Ναρκωτικά. Διακίνηση, αγορά και κατοχή ναρκωτικών κατ΄ εξακολούθηση. Τροποποίηση του ν. 3459/2006 με το ν. 4139/2013. Επιεικέστερος ποινικός νόμος ο νεότερος σε αρκετές διατάξεις..676/2014 ΑΠ (ΠΟΙΝ)

https://docs.google.com/file/d/0BwUnM0UiSQf0TUR2NkdneEkxTVk/edit 
676/2014 ΑΠ (ΠΟΙΝ).(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Ναρκωτικά. Διακίνηση, αγορά και κατοχή ναρκωτικών κατ΄ εξακολούθηση. Τροποποίηση του ν. 3459/2006 με το ν. 4139/2013. Επιεικέστερος ποινικός νόμος..
ο νεότερος σε αρκετές διατάξεις. Δυνητική πλέον, η απέλαση αλλοδαπού. Κακουργηματικές πράξεις. Τοξικομανία. Μετατροπή των κακουργηματικών πράξεων σε πλημμεληματικές, σε περίπτωση που κρίθηκε ο κατηγορούμενος τοξικομανής. Ευμενέστερος και όσον αφορά στην ιδιαίτερα διακεκριμένη (επιβαρυντική) περίπτωση του άρθρ. 23 παρ. 2α, διότι πέραν της κατ΄ επάγγελμα τελέσεως προβλέπει και ύπαρξη προσδοκούμενου οφέλους άνω των 75.000 €. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Λόγοι. Ελλειψη αιτιολογίας. Εσφαλμένη ερμηνεία. Αναιρεί εν μέρει την υπ΄ αριθμ. 1021Α/2013 απόφαση του Πεντ. Εφ. Αθηνών για τους ως άνω λόγους, καθ΄ όσον δεν εφαρμόστηκαν οι ευμενέστερες διατάξεις, και δη αναιρεί ως προς τις διατάξεις περί συνδρομής επιβαρυντικών περιστάσεων τέλεσης της πράξης, απαλειφομένης σχετικής διατάξεως, της επιβληθείσας ποινής και της απελάσεως αλλοδαπού, απαλειφομένης της σχετικής διατάξεως. Απορρίπτει κατά τα λοιπά αναίρεση.

 

Αριθμός 676/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ζ` ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Ειρήνη Κιουρκτσόγλου-Πετρουλάκη, Βασίλειο Καπελούζο - Εισηγητή και Πάνο Πετρόπουλο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 30 Απριλίου 2014, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Χαράλαμπου Βουρλιώτη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος- κατηγορουμένου S. A. του S., κατοίκου ......... και ήδη κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης Μαλανδρίνου, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Λαμπράκη, για αναίρεση της υπ` αριθμ. 1021Α/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ` αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 3 Ιουνίου 2013 αίτησή του αναιρέσεως όπως αυτή διαμορφώθηκε με τους από 14 Απριλίου 2014 προσθέτους λόγους, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 756/2013.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση μόνο κατά το μέρος περί της συνδρομής επιβαρυντικών περιστάσεων υπό τις οποίες τελέστηκαν οι συνιστώσες διακίνηση ναρκωτικών πράξεις της αγοράς κατ` εξακολούθηση και της κατοχής ναρκωτικών, καθώς και ως προς τις διατάξεις για την επιβληθείσα γι` αυτές ποινή και τον καθορισμό συνολικής ποινής. Να απαλειφθεί η αναφορά ότι οι ανωτέρω πράξεις διακίνησης ναρκωτικών τελέστηκαν με τις επιβαρυντικές περιστάσεις ότι επρόκειτο για μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών, ότι τελέστηκαν κατ` επάγγελμα και από ιδιαίτερα επικίνδυνο δράστη. Να αναιρεθεί και ως προς την περί απελάσεως διάταξή της και να διαταχθεί η απάλειψη της διατάξεως αυτής.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το όρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σε αυτήν, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Δεν αποτελεί όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, γιατί στην περίπτωση αυτή πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Η ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής αποφάσεως πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορο του. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή στην άρση ή μείωση της ικανότητος για καταλογισμό ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής, υπό την προϋπόθεση ότι οι ισχυρισμοί αυτοί προβάλλονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, δηλαδή με παράθεση όλων των πραγματικών περιστατικών που είναι αναγκαία για τη θεμελίωση τους. Αν δεν αναφέρονται τα ανωτέρω περιστατικά, ο σχετικός ισχυρισμός είναι αόριστος και το δικαστήριο δεν έχει υποχρέωση να απαντήσει επ` αυτού ή να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψή του. Αν, όμως, ο προβαλλόμενος ισχυρισμός είναι σαφής και ορισμένος κατά τα άνω και δεν αιτιολογείται ειδικώς η απόρριψή του, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας, ενώ η μη απάντηση σ` αυτόν συνιστά έλλειψη ακροάσεως κατά το άρθρο 170 παρ. 2 ΚΠοινΔ και ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Β του ίδιου Κώδικος. Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων πλήττει την προσβαλλομένη με αριθμό 1021Α/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, καθόσον αφορά την απόρριψη αυτοτελούς ισχυρισμού που ορισμένως υπέβαλε για να αναγνωρισθεί σ` αυτόν το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2α Π.Κ. Από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της ως άνω προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι το δικαστήριο με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία απέρριψε τον προαναφερθέντα αυτοτελή ισχυρισμό του ήδη αναιρεσείοντος που υποβλήθηκε ορισμένως, ειδικότερα δε δέχθηκε [σ.29] ότι "ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμος, διότι δεν αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος έζησε έως το χρόνο που έγιναν τα εγκλήματα έντιμη, ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή, ανεξάρτητα δε από την ύπαρξη λευκού ποινικού του μητρώου, που μόνο του δεν αρκεί, δεν αποδείχθηκε ότι αυτός επέδειξε κάποια θετική [και επωφελή για την κοινωνία] συμπεριφορά, αντίθετα δε, προέκυψε ότι και κατά το παρελθόν είχε συλληφθεί για παράβαση του νόμου για τα ναρκωτικά".

Συνεπώς, ο σχετικός λόγος της αιτήσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

Εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 Ε ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν το δικαστήριο δεν υπάγει σωστά τα περιστατικά που δέχθηκε στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη, καθώς και όταν η παράβαση γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή δεν αναφέρονται στην απόφαση κατά τρόπο σαφή και ορισμένο τα περιστατικά εκείνα που προέκυψαν και είναι απαραίτητα για την εφαρμογή της συγκεκριμένης ποινικής διατάξεως ή ακόμη στην απόφαση υπάρχει έλλειψη κάποιου από τα κατά νόμο αναγκαία περιστατικά ή αντίφαση μεταξύ τους ή με το διατακτικό, κατά τέτοιο τρόπο που να καθίσταται ανέφικτος από τον Άρειο Πάγο ο έλεγχος της ορθής ή όχι υπαγωγής αυτών στο νόμο και να στερείται έτσι η απόφαση νομίμου βάσεως. Στη προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων βάλλει κατά της ως άνω αποφάσεως, επικαλούμενος εσφαλμένη εφαρμογή του, μετέπειτα από την δημοσίευση αυτής, ισχύσαντος Ν. 4139/2013, ο οποίος στο άρθρο 23 παρ.2. περιέχει ευμενέστερες γι` αυτόν διατάξεις. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, διότι το δικαστήριο, δημοσιεύοντας την απόφαση του στις 5-3-2013, ορθώς εφάρμοσε τον τότε ισχύοντα Ν. 3459/2006 και συνεπώς δεν υπέπεσε σε σχετική πλημμέλεια, αφού ο Ν. 4139/2013 ισχύει από τις 20-3-2013.

Κατ` άρθρο 35 παρ.2 Ν.3459/2006 ορίζεται ότι "για αλλοδαπούς που καταδικάζονται, για παράβαση των άρθρων του παρόντος νόμου, σε ποινή καθείρξεως, το δικαστήριο διατάσσει την ισόβια απέλασή τους από τη χώρα, εκτός αν συντρέχουν σπουδαίοι λόγοι, ιδίως οικογενειακοί που δικαιολογούν την παραμονή τους, οπότε ισχύουν και γι` αυτούς οι ρυθμίσεις της παραγράφου 1". Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων ,με τον μοναδικό πρόσθετο λόγο του πλήττει την ως άνω απόφαση, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, καθώς και για εσφαλμένη εφαρμογή της ως άνω ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, με βάση την οποία διατάχθηκε η, μετά την έκτιση της επιβληθείσης σ` αυτόν ποινής, ισόβια απέλαση του εκ της χώρας. Από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι το δικαστήριο, εφαρμόζοντας ορθά την [τότε ισχύουσα] διάταξη του ως άνω άρθρου, διέταξε αιτιολογημένα "την απέλαση του αλλοδαπού [αλβανικής υπηκοότητος] πρώτου κατηγορουμένου από την χώρα, μετά την οριστική έκτιση της ποινής [καθείρξεως] ή την απόλυση του από τις φυλακές και την απαγόρευση επανεισόδου του στη χώρα επ` αόριστον "Ως εκ τούτου ο ως άνω πρόσθετος λόγος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος".

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 514 και 511 εδ. τελ. ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι στην περίπτωση που μετά τη δημοσίευση της αποφάσεως που προσβάλλεται, μεταβλήθηκε το νομοθετικό καθεστώς, όσον αφορά την αξιόποινη πράξη ή και την επιβληθείσα ποινή κύρια ή παρεπόμενη, όπως απέλαση αλλοδαπού από τη χώρα, το δικαστήριο, εφαρμόζει αυτεπάγγελτα, κατ` άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ, τον επιεικέστερο νόμο, [έστω και παρά την ερημοδικία του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου], αν η αναίρεση είναι παραδεκτή και αφού προχωρήσει στην εκδίκαση της υποθέσεως, εφαρμόζει τον επιεικέστερο νόμο.

Σύμφωνα με τις διατάξεις του ως άνω Ν.4139/2013 ορίζεται στη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 ``όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 21, 22 και 23 διακινεί παράνομα ναρκωτικά, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ [8] ετών και με χρηματική ποινή μέχρι τριακόσιες χιλιάδες [300000] Ευρώ", 2] άρθρο 23 παρ.2 "με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες [50000] μέχρι ενός εκατομμυρίου [1000000] Ευρώ τιμωρείται ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22.α] όταν κατ` επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξεως διακινήσεως ή κατ` επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων [75000] Ευρώ], 3] άρθρου 30 παρ.4β "δράστης, στο πρόσωπο του οποίου κατά το χρόνο της πράξεως συντρέχουν οι προϋποθέσεις [τοξικομανής], αν είναι υπαίτιος τελέσεως....β] των πράξεων του άρθρου 20 τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός [1] έτους"4] άρθρου 100 παρ. 1. "από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου καταργείται ο ν.3459/2006, εκτός των διατάξεων των άρθρων 1 παρ.2, 58 και 61 του νόμου αυτού". Περαιτέρω, κατ` άρθρο 4055/2012 παρ. 1. ορίζεται....το δικαστήριο μπορεί να διατάξει την απέλαση αλλοδαπού που καταδικάσθηκε σε κάθειρξη, αν κρίνει ότι η παραμονή αυτού στη χώρα δεν συμβιβάζεται προς τους όρους της κοινωνικής συμβιώσεως, λαμβάνοντας υπόψη...".

Από τον συνδυασμό των ως άνω διατάξεων προκύπτει ότι ο Ν.4139/2013 [που ισχύει, όπως προεκτέθηκε, μετά την δημοσίευση της προσβαλλόμενης αποφάσεως] περιέχει για τον ήδη αναιρεσείοντα-κατηγορούμενο ευμενέστερες διατάξεις, καθόσον αφορά 1] την ιδιαίτερα διακεκριμένη [επιβαρυντική] περίπτωση του άρθρου 23 παρ. 2α, διότι προβλέπει για την στοιχειοθέτηση του, πέραν της κατ` επάγγελμα τελέσεως [που προέβλεπε ο Ν.3459/2006] και την προϋπόθεση "το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις να υπερβαίνει το ποσό των 75.000 Ευρώ", με επακόλουθο της ελλείψεως αυτής [δικανικής πεποιθήσεως ως προς το ύψος του προσδοκώμενου οφέλους] οι τελεσθείσες πράξεις του κατηγορουμένου να εντάσσονται και να τιμωρούνται σύμφωνα με το άρθρο 20 Ν.4139/2013, στη συνέχεια δε, εφόσον αυτός κρίθηκε τοξικομανής, οι κακουργηματικές αυτές πράξεις να μετατρέπονται [άρθρο 30 παρ.4β] σε πλημμεληματικές, 2] την απέλαση αυτού από την χώρα, αφού η σχετικά προβλέπουσα διάταξη του άρθρου 35 παρ. 2 του Ν.3459/2006 καταργήθηκε [και ο Ν.4055/2012 προβλέπει δυνητική απέλαση αλλοδαπού για κακούργημα].

Κατ` ακολουθία των ανωτέρω, αφού κρίνεται αυτεπαγγέλτως ότι συντρέχει περίπτωση επιεικέστερου νεότερου νόμου, που πρέπει να εφαρμοσθεί από τον Αρειο Πάγο, σύμφωνα μετά άρθρα 2 ΠΚ και 511 εδάφ. γ. ΚΠοινΔ. πρέπει να αναιρεθεί μερικώς η προσβαλλόμενη απόφαση, δηλαδή ως προς τις διατάξεις αυτής περί α] συνδρομής επιβαρυντικών περιστάσεων κατά την τέλεση των πράξεων διακινήσεως ναρκωτικής ουσίας, απαλειφομένης της σχετικής αναφοράς από το σκεπτικό και το διατακτικό της αποφάσεως β] της επιβληθείσης για τις πράξεις αυτές ποινής, γ] καθορισμού συνολικής ποινής, δ] απελάσεως του ήδη αναιρεσείοντος, διατασσομένης της απαλείψεως της σχετικής διατάξεως από το σκεπτικό και το διατακτικό και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το μέρος τούτο, για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, γιατί είναι δυνατή η σύνθεση του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως, (άρθρο 519 ΚΠΔ). Τέλος, πρέπει να απορριφθεί κατά τα λοιπά η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως και ο πρόσθετος λόγος αυτής.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί μερικώς, καθόσον αφορά τον αναιρεσείοντα, την με αριθμό 1021Α/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, μόνο κατά τις διατάξεις αυτής περί α] συνδρομής επιβαρυντικών περιστάσεων υπό τις οποίες τελέστηκαν οι συνιστώσες διακίνηση ναρκωτικών ουσιών πράξεις της αγοράς κατ` εξακολούθηση και της κατοχής ναρκωτικών ουσιών, απαλειφομένης της σχετικής αναφοράς από το σκεπτικό και το διατακτικό της αποφάσεως, β] της επιβληθείσης για τις πράξεις αυτές ποινής, γ] του καθορισμού συνολικής ποινής και δ] απελάσεως του ήδη αναιρεσείοντος απαλειφομένης της σχετικής διατάξεως από το σκεπτικό και το διατακτικό της αποφάσεως. Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το πιο πάνω αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Απορρίπτει, κατά τα λοιπά, την από 3-6-2013 αίτηση-δήλωση και τους από 14-4-2014 πρόσθετους λόγους του A. S., για αναίρεση της με αριθμό 1021Α/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαΐου 2014.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 22 Μαΐου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Ρ.Κ.

 

Σχόλια