ΔΕφΘεσ (Ακυρ.) 57/18 : Περίπτωση διαγωνισμού Νοσοκομείου για την προμήθεια υγρού οξυγόνου - Όροι της διακήρυξης - Όρος επί ποινή αποκλεισμού, σύμφωνα με τον οποίο για την προμήθεια υγρού οξυγόνου, οι προμηθευτές θα έπρεπε να διαθέτουν και να καταθέσουν εκτός άλλων άδεια κυκλοφορίας του ΕΟΦ. Αμφισβήτηση του ως άνω όρου από την αιτούσα και άσκηση προσφυγής στην ΑΕΠΠ που έγινε δεκτή και ακυρώθηκε ο σχετικός όρος. Επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού και αφαίρεση του ακυρωθέντος όρου. Αίτηση αναστολής απόφασης της ΑΕΠΠ. Αρχή αυτοτέλειας των διαγωνισμών. Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 367 παρ.3 και 4 του Ν.4412/16, οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να συμμορφώνονται με τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ, οι οποίες υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα της αιτήσεως αναστολής και της αιτήσεως ακυρώσεως, καθόσον η υποχρέωση συμμόρφωσης της αναθέτουσας αρχής στην απόφαση της ΑΕΠΠ που ακύρωσε όρο της αρχικής διακήρυξης επιβάλλει καταρχήν την ακύρωση/ανάκληση της διακήρυξης και τη ματαίωση του διαγωνισμού και ακολούθως, εφόσον αποφασίζεται η επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού, τη δημοσίευση διακήρυξης που δεν περιέχει τον ακυρωθέντα όρο, δεν φθάνει, όμως, μέχρι του σημείου να κάμψει την αρχή της αυτοτέλειας των διαγωνισμών, στερώντας στον πρωτοεμφανιζόμενο οικονομικό φορέα που εκδηλώνει ενδιαφέρον συμμετοχής στο νέο διαγωνισμό το δικαίωμα να αμφισβητήσει τον όρο που έχει τεθεί σε συμμόρφωση προς την απόφαση της ΑΕΠΠ και απαγορεύοντας την τελευταία να τον εξετάσει στα πλαίσια προδικαστικής προσφυγής που ασκήθηκε ενώπιόν της. Απορρίπτει την αίτηση.

 

ΔΕφΘεσ (Ακυρ.) 57/18 : Περίπτωση διαγωνισμού Νοσοκομείου για την προμήθεια υγρού οξυγόνου - Όροι της διακήρυξης - Όρος επί ποινή αποκλεισμού, σύμφωνα με τον οποίο για την προμήθεια υγρού οξυγόνου, οι ..

προμηθευτές θα έπρεπε να διαθέτουν και να  καταθέσουν εκτός άλλων άδεια κυκλοφορίας του ΕΟΦ. Αμφισβήτηση του ως άνω όρου από την αιτούσα και άσκηση προσφυγής στην ΑΕΠΠ που έγινε δεκτή και ακυρώθηκε ο σχετικός όρος. Επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού και αφαίρεση του ακυρωθέντος όρου. Αίτηση αναστολής απόφασης της ΑΕΠΠ. Αρχή αυτοτέλειας των διαγωνισμών.  Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 367 παρ.3 και 4 του Ν.4412/16,  οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να συμμορφώνονται με τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ, οι οποίες υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα της αιτήσεως αναστολής και της αιτήσεως ακυρώσεως, καθόσον  η υποχρέωση συμμόρφωσης της αναθέτουσας αρχής στην απόφαση της ΑΕΠΠ που ακύρωσε όρο της αρχικής διακήρυξης επιβάλλει καταρχήν την ακύρωση/ανάκληση της διακήρυξης και τη ματαίωση του διαγωνισμού και ακολούθως, εφόσον αποφασίζεται η επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού, τη δημοσίευση διακήρυξης που δεν περιέχει τον ακυρωθέντα όρο, δεν φθάνει, όμως, μέχρι του σημείου να κάμψει την αρχή της αυτοτέλειας των διαγωνισμών, στερώντας στον πρωτοεμφανιζόμενο οικονομικό φορέα που εκδηλώνει ενδιαφέρον συμμετοχής στο νέο διαγωνισμό το δικαίωμα να αμφισβητήσει τον όρο που έχει τεθεί σε συμμόρφωση προς την απόφαση της ΑΕΠΠ και απαγορεύοντας την τελευταία να τον εξετάσει στα πλαίσια προδικαστικής προσφυγής που ασκήθηκε ενώπιόν της. Απορρίπτει  την αίτηση.

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

ΤMHMA Γ΄ - ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ

ΑΡΙΘΜΟΣ 57/2018

[...] 3. Επειδή, με την .../2017 διακήρυξη του Αντικαρκινικού Νοσοκομείου ... «...» προκηρύχθηκε ανοικτός ηλεκτρονικός διαγωνισμός κάτω των ορίων για την προμήθεια υγρού οξυγόνου έως του ποσού των 120.000 ευρώ, συμπεριλαμβανόμενου του ΦΠΑ και με κριτήριο κατακύρωσης τη συμφερότερη προσφορά βάσει τιμής. Ως ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού (με χρήση της πλατφόρμας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων) ορίστηκε η 17.11.2017 και ώρα 10.00΄. Η αιτούσα, η οποία δραστηριοποιείται στον τομέα των ιατρικών αερίων, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και το ιατρικό οξυγόνο, υπέβαλε, σύμφωνα με τα άρθρα 360 και επ. του Ν 4412/2016, ενώπιον της Αρχής Εκδίκασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), την από 30.10.2017 προδικαστική προσφυγή της κατά της προαναφερόμενης διακήρυξης του διαγωνισμού. Με την εν λόγω προσφυγή προέβαλε αιτιάσεις κατά του προβλεπόμενου στη σελίδα 3 της διακήρυξης και στο κεφάλαιο «ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΠΡΟΔΙΑΓΡΑΦΕΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΥΓΡΟΥ ΟΞΥΓΟΝΟΥ ΑΝΘ ... (ΠΠΥΥ2015)» όρου, σύμφωνα με τον οποίο, για την προμήθεια υγρού οξυγόνου, οι προμηθευτές θα έπρεπε να διαθέτουν και να καταθέσουν, επί ποινή αποκλεισμού, εκτός άλλων, «άδεια κυκλοφορίας ΕΟΦ (ΚΥΑ ΔΥΓ3α/32221/2013, ΦΕΚ Β΄ 1049)». Ειδικότερα, ισχυρίστηκε ότι ο όρος αυτός παραβιάζει αφενός το με αριθμ. πρωτ. .../28.4.2017 έγγραφο του ΕΟΦ, σύμφωνα με το οποίο επιτρέπεται μέχρι την 30.6.2018 η κυκλοφορία ιατρικών αερίων χωρίς άδεια κυκλοφορίας από τους πιστοποιημένους παραγωγούς και αφετέρου το άρθρο 54 παρ. 2 του Ν 4412/2016, δεδομένου ότι περιορίζει τον ανταγωνισμό, αποστερώντας το δικαίωμα συμμετοχής σε πιστοποιημένους από τον ΕΟΦ παραγωγούς που δικαιούνται να προμηθεύουν την αγορά με ιατρικά αέρια, πλην, κατά το χρόνο του διαγωνισμού, δεν είχαν λάβει, ακόμη, τη σχετική άδεια κυκλοφορίας. Με την .../16.11.2017 απόφαση του 4ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ, η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας έγινε δεκτή και ακυρώθηκε ο προαναφερόμενος όρος της διακήρυξης, με την αιτιολογία ότι η Αρχή έχει αποφανθεί κατά πάγιο τρόπο υπέρ της απόρριψης του όρου αυτού κατά το μεταβατικό διάστημα που έχει θέσει η από 28.4.2017 Ανακοίνωση του ΕΟΦ και συγκεκριμένα μέχρι την 30.6.2018 και κατ’ επίκληση του σκεπτικού προηγούμενης .../2017 απόφασής της, σύμφωνα με το οποίο απαιτείται η ενιαία αντιμετώπιση του νομικού ζητήματος που τίθεται από την Αρχή «...για την αποσόβηση του κινδύνου σύγχυσης που επικρατεί, τουλάχιστον μέχρι τις 30.6.2018 ... στην ελληνική φαρμακευτική αγορά όσον αφορά την προμήθεια υγρού οξυγόνου από τα νοσοκομεία της Χώρας μας, δεδομένου πως επί του παρόντος βρίσκονται σε εξέλιξη δημόσιοι διαγωνισμοί ... στους οποίους συμμετέχουν οικονομικοί φορείς επικαλούμενοι ευθέως δικαιώματα απορρέοντα εκ της παραπάνω «Ανακοίνωσης» του Προέδρου ΕΟΦ, ανεξάρτητα της νομικής σαφήνειας και της υποχρεωτικότητας – εκτελεστότητας της «Ανακοίνωσης», η οποία θα κριθεί από το ΣτΕ τελικώς. Κυρίως όμως για να μην κινδυνεύσει η δημόσια υγεία κατά το άρθρο 21 παρ. 3 και 168 ΣΛΕΕ από τη δημιουργία μιας μονοπωλιακής αγοράς όπου για τους επόμενους μήνες, ήτοι μέχρι τις 30.6.2018, ... τα δημόσια νοσοκομεία της Χώρας μας θα αναγκάζονται να προμηθεύονται μόνο από εκείνες τις γνωστές πλην ελάχιστες εταιρείες, οι οποίες διαθέτουν νόμιμη άδεια κυκλοφορίας υγρού οξυγόνου, οι δε νοσοκομειακές ανάγκες σε πανελλήνιο επίπεδο είναι αδύνατο να μπορέσουν να καλυφθούν ...». Στη συνέχεια, με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του προαναφερόμενου νοσοκομείου, η οποία λήφθηκε κατά την 38η συνεδρίαση της 23.11.2017 (Θέμα 12ο), κατ’ επίκληση της πιο πάνω .../16.11.2017 απόφασης του 4ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ, ακυρώθηκε η προκηρυχθείσα με την 39/2017 διακήρυξη διαγωνιστική διαδικασία και αποφασίστηκε η επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού με αφαίρεση του ακυρωθέντος όρου της διακήρυξης. Κατόπιν αυτού δημοσιεύθηκε η ένδικη 64/2017 διακήρυξη ανοιχτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού κάτω των ορίων για την προμήθεια οξυγόνου έως του ποσού των 120.000 ευρώ, συμπεριλαμβανόμενου του ΦΠΑ, με κριτήριο κατακύρωσης της συμφερότερη προσφορά βάσει τιμής, στην οποία δεν περιέχεται ο όρος που ακυρώθηκε με την .../16.11.2017 απόφαση του 4ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ. Ως ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού (με χρήση της πλατφόρμας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων) ορίστηκε η 25.1.2017 και ώρα 10.00΄. Με την από 18.1.2018 προδικαστική προσφυγή της, η εταιρεία «...» ζήτησε την ακύρωση της εν λόγω διακήρυξης, κατά το μέρος της που δεν περιλαμβάνει τον επίμαχο όρο, δηλαδή κατά το μέρος που δεν ορίζει ότι οι προσφέροντες οφείλουν να διαθέτουν και να καταθέσουν, επί ποινή αποκλεισμού, άδεια κυκλοφορίας από τον ΕΟΦ, υποστηρίζοντας αφενός ότι, λόγω της παράλειψης του όρου αυτού, συντρέχει παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 75 παρ. 1, 4 και 5 του Ν 4412/2016 σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 2 και 7 παρ. 1 της Υ.Α. Δ.ΥΓ3α/Γ.Π. 32221/2013, καθώς και τις διατάξεις του άρθρου 6 παρ. 1 της Οδηγίας 2001/83/ΕΚ και αφετέρου ότι αντιτίθεται στην αρχή της ισότητας και της ίσης μεταχείρισης η αντιμετώπιση των οικονομικών φορέων που διαθέτουν όλα τα απαιτούμενα από την κείμενη νομοθεσία δικαιολογητικά για τη νόμιμη κυκλοφορία φαρμάκων με τον ίδιο τρόπο και το ίδιο κριτήριο (χαμηλότερη τιμή) με τους φορείς που δεν διαθέτουν τα δικαιολογητικά αυτά. Με την .../20.2.2018 απόφαση του 4ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ η προαναφερόμενη προδικαστική προσφυγή (η οποία με το με αριθμ. πρωτ. .../19.1.2018 έγγραφο του καθ’ ου νοσοκομείου κοινοποιήθηκε, μέσω ΕΣΗΔΗΣ, και στην αιτούσα εταιρεία) έγινε δεκτή και ακυρώθηκε η παράλειψη της .../2017 διακήρυξης να συμπεριλάβει στις τεχνικές προδιαγραφές για το υγρό οξυγόνο την υποχρέωση των προμηθευτών να διαθέτουν και άδεια κυκλοφορίας από τον ΕΟΦ, περαιτέρω δε αναπέμφθηκε η υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή για να προβεί στην οφειλόμενη ενέργεια. Ειδικότερα, η ΑΕΠΠ έλαβε υπόψη ότι στον διαδικτυακό τόπο του ΕΟΦ αναρτήθηκε, αρχικά την 10.2.2017 και για δεύτερη φορά την 28.4.2017, ανακοίνωση του Προέδρου του ΕΟΦ, με την οποία κλήθηκαν οι δραστηριοποιούμενες στο χώρο παρασκευής και διακίνησης ιατρικών αερίων εταιρείες που διαθέτουν άδεια παραγωγής, όχι, όμως, και άδεια κυκλοφορίας, να ενεργήσουν, ώστε να εφοδιαστούν με σχετική άδεια, περαιτέρω δε αναφέρεται ότι χορηγείται εύλογος χρόνος συμμόρφωσης μέχρι την 30.6.2018, μετά την παρέλευση του οποίου κανένα σχετικό προϊόν δεν θα μπορεί να κυκλοφορήσει χωρίς την απαιτούμενη άδεια. Επίσης, έλαβε υπόψη προηγούμενες σχετικές αποφάσεις της, αλλά και τη διαμορφωθείσα επί του ίδιου ζητήματος νομολογία των διοικητικών εφετείων και ειδικότερα δύο αποφάσεις που εκδόθηκαν στα πλαίσια άσκησης αιτήσεων αναστολής κατά αποφάσεων της ΑΕΠΠ, των οποίων το σκεπτικό παραθέτει, καταλήγοντας στην κρίση ότι «... η ΑΕΠΠ οφείλει να σεβαστεί, στα πλαίσια του «δημιουργικού διαλόγου» που αναπτύσσει ... με τα διοικητικά δικαστήρια σε υποθέσεις δημοσίων συμβάσεων του Ν 4412/2016, τη διαμορφωθείσα πλέον νομική κατεύθυνση σε επίπεδο συγκριτικής νομολογίας, όπου στο κείμενο των αντίστοιχων ανασταλτικών αποφάσεων γίνεται κοινά λόγος για «πιθανολόγηση βασιμότητας», έτσι ώστε να αναμένεται πως και η οριστική κρίση των ανωτέρω δύο διαφορετικών διοικητικών εφετείων θα ακολουθήσει την κατεύθυνση αυτή οριστικά. ...». Εξάλλου, κατά το σκεπτικό των προαναφερόμενων δικαστικών αποφάσεων, δεν πιθανολογείται ο κανονιστικός χαρακτήρας της με αριθμ. πρωτ. .../28.4.2017 Ανακοίνωσης του Προέδρου του ΕΟΦ και σε κάθε περίπτωση δεν πιθανολογείται η συμφωνία της πράξης αυτής με τις κείμενες νομοθετικές διατάξεις. Με την κρινόμενη αίτηση αναστολής η αιτούσα ζητεί την αναστολή εκτέλεσης της πιο πάνω απόφασης του 4ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ.

4. Επειδή, η συνολική προϋπολογισθείσα δαπάνη του ένδικου διαγωνισμού, ο οποίος, λόγω του αντικειμένου του, υπάγεται στο Βιβλίο I του Ν 4412/2016 (ΦΕΚ Α΄ 147/8.8.2016, με διόρθωση σφαλμάτων στο ΦΕΚ Α΄ 200/24.10.2016), υπολείπεται των ορίων της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων και την κατάργηση της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ» (L94), όπως διορθώθηκε (L135/24.5.2016), είναι, όμως, ανώτερη του ποσού των 60.000 ευρώ. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση αναστολής διέπεται από το άρθρο 372 του προαναφερόμενου νόμου (4412/2016).

5. Επειδή, η εταιρεία «...», η οποία έχει δικαίωμα παρέμβασης στην ακυρωτική δίκη, κατέθεσε παραδεκτώς υπόμνημα, ζητώντας την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης.

6. Επειδή, μετά την έκδοση της .../20.2.2018 απόφασης του 4ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ και κατ’ επίκλησή της εκδόθηκε η ληφθείσα κατά την 9η συνεδρίαση της 12.3.2018 (θέμα 33ο) απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου νοσοκομείου, με την οποία αποφασίστηκε: 1) η έγκριση των υπ’ αριθμ. πρωτ. .../5.3.2018 επικαιροποιημένων τεχνικών προδιαγραφών της αρμόδιας επιτροπής σύνταξης τεχνικών προδιαγραφών, 2) η ακύρωση της .../2017 διαγωνιστικής διαδικασίας και 3) η επαναπροκήρυξη ανοικτού τακτικού διαγωνισμού κάτω των ορίων, για την προμήθεια υγρού οξυγόνου, έως του ποσού των 120.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, βάσει των πιο πάνω επικαιροποιημένων τεχνικών προδιαγραφών, με την ίδια επιτροπή διενέργειας – αξιολόγησης και με σύντμηση των ημερομηνιών σε 15 ημέρες μετά τη δημοσίευση της προκήρυξης στο ΚΗΜΔΗΣ σύμφωνα με το άρθρο 47 του Ν 4497/2017. Η εν λόγω απόφαση, η οποία εκδόθηκε πριν τη συζήτηση της υπό κρίση αίτησης και της οποίας την αναστολή ζητεί, επίσης, η αιτούσα με το από 4.4.2018 υπόμνημα που νόμιμα υπέβαλε, ως συναφής με την 120/20.2.2018 απόφαση της ΑΕΠΠ, θεωρείται, σύμφωνα με το άρθρο 372 παρ. 1 εδ. γ΄ του Ν 4412/2016, συμπροσβαλλόμενη με την τελευταία (πρβλ. ΕπΑνΣτΕ 54/2018), χωρίς να ανακύπτει απαράδεκτο της αίτησης λόγω της μη προηγούμενης άσκησης κατά της πράξης αυτής προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ, εφόσον με την αίτηση δεν εγείρονται νέες αυτοτελείς αιτιάσεις, αλλά πλήττεται το κύρος της για το μοναδικό λόγο ότι έχει ως έρεισμα την πιο πάνω απόφαση της ΑΕΠΠ. Ενόψει δε της προαναφερόμενης κρίσης του Δικαστηρίου, η παρούσα δίκη διατηρεί το αντικείμενό της.

7. Επειδή, η παρ. 4 (εδ. β) του άρθρου 372 του Ν 4412/2016, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 27 του Ν 4491/2017 (ΦΕΚ Α΄ 152), ορίζει ότι: «... Η αίτηση αναστολής κατατίθεται στο αρμόδιο δικαστήριο μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από την έκδοση της απόφασης επί της προδικαστικής προσφυγής και συζητείται το αργότερο εντός τριάντα (30) ημερών από την κατάθεσή της». Εξάλλου, το άρθρο 365 του προαναφερόμενου νόμου, το οποίο αφορά στη διαδικασία εξέτασης της προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ, ορίζει, μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 49 του Ν 4456/2017 (ΦΕΚ Α΄ 24), ότι: «1. Στις περιπτώσεις όπου η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται ηλεκτρονικά στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, σύμφωνα με το πρώτο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 362, η αναθέτουσα αρχή, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στον Κανονισμό Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών: (α) κοινοποιεί την προσφυγή το αργότερο εντός πέντε (5) ημερών σε κάθε ενδιαφερόμενο τρίτο ο οποίος μπορεί να θίγεται από την αποδοχή της προσφυγής, προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμα παρέμβασής του στη διαδικασία εξέτασης της προσφυγής, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 362, και (β) ... Στις περιπτώσεις όπου η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται στην ΑΕΠΠ, σύμφωνα με το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 362, η ΑΕΠΠ καταχωρίζει αυθημερόν την προσφυγή. Το αργότερο την επόμενη της καταχώρισης εργάσιμη ημέρα, η ΑΕΠΠ, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στον Κανονισμό Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, κοινοποιεί την προσφυγή στην αναθέτουσα αρχή και την καλεί: (α) να κοινοποιήσει την προσφυγή το αργότερο εντός πέντε (5) ημερών σε κάθε ενδιαφερόμενο τρίτο ο οποίος μπορεί να θίγεται από αποδοχή της προσφυγής, προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμα παρέμβασής του στη διαδικασία εξέτασης της προσφυγής, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 362, και (β) να διαβιβάσει στην ΑΕΠΠ, το αργότερο εντός δέκα (10) ημερών από την ημέρα κοινοποίησης, ... τα αποδεικτικά κοινοποίησης της περίπτωσης α` της παραγράφου 1, στους ενδιαφερομένους τρίτους. 2. ... 4. Με πράξη του προεδρεύοντος του κλιμακίου ορίζεται η ημέρα και η ώρα «εξέτασης» της προσφυγής, η οποία δεν μπορεί να απέχει περισσότερο από σαράντα (40) ημέρες από την ημερομηνία κατάθεσης της προσφυγής. Η πράξη αυτή κοινοποιείται το αργότερο δέκα (10) ημέρες πριν από τη «εξέταση» της προσφυγής στον προσφεύγοντα, στην αναθέτουσα αρχή κατά της οποίας ασκείται η προσφυγή και σε εκείνους οι οποίοι έχουν ασκήσει παρέμβαση. ... 5. Το αργότερο είκοσι (20) ημέρες από την κατάθεση την προσφυγής, η ΑΕΠΠ ελέγχει τη συμμόρφωση της αναθέτουσας αρχής με την παρ. 1 (α). Εάν διαπιστώσει ότι η αναθέτουσα αρχή δεν εκπλήρωσε την υποχρέωση της παρ. 1(α), η κοινοποίηση γίνεται με μέριμνα της ΑΕΠΠ, έτσι ώστε οι ενδιαφερόμενοι να ασκήσουν παρέμβαση, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 362. 6. Οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ κοινοποιούνται στους ενδιαφερομένους και αναρτώνται στην ιστοσελίδα της, τηρουμένων των ρυθμίσεων του Ν 2472/1997 και του Κανονισμού (ΕΚ) αρ. 45/2001 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 18ης Δεκεμβρίου 2000 (ΕΕ L 8 της 23.11.1995), ως προς την προστασία των προσωπικών δεδομένων. 7. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται ύστερα από πρόταση του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, εκδίδεται «Κανονισμός Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών» ενώπιον της ΑΕΠΠ, με τον οποίο ρυθμίζεται κάθε θέμα που αφορά τον τρόπο λειτουργίας της και ιδίως την ενώπιόν της διαδικασία, στην οποία συμπεριλαμβάνονται ... ο τρόπος και τα διαδικαστικά και τεχνικά θέματα που αφορούν την άσκηση των προσφυγών και των παρεμβάσεων, τις επιδόσεις και κοινοποιήσεις εγγράφων, [την κλήση των μερών, την εκπροσώπηση τους κατά την ενώπιον της ΑΕΠΠ διαδικασία], ... καθώς και οι ειδικότεροι κανόνες διεξαγωγής της διαδικασίας ενώπιον της ΑΕΠΠ και λήψης των αποφάσεων από αυτήν, και κάθε άλλο σχετικό θέμα. 8. Οι προθεσμίες του παρόντος άρθρου είναι αποκλειστικές», το δε άρθρο 367 του ίδιου νόμου ορίζει ότι: «1. Η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή με απόφασή της, η οποία εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής. 2. ... 4. Οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στον Τίτλο 3 του παρόντος Βιβλίου». Τέλος, το ΠΔ 39/2017 (ΦΕΚ Α΄ 64), το οποίο εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση της παρ. 7 του άρθρου 365 του Ν 4412/2016, ορίζει, στο άρθρο 18 ότι: «1. Ο σχηματισμός της ΑΕΠΠ, που εξετάζει την προδικαστική προσφυγή, ελέγχει αυτή ως προς τη νομιμότητά της. 2. Ο οικείος σχηματισμός, ... εκδίδει απόφαση, η οποία λαμβάνεται με πλειοψηφία, κατόπιν φανερής ψηφοφορίας, και είναι αιτιολογημένη. 3. Η απόφαση, η οποία συντάσσεται από τον εισηγητή της υπόθεσης και υπογράφεται από τον προεδρεύοντα του οικείου σχηματισμού και το γραμματέα, εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής. Στην απόφαση μνημονεύεται η γνώμη της μειοψηφίας καθώς και το όνομα ή τα ονόματα των μελών που μειοψήφησαν. 4. ... 6. Οι αποφάσεις και οι σιωπηρές απορρίψεις των προσφυγών από την ΑΕΠΠ υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα της αίτησης αναστολής και της αίτησης ακύρωσης σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 372 του Ν 4412/2016 (άρθρο 367 παρ. 4 Ν 4412/2016)» και στο άρθρο 19 ότι: «1. Μετά την έκδοση της απόφασης ο γραμματέας καταχωρίζει κατά αύξοντα αριθμό τα στοιχεία της υπόθεσης και το διατακτικό της απόφασης στο Βιβλίο Αποφάσεων της ΑΕΠΠ. Ο ως άνω αύξων αριθμός αποτελεί και τον αριθμό της απόφασης. 2. Οι αποφάσεις των σχηματισμών της ΑΕΠΠ και οι αποφάσεις για τη χορήγηση αναστολής- προσωρινών μέτρων κοινοποιούνται, με επιμέλεια του γραμματέα της ΑΕΠΠ, στους ενδιαφερομένους με ηλεκτρονικό ταχυδρομείο. Επίσης, οι αποφάσεις αναρτώνται στην ιστοσελίδα της ΑΕΠΠ, τηρουμένων των ρυθμίσεων του Ν 2472/1997 και του Κανονισμού (ΕΚ) αρ. 45/2001 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 18ης Δεκεμβρίου 2000 (ΕΕ L 8 της 23.11.1995), ως προς την προστασία των προσωπικών δεδομένων (άρθρο 365 παρ. 6 Ν 4412/2016)».

8. Επειδή, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων της παρ. 4 του άρθρου 372 του Ν 4412/2016, ερμηνευόμενων σε συνδυασμό με τις λοιπές προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 365 και 367 του ίδιου νόμου και του ΠΔ 39/2017 και υπό το φως του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνουν το δικαίωμα της δικαστικής προστασίας, στο οποίο περιλαμβάνεται και η προσωρινή δικαστική προστασία, η προθεσμία για την άσκηση αίτησης αναστολής κατά ρητής απόφασης της ΑΕΠΠ αρχίζει, για τον τρίτο ενδιαφερόμενο στον οποίο είχε κοινοποιηθεί η προδικαστική προσφυγή και δεν έχει ασκήσει παρέμβαση ενώπιον της Επιτροπής, από την πλήρη γνώση της πράξης, η οποία τεκμαίρεται μετά την πάροδο είκοσι ημερών από την εξέταση της προσφυγής (πρβλ. ΕπΑνΣτΕ 302/2014).

9. Επειδή, η αιτούσα εταιρεία, στην οποία είχε κοινοποιηθεί η ένδικη προδικαστική προσφυγή της εταιρείας «...» και η οποία δεν άσκησε παρέμβαση ενώπιον της ΑΕΠΠ, έλαβε πλήρη γνώση της .../20.2.2018 απόφασης του 4ου Κλιμακίου της Αρχής την 28.2.2018, ήτοι την ημερομηνία κατά την οποία η εν λόγω απόφαση κοινοποιήθηκε στους συμμετέχοντες στο διαγωνισμό μέσω της πλατφόρμας του ΕΣΗΔΗΣ. Ενόψει δε του ότι η προβλεπόμενη από το άρθρο 372 παρ. 4 του Ν 4412/2016 δεκαήμερη προθεσμία για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης αναστολής άρχισε, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, την 1.3.2018 και έληξε την 10.3.2018, ημέρα Σάββατο, εμπροθέσμως, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 12 της κυρωθείσας με το άρθρο πρώτο του Ν 1157/1981 (ΦΕΚ Α΄ 126) από 29.12.1980 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου (ΦΕΚ Α΄ 299), η αίτηση αυτή ασκήθηκε την 12.3.2018 (ημέρα Δευτέρα), ήτοι την επόμενη εργάσιμη της τελευταίας ημέρας της εν λόγω δεκαήμερης προθεσμίας, όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλονται από την εταιρεία «...» πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα.

10. Επειδή, περαιτέρω, η αιτούσα, προβάλλοντας ότι ο επίμαχος όρος άγει στον αποκλεισμό της από μία νέα διαγωνιστική διαδικασία που θα διεξαχθεί σύμφωνα με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ, δεδομένου είναι κάτοχος άδειας παραγωγής υγρού οξυγόνου, όχι, όμως, άδειας κυκλοφορίας, ασκεί την αίτηση με έννομο συμφέρον, το οποίο δεν αναιρείται από το γεγονός ότι αυτή δεν άσκησε παρέμβαση ενώπιον της ΑΕΠΠ, στα πλαίσια εξέτασης από την τελευταία της προδικαστικής προσφυγής της εταιρείας «...», όπως αβασίμως προβάλλεται από την προαναφερόμενη εταιρεία. Αυτό για το λόγο ότι από τις διατάξεις του άρθρου 372 παρ. 1 του Ν 4412/2016 προκύπτει ότι την αναστολή απόφασης της ΑΕΠΠ μπορεί να ζητήσει οποιοσδήποτε τρίτος έχει έννομο συμφέρον, χωρίς να τίθεται ως πρόσθετη προϋπόθεση η εκ μέρους αυτού προηγούμενη άσκηση παρέμβασης κατά τη διαδικασία εξέτασης της προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ. Εξάλλου, η άσκηση παρέμβασης δεν προβλέπεται ως υποχρεωτική ούτε από το άρθρο 362 παρ. 3 του προαναφερόμενου νόμου.

11. Επειδή, με την 54/2018 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, επιληφθείσας στα πλαίσια της διαδικασίας του άρθρου 1 του Ν 3900/2010 (ΦΕΚ Α΄ 213), με το οποίο εισήχθη ο θεσμός της «δίκης – πιλότου», πιθανολογήθηκε, εκτός άλλων, ότι οι διατάξεις των άρθρων 346, 365, 367 και 372 του Ν 4412/2016 έχουν την (αρκούντως σαφή και ευχερώς προβλέψιμη από τους ενδιαφερόμενους) έννοια ότι, εάν με απόφαση της ΑΕΠΠ γίνει δεκτή προσφυγή κατά όρου της διακήρυξης, σχετικού με τις προϋποθέσεις επιλογής του προμηθευτή, και απορριφθεί η υπέρ της νομιμότητας του όρου παρέμβαση τρίτου ενδιαφερόμενου, (α) αυτός ο τρίτος έχει δικαίωμα να ασκήσει, σύμφωνα με τα άρθρα 346 παρ. 2 και 372, αίτηση αναστολής εκτέλεσης ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ, (β) εάν ο τρίτος ή άλλος έχων έννομο συμφέρον ή η αναθέτουσα αρχή δεν ασκήσει αίτηση αναστολής εκτέλεσης, εντός της οριζόμενης στο νόμο προθεσμίας (10 ημέρες από την έκδοση της απόφασης της ΑΕΠΠ), η αναθέτουσα αρχή οφείλει, καταρχήν, να συμμορφωθεί προς την απόφαση της ΑΕΠΠ, η οποία, άλλωστε, δεσμεύει και την ίδια την ΑΕΠΠ, με εξαίρεση την περίπτωση που μεσολαβήσει μεταβολή του κρίσιμου νομοθετικού καθεστώτος, στο οποίο βασίσθηκε η απόφαση της ΑΕΠΠ, κατά τρόπο ώστε, υπό το νέο εφαρμοστέο καθεστώς, να είναι παράνομη η έκδοση πράξης ή η συντέλεση της οφειλόμενης ενέργειας, σύμφωνα με τα κριθέντα από την ΑΕΠΠ, (γ) τέτοια εξαίρεση δεν συντρέχει σε περίπτωση μεταβολής της ερμηνείας από την ΑΕΠΠ του εφαρμοστέου νομοθετικού καθεστώτος, (δ) η επαναδιακήρυξη του διαγωνισμού, στην οποία προβαίνει η αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο της συμμόρφωσής της προς τα κριθέντα από την ΑΕΠΠ, χωρίς τον όρο που ακυρώθηκε με την απόφαση της ΑΕΠΠ, κατά της οποίας δεν ασκήθηκε αίτηση αναστολής εκτέλεσης εντός της οριζόμενης στο νόμο προθεσμίας, δεν μπορεί, κατά το μέρος της που δεν περιλαμβάνει τον επίμαχο όρο, να αμφισβητηθεί παραδεκτώς με προδικαστική προσφυγή από τον τρίτο παρεμβάντα ενώπιον της ΑΕΠΠ υπέρ του κύρους του όρου αυτού (με εξαίρεση την προαναφερόμενη περίπτωση της μεταβολής, στο ενδιάμεσο, του κρίσιμου νομοθετικού καθεστώτος), διότι κάτι τέτοιο θα οδηγούσε σε καταστρατήγηση των κανόνων των άρθρων 372 παρ. 4 εδ. β΄ και 367 παρ. 1 του Ν 4412/2016 που προβλέπουν, αφενός, την ταχεία (εντός αποκλειστικής δεκαήμερης προθεσμίας) άσκηση από τον παρεμβάντα αίτησης αναστολής εκτέλεσης κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ και, αφετέρου, αποκλειστική προθεσμία (είκοσι ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής) εντός της οποίας η ΑΕΠΠ αποφαίνεται επί της προδικαστικής προσφυγής και της παρέμβασης του τρίτου ενδιαφερόμενου και (ε) σε περίπτωση άσκησης τέτοιας (απαράδεκτης) προδικαστικής προσφυγής από τον τρίτο παρεμβάντα, η ΑΕΠΠ υποχρεούται να την απορρίψει (εκτός κι αν συντρέχει η προαναφερόμενη εξαίρεση της οψιγενούς μεταβολής του κρίσιμου νομοθετικού καθεστώτος), δεδομένου, άλλωστε, ότι δεσμεύεται από την προηγούμενη απόφασή της και στερείται αρμοδιότητας να επανέλθει επί του νομικού ζητήματος (της νομιμότητας του επίμαχου όρου) που κρίθηκε με αυτήν.

12. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση και τα υπομνήματα που νόμιμα υπέβαλε η αιτούσα, επικαλούμενη και την προαναφερόμενη 54/2018 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, υποστηρίζει ότι, εφόσον η .../2017 διακήρυξη εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την .../16.11.2017 απόφαση του 4ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ, κατά της οποίας ουδέν ένδικο βοήθημα ασκήθηκε, η προδικαστική προσφυγή της εταιρείας «...» κατά της εν λόγω διακήρυξης ήταν απορριπτέα ως απαράδεκτη, άλλως ως αβάσιμη, καθόσον η ΑΕΠΠ δεσμευόταν πλήρως από τα κριθέντα με την πιο πάνω προηγούμενη απόφασή της, ενόψει του ότι δεν υπήρξε μεταβολή του νομοθετικού καθεστώτος ούτε αυτή δεσμευόταν από τη νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων που διαμορφώθηκε επί του ίδιου ζητήματος στα πλαίσια παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας και στα πλαίσια άλλων διαγωνιστικών διαδικασιών. Επισημαίνει δε (προς απάντηση των ισχυρισμών της εταιρείας «...») ότι από το περιεχόμενο της ένδικης διακήρυξης προκύπτει ότι αυτή εκδόθηκε σε συμμόρφωση στην πιο πάνω απόφαση της ΑΕΠΠ, η δε εταιρεία «...», από την 8.1.2018, ήτοι την ημερομηνία κατά την οποία έλαβε γνώση της διακήρυξης αυτής, είχε τη δυνατότητα, έστω και αν δεν συμμετείχε στην αρχική διαγωνιστική διαδικασία, να ασκήσει κατά της πιο πάνω απόφασης της ΑΕΠΠ αίτηση αναστολής και αίτηση ακυρώσεως, έχοντας προς τούτο σχετικό έννομο συμφέρον, το οποίο στηρίζεται στους ίδιους ισχυρισμούς που προέβαλε με την προδικαστική προσφυγή της, μη εφαρμοζόμενης εν προκειμένω της αρχής της αυτοτέλειας των διαγωνισμών.

13. Επειδή, με την έκθεση απόψεων της ΑΕΠΠ υποστηρίζεται ότι, εφόσον ο επαναληπτικός διαγωνισμός συνιστά νέο, αυτοτελή διαγωνισμό, η .../2017 διακήρυξη, διά της οποίας εκκινεί ένα νέο αυτοτελές προσυμβατικό στάδιο, συνιστά αυτοτελή εκτελεστή πράξη, η δε εταιρεία «...», η οποία δεν μετείχε στον προηγούμενο διαγωνισμό, είχε δικαίωμα άσκησης κατ’ αυτής προδικαστικής προσφυγής, χωρίς να υφίσταται ο κίνδυνος καταστρατήγησης των διατάξεων των άρθρων 367 παρ. 1 και 372 παρ. 4 εδ. β του Ν 4412/2016 που διαπιστώνεται με την 54/2018 απόφασης της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, ενώ η ΑΕΠΠ όφειλε να προβεί στην έκδοση νέας απόφασης, σεβόμενη τα νέα νομολογιακά δεδομένα, σύμφωνα και με την απορρέουσα από το άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος γενικότερη υποχρέωση της Διοίκησης προς συμμόρφωση με τη νομολογία.

14. Επειδή, η εταιρεία «...», με τα υπομνήματα που υπέβαλε, υποστηρίζει, εκτός άλλων, ότι δεν δύναται να θεωρηθεί απαράδεκτη η προδικαστική προσφυγή που αυτή άσκησε κατά της .../2017 διακήρυξης, η οποία εκδόθηκε κατόπιν ματαίωσης της διαγωνιστικής διαδικασίας που προκηρύχθηκε με την .../2017 διακήρυξη. Συναφώς, επικαλείται την αρχή της αυτοτέλειας των δημόσιων διαγωνισμών, ισχυρίζεται δε ότι παραδεκτώς προσβάλλεται κάθε νέος διαγωνισμός, ο οποίος έχει προκηρυχθεί κατόπιν ματαίωσης του προηγούμενου διαγωνισμού, οι δε όροι του νέου διαγωνισμού μπορούν να αμφισβητηθούν από οποιονδήποτε ενδιαφερόμενο συμμετέχει σε αυτόν, ανεξαρτήτως συμμετοχής του στον ματαιωθέντα διαγωνισμό. Περαιτέρω, ισχυρίζεται ότι, πάντως, η ίδια δεν είχε συμμετάσχει στη ματαιωθείσα διαγωνιστική διαδικασία και δεν είχε πληροφορηθεί με οποιονδήποτε τρόπο την άσκηση εκ μέρους της αιτούσας προδικαστικής προσφυγής κατά της προαναφερόμενης .../2017 διακήρυξης ούτε είχε πληροφορηθεί την έκδοση της .../16.11.2017 απόφασης της ΑΕΠΠ. Ως εκ τούτου, όπως υποστηρίζει, δεν είχε δυνατότητα άσκησης κατά της προαναφερόμενης απόφασης της ΑΕΠΠ αίτησης αναστολής, λόγω απώλειας (που οφείλεται σε μη γνώση) της νόμιμης προθεσμίας, ενώ, ακόμη, στερούνταν και έννομου συμφέροντος για την άσκηση οποιουδήποτε ένδικου βοηθήματος κατ’ αυτής, ενόψει της προαναφερόμενης μη συμμετοχής της στο διαγωνισμό, αλλά και της ματαίωσης αυτού, η οποία (ματαίωση), μάλιστα, άγει και σε κρίση περί έλλειψης αντικειμένου της δίκης. Ακόμη, ισχυριζόμενη ότι η αναθέτουσα αρχή είχε την επιλογή, σε συμμόρφωση προς την .../16.11.2017 απόφαση της ΑΕΠΠ να τροποποιήσει τον επίμαχο όρο της .../2017 διακήρυξης, ορίζοντας νέα καταληκτική ημερομηνία για την υποβολή των προσφορών, στην περίπτωση δε αυτή οποιοσδήποτε τρίτος θιγόταν από την απόφαση της ΑΕΠΠ θα μπορούσε να προσφύγει κατ’ αυτής ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου (δεδομένου ότι ο διαγωνισμός θα θεωρούνταν συνέχεια του προηγουμένου), υποστηρίζει ότι η κρίση περί μη δυνατότητας αμφισβήτησης της νέας διακήρυξης άγει σε παραβίαση του δικαιώματος έννομης προστασίας του τρίτου που δεν μετείχε στην πρώτη διαγωνιστική διαδικασία και, λόγω ματαίωσής της, δεν έχει τη δυνατότητα άσκησης ένδικου βοηθήματος κατά της .../16.11.2017 απόφασης της ΑΕΠΠ. Τέλος, προβάλλει ότι η .../2018 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας ερείδεται επί διαφορετικών πραγματικών περιστατικών, σε κάθε δε περίπτωση επίκειται η τελική κρίση του Ανωτάτου Ακυρωτικού Δικαστηρίου στα πλαίσια εκδίκασης της αιτήσεως ακυρώσεως, ενώ η ΑΕΠΠ οφείλει να συμμορφώνεται με τις αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων, ακόμη και αν αυτές εκδίδονται στα πλαίσια προσωρινής δικαστικής προστασίας.

15. Επειδή, στην ένδικη .../2017 διακήρυξη περιγράφεται το «θεσμικό πλαίσιο» αυτής, στο οποίο περιλαμβάνεται και η «υπ’ αριθμ. .../23.11.2017 (θ.12ο) απόφαση του Δ.Σ. του Νοσοκομείου σύμφωνα με την οποία ακυρώνεται και επαναπροκηρύσσεται η υπ’ αριθμ. .../2017 διαγωνιστική διαδικασία» (σελ. 15 της διακήρυξης). Ο επαναπροκηρυχθείς με βάση την πιο πάνω τροποποιημένη διακήρυξη (.../2017) διαγωνισμός συνιστά νέο, αυτοτελή διαγωνισμό, οι όροι του οποίου μπορούν, καταρχήν, να αμφισβητηθούν από οποιονδήποτε ενδιαφερόμενο συμμετέχει σε αυτόν, ανεξαρτήτως συμμετοχής του στον ματαιωθέντα («ακυρωθέντα») διαγωνισμό, κατόπιν άσκησης της προβλεπόμενης από τα άρθρα 365 και επ. του Ν 4412/2016 προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ (πρβλ. ΣτΕ 1609/2004, ΕπΑνΣτΕ 50/2011, 343/2009, 629/2003). Ενόψει αυτού, είναι σοβαρά υποστηρίξιμη η ερμηνευτική εκδοχή ότι σε περίπτωση, όπως η ένδικη, που οικονομικός φορέας, ο οποίος δεν μετείχε στη ματαιωθείσα διαγωνιστική διαδικασία αλλά ενδιαφέρεται να μετάσχει στο νέο, αυτοτελή διαγωνισμό αμφισβητεί, με την άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ, όρο της διακήρυξης που έχει τεθεί σε συμφωνία προς την κρίση που διατυπώθηκε από αυτή με προηγούμενη απόφασή της, κατά της οποίας δεν έχει ασκηθεί αίτηση αναστολής και αίτηση ακυρώσεως, η Αρχή δεν στερείται αρμοδιότητας να επανέλθει και να κρίνει εκ νέου το νομικό ζήτημα που κρίθηκε με την προηγούμενη απόφασή της, καθόσον η διατυπωθείσα επί του ζητήματος αυτού κρίση της αποτελεί και την αιτιολογία για την επιλογή του πληττόμενου όρου της τροποποιημένης διακήρυξης (πρβλ. ΣτΕ 365/2007, ΕπΑνΣτΕ 50/2011, 290/2009). Εξάλλου, σε μία τέτοια περίπτωση δεν τίθεται ζήτημα καταστρατήγησης των διατάξεων των κανόνων των άρθρων 372 παρ. 4 εδ. β και 367 παρ. 1 του Ν 4412/2016, εφόσον ο προσφεύγων ενώπιον της ΑΕΠΠ είναι πρόσωπο το οποίο δεν μετείχε στην προηγούμενη διαγωνιστική διαδικασία (πρβλ. ΕπΑνΣτΕ 54/2018). Επιπρόσθετα, η εν λόγω παραδοχή δεν φαίνεται να αντιστρατεύεται τις διατάξεις των άρθρων 367 παρ. 3 και 4 του Ν 4412/2016, σύμφωνα με τις οποίες οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να συμμορφώνονται με τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ, οι οποίες υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα της αιτήσεως αναστολής και της αιτήσεως ακυρώσεως (άρθρο 372 παρ. 1 Ν 4412/2016), καθόσον στην προαναφερόμενη περίπτωση η υποχρέωση συμμόρφωσης της αναθέτουσας αρχής στην απόφαση της ΑΕΠΠ που ακύρωσε όρο της αρχικής διακήρυξης επιβάλλει καταρχήν την ακύρωση/ανάκληση της διακήρυξης και τη ματαίωση του διαγωνισμού και ακολούθως, εφόσον αποφασίζεται η επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού, τη δημοσίευση διακήρυξης που δεν περιέχει τον ακυρωθέντα όρο, δεν φθάνει, όμως, μέχρι του σημείου να κάμψει την αρχή της αυτοτέλειας των διαγωνισμών, στερώντας στον πρωτοεμφανιζόμενο οικονομικό φορέα που εκδηλώνει ενδιαφέρον συμμετοχής στο νέο διαγωνισμό το δικαίωμα να αμφισβητήσει τον όρο που έχει τεθεί σε συμμόρφωση προς την απόφαση της ΑΕΠΠ και απαγορεύοντας την τελευταία να τον εξετάσει στα πλαίσια προδικαστικής προσφυγής που ασκήθηκε ενώπιόν της. Κατά συνέπεια, δεν πιθανολογείται σοβαρά ως βάσιμος ο λόγος της αίτησης περί απαραδέκτου της ασκηθείσας προδικαστικής προσφυγής της εταιρείας «...».

16. Επειδή, εξάλλου, στην υπ’ αριθ. Δ.ΥΓ3α/Γ.Π.32221/2013 (ΦΕΚ Β΄ 1049/29.4.2013) απόφαση των υπουργών Ανάπτυξης, Ανταγωνιστικότητας, Υποδομών, Υγείας, Μεταφορών και Δικτύων, η οποία εκδόθηκε προς εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας προς την αντίστοιχη νομοθεσία της ΕΕ στον τομέα της παραγωγής και της κυκλοφορίας φαρμάκων που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση, σε συμμόρφωση με την υπ’ αριθμ. 2001/83/ΕΚ Οδηγία «περί κοινοτικού κώδικα για τα φάρμακα που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση» (L 311/28.11.2001), όπως ισχύει, ορίζεται, στο άρθρο 1 ότι: «Με την παρούσα Υπουργική απόφαση θεσπίζονται διατάξεις που καθορίζουν την κυκλοφορία, τον έλεγχο, την ασφάλεια και τους όρους παραγωγής των φαρμάκων που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση, ...» στο άρθρο 2 ότι: «Για τους σκοπούς της παρούσας υπουργικής απόφασης νοείται ως: 1. Φάρμακο: α) κάθε ουσία ή συνδυασμός ουσιών που εμφανίζεται να έχει θεραπευτικές ή προφυλακτικές ιδιότητες για τις ασθένειες ανθρώπων ή β) κάθε ουσία ή συνδυασμός ουσιών που μπορεί να χρησιμοποιηθεί ή να χορηγηθεί σε ανθρώπους, με σκοπό είτε να αποκατασταθούν, να διορθωθούν ή να τροποποιηθούν φυσιολογικές λειτουργίες με την άσκηση φαρμακολογικής, ανοσολογικής ή μεταβολικής δράσης, είτε να γίνει ιατρική διάγνωση.....», στο άρθρο 3 ότι: « 1. Η παρούσα Υπουργική απόφαση εφαρμόζεται μόνο στα φάρμακα για ανθρώπινη χρήση που προορίζονται να κυκλοφορήσουν στην Ελληνική αγορά και παράγονται βιομηχανικώς ή για την παραγωγή των οποίων χρησιμοποιείται κάποια βιομηχανική μέθοδος. 2. Σε περίπτωση αμφιβολίας, όταν, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των χαρακτηριστικών του, ένα προϊόν ενδέχεται να εμπίπτει στον ορισμό του «φαρμάκου» και στον ορισμό προϊόντος που διέπεται από άλλες διατάξεις, εφαρμόζονται οι διατάξεις της παρούσας υπουργικής απόφασης...» και στο άρθρο 7 ότι: «1. Κανένα φάρμακο δεν δύναται να διατεθεί στην ελληνική αγορά χωρίς άδεια κυκλοφορίας από τον Ε.Ο.Φ., που χορηγείται σύμφωνα με τις διατάξεις της παρούσας Υπουργικής απόφασης, εκτός αν έχει εκδοθεί άδεια κυκλοφορίας με την κεντρική διαδικασία, σύμφωνα με τον Κανονισμό (ΕΚ 726/2004)....». Περαιτέρω, στοιχούμενος προς σχετική γνωμοδότηση (CPMP/QWP/ 1719/00 Rev 1/9.7.2008) της Επιτροπής Φαρμάκων Ανθρώπινης Χρήσης (Commitee for Medicinal Products for Human Use), που λειτουργεί στο πλαίσιο του Ευρωπαϊκού Οργανισμού Φαρμάκων (European Medicines Agency), κατά την οποία τα ιατρικά αέρια πρέπει να θεωρηθούν ως φαρμακευτικά προϊόντα σύμφωνα με το άρθρο 2.1 της Οδηγίας του Συμβουλίου 65/65/ΕΚ, ο Πρόεδρος του Ε.Ο.Φ. εξέδωσε την 62060/30.9.2010 απόφασή του (ΦΕΚ Β΄ 1586). Με την απόφαση αυτή τροποποιήθηκε η προηγούμενη 0-833/18η/6.10.2008 (ΦΕΚ Β΄ 135/2009) απόφαση του Ε.Ο.Φ., με την προσθήκη Παραρτήματος 6, στο οποίο προβλέφθηκε ότι: «Τα αέρια που πληρούν τον ορισμό των φαρμακευτικών προϊόντων σύμφωνα με την οδηγία 2001/83 ή την οδηγία 2001/82 (στη συνέχεια θα αναφέρονται ως ιατρικά αέρια) υπόκεινται στις απαιτήσεις που τίθενται σε αυτές τις οδηγίες, συμπεριλαμβανομένων και των απαιτήσεων της παραγωγής ...».

17. Επειδή, η αιτούσα προβάλλει ότι η αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης της ΑΕΠΠ είναι πλημμελής ως στηριζόμενη αφενός στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι η Αρχή δεσμεύεται από αποφάσεις διοικητικών δικαστηρίων οι οποίες εκδόθηκαν στα πλαίσια παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας και στα πλαίσια άλλων διαδικασιών ανάθεσης, αφετέρου στο εσφαλμένο συμπέρασμα ότι οι σχετικές κρίσεις των εκδοθεισών δικαστικών αποφάσεων θα υιοθετηθούν και σε επίπεδο οριστικής δικαστικής προστασίας. Και ο λόγος, όμως, αυτός της αίτησης δεν πιθανολογείται ως βάσιμος, κατά μεν το πρώτο σκέλος του διότι από την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι η παραπομπή στη διαμορφωθείσα νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων δεν έχει ως έρεισμα τη δεσμευτικότητα των αποφάσεων αυτών, αλλά χρησιμοποιείται, δίκην εργαλείου, για την επίλυση της διαφοράς, όπως, άλλωστε, χρησιμοποιούνται και οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ που έκριναν το ίδιο νομικό ζήτημα, κατά δε το δεύτερο σκέλος του διότι η σχετική προσέγγιση – εκτίμηση του Κλιμακίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση δεν φαίνεται να αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της αιτιολογίας στην οποία στηρίζεται διατυπωθείσα κρίση.

18. Επειδή, ακολούθως, η αιτούσα υποστηρίζει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ παρανόμως δεν δέχθηκε ότι η από 28.4.2018 Ανακοίνωση του Προέδρου του ΕΟΦ, ενόψει και των ρυθμίσεων των άρθρων 6 παρ. 2 και 181 παρ. 1 της ΚΥΑ Δ.ΥΓ3α/Γ.Π.32221/2013, αποτελεί ατομική διοικητική πράξη, η οποία ισοδυναμεί με άδεια κυκλοφορίας υγρού οξυγόνου, εφόσον δε αυτή δεν ανακλήθηκε ούτε ακυρώθηκε, είναι εξοπλισμένη με το τεκμήριο νομιμότητας και δεσμεύει τόσο τα δικαστήρια σο και τις διοικητικές αρχές, όπως η αναθέτουσα αρχή και η ΑΕΠΠ.

19. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις που εκτέθηκαν στην 16η σκέψη της παρούσας τα ιατρικά αέρια, στα οποία συγκαταλέγεται και το υγρό οξυγόνο, ανήκουν στην κατηγορία των φαρμάκων και για τη διακίνησή τους απαιτείται άδεια κυκλοφορίας από τον ΕΟΦ. Εξάλλου, η επίμαχη ανακοίνωση του Προέδρου του ΕΟΦ, ενόψει του περιεχομένου της, δεν φαίνεται να αποτελεί ατομική διοικητική πράξη, πολύ δε περισσότερο δεν φαίνεται να μπορεί να εξομοιωθεί με άδεια κυκλοφορίας του επίμαχου φαρμάκου. Ενόψει αυτών, δεν πιθανολογείται ως βάσιμος ο προβαλλόμενος από την αιτούσα λόγος ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης της ΑΕΠΠ.

20. Επειδή, κατόπιν αυτών, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί. Περαιτέρω, πρέπει διαταχθεί η κατάπτωση του τμήματος του παραβόλου που προκαταβλήθηκε και να επιβληθεί στην αιτούσα η καταβολή του υπολειπόμενου ημίσεός του, ύψους 250 ευρώ, προς είσπραξη δε αυτού να διαταχθεί η διαβίβαση αντιγράφου της παρούσας απόφασης στο Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, ώστε να επιμεληθεί της διαδικασίας για την εν λόγω είσπραξη το αρμόδιο προς τούτο τμήμα (ΕπΑνΣτΕ 289/2016, 43/2016). Τέλος, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων πρέπει να απαλλαγεί η αιτούσα από τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων (άρθρο 50 Ν 3659/2008, ΦΕΚ Α΄ 77 και άρθρο 275 παρ. 1 ΚΔΔ: Ν 2717/1999, ΦΕΚ Α΄ 97, σε συνδυασμό με το Παράρτημα I του Κώδικα Δικηγόρων: Ν 4194/2013, ΦΕΚ Α΄ 208).

[Απορρίπτει την αίτηση.]