Μη παράδοση τέκνων στον εγκαλούντα για να επικοινωνεί ως πατέρας με αυτά, καίτοι υπήρχε προσωρινή διαταγή.ΠΟΙΝΙΚΟ 42/2010 Α.Π.

(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ)

Μη συμμόρφωση με προσωρινή διαταγή δικαστή ή δικαστηρίου. Πραγματικά περιστατικά. Μη παράδοση τέκνων στον εγκαλούντα για να επικοινωνεί.. ως πατέρας με αυτά, καίτοι υπήρχε προσωρινή διαταγή.

Ποινική Δικονομία. Αναίρεση.

Λόγοι.

Εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Αιτίαση ότι εσφαλμένα εφαρμόστηκε το αρ. 232 Α ΠΚ αφού δεν προηγήθηκε κοινοποίηση προς τη μητέρα επιταγής προς συμμόρφωση. Η προσωρινή διαταγή εκτελείται αμέσως δίχως απόγραφο ή κοινοποίηση αντιγράφου στον καθ΄ ου. Έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Αιτίαση μη αιτιολόγησης του δόλου. Δεν απαιτείται ειδική αιτιολόγηση του δόλου διότι αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών. Αναβολή. Αιτιολογημένη η απόρριψη του αιτήματος αναβολής, δεδομένου ότι δεν προσκομίστηκε ιατρική βεβαίωση από την οποία να προκύπτει η αδυναμία της μάρτυρος να εμφανιστεί. Ισχυρισμοί αυτοτελείς.

Ελαφρυντικές περιστάσεις. Δεν προσδιορίστηκαν τα αιτούμενα ελαφρυντικά.

Πραγματική πλάνη. Δεν υπεβλήθη τέτοιος ισχυρισμός. Υπέρβαση εξουσίας και υλική αναρμοδιότητα. Προσδιορισμός υλικής αρμοδιότητας. Κρίνεται κατά το χρόνο εισαγωγής στο πρωτόδικο δικαστήριο. Μεταγενέστερος νομοθετικός χαρακτηρισμός δεν επηρεάζει την υλική αρμοδιότητα του Εφετείου. Ορθή και αιτιολογημένη η απόφαση. Απορρίπτει αναίρεση.

 Αριθμός 42/2010

 ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

 ΣΤ` Ποινικό Τμήμα

 Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χαράλαμπο Παπαηλιού - Εισηγητή, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Γεώργιο Μπατζαλέξη, Αρεοπαγίτες.

 Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 17 Νοεμβρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Παντελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Μαρία - Πηνελόπη Λιακόγκονα, περί αναιρέσεως της 3606/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Καλαμάτας. Με πολιτικώς ενάγοντα τον ..., που δεν παρέστη.

 Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Καλαμάτας, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ` αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 13 Απριλίου 2009 αίτησή της αναιρέσεως καθώς και στο από 29 Οκτωβρίου 2009 δικόγραφο των προσθέτων λόγων αυτής (αίτησης) που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 640/2009.

 Αφού άκουσε

 Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως καθώς και οι πρόσθετοι λόγοι.

 ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

 Σύμφωνα με το άρθρο 232Α ΠΚ, όποιος με πρόθεση δεν συμμορφώθηκε με προσωρινή διαταγή δικαστή ή δικαστηρίου ή σε διάταξη δικαστικής αποφάσεως, με την οποία υποχρεώθηκε σε παράλειψη ή σε ανοχή ή σε πράξη που δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο και η επιχείρησή της εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούλησή του ή σε διάταξη εισαγγελέα σχετική με την προσωρινή ρύθμιση της νομής μεταξύ ιδιώτη και Δημοσίου ή ΟΤΑ ή άλλου ΝΠΔΔ, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα με άλλη. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 700 § 3 του Κ.Πολ.Δ., οι προσωρινές διαταγές που αναφέρονται στο άρθρο 691 § 2 εκτελούνται μόλις καταχωριστούν, κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, με βάση σημείωση του δικαστή που τις εξέδωσε και, αν πρόκειται για πολυμελές δικαστήριο, του προέδρου του.

 Συνεπώς η προσωρινή διαταγή εκτελείται αμέσως, δηλαδή χωρίς την τήρηση οποιασδήποτε προδικασίας, δίχως απόγραφο ή κοινοποίηση αντιγράφου της στον καθ`ου η εκτέλεση ή προηγούμενη επίδοση επιταγής ή πάροδο οποιασδήποτε προθεσμίας. Τέλος, εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε` του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει στην ερμηνευόμενη ή εφαρμοζόμενη ουσιαστική ποινική διάταξη έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει ή όταν τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν υπάγει σε διάταξη που δεν αρμόζει στη συγκεκριμένη περίπτωση, παραβιάζοντας έτσι ευθέως το νόμο.

 Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως παραπονείται η αναιρεσείουσα ότι το εκδόν την προσβαλλόμενη απόφαση δικαστήριο, εσφαλμένα εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 232α ΠΚ, με το να δεχθεί ότι στοιχειοθετήθηκε στην προκείμενη περίπτωση κατά τα αντικειμενικά και υποκειμενικά του στοιχεία το αδίκημα της παράβασης του άρθρου 232α ΠΚ, για το οποίο την κήρυξε ένοχη, καίτοι δεν είχε προηγηθεί κοινοποίηση προς αυτήν επιταγής προς συμμόρφωση, κάτω από το αντίγραφο της φερομένης ως παραβιασθείσας προσωρινής διαταγής, το οποίο της επιδόθηκε, και παρέλευση 24 ωρών από την κοινοποίηση. Ο από το από άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε` του ΚΠΔ αυτός πρώτος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος, διότι, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, δεν απαιτείται επίδοση επιταγής ή πάροδος οποιασδήποτε προθεσμίας για να εκτελεσθούν τα όσα αναφέρονται στην προσωρινή διαταγή.

 Με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως παραπονείται η αναιρεσείουσα ότι το δικαστήριο δεν αιτιολόγησε τον δόλο της. Ο από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ` ΚΠΔ αυτός λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος, γιατί το δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να αιτιολογήσει ειδικά τον κοινό δόλο που απαιτείται για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος του άρθρου 232α του Π.Κ., γιατί ο δόλος αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του.

 Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, που αναφέρεται στους χρόνους τέλεσης των πράξεων του κατ` εξακολούθηση εγκλήματος του άρθρου 232α ΠΚ, για το οποίο καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα, (μη παράδοση από αυτήν των τέκνων στον εγκαλούντα για να επικοινωνήσει ως πατέρας με αυτά), υπό το πρόσχημα της εσφαλμένης εκτίμησης των αποδείξεων, που δεν αποτελεί λόγο αναιρέσεως, και της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας σε σχέση με το θέμα αυτό, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

Επομένως ο από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ ΚΠΔ αυτός λόγος αναιρέσεως είναι βάσιμος και απορριπτέος.

 Με τον τέταρτο από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως η αναιρεσείουσα παραπονείται ότι αναιτιολόγητα απορρίφθηκε ο αυτοτελής ισχυρισμός της περί πραγματικής πλάνης. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και απορριπτέος ως στηριζόμενος επί αναληθούς προϋποθέσεως, καθόσον όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλομένης, δεν υποβλήθηκε κατά την διαδικασία στο ακροατήριο τέτοιος ισχυρισμός.

 Με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως παραπονείται η αναιρεσείουσα ότι αναιτιολόγητα το δικαστήριο απέρριψε το αίτημα αναβολής που υπέβαλε στο δικαστήριο, προκειμένου να προσέλθει στο δικαστήριο και εξετασθεί ως μάρτυρας υπερασπίσεως η αδελφή της, η οποία δεν μπορούσε λόγω ασθενείας να προσέλθει την ημέρα εκείνη. Από την προσβαλλόμενη 3606/2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Καλαμάτας, που δίκασε κατ` έφεση κατά αποφάσεως του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου, προκύπτει ότι το δικαστήριο δέχθηκε επί του θέματος αυτού τα εξής: "Κατά τη συνεδρίαση του Δικαστηρίου τούτου της 4-6- 2008, η δίκη αναβλήθηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσης, λόγω κωλύματος του συνηγόρου υπεράσπισης της κατηγορουμένης. Ήδη η κατηγορουμένη υποβάλλει νέο αίτημα αναβολής λόγω ασθενείας της αδελφής της ..., την εξέταση της οποίας ως μάρτυρας επιθυμεί να προτείνει. Δεδομένου ότι δεν προσκομίσθηκε ιατρική βεβαίωση από την οποία να προκύπτει η αδυναμία της ως άνω να εμφανισθεί σήμερα ενώπιον του Δικαστηρίου και του ότι η μη προσέλευσή της δεν καθιστά αδύνατη την διεξαγωγή της δίκης, πρέπει το υποβληθέν αίτημα να απορριφθεί". Η παραπάνω αιτιολογία είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, γι` αυτό ο από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ πιο πάνω λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

 Κατά το άρθρ. 119 § 1 ΚΠΔ, η αρμοδιότητα σύμφωνα με τα άρθρα 109-115 προσδιορίζεται εκ του χαρακτηρισμού της πράξεως από τον ποινικό κώδικα ως κακουργήματος, πλημμελήματος ή πταίσματος, που βασίζεται στα πραγματικά περιστατικά, τα οποία περιέχονται στο παραπεμπτικό βούλευμα ή στην κλήση του εισαγγελέα. Εξάλλου, κατά τα άρθρα 112 §§ 1 και 3 και 114 § 1 του ιδίου κώδικα ορίζονται τα πλημμελήματα τα οποία δικάζουν το Τριμελές και το Μονομελές Πλημμελειοδικείο σε πρώτο βαθμό, ως και το δικαστήριο που δικάζει τις εφέσεις κατά των αποφάσεων του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου. Εκ των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι η εξουσία του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου προς εκδίκαση εφέσεως στηρίζεται αποκλειστικώς και μόνο στο γεγονός ότι η υπόθεση εισήχθη πρωτοδίκως στο κατά την εισαγωγή της αρμόδιο δικαστήριο, η έφεση κατά των αποφάσεων του οποίου υπάγεται σ`αυτό και δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι, είτε ο κατηγορούμενος απέκτησε μεταγενεστέρως, κατά νομοθετικό χαρακτηρισμό ή επαγγελματική εξέλιξη, ορισμένη ιδιότητα, είτε η πράξη χαρακτηρίστηκε από το νομοθέτη αλλιώς, σε συνδρομή του οποίου κατά το χρόνο τελέσεως της αξιόποινης πράξεως ή κατά το χρόνο της εκδικάσεώς της σε πρώτο βαθμό, η υπόθεση θα ανήκε σε άλλο δικαστήριο και μετά από άσκηση εφέσεως στο αντίστοιχο διαφορετικό εφετείο. Επομένως, στην περίπτωση αυτή το εφετείο, στο οποίο υπάγεται το διαγνώσαν ορισμένη υπόθεση πρωτόδικο δικαστήριο, έχει εξουσία προς εκδίκαση της κατ` αποφάσεως του τελευταίου εφέσεως, εφόσον η υπόθεση αρμοδίως εισήχθη, σύμφωνα με τον ισχύοντα κατά το χρόνο εισαγωγής της στο πρωτόδικο δικαστήριο (Ολ. ΑΠ 10/2005). Στην προκείμενη περίπτωση η αναιρεσείουσα με το δικόγραφο των προσθέτων λόγων, παραπονείται ότι το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Καλαμάτας που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αναρμοδίως καθ` ύλη δίκασε την υπόθεση και συνεπώς υπέπεσε στις πλημμέλειες της υπέρβασης εξουσίας και της καθ` ύλη αναρμοδιότητας, που προβλέπονται ως λόγοι αναιρέσεως από τη διάταξη του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Ζ και Η του ΚΠΔ, καθόσον μετά την τροποποίηση του άρθρου 232α του Π.Κ. με το άρθρο 23 § 2 του ν. 3719/2008, ο οποίος δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ Α 241/26-11-2008 και προβλέπει πλέον ποινή φυλάκισης τουλάχιστον έξι μηνών για την συγκεκριμένη πράξη, μεταβλήθηκε πλέον και η καθ` ύλη αρμοδιότητα του δικαστηρίου, αφού πλέον η πράξη εκδικάζεται σε πρώτο βαθμό από το Τριμελές Πλημμελειοδικείο και σε δεύτερο από το Τριμελές Εφετείο και επομένως, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Καλαμάτας που δίκασε ως εφετείο υπό την ισχύ του ν. 3719/2008 (ημερομηνία συζήτησης 17-12-2008), με το να μη κηρύξει εαυτό αναρμόδιο και να μη παραπέμψει την υπόθεση στο Τριμελές Εφετείο Καλαμάτας, υπερέβη, την εξουσία του, χειροτερεύοντας τη θέση της. Οι λόγοι αυτοί είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι, γιατί η εξουσία του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου για την εκδίκαση εφέσεως, στηρίζεται αποκλειστικά και μόνον, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα στο γεγονός ότι η υπόθεση εισήχθη πρωτοδίκως στο κατά την εισαγωγή αρμόδιο δικαστήριο, η έφεση κατά των αποφάσεων του οποίου υπάγεται σ` αυτό και δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι μεταγενεστέρως η πράξη χαρακτηρίστηκε διαφορετικά από το νομοθέτη σε συνδρομή του οποίου κατά το χρόνο τελέσεως της πράξεως ή κατά το χρόνο εκδικάσεώς της σε πρώτο βαθμό, η υπόθεση θα ανήκε σε άλλο δικαστήριο και μετά από άσκηση εφέσεως στο αντίστοιχο διαφορετικό εφετείο. Η κατά το άρθρο 93 § 3 του Συντάγματος και

139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία των αποφάσεων, επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς, εκείνους δηλαδή που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 § 2 και 333 § 2 του ΚΠΔ και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας για καταλογισμό ή στη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξης ή τη μείωση της ποινής. Στην έννοια των αυτοτελών ισχυρισμών εμπίπτουν και τα ελαφρυντικά που προβλέπονται από το άρθρο 84 του ΠΚ, καθόσον σε περίπτωση αποδοχής τους, μειώνεται η επιβλητέα ποινή κατά τους όρους του άρθρου 83 του ΠΚ. Πρέπει όμως οι ισχυρισμοί αυτοί να προβάλλονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για τη θεμελίωσή τους και δεν αρκεί μόνη η επίκληση της νομικής διάταξης που τους προβλέπει ή του χαρακτηρισμού με τον οποίο είναι γνωστοί στη νομική ορολογία, καθόσον η αόριστη προβολή αυτών, δεν υποχρεώνει το δικαστήριο, όχι μόνο να τους απορρίψει αιτιολογημένα, ουδέ καν να απαντήσει σε αυτούς. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης ο συνήγορος της αναιρεσείουσας ζήτησε "την αθώωση της πελάτισσάς του, σε περίπτωση δε καταδίκης της, να της αναγνωρισθούν ελαφρυντικά", χωρίς να προσδιορίσει ποια ελαφρυντικά και χωρίς ταυτόχρονα να επικαλεσθεί περιστατικά που θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν την αναγνώριση οποιουδήποτε ελαφρυντικού.

Κατά συνέπεια το δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει καν, αν και απήντησε, στον εντελώς αόριστο αυτόν ισχυρισμό. Επομένως, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί και ο από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Α` ΚΠΔ, πρόσθετος αυτός λόγος αναιρέσεως. Μη υπάρχοντος δε άλλου λόγου αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθούν η αίτηση αναιρέσεως και οι πρόσθετοι αυτής λόγοι και καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα (άρθρ. 583 § 1 ΚΠΔ).

 ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

 Απορρίπτει την από 13-4-2009 αίτηση αναιρέσεως και τους από 29-10-2009 προσθέτους λόγους αυτής για αναίρεση της 3606/2008 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Καλαμάτας. Και

 Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται στο ποσό των διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.

 Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 30 Δεκεμβρίου 2009. Και

 Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 13 Ιανουαρίου 2010.

 Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ                  Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ