι οποίες δεν είναι αποκρυσταλλωμένες. Η προσέγγιση αυτή προσομοιάζει με αυτή του Picone (op.cit. υποσ. 4) και τη θεωρία του επί της αρμόδιας έννομης τάξης, αν και σε άλλο διαφορετικό πλαίσιο.

[47] Εντοπίζουμε μια σειρά από «γκρίζες ζώνες» της μεθόδου στο προαναφερθέν άρθρο των MM Goldstein et Muir Watt, Clunet, op.cit., υποσ.4.

[48] Goldstein/ Muir Watt, op.cit.., υποσ. 4.

[49] Βλ. Lagarde, Mode d’emploi, σ. 495 επ..

[50] Ως προς την πολλαπλή σημασία του όρου αναγνώριση βλ. Bureau et Muir Watt, Droit international privé, Tome I, Paris, 2007, σσ. 227 και 228.

 

[51] Βλ για παράδειγμα στο κλασσικό έργο των Nguen Quoc Dinh/Daillier/Pellet, Droit international public, Paris, LGDJ, 1980, σ. 439 επ.

[52] Βλ. τις αναφορές σε Goldstein/ Muir Watt, op.cit. υποσ.4.,

[53] Les méthodes de reconnaissance….,  op.cit., υποσ.4.     Δεν είναι μέθοδος ουδέτερη αλλά ευνοϊκή εν γένει υπέρ της εγκυρότητας και της διεθνούς ύπαρξης μιας πράξης ή έννομης σχέσης.

[54] Jobard- Bachellier, L’apparence en droit international privé (Essai sur le rôle des représentations individuelles en droit international privé, Paris, LGDJ, 1984,σ. 72 επ.

[55] Ο όρος enracinés δεν αποδίδεται εύστοχα στα ελληνικά με το ριζωμένες έννομες σχέσεις. Ο όρος εγκατεστημένες υποδηλώνει ότι έχουν ορισθεί σε ορισμένο χώρο (έννομη τάξη) και μοιάζει ικανοποιητικότερος.

[56] Βλ. παραπάνω , αρ. 19.

[57] Έτσι πιστεύω απαντάται η διάκριση που προτάθηκε από τον  Motulsky (Les actes de jurisdiction gracieuse en droit international privé, Écrits, t. III, σ. 23 επ. και επαναλήφθηκε από τον  D. Holleaux (σχόλιο υπό την υπόθεση Ohlund, TGI Paris, 12 janvier 1978, Rev.crit.dip 1979.102) χωρίς αυτό να σημαίνει ότι στερείται κάθε σημασίας. Αντιθέτως η διάκριση είναι χρήσιμη για τη κατανόηση της λειτουργίας και της κανονιστικής δύναμης της πράξεως και της εννόμου σχέσεως συνακόλουθα αλλά από τη σκοπιά της σύνδεσης ιδιωτικοδιεθνολογικά με μία έννομη τάξη δεν είναι μάλλον σημαντική.

[58] Ο Mayer ορθώς και με ακρίβεια υπογραμμίζει το συγκεκριμένο χαρακτήρα της πράξεως ή και της εννόμου σχέσεως ή καταστάσεως ως διαφοροποιητικό στοιχείο μεθοδολογικά, La reconnaissance…, op.cit.  υποσ.4.

[59] Οι διαιτητικές αποφάσεις υπάγονται στη μέθοδο της αναγνώρισης λόγω της δικαιοδοτικής λειτουργίας τους (βέβαια ιδιωτικές αλλά στον διαιτητή αποδίδεται εξουσία λειτουργικά ισοδύναμη με αυτή του δικαστή) και ο χαρακτήρας τους είναι συγκεκριμένος. Η σχέση που προκύπτει από τη διαιτητική απόφαση είναι αδιαμφισβήτητα υπαρκτή, βλ. επίσης την ανάλυση του  Bollée, Les méthodes du droit international privé à l’épreuve de sentences arbitrales, Paris, Economica, 2004.

[60] Mayer et Heuzé, Droit international privé, 10ème éd. Paris, Montchrestien, 2010, σ. 351 υποσ.4.

[61] Mayer, Les méthodes de reconnaissance..., op.cit. υποσ. 4.

[62] Ενώ  με το διμερή κανόνα σύγκρουσης διενεργείται προσδιορισμός (του εφαρμοστέου δικαίου) ex ante.

[63] Συνιστώντας έναν αντικειμενικό σύνδεσμο που καθιστά εκ του περισσού κάθε άσκηση προσδιορισμού (του εφαρμοστέου δικαίου).

[64] Που έχει εξατομικευτεί υπό την έννοια της μοναδικής έννομης σχέσης.

[65] Γεγονός που τη διαφοροποιεί από τη μεθοδολογία του κανόνα σύγκρουσης.

[66] Πρβλ. την ταυτόσημη ανάλυση του P. Mayer. Είναι προφανείς οι διαφορές στην ανάλυση με τον Mayer. Ο Mayer αντιλαμβάνεται δύο μεθόδους/διεργασίες αναγνώρισης: αυτή των αποφάσεων (δικαστικών αποφάσεων, διαιτητικών αποφάσεων και κρατικών/δημοσίων δικαιοδοτικών πράξεων, ιδίως θεσπιζόντων μια ιδιότητα) και αυτή των εννόμων καταστάσεων που οργανώνονται γύρω από την έννοια της αποκρυστάλλωσης (εντός της οποίας προβαίνει σε σειρά τυποποιήσεων, όπως οι κρατικές/δημόσιες πράξεις σύμφωνα με το τυπικό κριτήριο- παρότι, κατά τη γνώμη μου παραδέχεται ...). Στην πραγματικότητα δεν υφίσταται μεγάλη διαφορά στην ουσία, αλλά στην τυποποίηση και στη μεθοδολογική σαφήνεια. Νομίζω- όπως ήδη έχω εξάλλου υποστηρίξει- πως οι κρατικές/δημόσιες πράξεις σύμφωνα με το τυπικό κριτήριο, επίσης υπάγονται στη μέθοδο της αναγνώρισης καθεαυτές. Αντιθέτως, θα πρέπει να υπαχθούν στη μέθοδο της αναγνώρισης των εννόμων σχέσεων κατά τον P. Mayer, (μέθοδος αναφοράς κατά την εδώ υποστηριζόμενη θέση) μόνο συγκεκριμένες, μη επισημοποιημένες σχέσεις, που σταδιακά έχουν εγκατασταθεί στο πλαίσιο μιας έννομης τάξης. 

[67] Χωρίς να υπεισέλθουμε στο προβληματισμό της λειτουργίας των δύο μεθόδων και κυρίως στα ζητήματα που γεννά ο έλεγχος που βρίσκεται στη καρδιά της μεθόδου αναγνώρισης ελλείψει χώρου.