ΑΠ Απόφαση 1480 / 2014 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Θέμα Παραγραφή αξιώσεων, Χρησικτησία, Οθωμανικό δίκαιο. Περίληψη: Κτητική παραγραφή (χρησικτησία) και αποσβεστική παραγραφή κατά το Οθωμανικό Δίκαιο. Διακρίσεις. Διακοπή της παραγραφής. Αβάσιμοι οι λόγοι από τους αρ. 1, 8, 14, 16 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. (Επικυρώνει 335/2001).

Παράβαση άρθρου 232Α ΠΚ. Παραβίαση απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, που όρισε τον τρόπο επικοινωνίας του πατέρα, ο οποίος δεν έχει την επιμέλεια, με το ανήλικο τέκνο του.ΑΡΙΘΜΟΣ 2062/2010  ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ  ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Απόφαση 1480 / 2014    (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)
Θέμα
Παραγραφή αξιώσεων, Χρησικτησία, Οθωμανικό δίκαιο.

Περίληψη:
Κτητική παραγραφή (χρησικτησία) και αποσβεστική παραγραφή κατά το Οθωμανικό Δίκαιο. Διακρίσεις. Διακοπή της παραγραφής. Αβάσιμοι οι λόγοι από τους αρ. 1, 8, 14, 16 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. (Επικυρώνει 335/2001).



Αριθμός 1480/2014
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ελένη Διονυσοπούλου, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Mαΐου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος - καθού η κλήση: Α. Μ. του Β., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παντελή Αποστολά, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.
Των αναιρεσιβλήτων - προς ούς η κοινοποίηση της κλήσης: 1)Δ. Ι. του Σ., ο οποίος, όπως αναφέρεται στην από 31/10/2013 κλήση, απεβίωσε και κληρονομήθηκε από την κόρη του Ρ. Ν., κάτοικο ..., και 2)Ε. χήρας Ν. Τ. του Σ. Ι., πρώην κατοίκου ..., και ήδη αγνώστου διαμονής. Η 1η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Γιαννόπουλο, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., και η 2η δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο. Των προσθέτως παρεμβαινόντων υπέρ των αναιρεσιβλήτων - καλούντων: 1)Τ. Μ. του Μ. και 2)Η. Μ. του Μ., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Γιαννόπουλο, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1/7/1983 αγωγή του αρχικού διαδίκου Δαυίδ Ισραέλ, της ήδη 2ης αναιρεσίβλητης και λοιπών προσώπων που δεν είναι διάδικοι στην προκείμενη δίκη, η οποία κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρόδου και συνεκδικάστηκε με την δια των προτάσεων ασκηθείσα ανταγωγή του ήδη αναιρεσείοντος. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 508/1984 μη οριστική, 449/1987 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 221/1989 του Εφετείου Δωδεκανήσου. Κατά της απόφασης αυτής ασκήθηκε αναίρεση και εκδόθηκε η 663/1995 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία την αναίρεσε και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Δωδεκανήσου. Το ως άνω Δικαστήριο εξέδωσε την 95/1996 απόφαση, κατά της οποίας ασκήθηκε αναίρεση και εκδόθηκε η 1004/1998 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία την αναίρεσε και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Δωδεκανήσου. Το ως άνω Δικαστήριο εξέδωσε την 335/2001 απόφαση, την αναίρεση της οποίας ζήτησε ο ήδη αναιρεσείων με την από 21/2/2002 αίτησή του, οι δε προσθέτως παρεμβαίνοντες με την από 19/4/2002 παρέμβασή τους ζήτησαν την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.
Εκδόθηκε η 727/2004 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση. Στη συνέχεια οι προσθέτως παρεμβαίνοντες - καλούντες επανέφεραν προς συζήτηση την υπόθεση με την από 20/5/2012 κλήση τους και εκδόθηκε η 1433/2013 απόφαση του Αρείου Πάγου, με την οποία κηρύχθηκε και πάλι απαράδεκτη η συζήτηση. Ήδη οι προσθέτως παρεμβαίνοντες - καλούντες με την από 31/10/2013 κλήση τους επανέφεραν εκ νέου την υπόθεση προς συζήτηση. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αργύριος Σταυράκης ανέγνωσε την από 10/10/2003 έκθεση του ήδη αποχωρήσαντος από την Υπηρεσία Αρεοπαγίτη Σπυρίδωνα Μπαρμπαστάθη, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Από τις διατάξεις του άρθρου 576 §§ 1 και 2 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν ο διάδικος που δεν επισπεύσει τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως και δεν παραστάθηκε κατ'αυτήν έχει κλητευθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα, η συζήτηση προχωρεί παρά την απουσία του κλητευθέντος αυτού διαδίκου.
Εν προκειμένω, με την από 31-10-2013 κλήση των Τ. Μ. και Η. Μ., οι οποίοι με το από 19-4-2002 ιδιαίτερο δικόγραφό τους έχουν ασκήσει ενώπιον του Αρείου Πάγου πρόσθεση παρέμβαση υπέρ των αναιρεσιβλήτων Δ. Ι. και Ε. Ι. Τ., έχοντας έννομο προς τούτο συμφέρον, ως μεταγενέστεροι ειδικοί διάδοχοί τους, φέρονται προς συζήτηση η από 21-2-2002 αίτηση του Α. Μ. για αναίρεση της υπ'αριθμ. 335/2001 αποφάσεως του Εφετείου Δωδεκανήσου και η προαναφερθείσα πρόσθετη υπέρ των αναιρεσιβλήτων παρέμβαση των καλούντων, μετά την έκδοση των υπ'αριθμ. 1433/2013 και 727/2004 αποφάσεων του δικαστηρίου τούτου, με τις οποίες κηρύχθηκαν απαράδεκτες οι αντίστοιχες προηγούμενες συζητήσεις της υποθέσεως. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά, η δεύτερη από τους αναιρεσιβλήτους Ε. Ι. - Τ. δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του πινακίου, κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσης δικάσιμο, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, και δεν έλαβε μέρος στη συζήτηση. Όπως δε προκύπτει από τις υπ'αριθμ. 289 Β' και 290 Β'/27-11-2013 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιώς Β. Κ. και τα από 3-12-2013 φύλλα των εφημερίδων ΕΛΕΥΘΕΡΗ ΩΡΑ και ΗΧΩ ΤΩΝ ΔΗΜΟΠΡΑΣΙΩΝ που ορίστηκαν από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου με πράξη του κάτωθι των ανωτέρω εκθέσεων επιδόσεως, τα οποία οι καλούντες - παρεμβαίνοντες προσκομίζουν και επικαλούνται, οι τελευταίοι επέδωσαν νόμιμα και εμπρόθεσμα, κατά τα άρθρα 135 § 1, 136 § 1 και 568 § 4 του ΚΠολΔ, στην αγνώστου διαμονής ως άνω αναιρεσίβλητη αφ'ενός μεν αντίγραφο της παρέμβασής τους, αφ'ετέρου δε αντίγραφο της προαναφερθείσης κλήσεως με την κάτω από αυτήν πράξη περί ορισμού της ανωτέρω, αναφερόμενης στην αρχή της παρούσης δικασίμου, στην οποία και κάλεσαν την αναιρεσίβλητη να παραστεί. Επομένως και σύμφωνα με την νομική σκέψη που προηγήθηκε, η συζήτηση της υποθέσεως θα προχωρήσει σαν να ήταν παρούσα και η ανωτέρω κληθείσα αναιρεσίβλητη.
ΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 7 του κτηματολογικού κανονισμού Δωδεκανήσου, κυρωθέντος δια του υπ' αριθ. 132/1929 δ/τος του Ιταλού Κυβερνήτου Δωδεκανήσου και διατηρηθέντος σε ισχύ και μετά την περιέλευση της Δωδεκανήσου στην Ελληνική Επικράτεια δυνάμει του άρθρου 2 του ν. 510/1947 "περί της εν Δωδεκανήσου εφαρμοστέας Νομοθεσίας", με τις οποίες διατηρήθηκαν σε ισχύ οι καθορίζουσες τις διακρίσεις των γαιών σε κατηγορίες, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και οι αφιερωμένες (βακούφ), και από εκείνες των άρθρων 63 παρ. προτελευταία, 68 και 72 του ίδιου κτηματολογικού κανονισμού, σε συνδυασμό με τα άρθρα 3, 4 παρ. 2, και 78 του περί γαιών νόμου της 7 Ραμαζάν 1274 (1856) του Οθωμανικού Κράτους, συνάγεται ότι μόνον τα μη γνήσια βακούφια είναι δεκτικά δεκαετούς κτητικής παραγραφής, όχι όμως και τα γνήσια βακούφια (ΑΠ 940/1983). Εξάλλου με το άρθρο 1660 του κώδικα αυτού ορίζεται ότι "Αγωγαί αι μη αφορώσαι το κοινόν, οίον περί χρέους, παρακαταθήκης, ακινήτων κτημάτων τελείας κυριότητος, κληρονομίας και αι μη αποβλέπουσαι εις το βακούφιον, οίον εν τοις βακουφικοίς [αφιερωμένοις ακινήτοις κτήμασι περί κατοχής δια κανόνος (μουκαταά) ή επί διτελεία, περί επιστασίας (τεβληγέτ) και προσόδου (γαλλέ), των αφιερωμάτων (μερουτά)], δεν ακούονται αφού εγκαταλειφθώσιν επί δέκα πέντε έτη", και κατά το άρθρο 1661 του ίδιου Κώδικα ότι: "Αι αυτό το βακούφιον (αφιέρωμα) αφορώσαι αγωγαί του επιστάτου (μουτεβελή) και υποτρόφου (του βακουφίου - μουρτεζικά) ακούονται μέχρι τριάκοντα εξ ετών. Αλλά μετά παρέλευσιν τριάκοντα εξ ετών δεν ακούονται πλέον". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι στην παραγραφή των τριάντα εξ ετών (σεληνιακών) υπόκεινται μόνον οι αγωγές που αφορούν καθεαυτό το βακούφιο, ήτοι το έδαφος του βακουφικού κτήματος, και όχι οι αγωγές τού επί καταβολή απλού τελέσματος (μουκαταλή) ή διπλού τοιούτου (ιδζαρετινλού) εξουσιάζοντος τα επί του εδάφους του βακουφίου κτίσματα, δένδρα ή φυτείες, οι οποίες υπόκεινται στην γενική παραγραφή των δέκα πέντε ετών (ΑΠ 915/73, ΑΠ 940/83). Επομένως, και με το δεδομένο ότι η ψιλή κυριότητα του βακουφικού κτήματος παραμένει στο βακουφικό ίδρυμα, αγωγές αφορώσες την ωφέλιμη κυριότητα (τεσσαρούφ) του εν λόγω κτήματος υπόκεινται στην τελευταία αυτή παραγραφή των τριάντα έξι ετών. Η εν λόγω παραγραφή, κατά το νοηματικό περιεχόμενο που δεσμευτικώς, κατ' άρθρον 580 παρ. 4 ΚΠολΔ, απέδωσε στην ανωτέρω διάταξη του άρθρου 1661 του Οθωμανικού ΑΚ η πρώτη εκδοθείσα επί της προκειμένης διαφοράς υπ' αριθ. 663/1995 αναιρετική απόφαση του δικαστηρίου τούτου, είναι κτητική (δηλαδή προσποριστική του δικαιώματος της ωφέλιμης κυριότητας) και προϋποθέτει συνεχή νομή του ακινήτου από τον υπερ ου αυτή, επέρχεται δε διακοπή της πρωτίστως συνεπεία απώλειας της νομής, σύμφωνα με το άρθρο 1048 ΑΚ, ενώ το επί των γνησίων βακουφίων δικαίωμα ωφέλιμης κυριότητας υπόκειται μόνον στην όμοια παραγραφή των τριάντα έξι σεληνιακών ετών (ΑΠ 600/1981). Γι' αυτό, ενόψει της αποκλειστικότητας της ρυθμίσεως, η ως άνω διάταξη του άρθρου 1661 του Οθωμανικού ΑΚ κατισχύει, ως ειδική, των γενικών περί παραγραφής διατάξεων του ημεδαπού ΑΚ, και ειδικότερα εκείνης του άρθρου 249, κατά την οποία εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά οι αξιώσεις παραγράφονται μετά είκοσι έτη. Εκ τρίτου, από τις διατάξεις των παραγράφων 2, 3, 4, 5, 6 και 8 του άρθρου 34 του α.ν. 1539/1938 "περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων" συνάγεται ότι σε περίπτωση καταλήψεως από το Δημόσιο ακινήτου ως εγκαταλελειμμένου από τους ιδιοκτήτες του, η οποία γίνεται διοικητικώς δια πρωτοκόλλου, περίληψη του οποίου μεταγράφεται και καταχωρείται στη μερίδα του ιδιοκτήτη, η μεταγραφή αποτελεί πλήρη απόδειξη περί της κατοχής του ακινήτου υπό του Δημοσίου ως διοικητή αλλότριων, η ιδιότητα όμως αυτή του Δημοσίου αφορά τις σχέσεις μεταξύ αυτού και του ιδιοκτήτη του ακινήτου και όχι εκείνες του Δημοσίου με τον τυχόν νεμηθέντα το ακίνητο μέχρι την κατάληψη με τα προσόντα της χρησικτησίας (ΑΠ 663/1995). Επομένως, όπως άλλωστε έχει κριθεί με την υπ' αριθμ. 1004/1998 αναιρετική απόφαση του Δικαστηρίου τούτου, μόνη η έκδοση και μεταγραφή του πρωτοκόλλου δεν καθιστά δεδομένη την διακοπή της χρησικτησίας, αλλ' αυτή επέρχεται μόνον αν το περιστατικό της καταλήψεως καθεαυτό επάγεται στην πραγματικότητα την απώλεια της νομής.
ΙΙΙ. Εν προκειμένω, επί της ένδικης διεκδικητικής ακινήτου αγωγής των αναιρεσιβλήτων (και άλλων, μη διαδίκων ήδη, ομοδίκων τους), καθώς και επί της συνεκδικασθείσης, αναγνωριστικής δικαιώματος ωφέλιμης κυριότητας (τεσσαρούφ), ανταγωγής του αναιρεσείοντος, το δικάσαν (κατόπιν παραπομπής δυνάμει της υπ'αριθμ. 1604/1998 αποφάσεως του Δικαστηρίου τούτου) Εφετείο δέχθηκε ανελέγκτως ότι το επίδικο ακίνητο, ήτοι οικόπεδο εμβαδού 820 τ.μ., κείμενο στην Ρόδο, είναι, κατά τα προκύπτοντα εκ της αρχικής (θεμελιώδους) εγγραφής στα κτηματολογικά στοιχεία, "βακούφ διτελές μεθ'απλής επαγωγής" εγγεγραμμένο στο όνομα Σ. Ι. Ι., απωτέρου δικαιοπαρόχου των αναιρεσιβλήτων, ότι μετά την κατά το έτος 1944 αναχώρηση από την Ρόδο των εναγόντων (εγγεγραμμένων τιτλούχων του ακινήτου), προς αποφυγή των κατ'αυτών διώξεων των κατοχικών δυνάμεων, ο αναιρεσείων, άγων τότε το 15ο έτος της ηλικίας του, εγκατέλειψε την πατρική του οικία διότι δεν μπορούσε να μένει εκεί εξαιτίας της μητριάς του και ήρχισε να το κατέχει, κατεσκεύασε δε σ'αυτό αποθήκη, αποχωρητήριο και πρόχειρον ξύλινο οικίσκο ενός δωματίου (παράγκα), όπου διέμενε μέχρι το έτος 1952, οπότε νυμφεύθηκε την θυγατέρα τής Β. Λ., μισθώτριας της συνεχόμενης οικίας, και φύτευσε διάφορα δένδρα, πλην όμως, δέχεται το Εφετείο, δεν απεδείχθη πως ο αναιρεσείων άσκησε τις διακατοχικές του πράξεις στο επίδικο με διάνοια κυρίου από την έναρξη της κατοχής του επιδίκου, αλλ'απέκτησε τέτοια διάνοια το έτος 1966, και περαιτέρω ότι το Ελληνικό Δημόσιο με το από 2.11.1971 πρωτόκολλο κατέλαβε το επίδικο ως εγκαταλελειμμένο κατά τις διατάξεις του άρθρου 34 του α.ν. 1539/1938 και ότι με την 402/1980 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου διατάχθηκε η απόδοση του επιδίκου στον αναιρεσείοντα, πλην όμως, συνεχίζει το Εφετείο, η κατά τον τρόπο αυτόν επανάκτηση εκ μέρους του της νομής δεν επήλθε συνεπεία αγωγής ασκηθείσης εντός έτους από την απώλεια της νομής (με την κατάληψή του από το Δημόσιο). Βάσει των παραδοχών αυτών το Εφετείο ήχθη στην κρίση ότι δεν μπορούν να συνυπολογισθούν στην απαιτούμενη τριακονταεξαετή παραγραφή τα χρονικά διαστήματα από το έτος 1945 μέχρι το έτος 1966 και από της 2.11.1971 μέχρι το έτος 1980, με συνέπεια να μη συμπληρώνεται η παραγραφή αυτή μέχρι την κατά το έτος 1983 άσκηση της ένδικης αγωγής των αναιρεσιβλήτων, και ότι συνακολούθως είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντος (που αποτελεί συγχρόνως ένσταση κατά της αγωγής και βάση της ανταγωγής) περί συμπληρώσεως κτητικής παραγραφής στο πρόσωπό του, καθώς και η ένστασή του περί παραγραφής της αγωγής των αναιρεσιβλήτων, που είναι και αυτή τριακονταεξαετής και ερείδεται στα αυτά πραγματικά περιστατικά. Ενόψει των αναπτυχθέντων στη μείζονα σκέψη και των ανωτέρω παραδοχών του Εφετείου, το δικαστήριο, με το να δεχθεί, κατά συμμόρφωση προς τις αναιρετικές αποφάσεις 663/1995 και 1004/1998, ότι η ένδικη διεκδικητική αγωγή των αναιρεσιβλήτων υπάγεται στην 36ετή παραγραφή και όχι σε άλλη βραχύτερη δεν παρεβίασε τις ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 1, 7 και 63 του προαναφερθέντος Κτηματολογικού Κανονισμού Δωδεκανήσου, ή των άρθρων 1 και 4 του Οθωμανικού νόμου "περί γαιών" της 7 Ραμαζάν 1274, σε συνδυασμό προς το άρθρο 8 "περί εγγράφων ταπίων" της 7 Σαμπάν 1276, ούτε των άρθρων 1660, 1661, 1663, 1664 του Οθωμανικού ΑΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 1094 και 1095 του (ημεδαπού) ΑΚ και 18, 51, 64, 65 του Εισ. Ν.ΑΚ. και περαιτέρω με το να απορρίψει την περί (αποσβεστικής) παραγραφής της διεκδικητικής αγωγής των αναιρεσιβλήτων ένσταση του αναιρεσείοντος, καίτοι με άλλη αιτιολογία, δεν παρεβίασε, δια της μη εφαρμογής τους, τις - μη εφαρμοστέες - διατάξεις των άρθρων 249, 251, 272, 277 του ΑΚ. Επομένως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, κατά το πρώτο σκέλος του, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, που περιέχει αιτιάσεις περί των αντιθέτων, αφού δεν συμπληρώνεται διάρκεια νομής 36 ετών (σεληνιακών, που ισοδυναμούν με 31 ηλιακά έτη) έστω και από την έναρξη της κατοχής του επιδίκου από τον αναιρεσείοντα (έτος 1945). Εξάλλου, με τις παραδοχές του Εφετείου αφενός ότι το επίδικο είναι εγγεγραμμένο ως νομικής φύσεως "βακούφ διτελές μεθ'απλής επαγωγής" και αφετέρου ότι με την υπ'αριθ. 940/1983 απόφαση του Αρείου Πάγου κρίθηκε ότι το επίδικο είναι γνήσιο βακούφ (προδήλως νοουμένου εντεύθεν ότι υπάρχει δέσμευση κατά τις περί δεδικασμένου διατάξεις), το Εφετείο διέλαβε σαφείς και πλήρεις αιτιολογίες που στηρίζουν την κρίση του για την εφαρμογή επί του επιδίκου της 36ετούς (κτητικής) παραγραφής του άρθρου 1661 του Οθωμανικού ΑΚ, κατ'αποκλεισμόν της βραχύτερης παραγραφής του άρθρου 1660 του ίδιου ΑΚ, και είναι αβάσιμος ο προκείμενος λόγος και κατά το δεύτερο σκέλος του, από τον αριθμό 19 του ίδιου άρθρου, με το οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα. Ο δε δεύτερος λόγω αναιρέσεως, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, κατά τον οποίο το Εφετείο ώφειλε να δεχθεί ότι η απώλεια της νομής δεν διακόπτει την αποσβεστική παραγραφή ερείδεται επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, διότι, όπως εκτίθεται ανωτέρω, η 36ετής παραγραφή του άρθρου 1661 του Οθωμανικού ΑΚ δεν είναι αποσβεστική αλλά κτητική, και αφ'ετέρου οι κοινές περί παραγραφής των αξιώσεων διατάξεις του (ημεδαπού) ΑΚ δεν έχουν εν προκειμένω εφαρμογή. Περαιτέρω, από το προεκτεθέν περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο με το να δεχθεί ότι το επίδικο κατελήφθη από το Δημόσιο το έτος 1971 ως εγκαταλελειμμένο και ότι ο αναιρεσείων επανέκτησε την απωλεσθείσα δια της καταλήψεως νομή του επ'αυτού όχι συνεπεία αγωγής ασκηθείσης εντός έτους, και με το να αχθεί εντεύθεν στην κρίση ότι η χρησικτησία του αναιρεσείοντος διεκόπη συνεπεία του περιστατικού αυτού, ούτε παρεβίασε κάποια από τις επί μέρους διατάξεις του άρθρου 34 του α.ν. 1539/1938 ή εκείνες των άρθρων 1, 63 και 7 του Κτηματολογικού Κανονισμού Δωδεκανήσου, ή των άρθρων 1 και 4 του Οθωμανικού νόμου "περί γαιών" της 7 Ραμαζάν 1274 (1856) σε συνδυασμό προς το άρθρο 8 των οδηγιών "περί εγγράφων ταπίων" της 7 Σαμπάν 1276, ή των άρθρων 258 έως 272 και 1094 του (ημεδαπού) ΑΚ, ούτε εστέρησε την προσβαλλόμενη απόφασή του από νόμιμη βάση σχετικά με την εφαρμογή των ίδιων ως άνω διατάξεων, αφού το ανελέγκτως γενόμενο δεκτό περιστατικό της απωλείας της φυσικής εξουσίας εξαιτίας της καταλήψεως αρκεί για την κρίση περί διακοπής της χρησικτησίας, μη απαιτουμένων άλλων επί πλέον στοιχείων, ενώ, κατά τα προεκτεθέντα, δεν τίθεται ζήτημα (αποσβεστικής) παραγραφής, προσέτι δε το Εφετείο με την κρίση του αυτή συμμορφώθηκε προς την υπ'αριθμ. 1004/1998 αναιρετική απόφαση, διότι δεν θεώρησε δεδομένη την διακοπή της χρησικτησίας του αναιρεσείοντος αλλά διέλαβε δική του παραδοχή για την απώλεια της νομής, την οποία συνήγαγε εκ του πράγματος. Επομένως ο περί των αντιθέτων έκτος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος, και κατά τα τρία από τους αριθμούς 1, 19 και 18 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, σκέλη του.
ΙV. Όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης, με την υπ'αριθ. 221/1989 απόφαση του Εφετείου, εκδοθείσα επι εφέσεως του αναιρεσείοντος κατά της πρωτόδικης υπ'αριθ. 449/1987 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, απερρίφθη, μετ'εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, η ένδικη αγωγή των αναιρεσιβλήτων και έγινε δεκτή η ανταγωγή του αναιρεσείοντος, η δε ασκηθείσα κατ'αυτής αίτηση αναιρέσεως των ήδη αναιρεσιβλήτων, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του δικογράφου της, πλήττει την εφετειακή απόφαση κατ'αμφότερα τα κεφάλαιά της, ήτοι τόσο το κεφάλαιο της ανταγωγής όσο και εκείνο της αγωγής, αφού οι προβληθέντες λόγοι αναιρέσεως αφορούν το ζήτημα της χρησικτησίας που αποτελεί ταυτοχρόνως ένσταση κατά της αγωγής και βάση της ανταγωγής, ενώ με την επί της αιτήσεως αυτής εκδοθείσα υπ'αριθ. 663/1995 απόφαση του Αρείου Πάγου η προσβληθείσα ως άνω εφετειακή απόφαση αναιρέθηκε στο σύνολό της. Επομένως αβασίμως ισχυρίζεται ο αναιρεσείων ότι υπάρχει ως προς την αγωγή των αναιρεσιβλήτων απορριπτικό δεδικασμένο εκ της εφετειακής αυτής αποφάσεως, ως δήθεν μη πληγείσης ως προς την αντίστοιχη διάταξή της με την αίτηση αναιρέσεως, ούτε αναιρεθείσης κατά τούτο με την αναιρετική απόφαση, ενώ το Εφετείο, ομοίως αποφανθέν με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δεν υπέπεσε στην εκ του αριθμού 16 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια που του αποδίδεται με τον σχετικό τρίτο λόγο αναιρέσεως, ο οποίος συνακολούθως είναι απορριπτέος. Περαιτέρω, με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως, από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια της παραλείψεως του δικαστηρίου να κηρύξει απαράδεκτο, ειδικώτερα δε ο αναιρεσείων διατείνεται ότι η ένδικη αγωγή των αναιρεσιβλήτων ήταν απαράδεκτη ως ενεργητικώς ανομιμοποίητη, διότι κατ'αυτόν αγωγή με το υποβληθέν αίτημα της αναγνωρίσεως κυριότητας κ.λ.π. μπορούσε να ασκήσει μόνον ο έχων πλήρη κυριότητα και ότι επομένως οι αναιρεσίβλητοι, ως έχοντες μόνον δικαίωμα τεσσαρούφ, ήτοι ωφέλιμης κυριότητας, δεν νομιμοποιούνται ενεργητικώς. Όμως, κατ'ορθή εκτίμηση του δικογράφου της ένδικης αγωγής των αναιρεσιβλήτων, που παραδεκτώς επισκοπείται, προκύπτει, και το εφετείο δέχεται, ότι οι αναιρεσίβλητοι εζήτησαν με αυτήν την αναγνώριση της κυριότητάς τους επί του επιδίκου κατά τα ιδανικά μερίδια που τους αναλογούν και κατά την ωφέλιμη κυριότητα (τεσσαρούφ), καθώς και να διαταχθεί η απόδοση του επιδίκου κατά τα ίδια μερίδια της ωφέλιμης κυριότητας. Ο λόγος αυτός της αναίρεσης είναι επομένως αβάσιμος, τούτο δε πέραν του απαραδέκτου, κατ'άρθρον 562 § 2 ΚΠολΔ της προβολής του, αφού ο αναιρεσείων ομολογεί στο αναιρετήριο ρητώς ότι δεν προέβαλε στο δικαστήριο της ουσίας ισχυρισμό περί ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποιήσεως, δεν προκύπτει δε η προτεινόμενη πλημμέλεια από την ίδια την απόφαση.
V. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 522, 525 § 1, 527 αριθ. 1, 534, 535 § και 536 ΚΠολΔ συνάγεται ότι το Εφετείο, κατά την έρευνα της ουσιαστικής βασιμότητας της εφέσεως, μπορεί να αντικαταστήσει τις αιτιολογίες της εκκληθείσης αποφάσεως εάν κρίνει πως το διατακτικό της είναι ορθό, υπό τον περιορισμό ότι δεν μπορεί να χειροτερεύσει, ως προς την ισχύ της πρωτοβάθμιας αποφάσεως, την θέση του εκκαλούντος, διότι δεν έχει εξουσία να υπερβεί τα όρια των αιτήσεων των διαδίκων. Το ζήτημα αν επέρχεται με την δευτεροβάθμια απόφαση χειροτέρευση της θέσεως του εκκαλούντος επιλύεται βάσει των αρχών του δεδικασμένου, υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπεται η αντικατάσταση των αιτιολογιών όταν άγει σε διάφορο κατ'αποτέλεσμα διατακτικό που καθιστά το δεδικασμένο εκ της αποφάσεως δυσμενέστερο για τον εκκαλούντα διάδικο, είτε ως προς την έκταση είτε ως προς το περιεχόμενο. Τέτοια όμως μεταβολή του δεδικασμένου δεν επέρχεται όταν οι λόγοι απορρίψεως της αγωγής ή της ενστάσεως, τους οποίους δέχεται το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, και εκείνοι στους οποίους στηρίζει το διατακτικό του το πρωτόδικο ανάγονται ομοίως στην ουσιαστική βασιμότητα της αγωγής, διότι τότε παράγουν ισοδύναμο δεδικασμένο, ειδικώτερα δε σε περίπτωση απορρίψεως της αγωγής ή της ενστάσεως ως αναπόδεικτης κατά το ένα από τα πλείονα αναγκαία για την ευδοκίμησή της περιστατικά δεν κωλύεται το δευτεροβάθμιο δικαστήριο να θεωρήσει ως αναπόδεικτα και άλλα αναγκαία περιστατικά ή και το ίδιο σε μεγαλύτερη έκταση, αφού επί απορριπτικής αποφάσεως η κατάφαση μέρους της ιστορικής αιτίας δεν δημιουργεί δεδικασμένο υπέρ του ηττηθέντος διαδίκου, διότι δεν στηρίζει το διατακτικό της. Στην προκειμένη περίπτωση, το κατά παραπομπή δικάσαν εφετείο επελήφθη εφέσεως του αναιρεσείοντος κατά της πρωτόδικης υπ'αριθ. 449/1987 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου. Με την έφεση αυτή ο αναιρεσείων παρεπονείτο πως με πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων απέρριψε το πρωτόδικο δικαστήριο την ένδικη ανταγωγή του περί κτήσεως του επιδίκου κατά την ωφέλιμη κυριότητα με έκτακτη χρησικτησία (κτητική παραγραφή) και την ομοίου περιεχομένου καταργητική ένστασή του κατά της ένδικης αγωγής των αναιρεσιβλήτων, δεχθέν έναρξη της νομής του με διάνοια κυρίου από το έτος 1952, μη συμπληρωθείσα μέχρι την άσκηση της ένδικης διεκδικητικής αγωγής των αναιρεσιβλήτων, ενώ ώφειλε να δεχθεί κατ'ορθήν εκτίμηση πως η νομή του με διάνοια κυρίου άρχισε το έτος 1945. 'Ηδη αυτός διατείνεται με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως ότι το δικάσαν Εφετείο, δεχθέν ότι η νομή του επί του επιδίκου με διάνοια κυρίου άρχισε μόλις το έτος 1966 και επί πλέον διεκόπη το έτος 1971 - ενώ το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν είχε δεχθεί διακοπή της χρησικτησίας - και ακολούθως αχθέν στην κατ'ουσίαν απόρριψη της εφέσεώς του, χωρίς να έχει ασκηθεί από τους αναιρεσιβλήτους αντίθετη έφεση ή αντέφεση, κατέστησε χειρότερη την θέση του ως εκκαλούντος και υπέπεσε στην εκ του αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια της λήψεως υπόψη πραγμάτων μη προταθέντων. Σύμφωνα με τα αναπτυχθέντα ανωτέρω στη μείζονα σκέψη, το δικάσαν Εφετείο, με τις αιτιολογίες του αυτές, με τις οποίες αντικατέστησε εκείνες του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, δεν κατέστησε χειρότερη την θέση του εκκαλούντος, αφού δεν μετέβαλε επί το δυσμενέστερο γι'αυτόν το εκ της πρωτόδικης αποφάσεως απορρέον δεδικασμένο, ώστε να απαιτείται προς τούτο αντίθετη έφεση ή αντέφεση των εφεσιβλήτων, και δεν υπέπεσε έτσι στην αποδιδομένη ως άνω αναιρετική πλημμέλεια, ο δε προκείμενος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος.
VI. Κατ'ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει ν' απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στην αναφερόμενη στο διατακτικό δικαστική δαπάνη των αντιδίκων, του που παρίστανται ενιαίως, κατά το νόμιμο αίτημα των τελευταίων (άρθρ. 176 και 183 του ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 21-2-2002 αίτηση του Α. Μ. για αναίρεση της υπ'αριθμ. 335/2001 απόφασης του Εφετείου Δωδεκανήσου. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στη δικαστική δαπάνη των αντιδίκων του, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 18 Ιουνίου 2014.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 26 Ιουνίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Σχόλια