ΔΕφΠειρ 2698/2015 (Ακυρ)
Περίληψη
Αυθαίρετη δόμηση. Χαρακτηρισμός κατασκευής ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας. Προϋποθέσεις. Δυνατότητα νομιμοποίησης αυθαίρετης κατασκευής που τηρεί τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις. Προϋποθέσεις απαλλαγής από το πρόστιμο αυθαίρετων κατασκευών που έχουν γίνει καθ’ υπέρβαση οικοδομικής άδειας.
Απόφαση
Αριθμός απόφασης: 2698/2015
ΤΟ
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΑ
ΤΜΗΜΑ Α2 ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ
ΜΕΤΑΒΑΤΙΚΗ ΕΔΡΑ ΡΟΔΟΥ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο της Μεταβατικής του Έδρας στη Ρόδο στις 26.6.2015 με δικαστές τους: Ανδρέα Διαμαντή, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Παναγιώτα Τσατσάνη-Αντιπάτη και Ιφιγένεια Μετζελοπούλου, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων, και γραμματέα την Όλγα Βασιλοπούλου, δικαστική υπάλληλο,
Για να δικάσει την από 30.8.2014 αίτηση ακυρώσεως
Της Εταιρείας με την επωνυμία «... Εμπορικές και Τουριστικές Επιχειρήσεις Α.Ε.», που εδρεύει στη Δημοτική Ενότητα Καρδάμαινας του Δήμου Κω, η οποία παρέστη με το δικηγόρο Παναγιώτη Πανιέρα, που το διόρισε με απόφαση του Διοικητικού της Συμβουλίου
Κατά 1) του Υπουργού Παραγωγικής Ανασυγκρότησης, Περιβάλλοντος και Ενέργειας, ο οποίος παρέστη με την Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Μαρία Ελευθερίου και 2) του Δήμου Κω, ο οποίος παρέστη με το δικηγόρο ...., που το διόρισε με απόφαση της Οικονομικής του Επιτροπής.
Με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση 1) της από 30.5.2014 απόφασης (πράξη …, συνεδρίαση 3η/2014) του Συμβουλίου Πολεοδομικών Θεμάτων και Αμφισβητήσεων περιφερειακών ενοτήτων Ρόδου, Καρπάθου, Καλύμνου και Κω και 2) της …/18.3.2014 έκθεσης αυτοψίας της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Κω.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας Παναγιώτας Τσατσάνη-Αντιπάτη.
Κατόπιν, το Δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση καθώς και την αντιπρόσωπο του Υπουργού και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δήμου Κω, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψη αυτής.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη στο γραφείο του Προέδρου του Τμήματος Και
Αφού μελέτησε τη δικογραφία
Σκέφθηκε σύμφωνα με το Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (σχετικά τα ...-…/10.9.2014 ειδικά έντυπα παραβόλου).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση α)της …/18.3.2014 έκθεσης αυτοψίας υπαλλήλων της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Κω, με την οποία κρίθηκαν αυθαίρετες και κατεδαφιστέες κατασκευές σε ακίνητο επί της οδού ... (Ο.Τ.523) του Δήμου Κω, του οποίου ιδιοκτήτρια φέρεται η αιτούσα και επιβλήθηκαν πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτου και β)της από 30.5.2014 απόφασης του Συμβουλίου Πολεοδομικών Θεμάτων και Αμφισβητήσεων (ΣΥ.ΠΟ.Θ.Α.) περιφερειακών ενοτήτων Ρόδου, Καρπάθου, Καλύμνου και Κω, με την οποία απορρίφθηκε ένσταση της αιτούσας εταιρείας κατά της ως άνω έκθεσης αυτοψίας.
3. Επειδή, η πρώτη προσβαλλόμενη …/18.3.2014 έκθεση αυτοψίας, μετά την κατ’αυτής άσκηση ένστασης, έχει ενσωματωθεί στη δεύτερη προσβαλλόμενη από 30.5.2014 απόφαση του ΣΥ.ΠΟ.Θ.Α. και, επομένως, απαραδέκτως προσβάλλεται.
4. Επειδή, σύμφωνα με την παραγρ.5 του άρθρου 4 του ν.4067/2012 (ΝΟΚ/2012, ΦΕΚ Α΄ 79), «5. Αυθαίρετη και κατεδαφιστέα είναι κάθε κατασκευή που εκτελείται ή έχει εκτελεστεί: α) χωρίς οικοδομική άδεια ή άδεια δόμησης ή έγκριση εργασιών μικρής κλίμακας ή έγγραφη ενημέρωση, όπως ορίζονται στο παρόν άρθρο, β) καθ` υπέρβαση της οικοδομικής άδειας ή της άδειας δόμησης, γ)με βάση άδεια που ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε και δ) κατά παράβαση γενικών ή ειδικών διατάξεων και των μέγιστων ανοχών όπως αυτές καθορίζονται». Περαιτέρω, σύμφωνα με την παραγρ.6 του ιδίου άρθρου και νόμου, όπως η παράγραφος αυτή ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, «6. Σε περίπτωση αυθαίρετης κατασκευής, που τηρεί τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις ή αυτές που ίσχυαν κατά το χρόνο κατασκευής της, αυτή είναι δυνατόν να νομιμοποιηθεί ύστερα από έκδοση ή αναθεώρηση της άδειας δόμησης. Μετά την έκδοση ή αναθεώρηση της παραπάνω άδειας δόμησης, η κατασκευή παύει να είναι αυθαίρετη και κατεδαφιστέα. Πρόστιμο αυθαίρετης κατασκευής δεν επιβάλλεται σε περίπτωση αναθεώρησης άδειας δόμησης, που βρίσκεται σε ισχύ, εφόσον τηρείται το περίγραμμα της οικοδομής, ο συντελεστής δόμησης και ο συντελεστής όγκου». Από τις ως άνω διατάξεις του ΝΟΚ/2012 προκύπτει ότι όσες αυθαίρετες κατασκευές δεν παραβιάζουν τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις ή αυτές που ίσχυαν κατά το χρόνο κατασκευής τους δύνανται να νομιμοποιηθούν δια εκδόσεως ή αναθεωρήσεως οικοδομικής άδειας, μετά από καταβολή του αναλογούντος προστίμου αυθαιρέτων κατασκευών. Του προστίμου αυτού απαλλάσσονται μόνον οι αυθαίρετες κατασκευές, οι οποίες αφενός έχουν γίνει καθ’υπέρβαση οικοδομικής άδειας, χωρίς όμως να παραβιάζουν τους προβλεπόμενους απ’αυτήν συντελεστές δόμησης και όγκου καθώς και το προβλεπόμενο απ’αυτήν περίγραμμα της οικοδομής, αφετέρου νομιμοποιούνται δια αναθεωρήσεως της σε ισχύ οικοδομικής άδειας.
5. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 26 «Πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης μη δηλούμενων κατασκευών/χρήσεων» του ν.4178/2013 (φεκ Α΄ 174) ορίζεται ότι «1. Για νέες αυθαίρετες κατασκευές ή αλλαγές χρήσεις, καθώς και για τις περιπτώσεις που δεν υποβληθεί δήλωση ή αν δεν περατωθεί εμπρόθεσμα η διαδικασία καταβολής του ενιαίου ειδικού προστίμου, σύμφωνα με το άρθρο 21 ή δεν δύνανται να υπαχθούν στις διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται οι ισχύουσες, περί αυθαιρέτων, διατάξεις για την κατεδάφιση της αυθαίρετης κατασκευής ή την επαναφορά της χρήσης που προβλέπεται από την οικοδομική άδεια, τα δε πρόστιμα που επιβάλλονται υπολογίζονται ως εξής: α. Πρόστιμο ανέγερσης σε ποσοστό 30% επί της αξίας του αυθαιρέτου, όπως αυτή υπολογίζεται με βάση την επιφάνεια του αυθαιρέτου επί την τιμή ζώνης που ισχύει στην περιοχή του ακινήτου, σύμφωνα με το σύστημα αντικειμενικών αξιών του Υπουργείου Οικονομικών και τα οριζόμενα στο άρθρο 22 του παρόντος, κατά το χρόνο διαπίστωσης της παράβασης. β. Πρόστιμο διατήρησης σε ποσοστό 5% επί της αξίας του αυθαιρέτου, όπως αυτή υπολογίζεται με βάση την επιφάνεια του αυθαιρέτου επί την τιμή ζώνης που ισχύει στην περιοχή του ακινήτου, σύμφωνα με το σύστημα αντικειμενικών αξιών του Υπουργείου Οικονομικών και τα οριζόμενα στο άρθρο 22 του παρόντος νόμου κατά το χρόνο διαπίστωσης της παράβασης, το οποίο επιβάλλεται για κάθε έτος διατήρησης του κτιρίου, από την ανέγερση του ή την εγκατάσταση της χρήσης μέχρι την κατεδάφιση των κατασκευών και την επαναφορά της χρήσης ή την έκδοση άδειας δόμησης ή αναθεώρηση οικοδομικής αδείας. γ. Για κάθε αυθαίρετη εγκατάσταση ή εργασία που λόγω της φύσεως της δεν αντιστοιχεί σε επιφάνεια χώρου η αξία του αυθαιρέτου υπολογίζεται αναλυτικά με τιμές προϋπολογισμού κατά το Παράρτημα Β` του παρόντος νόμου».
6. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την …/2011 οικοδομική άδεια της Πολεοδομίας του Δήμου Κω επετράπη στην αιτούσα η ανέγερση νέου ισόγειου κτίσματος 4 καταστημάτων συνολικής επιφάνειας 953,34 τ.μ. με υπόγειο, στο υπ’αριθ. Κ.Μ. ... γαιών Κω-Εξοχής οικόπεδο επί της οδού ... (Ο.Τ. 523) του Δήμου Κω. Κατόπιν καταγγελίας, διενεργήθηκε στις 13.3.2014 αυτοψία στο ως άνω οικόπεδο, κατά την οποία διαπιστώθηκε ότι, καθ’υπέρβαση της προαναφερόμενης οικοδομικής άδειας, έχουν ανεγερθεί: α)όροφος 612,75 τ.μ., β)ένα κλιμακοστάσιο 27,92 τ.μ., γ)ένας ανελκυστήρας δύο στάσεων 4,84 τ.μ., δ)κλιμακοστάσιο και ανελκυστήρας 17,20 τ.μ. και ε)κατασκευή στο υπόγειο εκτός του περιγράμματος του κτιρίου 2,72 τ.μ.. Για την αυτοψία αυτή συντάχθηκε η …/18.3.2014 έκθεση αυτοψίας, με την οποία οι ως άνω κατασκευές κρίθηκαν αυθαίρετες και κατεδαφιστέες και επιβλήθηκε συνολικό πρόστιμο ανέγερσης 160.302,42 ευρώ και πρόστιμο διατήρησης 26.717,07 ευρώ, το οποίο υπολογίστηκε με βάση τις διατάξεις του άρθρου 26 του ν. 4178/2013. Με την από 16.4.2014 ένστασή της η αιτούσα προσέβαλε την ανωτέρω έκθεση αυτοψίας κατά το μέρος που αφορά τα πρόστιμα, ισχυρισθείσα ότι οι προαναφερόμενες αυθαίρετες κατασκευές πληρούν τις προϋποθέσεις για την υπαγωγή τους στη διάταξη του τελευταίου εδαφίου της παραγρ.6 του άρθρου 4 του ν. 4067/2012, δεδομένου ότι δεν παραβιάζουν τους ισχύοντες στην περιοχή όρους και περιορισμούς δόμησης, η δε …/2011 οικοδομική άδεια είναι σε ισχύ και, επομένως, μπορούν, δια αναθεωρήσεως της εν λόγω άδειας, να νομιμοποιηθούν, για το σκοπό δε αυτό έχει καταθέσει αίτηση αναθεώρησης της άδειας (βλ. το απευθυνόμενο στο ΣΥ.ΠΟ.Θ.Α. από 30.5.2014 υπόμνημα). Με την προσβαλλόμενη από 30.5.2014 απόφαση του αρμόδιου ΣΥ.ΠΟ.Θ.Α. απορρίφθηκε η ανωτέρω ένσταση, με την αιτιολογία ότι η διάταξη της παρ.6 του άρθρου 4 του ν. 4067/2012 αναφέρεται στην τήρηση του περιγράμματος της οικοδομής, του συντελεστή δόμησης και του συντελεστή όγκου, που προβλέπονται από την οικοδομική άδεια και όχι στην τήρηση των όρων δόμησης που επιτρέπονται για την περιοχή, εφόσον δεν υφίσταται επιτρεπόμενο για την περιοχή περίγραμμα οικοδομής. Εξάλλου, μετά την άσκηση, στις 10.9.2014, της υπό κρίση αίτησης, η …/2011 οικοδομική άδεια αναθεωρήθηκε, στις 9.10.2014, με την .../8.5.2014 πράξη «λόγω αύξησης δόμησης, αλλαγής διαρρύθμισης και νομιμοποίησης».
7. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 4 του ΝΟΚ/2012 και του άρθρου 1 του π.δ.267/1998, δεν επιβάλλεται η κλήση του ενδιαφερόμενου σε ακρόαση προκειμένου να συνταχθεί η κατά τις διατάξεις αυτές έκθεση αυτοψίας για το χαρακτηρισμό κτίσματος ως αυθαιρέτου, ο οποίος χωρεί, κατά νόμο, βάσει αντικειμενικών δεδομένων, μη συναρτωμένων προς την υποκειμενική συμπεριφορά του ιδιοκτήτη, νομέα, κατόχου ή άλλου προσώπου. Αβασίμως, συνεπώς, προβάλλεται ότι, κατά παράβαση της κατ’άρθρο 20 παρ.2 του Συντάγματος αρχής της προηγούμενης ακρόασης, δεν κλήθηκε προς ακρόαση πριν από τη σύνταξη της έκθεσης αυτοψίας η αιτούσα, η οποία, άλλωστε, υπέβαλε κατά της σχετικής έκθεσης αυτοψίας ένσταση, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του οικείου ΣΥ.ΠΟ.Θ.Α. (σχετ. ΣτΕ 3907/2007).
8. Επειδή, ο προβαλλόμενος λόγος ακυρώσεως ότι μη νομίμως επιβλήθηκαν τα επίδικα πρόστιμα, εφόσον οι ως άνω αυθαίρετες κατασκευές, που δεν παραβιάζουν τους συντελεστές δόμησης και όγκου της περιοχής, υπάγονται στη διάταξη του τελευταίου εδαφίου της παρ.6 του άρθρου 4 του ΝΟΚ/2012, πρέπει, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη σκέψη 4, να απορριφθεί ως αβάσιμος.
9. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι πλημμελώς αιτιολογημένη, διότι, για τον υπολογισμό των προστίμων, οι αυθαίρετες κατασκευές υπήχθησαν στην κατηγορία των πολεοδομικά αυθαιρέτων του άρθρου 1 περιπτ. α΄ της ΚΥΑ 9732/2004, χωρίς να προσδιορίζονται οι συγκεκριμένοι όροι δόμησης, που παραβιάζονται. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως στηριζόμενος σε ανακριβή προϋπόθεση, διότι, όπως αναφέρθηκε στη σκέψη 6, τα επίδικα πρόστιμα υπολογίστηκαν με βάση τις ισχύουσες κατά τον κρίσιμο χρόνο διατάξεις του άρθρου 26 του ν.4178/2013.
10. Επειδή, τέλος, προβάλλεται ότι κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας τα πρόστιμα υπολογίστηκαν στο εξοντωτικό ποσό των 160.302,42 ευρώ, συνολικώς με δεδομένο ότι οι ως άνω αυθαίρετες κατασκευές μπορούν να νομιμοποιηθούν δια της αναθεωρήσεως της …/2011 οικοδομικής άδειας, εφόσον δεν έχει εξαντληθεί ο επιτρεπόμενος για την περιοχή συντελεστής δόμησης και όγκου, η δε υπέρβαση του περιγράμματος της οικοδομής κατά 2,72 τ.μ. συνιστά πρόχειρο παραπέτασμα για την προστασία των εγκαταστάσεων του εργοταξιακού ρεύματος, που δεν υφίσταται πλέον. Ενόψει όμως του ότι το ύψους των ένδικων προστίμων υπολογίζεται σε σχέση με τη συνολική αξία των αυθαιρέτων κατασκευών (534.341,40 ευρώ), συναρτώμενη και με την επιφάνεια αυτών (βλ. σχετικά σκέψη 6) αφενός και του ότι προβλέπεται η μη επιβολή των προστίμων σε περιπτώσεις ελαφροτέρων αυθαιρεσιών, όταν δηλαδή δεν παραβιάζεται ο συντελεστής δόμησης και όγκου και το περίγραμμα της οικοδομικής άδειας αφετέρου, οι ανωτέρω διατάξεις για την επιβολή των προστίμων δεν αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας, ο δε προβαλλόμενος ως άνω λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
11. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Απορρίπτει την αίτηση.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.
Επιβάλλει στην αιτούσα τη δικαστική δαπάνη του Ελληνικού Δημοσίου, η οποία ανέρχεται σε διακόσια πενήντα έξι (256) ευρώ και του Δήμου Κω, η οποία ανέρχεται σε τριακόσια σαράντα (340) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στον Πειραιά στις 13.10.2015.
Δημοσιεύθηκε στον αυτό τόπο στις 22-10-201 σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ
Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ
Πηγή:
Διοικητικό Εφετείο Πειραιώς
Μέσο Δημοσίευσης:
ΤΝΠ QUALEXΕπιμέλεια Περίληψης:
Υβόννη Μπιστούνα, Δικηγόρος Αθηνών, ΜΔΕ
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου