Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ - ΜΙΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ.... ΜΕ ΑΝΤΙΚΙΕΜΕΝΟ...



Παρασκευή 06 Σεπτεμβρίου 2013
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
1.ΓΕΝΙΚΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΗ ΑΣΦΑΛΕΙΑ- ΣΗΜΑΣΙΑ ΤΗΣ
Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η παροχή πίστης (πιστοδότηση) είναι εξόχως
σημαντική για τη σύγχρονη οικονομία, καθώς προωθεί τις επενδύσεις και ενισχύει
την επιχειρηματικότητα.
Από την άλλη, κάθε πιστοδότηση ενέχει τον....
κίνδυνο μη είσπραξης του ποσού
της πίστωσης και των τόκων του. Για το λόγο αυτό κάθε δανειστής φροντίζει να
εξαρτά τη χορήγηση της πίστωσης από τη δυνατότητα του οφειλέτη να εκπληρώσει
τις οικονομικές υποχρεώσεις του.
Οι δύο επικρατέστερες μέθοδοι εξασφάλισης του δανειστή είναι η χορήγηση
προσωπικής1 είτε εμπράγματης ασφάλειας. Η πρώτη σημαίνει ότι από κοινού με τον
οφειλέτη ενέχεται και δεύτερο πρόσωπο είτε ως οφειλέτης (474 ΑΚ) είτε ως
εγγυητής (847 ΑΚ). Ωστόσο αυτή η μορφή ασφάλειας εμπεριέχει τον κίνδυνο για το
δανειστή ότι άλλοι δανειστές θα ικανοποιηθούν πριν από αυτόν από τον οφειλέτη
(αρχή της πρόληψης) είτε θα αναγγελθούν πριν από αυτόν στη διαδικασία του
πλειστηριασμού (αρχή της σύμμετρης ικανοποίησης)
Για τους λόγους αυτούς γενικά προτιμάται η παροχή εμπράγματης ασφάλειας,
διότι η εξασφάλιση του δανειστή δεν στηρίζεται σε πρόσωπο, αλλά σε πράγμα, το
οποίο μπορεί να εκποιήσει αναγκαστικά και να ικανοποιηθεί προνομιακά από το
εκπλειστηρίασμα.
Περιληπτικά τα πλεονεκτήματα της εμπράγματης έναντι της προσωπικής
ασφάλειας είναι τα εξής2:
Α)Τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας δεν θίγονται σε περίπτωση διάθεσης
του βεβαρημένου πράγματος, αλλά εξακολουθούν να δεσμεύουν όσους αποκτούν
1 Σπυριάρης Ι: Εμπράγματη ασφάλεια σελ 14 οπ., εκδόσεις Σακούλα 2003
2 Σπυριάρης υπ. σελ 15
ΠΡΟΛΟΓΟΣ
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
2
εμπράγματο δικαίωμα (κυριότητα, επικαρπία) πάνω στο πράγμα.(εξουσία δίωξης
και παρακολούθησης του πράγματος).
Β) Οι αρχές που ισχύουν στην πτώχευση, δηλαδή η αρχή της αναστολής των
ατομικών διώξεων και της διακοπής της τοκοφόρας δεν εφαρμόζονται έναντι του
εμπράγματος ασφαλισμένου δανειστή.
Γ)Τόσο στη διαδικασία της πτώχευσης, όσο και της αναγκαστικής εκτέλεσης ο
εμπράγματος ασφαλισμένος δανειστής έχει προνομιακή ικανοποίηση από το
εκπλειστηρίασμα, απέναντι στους ενοχικούς δανειστές (αρχή της προτίμησης).
Ο ΑΚ γνωρίζει δύο είδη εμπράγματης ασφάλειας: το ενέχυρο (ΑΚ 1209) για τα
κινητά και την υποθήκη για τα ακίνητα (1257 ΑΚ).
Ενέχυρο καλείται3 το περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα που συνίσταται
πάνω σε ξένο κινητό ή δικαίωμα, με σκοπό την εξασφάλιση χρηματικής (ή
αποτιμάτε σε χρήμα) απαίτησης με την προνομιακή ικανοποίηση του ενεχυριάσου
δανειστή από την αξία του πράγματος ή του δικαιώματος.
Υποθήκη ονομάζεται το περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα που συνίσταται
πάνω σε ξένο ακίνητο ή επικαρπία ξένου ακινήτου με σκοπό την εξασφάλιση
χρηματικής (ή απομιμητής σε χρήμα) απαίτησης με την προνομιακή ικανοποίηση
του ενυπόθηκου δανειστή από την αξία του ακινήτου ή της επικαρπίας
Η προσημείωση υποθήκης δε, διατάσσεται ως ασφαλιστικό μέτρο με απόφαση
του Μονομελούς Πρωτοδικείου (άρθρο 706 Κολ) ή στηρίζεται σε διαταγή
πληρωμής χρηματικών απαιτήσεων (624§1 Κολ) και όπως θα εκτεθεί αναλυτικά
στη συνέχεια, από την εγγραφή της στα βιβλία υποθηκών αποτελεί υποθήκη υπό
διπλή αναβλητική αίρεση.
Προτού εισέλθουμε στα ειδικότερα θέματα της προσημείωσης υποθήκης
χρήσιμη είναι μία σύντομη αναφορά στα χαρακτηριστικά της εμπράγματης
ασφάλειας.
Το ενέχυρο και η υποθήκη αποτελούν περιορισμένα εμπράγματα δικαιώματα,
συνεπώς συγκεντρώνουν όλες τις ιδιότητες του εμπράγματου δικαιώματος. Από την
3 Οι ορισμοί από το Γεωργιάδη Απ.: Εμπράγματο Δίκαιο, τόμος ΙΕ, εκδόσεις Σακούλα, 1991, σελ 118
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
3
άλλη όμως ως περιορισμένα δικαιώματα έχουν μόνο εκείνα τα γνωρίσματα που
συνάδουν με τη φύση τους.
Έτσι αποτελούν μεν δικαιώματα αξίας4 διότι εξασφαλίζουν την ικανοποίηση του
δανειστή από το πλειστηριασμέ, αλλά όχι δικαιώματα ουσίας, αφού ο δικαιούχος,
με την εξαίρεση των άρθρων 1221-1222ΑΚ δεν έχει την εξουσία να ποριστεί ωφέλεια
από την ουσία του πράγματος.
Επίσης εμφανίζουν τα ακόλουθα χαρακτηριστικά:
Α) Δύναμη δίωξης
Αυτή την εμφανίζει μόνο το ενέχυρο και όχι η υποθήκη και σημαίνει τη
δυνατότητα του δανειστή να επιδιώξει είτε την απόδοση του πράγματος είτε τη
διατήρηση αδιατάρακτης της φυσικής εξουσίας σε αυτό.
Β)Δύναμη παρακολούθησης
Τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας ακολουθούν το βεβαρημένο πράγμα
σε οποιονδήποτε και αν περιέλθει μεταγενέστερα, με ειδική ή καθολική διαδοχή με
την εξαίρεση των άρθρων 1040 και 1053 ΑΚ.
Γ) Ο κανόνας της προτίμησης
Ο κανόνας αυτός σημαίνει ότι ο εμπράγματος ασφαλισμένος δανειστής, όταν
συντρέχει με ενοχικούς δανειστές ικανοποιείται προνομιακά από το προϊόν της
ρευστοποίησης έστω και αν ακολουθεί χρονικά η απαίτηση του τις άλλες5.
Δ)Αρχή της χρονικής προτεραιότητας
Ο κανόνας αυτός έχει μεγάλη σπουδαιότητα για τα εμπράγματα δικαιώματα.
Σύμφωνα με αυτόν, σε περίπτωση συρροής περισσότερων εμπράγματων
δικαιωμάτων πάνω στο ίδιο πράγμα ικανοποιείται εκείνο που προηγείται χρονικά.
Ο κανόνας ισχύει και όταν τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας συγκρούονται
με άλλα περιορισμένα εμπράγματα δικαιώματα π.χ. δουλείες6. Έτσι, αν η δουλεία
έχει συσταθεί πάνω στο πράγμα πριν από το δικαίωμα εμπράγματης ασφάλειας, σε
περίπτωση πλειστηριασμού δεν θίγεται.
4 Γεωργιάδης υπ.. σελ 121, Σπυριάρης υπ.. σελ 19
5 Γεωργιάδης Στ.: Ενοχικό Δίκαιο- Γενικό Μέρος, 1993, σελ 46.
6 Γεωργιάδης Απ: υπ.. σελ 123
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
4
Εκτός από τους παραπάνω κανόνες, στα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας
εφαρμόζονται και οι αρχές που ισχύουν γενικά στο εμπράγματο δίκαιο:
Α) αρχή κλειστού αριθμού των εμπραγμάτων δικαιωμάτων
Η αρχή σημαίνει ότι τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας είναι αυτά που
αναφέρονται περιοριστικά στον νόμο και η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να
δημιουργήσει νέα. Ως εκ τούτου, και το περιεχόμενο των δικαιωμάτων αυτών δεν
μπορεί να διαπλαστεί με τρόπο διαφορετικό από αυτόν που ο νόμος ορίζει.
Β)Αρχή δημοσιότητας
Η αρχή της δημοσιότητας έχει επίσης μεγάλη σημασία για τα δικαιώματα
εμπράγματης ασφάλειας, διότι μεταξύ άλλων αποτελεί το κυριότερο μέσο
προστασίας των τρίτων.
Πραγματώνεται με διαφορετικό τρόπο στα κινητά από ότι στα ακίνητα και
διακρίνεται7 σε τυπική και ουσιαστική δημοσιότητα. Τυπική ονομάζεται η
δημοσιότητα που επιτυγχάνεται με τις εγγραφές των σχετικών δικαιωμάτων στα
βιβλία υποθηκών του υποθηκοφυλακείου στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το
ακίνητο (ή καταχωρίζονται πλέον στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου). Η
ουσιαστική δημοσιότητα συνδέεται με το αν και κατά ποσό τα εμφαινόμενα
δικαιώματα είναι πράγματι τα μόνα που υπάρχουν πάνω στο ακίνητο και δεν
διασφαλίζεται παρά σε ελάχιστες περιπτώσεις,(π.χ. ΑΚ 1204), αφού ο καλόπιστος
τρίτος δεν προστατεύεται αν οι εγγραφές στα αντίστοιχα βιβλία αποδειχθούν
ανακριβείς ή εσφαλμένες.
Γ)αρχή ειδικότητος
Στα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας η αρχή αυτή εμφανίζεται με δύο
μορφές, εκ των οποίων η πρώτη αφορά το ενέχυρο και η δεύτερη την υποθήκη8:
Γενικά όμως συνεπάγεται ότι δικαίωμα εμπράγματης ασφάλειας (ενέχυρο ή
υποθήκη) μπορεί να συσταθεί πάνω σε ατομικά ορισμένο πράγμα. Επομένως, στη
λεγόμενη πολλαπλή υποθήκη, δηλαδή αυτή που συνίσταται πάνω σε περισσότερα
ακίνητα για την εξασφάλιση της ίδιας απαίτησης, δεν υπάρχει μία υποθήκη, αλλά
7 Τη διάκριση κάνει ιδίως ο Γεωργιάδης υπ.. βλ. σελ 125
8 Δωρείς: Εμπράγματη Ασφάλεια, Αθήνα 1986, σελ 31 οπ.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
5
τόσες, όσες τα βαρυνόμενα ακίνητα. Εξάλλου, διατάξεις όπως αυτές των άρθρων
1266, 1306 αρ. 5 ΑΚ, που απαιτούν περιγραφή του ακινήτου κατ’ είδος, θέση και
όρια, προκειμένου να συσταθεί υποθήκη, αποτελούν ακριβώς εκδηλώσεις αυτής της
αρχής.
Δ) αρχή «ουδέν δουλεύει το ίδιον»
Η αρχή αυτή, προκειμένου για δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας
αποτυπώνεται στα άρθρα 1209 και 1257 ΑΚ και σημαίνει ότι δικαίωμα εμπράγματης
ασφάλειας μπορεί να συσταθεί μόνο πάνω σε ξένο πράγμα. Επομένως, αν μετά τη
σύσταση του εμπράγματου δικαιώματος, ο δανειστής καταστεί κύριος του
πράγματος, επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος της εμπράγματης ασφάλειας.
Ε)αρχή του παρεπομένου
Η αρχή αυτή χαρακτηρίζει αποκλειστικά τα δικαιώματα εμπράγματης
ασφάλειας και συναρτάται πλήρως με το περιεχόμενο και τη λειτουργία τους.
Διατυπώνεται ρητά στα άρθρα 1210 και 1258 ΑΚ και σημαίνει ότι η ύπαρξη
ασφαλιζόμενης απαίτησης αποτελεί προαπαιτούμενο για τη σύσταση των
δικαιωμάτων εμπράγματης ασφάλειας 9.
ΣΤ) αρχή του αδιαιρέτου
Η αρχή αυτή θεμελιώνεται στα άρθρα 1231 και 1281 ΑΚ, που ορίζουν το
αδιαίρετο της νευρικής ή πιθηκικής ευθύνης και υπεγγυότητας. Με άλλα λόγια,
η αρχή αυτή σημαίνει ότι το συσταθέν δικαίωμα εμπράγματης ασφάλειας βαρύνει
ολόκληρο το πράγμα (κινητό ή ακίνητο, κατά περίπτωση), ασφαλίζει κάθε υπόλοιπο
του χρέους και παραμένει αναλλοίωτο, εάν έστω και τμήμα του χρέους παραμένει
ανεξόφλητο10. Επομένως η υπεγγυότητα του βαρυνόμενου παραμένει μέχρι την
πλήρη και ολοσχερή εξόφληση της απαίτησης, ενώ αν αυτό διαιρεθεί σε περισσότερα
τμήματα, καθένα από αυτά είναι υπέγγυο για ολόκληρη την απαίτηση11.
9 Δωρείς υπ.. σελ 46.
10 Γεωργιάδης σε Ερμαί Γεωργιάδη Σταθόπουλου άρθρο 1281 αρ. 1
11 π.χ. αν κύριος αγρού 100 στρεμμάτων το χωρίσει σε τρία τμήματα των 10, 20 και 70 στρεμμάτων
καθένα από αυτά ασφαλίζει την απαίτηση σε όλη της την έκταση. Το παράδειγμα από το Γεωργιάδη
υπ.. σελ 127.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
6
ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΙ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ
Όπως λέγεται χαρακτηριστικά12 η προσημείωση είναι διφυής θεσμός με
στοιχεία τόσο του ουσιαστικού όσο και του δικονομικού δικαίου. Η φύση της ως
υποθήκη υπό αναβλητική αίρεση την κατατάσσει στο ουσιαστικό δίκαιο, ενώ το
γεγονός ότι συνιστά, και μάλιστα κατ’ επιταγή του νόμου, ασφαλιστικό μέτρο την
τοποθετεί και στο χώρο του δικονομικού δικαίου.
Η προσημείωση είναι ένα είδος υποθήκης υπό αίρεση που μπορεί να τραπεί σε
οριστική υποθήκη13. Από το χρονικό σημείο της τροπής και έπειτα πρόκειται για
κανονική υποθήκη, η οποία θεωρείται ότι υπάρχει αναδρομικά από την ημέρα
εγγραφής της προσημείωσης στα βιβλία υποθηκών και όχι από το χρόνο τροπής. Η
τροπή προϋποθέτει τελεσίδικη επιδίκαση της ασφαλιζόμενης απαίτησης στον
Δανειστή, καθώς και σχετική σημείωση στα βιβλία Υποθηκών.
Ενόψει των ανωτέρω, η προσημείωση συνιστά περιορισμένο εμπράγματο
δικαίωμα και ειδικότερα υποθήκη υπό την αίρεση της τελεσίδικης επιδίκασης της
ασφαλιζόμενης απαίτησης στον προνομιούχο Δανειστή και την έγκαιρη τροπή της
(εντός 90 ημερών, όπως θα αναλυθεί στη συνέχεια) σε υποθήκη. Με άλλα λόγια
αποτελεί υποθήκη που τελεί υπό διπλή αναβλητική αίρεση14. Μέχρι να πληρωθεί η διπλή
αυτή αίρεση ο Δανειστής έχει δικαίωμα προσδοκίας υποθήκης, το οποίο, σαν
περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα, έχει παρεπόμενο και παρακολουθηματικό
χαρακτήρα
Η διπλή αυτή αίρεση δικαιολογείται για δύο λόγους: πρώτον η προσημείωση
αποτελεί μέτρο παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας των συμφερόντων του
δανειστή- που δεν είναι εξοπλισμένος με τίτλο για εγγραφή υποθήκης, επομένως
12 Λιβάνης σε Ερμαί Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274 αρ. 6.
13 Γεωργιάδης : Εμπράγματο Δίκαιο, σελ 179, υπ..
14 Απαλλάγηκε: Προσημείωση Υποθήκης, εκδόσεις Σακούλα 2005, σελ 11, Γεωργιάδης υπ.. σελ 179.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
7
πρέπει ακολουθήσει τελεσίδικη επιδίκαση της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Η δεύτερη
αίρεση επιβάλλεται από την αρχή της δημοσιότητας που ισχύει για όλα γενικά τα
εμπράγματα δικαιώματα και που πρέπει να εφαρμόζεται με ιδιαίτερη επιμέλεια
στην περίπτωση της προσημείωσης, λόγω της ανάγκης γρήγορης εκκαθάρισης των
πιθηκικών σχέσεων15.
Μπορεί η προσημείωση υποθήκης να παρέχει δικαίωμα προσδοκίας για
απόκτηση υποθήκης σε σειρά χρονικής προτεραιότητας όμοια με αυτήν της αρχικής
εγγραφής, αυτό όμως δε σημαίνει ότι κατ’ ουσιών υποθήκη και προσημείωση
υποθήκης ταυτίζονται, λόγω του εξασφαλιστικού χαρακτήρα της προσημείωσης
υποθήκης, η οποία αποτελεί και ασφαλιστικό μέτρο.
Βέβαια, σύμφωνα με το άρθρο 41 ΕισΝΚΠολΔ οι διατάξεις για την υποθήκη
που περιέχονται στον Κολ και στον ΚΑΔΕ, εφαρμόζονται και επί προσημείωσης,
όπως εφαρμόζονται τόσο οι γενικές διατάξεις αναγκαστικής εκτέλεσης (904 Κολ),
όσο και οι ειδικότερες διατάξεις για την κατάσχεση των ακινήτων του οφειλέτη.
Αυτό βέβαια εφόσον οι διατάξεις του ΑΚ για την προσημείωση δεν ρυθμίζουν
διαφορετικά16.
Για την απόκτηση του δικαιώματος υποθήκης, ο δανειστής πρέπει να είναι
εξοπλισμένος με τίτλο που παρέχει το σχετικό δικαίωμα, είτε αυτός είναι νόμιμος,
είτε δικαιοπρακτικός είτε δικαστικός. Αντίθετα για την προσημείωση υποθήκης
επιτρέπεται η ύπαρξη μόνον δικαστικού τίτλου, ο οποίος είναι προσωρινός17 και
παρέχει στον δανειστή την εξουσία να εγγράψει αμέσως προσημείωση (δηλαδή
υποθήκη που τελεί υπό την προαναφερθείσα διπλή αίρεση) σε κτήμα του οφειλέτη.
Ενόψει των ανωτέρω όμως, γίνεται σε κάθε περίπτωση δεκτό ότι τα κενά που
εμφανίζονται στη ρύθμιση του θεσμού της προσημείωσης και ανάγονται είτε στο
ουσιαστικό είτε στο δικονομικό δίκαιο πληρώνονται με ανάλογη εφαρμογή των
συγγενών διατάξεων περί υποθήκης18.
15 Σπυριάρης σελ 7
16 ΑΠ 691/1990, Ελένη 32 σελ 776, Ιωαννίνων 63/1985 Νόβα 34 σελ 688.
17 Σπυριάρης: Η προσημείωση υποθήκης, εκδόσεις Σακούλα 2003, σελ 5
18 Γεωργιάδης υπ.. σελ 179 οπ., Καραμπόλα- Τσάτσου Γ: Εγγραφή προσημείωσης υποθήκης με βάση
ανακριβές αντίγραφο της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων –μεταγενέστερη εγγραφή νέας
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
8
Η ΣΥΣΤΑΣΗ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ
Οι προϋποθέσεις σύστασης της προσημείωσης είναι αντίστοιχες με αυτές της
υποθήκης, με τη διαφορά ότι εδώ επιτρέπεται ο δανειστής να είναι εξοπλισμένος
μόνο με δικαστικό τίτλο.
Οι προϋποθέσεις είναι οι εξής: α)ασφαλιζόμενη απαίτηση β)αντικείμενο γ)
τίτλος δ)εγγραφή στο βιβλίο υποθηκών.
Συστηματικά οι προϋποθέσεις αυτές διακρίνονται σε προϋποθέσεις
ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου αφενός και αφετέρου σε προϋποθέσεις
ουσιαστικού και τυπικού δικαίου των υποθηκών.
Προϋποθέσεις του ουσιαστικού αστικού δικαίου αποτελούν: α) η ύπαρξη
ασφαλιζόμενης απαίτησης, β)η ύπαρξη του πράγματος επί του οποίου ζητείται η
εγγραφή προσημείωσης υποθήκης και τέλος γ) η ύπαρξη τίτλου προς εγγραφή της
προσημείωσης.
Από την άλλη προϋποθέσεις του αστικού δικονομικού δικαίου αποτελούν οι
γενικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν κατά τη διαδικασία των
ασφαλιστικών μέτρων, όπως αποτυπώνονται στο άρθρο 706 Κολ που ορίζει για
την προσημείωση. Οι ανωτέρω διακρίσεις διαδραματίζουν κρίσιμο ρόλο σε
περίπτωση ακυρότητας .
Στη συνέχεια ια αναπτύξουμε πρώτα τις προϋποθέσεις ουσιαστικού και
κατόπιν τις προϋποθέσεις δικονομικού δικαίου.
Οι ουσιαστικού δικαίου προϋποθέσεις
Α) ασφαλιζόμενη απαίτηση
προσημείωσης υποθήκης, στο ίδιο ακίνητο, από άλλο δανειστή- χρονολογική τάξη των σχετικών
εγγράφων (γνώμη) Αρμ. 1996, σελ 1414 επ., Λιβάνης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο
1274 αρ. 12, Μπέης Κ.: Πολιτική Δικονομία ασφαλιστικά μέτρα ΙΙ, 1990, σελ 341, Νίκας Ν: Κύρος της
προσημειώσεως που εγγράφεται με βάση ανακριβές αντίγραφο της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων,
ΕλλΔνη (36) 1995, σελ 53 επ.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
9
Η προσημείωση υποθήκης δεν μπορεί να συσταθεί χωρίς την ύπαρξη
ασφαλιζόμενης απαίτησης, λόγω του παρεπόμενου χαρακτήρα της, όπως όλα τα
εμπράγματα δικαιώματα19.
Η ασφαλιζόμενη απαίτηση πρέπει να είναι αποτιμητή σε χρήμα20. Με
προσημείωση υποθήκης δεν ασφαλίζονται δηλαδή οπωσδήποτε μόνο χρηματικές
απαιτήσεις, αλλά θα πρέπει να μπορεί η αξία της να αποτιμηθεί χρηματικά.
Γενεσιουργός της λόγος μπορεί να είναι οποιαδήποτε δικαιοπρακτική,
αδικοπρακτική ή εκ του νόμου σχέση και να αφορά σε παροχή συνιστάμενη σε
πράξη, παράλειψη ή ανοχή.
Επίσης θα πρέπει να είναι έγκυρη, διότι κάθε ελάττωμα της ασφαλιζόμενης
απαίτησης (ακυρότητα ή ακυρωσία) καθιστά, λόγω και πάλι του χαρακτήρα του
παρεπομένου21, ελαττωματική και την προσημείωση, ενώ μπορεί να ασφαλιστεί με
προσημείωση και απαίτηση που τελεί υπό αίρεση και προθεσμία (ΑΚ 1258). Αυτό
μπορεί να συμβαίνει εφόσον δεν υφίστανται όλα τα στοιχεία που απαιτεί ο νόμος
για τη γέννηση της απαίτησης, παρά το γεγονός ότι υπάρχει η έννομη σχέση από
την οποία ιδρύονται, π.χ. η μελλοντική απαίτηση για το κατάλοιπο αλληλόχρεου
λογαριασμού22. Αμφισβητείται όμως αν προσημείωση μπορεί να εγγραφεί και για
απαίτηση που θα γεννηθεί από μελλοντική έννομη σχέση.23 Ιδιαίτερα σημαντικό
είναι ότι το βαρυνόμενο με προσημείωση ακίνητο μπορεί να ανήκει και σε τρίτο
πρόσωπο, διάφορο του οφειλέτη.
Όμως και στην περίπτωση προσημείωσης με βάση μελλοντική ασφαλιζόμενη
απαίτηση, η τάξη της χρονικής προτεραιότητας της προσημείωσης κρίνεται από το
χρόνο εγγραφής της και όχι από το χρόνο γένεσης της απαίτησης24.
19 ΑΚ 1210
20 Λιβάνης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1274 αρ. 16, όπου υποστηρίζεται ότι ο
νομοθέτης δεν κάνει διάκριση μεταξύ απαιτήσεων που κατευθύνονται σε χρηματική παροχή και
εκείνων που έχουν άλλο περιεχόμενο, Τζίφρας Ασφαλιστικά μέτρα 1986, σελ 122..
21 ή, κατ’ άλλη ορολογία «παρακολουθηματικού χαρακτήρα» βλ. Λιβάνη ό.π. αρ. 15
22 Βαβούσκος Προσημείωσις σελ 788-9, ΑΠ 321/1989 ΕλλΔνη 31 σελ 523.
23Κατά: Βαβούσκος Προσημείωσις σελ 789 επ. Υπέρ:Σπυριδάκης ο.π. σελ 23, Γεωργιάδης σελ
136.
24 Βαβούσκος Προσημείωσις σελ 789 Γεωργιάδης σελ 136.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
10
Β) Το αντικείμενο
Η εγγραφή προσημείωσης επιτρέπεται μόνο στα ακίνητα, και μάλιστα ακριβέστερα,
στα εμπράγματα δικαιώματα επ’ αυτών, με την επιφύλαξη ειδικών διατάξεων.25
Όπως ορίζει το άρθρο 1259 ΑΚ « η υποθήκη (άρα και η προσημείωση)
αποκτάται μόνο σε ακίνητα που μπορούν να εκποιηθούν…..»
Με βάση το άρθρο αυτό προκύπτει ότι προσημείωση ως δικαίωμα εμπράγματης
ασφάλειας σε ακίνητα μπορεί να εγγραφεί πάνω σε δικαίωμα κυριότητας ή
επικαρπίας σε ακίνητο26. Το γεγονός ότι το ακίνητο πρέπει να είναι εκποιήσιμο
συνδέεται και με το χαρακτήρα της προσημείωσης ως δικαίωμα αξίας. Αν όμως το
ακίνητο ανήκει σε τρίτο και στη συνέχεια, μετά την εγγραφή της προσημείωσης το
αποκτήσει ο οφειλέτης, η προσημείωση καθίσταται έγκυρη27.
Όσον αφορά το ακίνητο ως αντικείμενο εγγραφής της προσημείωσης ερίζεται
αν αυτό πρέπει να ανήκει στην κυριότητα του οφειλέτη της ασφαλιζόμενης
απαίτησης ή αν μπορεί να ανήκει και σε τρίτο.
Υποστηρίζεται, και ορθά, ότι τουλάχιστον μέχρι το χρόνο εγγραφής της
προσημείωσης πρέπει να ανήκει στον οφειλέτη της ασφαλιζόμενης απαίτησης28. Τα
δύο βασικά επιχειρήματα της άποψης αυτής είναι ότι από τη μία πλευρά η
προσημείωση αποτελεί ασφαλιστικό μέτρο και ως εκ τούτου θα πρέπει να αφορά
ακίνητο του οφειλέτη, από την άλλη επιτρέπεται εγγραφή προσημείωσης μόνο με
δικαστικό τίτλο, ο οποίος δεν μπορεί να αφορά πρόσωπο που δεν μετέχει στη δίκη
ως διάδικος.
25 Π.χ. άρθρο μόνο του ν. 2148/1952 που απαγορεύει τη σύσταση οποιουδήποτε εμπράγματου
δικαιώματος σε αγροτικά ακίνητα που ανήκουν σε φυσικό πρόσωπο για την έκταση πέρα από τα 250
στρέμματα.
26 Γεωργιάδης ό.π. σελ 130, Δωρής: Η εμπράγματη ασφάλεια 1986, σελ 56.
27 Μπαλής Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, Αθήναι 1949,§129, ΕφΠατρών 100/68, ΝοΒ 16, σελ
651.
28 Βαβούσκος ό.π. σελ 783-4, Γεωργιάδης ο.π. σελ 183-4, Σπυριδάκης Εμπράγματο Δίκαιο τ. Α’ §99
σημ. 10
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
11
Η αντίθετη29 άποψη30 δέχεται ότι ενόψει του δικονομικού χαρακτήρα της
προσημείωσης ως ασφαλιστικού μέτρου επιτρέπεται η εγγραφή της σε ακίνητο
κυριότητας του τρίτου.
Είναι ενδιαφέρον ότι και οι δύο απόψεις στηρίζονται στη φύση της
προσημείωσης ως ασφαλιστικού μέτρου αλλά καταλήγουν σε διαμετρικά αντίθετα
συμπεράσματα.
Το δικαίωμα της κυριότητας στο ακίνητο, επί του οποίου ζητείται η εγγραφή
προσημείωσης, μπορεί να είναι πλήρες ή υπό αίρεση ή προθεσμία. Επίσης μπορεί να
είναι περιορισμένο, με την έννοια ότι βαρύνεται από άλλο εμπράγματο δικαίωμα.
Εξυπακούεται ότι προσημείωση μπορεί να εγγραφεί και σε περίπτωση ψιλής
κυριότητας.
Βέβαια η προσημείωση ακολουθεί την τύχη της κυριότητας. Αν η διαλυτική
αίρεση που καθιστά την κυριότητα μετακλητή ματαιωθεί, φέρ’ ειπείν, τότε η
προσημείωση βαρύνει την πλήρη κυριότητα. Αν η κυριότητα είναι περιορισμένη ή
ψιλή, τότε το εμπράγματο βάρος προηγείται της προσημείωσης.
Αμφισβητείται επίσης το θέμα, αν αντικείμενο προσημείωσης μπορεί να
καταστεί ακίνητο, το οποίο τελεί σε καθεστώς κυριότητας υπό αναβλητική αίρεση.
Ορθότερη είναι η καταφατική απάντηση31, οπότε είναι δυνατό να υφίστανται δύο
προσημειώσεις στο ίδιο ακίνητο, μία που συνοδεύει την τύχη της αναβλητικής
αίρεσης και μία που βαρύνει τη μετακλητή κυριότητα.
Επιλυθέν θεωρείται πλέον το ζήτημα αν η προσημείωση μπορεί να βαρύνει
μόνο ορισμένο τμήμα μεγαλύτερου ακινήτου32, αν και υποστηρίζεται ότι αυτό
πρέπει να προκύπτει από τον τίτλο- δικαστική απόφαση33.
29 ΕφΠατρών 659/1996, ΑρχΝομ 1997 σελ 126, Κράνης στην ΕρμΚΠολΔ Κεραμέως - Κονδύλη- Νίκα
άρθρο 706 αρ. 1
30 την οποία φαίνεται ότι ασπάζεται πλέον και ο Σπυριδάκης στο νεότερο βιβλίο του προσημείωση
υποθήκης, έκδοση 2003, σελ 27, υποσημ. 8
31 οπότε η προσημείωση υφίσταται από την πλήρωση της αναβλητικής αίρεσης (ΑΚ 206)
32 Γεωργιάδης ό.π. σελ 12
33 Σπυριδάκης, Προσημείωση ό.π. σελ 28, υποσημ. 12.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
12
Προσημείωση, τέλος, μπορεί να εγγραφεί και σε ακίνητο επί του οποίου
υφίσταται επικαρπία (του οφειλέτη ή και τρίτου που δέχεται να δεσμεύεται από
κοινού με τον οφειλέτη), αφού η επικαρπία αποτελεί αυτοτελές εμπράγματο
δικαίωμα και όχι μια ατελή μορφή κυριότητας. Συνάγεται βεβαίως ότι σε αυτήν την
περίπτωση το ασφαλιστικό μέτρο θα ληφθεί κατά του επικαρπωτή και όχι κατά του
κυρίου. Κατά την κρατούσα άποψη, είναι αδιάφορο αν η επικαρπία αυτή είναι ή
όχι μεταβιβάσιμη34. Υποστηρίζεται όμως ότι ορθότερη είναι η αποδοχή της θέσης ότι
η επικαρπία πρέπει να είναι μεταβιβαστή (και άρα εκποιήσιμη), γιατί και στην
περίπτωση μη δυνάμενου να εκποιηθεί ακινήτου είναι δυνατή η «μεταβίβαση
άσκησης της κυριότητας» με τη σύναψη ενοχικής σχέσης35.
Άλλα εμπράγματα δικαιώματα που μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο
προσημείωσης υποθήκης είναι η μεταλλειοκτησία και η οριζόντια ή κάθετη
ιδιοκτησία.
Αντίθετα, πράγματα ειδικής κατηγορίας όπως τα πλοία, που αποτελούν
αντικείμενο υποθήκης, δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο προσημείωσης,
αφού ελλείπει σχετική νομοθετική ρύθμιση36.
Γ) ο τίτλος
Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1274 ΑΚ, 706, 724§1 ΚΠολΔ ο τίτλος
προσημείωσης υποθήκης μπορεί να είναι μόνο δικαστικός, σε αντίθεση με τον τίτλο
υποθήκης που μπορεί να είναι επίσης νόμιμος ή δικαιοπρακτικός. Έτσι
προσημείωση εγγράφεται είτε δυνάμει δικαστικής απόφασης είτε δυνάμει διαταγής
πληρωμής (που αποτελεί δικαστική απόφαση εν ευρεία έννοια).
Ενόψει των ανωτέρω ρυθμίσεων, προσημείωση υποθήκης μπορεί να αποκτηθεί
είτε με δικαστική απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, είτε με διαταγή πληρωμής37
χρηματικής απαίτησης.
34 Γεωργιάδης ό.π. σελ 174, Δωρής ο.π. σελ 54, Κρητικός στην ΕρμΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου άρθρο
1259 αρ.20.
35 Σπυριδάκης ό.π. σελ 30.
36 Λιβάνης στην ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1274 αρ. 21.
37 Καράκος Ν: Περί εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης και επιβολής συντηρητικής κατάσχεσης
δυνάμει «οριστικής αποφάσεως», ΝοΒ 28, σελ 966 επ.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
13
Όσον αφορά την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, αυτή εκδίδεται ύστερα
από αίτηση του δανειστή της ασφαλιζόμενης απαίτησης, είτε, σε σπανιότερες
περιπτώσεις έπειτα από αίτηση του δανειστή του δανειστή, δηλαδή όταν η αίτηση
ασκείται πλαγιαστικά. Η ασφαλιζόμενη απαίτηση πρέπει να είναι όπως
προαναφέρθηκε η χρηματική ή αποτιμητή σε χρήμα. Από το γεγονός αυτό
προκύπτει ότι ο τίτλος προσημείωσης που αποκτάται κατά τα άρθρα 1274 ΑΚ και
706ΚΠολΔ είναι ευρύτερος από τον τίτλο που αποκτάται κατά το άρθρο
724§1ΚΠολΔ. Αυτό συμβαίνει διότι η προσημείωση υποθήκης που εγγράφεται
δυνάμει δικαστικής απόφασης μπορεί να αφορά είτε χρηματική απαίτηση (π.χ.
απαίτηση από δάνειο) είτε απαίτηση αποτιμητέα σε χρήμα, ενώ αντίθετα η
προσημείωση υποθήκης που εγγράφεται δυνάμει διαταγής πληρωμής μπορεί να
αφορά μόνο σε χρηματική απαίτηση, αφού διαταγές πληρωμής εκδίδονται μόνο για
χρηματικές απαιτήσεις38.
Σύμφωνα με το άρθρο 706§2 ΚΠολΔ η απόφαση πρέπει να ορίζει και το
ασφαλιζόμενο ποσό.
Ένα ζήτημα που ερίζεται σε θεωρητικό επίπεδο, μια και ο νομοθέτης σιωπά,
είναι -Z__N_‡__Παν ο δικαστής έχει τη δυνατότητα να εγγράψει προσημείωση σε όλα γενικά τα
ακίνητα του καθού ή μόνον ένα συγκεκριμένο. Αμφισβητείται δηλαδή αν ο τίτλος
είναι γενικός ή ειδικός39. Αυτό που γίνεται δεκτό είναι ότι δεδομένης της σιωπής του
νομοθέτη καταρχήν εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστή εάν θα
διατάξει την εγγραφή της προσημείωσης σε ένα συγκεκριμένο ή σε όλα τα ακίνητα
του καθού40. Πάντως σε κάθε περίπτωση εάν στην απόφαση δεν εξειδικεύεται το
βεβαρημένο ακίνητο, πρόκειται για γενικό τίτλο. Αυτό που συμβαίνει στην πράξη
είναι ότι ο αιτών δανειστής ζητά την εγγραφή της προσημείωσης σε ένα
συγκεκριμένο ακίνητο, επί του οποίου και διατάσσεται η εγγραφή της
προσημείωσης, αφού ο δικαστής δεν είναι δυνατόν να γνωρίζει όλα τα ακίνητα του
καθού.
38 Γεωργιάδης ό.π. σελ 183.
39 Σπυριδάκης προσημείωση... ό.π. σελ 33
40 Γεωργιάδης ό.π. σελ 181, Λιβάνης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1274 αρ. 22.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
14
Τέλος, αυτονόητο είναι ότι εγγραφή προσημείωσης υποθήκης μπορεί να
διαταχθεί σε ακίνητο που βρίσκεται στην ημεδαπή και με απόφαση αλλοδαπού
δικαστηρίου εφόσον πληρούνται οι όροι του άρθρου 905 ΚΠοΛΔ, ή της σύμβασης
των Βρυξελλών.
Αυτό που έχει σημασία για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης δυνάμει
δικαστικής απόφασης είναι η φύση της απόφασης αυτής ως απόφασης που εκδίδεται
κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Πρέπει συνεπώς να πληρούνται όλες
οι προϋποθέσεις της διαδικασίας αυτής.
Εξάλλου, εφόσον η προσημείωση είναι ασφαλιστικό μέτρο, ισχύει και το άρθρο
693 ΚΠολΔ το οποίο επιβάλλει στον αιτούντα δανειστή την υποχρέωση να ασκήσει
κύρια αγωγή μέσα σε τριάντα ημέρες από την επίδοση της αγωγής. Η άπρακτη
πάροδος της προθεσμίας έχει σαν αποτέλεσμα την αυτοδίκαιη άρση του
ασφαλιστικού μέτρου.
Δ) Η εγγραφή
Όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω αποτελούν τις ουσιαστικού δικαίου προϋποθέσεις
για την πλήρωση της υπόστασης της προσημείωσης υποθήκης. Η εγγραφή αποτελεί
την τυπικού- δικονομικού δικαίου προϋπόθεση και σημαίνει την καταχώριση της
προσημείωσης στο ειδικό δημόσιο βιβλίο των υποθηκών. Η εγγραφή είναι πράξη
της αρμόδιας δημόσιας αρχής (του υποθηκοφύλακα ή του προϊσταμένου του
κτηματολογικού γραφείου)με την οποία καταχωρίζεται στο βιβλίο υποθηκών στα
υποθηκοφυλακεία ή στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου στα κτηματολογικά
γραφεία η προσημείωση, αφού φυσικά προηγηθεί αίτηση του ενδιαφερόμενου
δανειστή.
Τα νομιμοποιούμενα πρόσωπα που δικαιούνται να ζητήσουν την εγγραφή
αναφέρονται στο άρθρο 1302 ΑΚ. Παρά την ευρεία διατύπωση του νομοθέτη
γίνεται δεκτό ότι ο αιτών πρέπει να έχει έννομο συμφέρον. Επομένως
νομιμοποιούμενα πρόσωπα είναι: ο δανειστής της ασφαλιζόμενης απαίτησης, ο
οφειλέτης, ο τρίτος που έχει συναινέσει υπέρ του οφειλέτη να εγγραφεί η
προσημείωση σε δικό του ακίνητο, ο σύνδικος της πτώχευσης και τα
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
15
περιλαμβανόμενα στο άρθρο 1303 ΑΚ πρόσωπα, ήτοι, οι δανειστές του οφειλέτη, ο
εγγυητής, ο επίτροπος και ο δικαστικός συμπαραστάτης.
Ως προς τη νομική φύση της εγγραφής γίνεται δεκτό ότι αποτελεί μονομερή
δήλωση βουλήσεως απευθυνόμενη προς τον υποθηκοφύλακα και πρέπει να είναι
έγγραφη.
Προκειμένου να γίνει η εγγραφή ο αιτών πρέπει να προσκομίσει:
Α)έγγραφη αίτηση
Β)αντίγραφο της δικαστικής απόφασης που αποτελεί τον τίτλο (1305 ΑΚ)
Γ)δύο περιλήψεις, εκ των οποίων η μία μπορεί να γραφεί πάνω στο αντίγραφο
του τίτλου (1305 ΑΚ). Η περίληψη ειδικότερα αποτελεί41 έγγραφο που περιέχει τα
ουσιώδη στοιχεία της προσημείωσης και με βάση το περιεχόμενό της ενεργεί ο
υποθηκοφύλακας την καταχώριση.
Η περίληψη πρέπει να περιέχει τουλάχιστον τα ακόλουθα στοιχεία:
Α) τα στοιχεία του τίτλου (δικάσαν δικαστήριο, αριθμός και έτος απόφασης)
Β)τα στοιχεία του δανειστή και του οφειλέτη (ή και του τρίτου σε περίπτωση
που η προσημείωση έχει εγγραφεί σε δικό του ακίνητο)
Γ)περιγραφή του αντικειμένου της προσημείωσης, η οποία πρέπει οπωσδήποτε
να περιλαμβάνει τον τίτλο κτήσης του.
Δ) το ασφαλιζόμενο ποσό
Ε)το χρόνο λήξεως του χρέους
ΣΤ)την υπογραφή του αιτούντος ή του πληρεξουσίου δικηγόρου του.
Τα σχετικά με τη διαδικασία της εγγραφής ορίζονται στο διάταγμα 21/23
Σεπτεμβρίου 1836 και του β.δ. 533/1963. Αν ο υποθηκοφύλακας αρνείται την
εγγραφή, ο αιτών προστατεύεται με βάση το άρθρο 791 ΚΠολΔ. Για τα
Κτηματολογικά Γραφεία εφαρμόζεται το άρθρο (14 ή 16?) του ν. 2664/1998.
Αφού γίνει η εγγραφή, σύμφωνα με το άρθρο 1308 ΑΚ ο δανειστής οφείλει
εντός οκταημέρου να κοινοποιήσει στον οφειλέτη αντίγραφο της περίληψης που
βρίσκεται στα χέρια του, εφόσον αυτός δε συνέπραξε στην εγγραφή. Στην πράξη,
ιδίως όταν ο δανειστής είναι πιστωτικό ίδρυμα που πρόκειται να χορηγήσει δάνειο,
41 Σπυριδάκης: Προσημείωση… ό.π. σελ 41
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
16
ο οφειλέτης είναι εκείνος που εγγράφει την προσημείωση και στη συνέχεια
προσκομίζει στο δανειστή το σχετικό πιστοποιητικό προκειμένου να εκταμιευτεί το
δάνειο.
Αφού γίνει εγκύρως η εγγραφή η προσημείωση ως δικαίωμα υποθήκης υπό
αναβλητική αίρεση ολοκληρώνεται και η ημέρα της εγγραφής καθορίζει την τάξη
της, με βάση την αρχή της χρονικής προτεραιότητας. Εξάλλου εφόσον πλέον
υπάρχει ως ολοκληρωμένο δικαίωμα διακόπτει, κατά το άρθρο 1280 ΑΚ, την
παραγραφή της απαίτησης του δανειστή κατά του οφειλέτη.
Το ερώτημα που γεννιέται ευθύς αμέσως είναι τι συμβαίνει και ποιες είναι οι
έννομες συνέπειες σε περίπτωση άκυρης42 εγγραφής. Σχετικά ρυθμίζουν τα άρθρα
1271 και 1329 ΑΚ.
Καταρχήν η εγγραφή μπορεί να είναι άκυρη σε μία από τις ακόλουθες
περιπτώσεις:
Α)έλλειψη προϋπόθεσης ουσιαστικού δικαίου
Β)έλλειψη τυπικής προϋπόθεσης δηλαδή ελάττωμα αυτής καθαυτής της
εγγραφής.
Στην πρώτη περίπτωση, η ακυρότητα μπορεί να οφείλεται σε ανυπαρξία ή
ακυρότητα της ασφαλιζόμενης απαίτησης, οπότε η ακυρότητα της εγγραφής
αποτελεί εκδήλωση του παρεπόμενου χαρακτήρα της προσημείωσης ως
εμπράγματου δικαιώματος. Μπορεί ακόμη να οφείλεται σε ανυπαρξία ή ακυρότητα
του τίτλου, περίπτωση που μπορεί να συντρέχει όταν η δικαστική απόφαση είναι
ανυπόστατη ή έχει εξαφανιστεί με ένδικο μέσο ή εφόσον πρόκειται για ασφαλιστικό
μέτρο δεν επακολούθησε άσκηση αγωγής για την κύρια υπόθεση.
Ακόμη, μπορεί το ελάττωμα να οφείλεται σε έλλειψη του αντικειμένου της
προσημείωσης είτε διότι αυτό δεν υφίσταται (προσημείωση με επικαρπία που
συστήθηκε άκυρα, ακίνητο που ανήκει σε τρίτο που δε συνήνεσε) είτε διότι δεν είναι
δεκτικό υποθήκευσης, είτε τέλος διότι το προσημειωμένο ακίνητο κατά το χρόνο της
εγγραφής δεν ανήκε στον οφειλέτη ή το συναινέσαντα τρίτο. Το ίδιο ισχύει και αν ο
οφειλέτης μεταβίβασε το ακίνητο στο χρονικό διάστημα που μεσολαβεί ανάμεσα
42 Γεωργιάδης : Η εξασφάλιση των πιστώσεων, Αθήνα 2000, σελ 304-5.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
17
στην απόκτηση του τίτλου που διατάσσει την εγγραφή της προσημείωσης και την
εγγραφή του τίτλου στο αρμόδιο υποθηκοφυλακείο. Επίσης υποστηρίζεται, με
επιχείρημα από το άρθρο 1271 ΑΚ43ότι άκυρη είναι η εγγραφή εφόσον πρόκειται
για μελλόκτητο ακίνητο. Όπως όμως αναφέραμε και ανωτέρω (υπό 2 αντικείμενο
προσημείωσης) υποστηρίζεται και η αντίθετη άποψη (ιδίως από τον Σπυριδάκη) ότι
μπορεί να εγγραφεί προσημείωση και σε ακίνητο που η κυριότητά του τελεί υπό
αναβλητική αίρεση, οπότε βέβαια η προσημείωση ακολουθεί την τύχη της
αναβλητικής αίρεσης. Σε κάθε περίπτωση η μεταγενέστερη έγκριση ή επίκτηση
επιφέρει και ίαση της ακυρότητας.
Η ακυρότητα, η οποία αφορά την εγγραφή αυτή καθαυτή, ονομάζεται και
«τυπική» και ρυθμίζεται από το άρθρο 1329 ΑΚ. Η εγγραφή θεωρείται άκυρη αν
από αυτήν δεν προκύπτει με βεβαιότητα το πρόσωπο του δανειστή ή του οφειλέτη,
το βαρυνόμενο αντικείμενο ή το ασφαλιζόμενο ποσό ή δε φέρει βέβαιη χρονολογία
ή δεν φέρει την υπογραφή του υποθηκοφύλακα, οπότε δεν υφίσταται ούτε η πράξη
της εγγραφής.
Ειδικά για την περίπτωση λαθών ή ελλείψεων στην εγγραφή που δύνανται να
επιφέρουν τυπική ακυρότητα προβλέπεται η δυνατότητα διόρθωσης των λαθών από
τα άρθρα 1313 και 1314 ΑΚ. Εξάλλου γίνεται δεκτό ότι λόγω της επιταγής του νόμου
(ΑΚ 1276) οι διατάξεις της υποθήκης που αφορούν την εγγραφή καθαυτή, τις
διορθώσεις λαθών και ελλείψεών της καθώς και την ακυρότητά της (ΑΚ 1329),
ισχύουν mutatis mutandis και για την προσημείωση44.
Αν τα σφάλματα ή οι ελλείψεις οφείλονται σε υπαιτιότητα των μερών τότε
μπορεί να γίνει διόρθωση με πράξη του υποθηκοφύλακα, έπειτα από αίτηση των
μερών στην οποία επισυνάπτονται τα απαραίτητα δικαιολογητικά.
43 Κρητικός στην ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1271 αρ. 10 και Μπαλής Εμπράγματο
Δίκαιο § 242 αρ.4 ΝοΒ 17 σελ 568. Καταφατικά ο Μάζης ό.π. αρ. 20.
44 Μπαλής Εμπράγματος Δίκαιον, §294, Βαβούσκος: Η προσημείωσις υποθήκης εις το ελληνικός
δίκαιον υπό το κράτος του νέου κώδικος πολιτικής δικονομίας ως διεμορφώθη τελικώς ούτος δια του
ν.δ. 958/1971, στον Τιμητικό Τόμο Καραβά 1978, σελ 794 επ., Σπυριδάκης: Το δίκαιο της
εμπράγματης ασφάλειας, τεύχος ΙΙ, 1975, σελ 131
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
18
Αν τα σφάλματα ή οι ελλείψεις οφείλονται σε υπαιτιότητα του υποθηκοφύλακα
(ή του προϊσταμένου του κτηματολογικού γραφείου) τότε η διόρθωση μπορεί να
γίνει και αυτεπαγγέλτως45.
Το άρθρο 1314§2ΑΚ οι διορθώσεις ισχύουν από την ημέρα που έγιναν46.
Ωστόσο, η έννομη συνέπεια του άρθρου 1314 διαφοροποιείται ανάλογα με το αν
πρόκειται για καλόπιστο ή κακόπιστο τρίτο. Ο καλόπιστος τρίτος πρέπει να
προστατεύεται, σε αντίθεση47 με τον κακόπιστο48. Κρίσιμο όμως είναι το ζήτημα αν
με τη διόρθωση μπορεί να γίνει αλλοίωση του εγγεγραμμένου δικαιώματος49 (π.χ.
αν αντί για προσημείωση εσφαλμένα εγγράφηκε υποθήκη ή το αντίστροφο)
Εξάλλου, με αίτηση των μερών μπορούν να σημειωθούν στο βιβλίο υποθηκών
και αλλαγές που αφορούν τα στοιχεία του δανειστή ή του οφειλέτη (διεύθυνση,
αλλαγή κατοικίας) η μείωση του ασφαλιζόμενου ποσού, η απαλλαγή μέρους των
προσημειωμένων κτημάτων και η μεταβολή των όρων της ασφαλιζόμενης
απαίτησης. Τα τρία τελευταία στοιχεία μπορούν να αλλάξουν μόνο με προσκομιδή
σχετικής δικαστικής απόφασης ή συμβολαιογραφικής πράξης όπως ορίζεται στο
άρθρο 1313 ΑΚ.
Το θέμα που τίθεται είναι εάν τα εμφαινόμενα ως σφάλματα της εγγραφής
μπορούν τελικά να διορθωθούν ή επιφέρουν ακυρότητα της εγγραφής50. Στην
περίπτωση όμως που υπάρχει εμφανής αναντιστοιχία στα πρωτότυπα των τίτλων
και των επικυρωμένων αντιγράφων τους που εμφανίζονται στο Υποθηκοφυλακείο
προς εγγραφή πρόκειται για άκυρη εγγραφή και συνεπώς δεν επέρχεται η σύσταση
της προσημείωσης, αφού προκαλείται αφόρητη σύγχυση και ανασφάλεια στους
45Μάζης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, αρθ. 1313-4 αρ. 15, Μπαλής §253 ό.π.
46 Μάζης όπως ακριβώς παραπάνω, ΕφΑθηνών 2699/68 ΝοΒ 1969 σελ 568
47 Μπαλής ό.π. §253.
48 Ο Νίκας υποστηρίζει (βλ. γνωμοδότηση του ό.π.) ότι η έννομη συνέπεια του 1314 ΑΚ, της ex nunc
ενέργειας της διορθώσεως ισχύει και για τον κακόπιστο τρίτο, διότι έτσι μόνο προστατεύεται
αποτελεσματικά το δόγμα της δημοσιότητας.
49 Υπέρ της αρνητικής λύσης ο Γεωργιάδης ό.π. σελ 304 και
50 βλ. Νίκα Ν (γνωμοδ.): Κύρος της προσημειώσεως, που εγγράφεται με βάση ανακριβές αντίγραφο
δικαστικής απόφασης ό.π. σελ 54 επ. όπου αντιμετωπίζεται η περίπτωση όπου δύο τίτλοι για
εγγραφή προσημείωσης κατατέθηκαν προς εγγραφή της ίδια μέρα και εκ παραδρομής το τελευταίο
φύλλο του κειμένου του ενός είχε συρραφθεί στη θέση του τελευταίου φύλλου του άλλου.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
19
συναλλασσόμενους, αφόρητη για έναν «κατεξοχήν θεσμό εμπιστοσύνης όπως η
εμπράγματη ασφάλεια υποθήκης»51.Σε τέτοια περίπτωση δεν μπορεί να
υποστηριχθεί ούτε πως πρόκειται για απλή falsa demonstratio, που μπορεί να
αποκατασταθεί με απλή αλλαγή των αριθμών των δικαστικών αποφάσεων, αφού η
ασυμφωνία μεταξύ πρωτοτύπου και αντιγράφου που κατατίθεται προς εγγραφή
παραμένει.
Συγκρούσεις κατά τη σύσταση της προσημείωσης
Το θέμα των συγκρούσεων κατά την εγγραφή της προσημείωσης υποθήκης
σχετίζεται με την πιθανότητα να κατατεθούν προς εγγραφή και άλλες μεταβολές
εμπραγμάτων δικαιωμάτων στο ίδιο ακίνητο την ίδια ημέρα.
Σε περίπτωση σύγκρουσης λοιπόν εφαρμόζεται η αρχή της χρονικής
προτεραιότητας, η οποία διέπει όλο το εμπράγματο δίκαιο. Τα άρθρα που
ρυθμίζουν σχετικά είναι τα ΑΚ 1207, 1272, 1301 και 997 ΚΠολΔ.
Σύμφωνα με τα παραπάνω άρθρα αν την ίδια ημέρα εγγραφούν περισσότερες
προσημειώσεις στο ίδιο ακίνητο αυτές είναι ισοδύναμες και κατ’ επέκταση αποκτούν
την ίδια τάξη. Από την άλλη αν την ίδια μέρα κατατεθούν προς εγγραφή στο ίδιο
ακίνητο αίτηση μεταγραφής και εγγραφής (προσημείωσης) υποθήκης τότε
προτιμάται και θεωρείται προγενέστερη εκείνη που καταχωρίστηκε νωρίτερα έστω
και κατ’ ελάχιστο χρόνο. Χρόνος καταχώρισης είναι εκείνος που προκύπτει από το
γενικό βιβλίο εκθέσεων που τηρεί το υποθηκοφυλακείο, στο οποίο καταχωρίζεται
κάθε κατατεθειμένη αίτηση και παίρνει αύξοντα αριθμό .
Τα ίδια ισχύουν, σύμφωνα με το άρθρο 997ΚΠολΔ και για την περίπτωση
καταχώρισης την ίδια ημέρα προσημείωσης υποθήκης και κατάσχεσης στο ίδιο
ακίνητο.
Οι δικονομικού δικαίου προϋποθέσεις
Οι προϋποθέσεις του δικονομικού δικαίου είναι όλα εκείνα τα στοιχεία που
οδηγούν στη λήψη δικαστικής απόφασης που επιτρέπει την προσημείωση υποθήκης
και είναι επιγραμματικά οι εξής:
51 Νίκας ό.π. σελ 55.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
20
Α) διεθνής δικαιοδοσία και κατά τόπον αρμοδιότητα
Όταν τίτλος της προσημείωσης είναι δικαστική απόφαση, αυτή εκδίδεται κατά
τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Στη διαδικασία αυτή ισχύουν λόγω της
γενικής παραπομπής του άρθρου 591 ΚΠολΔ στο σύνολο των ρυθμίσεων του
γενικού μέρους οι συνήθεις διατάξεις του ΚΠολΔ για την κατά τόπο αρμοδιότητα,
η οποία συμπληρώνεται και από το 683 παρ. 3 ΚΠολΔ52.
Ωστόσο, παρά το ότι η δίκη της προσημείωσης αφορά εμπράγματο δικαίωμα σε
ακίνητα, η κρατούσα άποψη σε θεωρία και νομολογία αποκλείει την αποκλειστική
δωσιδικία του ακινήτου του άρθρου 29 ΚΠολΔ και την υπάγει στη γενική δωσιδικία
των άρθρων 22 ή 25 ΚΠολΔ. Η άποψη αυτή δέχεται αντίλογο ιδίως όταν πρέπει να
κριθεί το θέμα της διεθνούς δικαιοδοσίας53.
Αναφορικά με το θέμα της διεθνούς δικαιοδοσίας, αυτή ρυθμίζεται από τα 22
επ. και 683 παρ. 3, από τα οποία η ελληνική νομολογία συνήγαγε διπλό ερμηνευτικό
πόρισμα: αφενός ότι τα ελληνικά δικαστήρια διαθέτουν συντρέχουσα διεθνή
δικαιοδοσία με τα δικαστήρια άλλων εννόμων τάξεων όταν η απόφαση είναι
εκτελεστή εντός της ελληνικής επικράτειας. Αφετέρου ότι η λήψη ασφαλιστικών
μέτρων που διατάσσονται σε άλλη χώρα, αλλά επιχειρείται να εφαρμοστούν και
στην ελληνική επικράτεια αντιστρατεύεται54 την ελληνική έννομη τάξη. Εντούτοις
υποστηρίζεται ότι τα ελληνικά δικαστήρια έχουν διεθνή δικαιοδοσία να διατάξουν
εγγραφή προσημείωση για εξασφάλιση απαίτησης ακόμη και για ακίνητο που
βρίσκεται στην αλλοδαπή55.
Εντός των ορίων της Κοινότητας εφαρμόζεται το άρθρο22 αρ.1 του
Κανονισμού 44/2001. Σύμφωνα με την ερμηνεία που γίνεται από την ελληνική
επιστήμη στο άρθρο αυτό η κατά τόπο αρμοδιότητα για την εγγραφή προσημείωσης
δεν εμπίπτει στην αποκλειστική δωσιδικία της τοποθεσίας του ακινήτου, άρα εάν το
ακίνητο βρίσκεται στην Ελλάδα, τα εθνικά δικαστήρια δεν έχουν αποκλειστική
52 Διαμαντάκος ΕΕΝ 1969 σελ 506.
53 Απαλαγάκη ό.π. σελ 105.
54 Απαλαγάκη: Θέματα Εμβάθυνσης σελ 568, Μπέης ΕρμΚΠολΔ τόμος πέμπτος σελ 47,
ΜονΠρωτΑθηνών 2994/1995 Αρμ. 1996, σελ 229
55ΜονΠρωτΚαστοριάς 476/2002 Αρμ. 2003 σελ 385 επ., με παρατηρήσεις Αρβανιτάκη.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
21
διεθνή δικαιοδοσία να διατάξουν την εγγραφή της προσημείωσης. Εξάλλου και το
ΔΕΚ τάσσεται υπέρ της συσταλτικής εφαρμογής των ειδικών δικαιοδοτικών
βάσεων56. Ενόψει της τοποθέτησης αυτής το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 22 του
Κανονισμού περιορίζεται στις κλασικές αγωγής διανομής και κυριότητας57.
Β)καθ’ ύλην αρμοδιότητα
Η καθ’ ύλη αρμοδιότητα για την παροχή άδειας εγγραφής προσημείωσης
κατανέμεται μεταξύ Ειρηνοδικείου και Μονομελούς Πρωτοδικείου με κριτήρια
ποσοτικά σύμφωνα με το άρθρο 14, αλλά ρυθμίζεται και από τις αποκλειστικές
αρμοδιότητες των άρθρων 15-17 ΚΠολΔ.58
Επίσης αρμόδιο είναι και το κατά τις γενικές διατάξεις αρμόδιο για την κύρια
δίκη δικαστήριο. Κύρια δίκη είναι βέβαια εκείνη που αφορά την απαίτηση, προς
εξασφάλιση της οποίας ζητείται η προσημείωση.59 Τίθεται βέβαια το ζήτημα γιατί να
ζητηθεί προσημείωση στα πλαίσια της κύριας δίκης, αφού ο δανειστής μπορεί να
εξοπλιστεί με (έστω προσωρινά) εκτελεστή απόφαση. Η προσημείωση υποθήκης
όμως παρέχει πλεονεκτήματα που δεν εξοβελίζονται με την απόκτηση προσωρινά
εκτελεστής απόφασης, ιδίως λόγω του ρόλου της στην αναγκαστική εκτέλεση που
παρέχει δικαίωμα προνομιακής ικανοποίησης από το υπέγγυο ακίνητο60. Αυτό
γιατί, σε αντίθεση με τα άλλα ασφαλιστικά μέτρα η προσημείωση υποθήκης διατηρεί
την πρακτική της αξίας ως εξασφαλιστικό μέτρο61.
Γ)το κατεπείγον
Το κατεπείγον αποτελεί προϋπόθεση όλων των ασφαλιστικών μέτρων και δη
των γνήσιων, αφού η κύρια διαφορά δεν διαγιγνώσκεται, απλά εξασφαλίζεται
προσωρινά η απαίτηση ή το προς εκτέλεση δικαίωμα.
56 Απόφαση Van Uden, υπόθεση C -391/95
57 Ταμαμίδης Α: Διεθνής δικαιοδοσία κατά τη σύμβαση των Βρυξελλών στην περίπτωση της
παυλιανής αγωγής 1999.
58 ΜονΠρωτΛευκάδας 588/2002 ΕλλΔνη 2003 σελ 281.
59 Μπέης ό.π. σελ 684, ΜονΠρωτΛιβαδειάς 602/1999 Δ 2000 σελ 854.
60 Απαλαγάκη ό.π. σελ 124, Βαθρακοκοίλης ΕρμΚΠολΔ άρθρο 706 αριθμ. 6 σελ 185.
61 Μόνο η τελεσίδικη επιδίκαση της κύριας απαίτησης εξαλείφει το έννομο συμφέρον του δανειστή να
ζητήσει την εγγραφή προσημείωσης, Απαλαγάκη ό.π. σελ 125, Μπέης ό.π. άρθρο 682 σελ 25/26.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
22
Το ίδιο ισχύει και στην προσημείωση. Παράλειψη του αιτούντος να επικαλεστεί
κατεπείγουσα περίπτωση ή επικείμενο κίνδυνο έχει ως συνέπεια την απόρριψη της
αίτησης ως απαράδεκτης.62
Δ) το περιεχόμενο της αίτησης
Η αίτηση για εγγραφή προσημείωσης θα πρέπει να περιλαμβάνει περιγραφή
του δικαιώματος του δανειστή με τέτοιο τρόπο ώστε να μη γεννώνται αμφιβολίες ως
προς τη γένεση και την έκταση του ασφαλιστέου δικαιώματος. Πρέπει ακόμη να
περιλαμβάνει τη συνδρομή του κατεπείγοντος ή του επικείμενου κινδύνου και να
προσδιορίζει ως αιτούμενο ασφαλιστικό μέτρο την προσημείωση.
Θέμα που απασχόλησε ιδιαίτερα τη νομολογία είναι αν πρέπει να
περιγράφεται συγκεκριμένο ακίνητο επί του οποίου ζητείται η εγγραφή της
προσημείωσης ή αν αρκεί το γενικό αίτημα εγγραφής προσημείωσης. Πλέον γίνεται
δεκτό ότι δεν είναι υποχρεωτικό να εξειδικεύεται συγκεκριμένο ακίνητο.63 Αρκεί ο
τίτλος προς εγγραφή προσημείωσης να είναι τίτλος γενικός.64
Ε) νομιμοποίηση
Λόγω της προαναφερθείσας γενικής παραπομπής του άρθρου 591 ΚΠολΔ στο
γενικό μέρος του ΚΠολΔ, καταρχήν αίτηση προς εγγραφή προσημείωσης
νομιμοποιείται να υποβάλει ο δανειστής της απαίτησης, της οποίας η εξασφάλιση
είναι το ζητούμενο.
Αυτή είναι η κατά κανόνα νομιμοποίηση.65 Όμως αίτηση μπορεί να υποβληθεί
και πλαγιαστικά, από το δανειστή του δανειστή, όπως γινόταν δεκτό ήδη από το
προϊσχύσαν δίκαιο.66
Όσον αφορά το ζήτημα της παθητικής νομιμοποίηση είναι ενδιαφέρον το πώς
θεμελιώνεται η παθητική νομιμοποίηση του τρίτου, που συναινεί να γραφεί σε δικό
62 Μπέης ό.π. άρθρο 688. ΜονΠρωτ Αθηνών 12407/1985 Δ 1985 σελ 725.
63 ΜονΠρωτΑθηνών 24000/2002 Αρμ. 2003 σελ 77, ΜονΠρωτΠειραιά 71/1999 ΕλλΔνη 1999 σελ
1627, Τζίφρας ό.π. σελ 136, Μπρακατσούλας Ασφαλιστικά Μέτρα, σελ 255.
64 Λιβάνης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο1274 αρ. 22, Σπυριδάκης ό.π. σελ 34.
65 Νίκας Ν: Πολιτική Δικονομία Ι σελ 311 επ, 2003
66 Κιτσικόπουλος Πολιτική Δικονομία τόμος πέμπτος αρ. 796, Βαβούσκος στον τιμητικό τόμο
Καραβά (όπως παρακάτω) σελ 766. Για το νυν δίκαιο βλ. μεταξύ άλλων Μπρακατσούλα ό.π. σελ 254,
ΜονΠρωτΒόλου 3013/2002 Επισκ ΕμπΔ 2003σελ 264.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
23
του ακίνητο προσημείωση κατά του οφειλέτη. Παρά την έλλειψη αντίστοιχης
ρύθμισης με το άρθρο 72 ΚΠολΔ, αυτή μπορεί να εδράζεται στο άρθρο 1265 ΑΚ67
που προβλέπει όπως είδαμε τη δυνατότητα να χορηγήσει τρίτος μη ενεχόμενος ως
προς την ασφαλιζόμενη απαίτηση προσημείωση, αρκεί να είναι ο κύριος του
βαρυνόμενου ακινήτου.
Η λειτουργία της προσημείωσης υποθήκης αναφέρεται όχι μόνο στο ρόλο της
ως εμπραγμάτου δικαιώματος (υποθήκη υπό αναβλητική αίρεση) αλλά και στο
σύμπλεγμα των εννόμων σχέσεων που δημιουργούνται με τη σύσταση της και
αναπτύσσονται ως την κατάργησή της.
Επομένως με τον όρο λειτουργία της προσημείωσης εννοούμε την έκταση της
προσημείωσης τόσο ως προς το αντικείμενό της όσο και ως προς την ασφαλιζόμενη
απαίτηση, τις σχέσεις που αναπτύσσονται μεταξύ του δανειστή, του οφειλέτη, του
κυρίου του βαρυνόμενου ακινήτου (όταν αυτός είναι πρόσωπο διάφορο από τον
οφειλέτη), τις σχέσεις των περισσότερων προσημειούχων δανειστών μεταξύ τους, και
φυσικά τις σχέσεις μεταξύ προσημειούχου δανειστή, κυρίου του προσημειωμένου
ακινήτου και άλλων στο στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης.
Έχουμε ήδη αναφέρει ότι και η προσημείωση κατά τη φύση της αποτελεί
εμπράγματο δικαίωμα. Συνεπώς καταλαμβάνει το αντικείμενό της, που είναι
δικαίωμα κυριότητας ή επικαρπίας κλπ πάνω σε ακίνητο, στη νομική και
πραγματική κατάσταση στην οποία ευρίσκεται αυτό κατά το χρόνο της εγγραφής
της. Επομένως όσο υφίσταται η προσημείωση μπορεί να επέλθουν αλλαγές τόσο
στην πραγματική όσο και στη νομική κατάσταση του πράγματος, οι οποίες βεβαίως
επηρεάζουν και το δικαίωμα της προσημείωσης. Έτσι, για τον προσημειούχο
δανειστή έχει μεγάλη σημασία να αποσαφηνιστεί τι καταλαμβάνει τελικά η
67 Για την όλη προβληματική βλ. αναλυτικά Απαλαγάκη ό.π. σελ 150 επ.
Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
24
προσημείωση γιατί από το αντικείμενο της θα εξασφαλίσει και θα ικανοποιήσει την
απαίτηση του κατά του οφειλέτη.
Ο Αστικός Κώδικας περιέχει ενδελεχείς ρυθμίσεις για τα παραπάνω ζητήματα
(άρθρα 1287-8 ΑΚ), ενώ όσα δε ρυθμίζονται σαφώς προκύπτουν από τη φύση της
προσημείωσης ως εμπράγματο δικαίωμα.
Η συνηθέστερη περίπτωση είναι αυτή όπου αντικείμενο της προσημείωσης
αποτελεί δικαίωμα κυριότητας πάνω σε ακίνητο. Αυτό που διερευνάται είναι σε
ποια έκταση η προσημείωση καταλαμβάνει το δικαίωμα της κυριότητας, αν δηλαδή
περιλαμβάνει μόνο το προσημειωμένο ακίνητο ή και τα συστατικά και
παραρτήματα αυτού. Ο ΑΚ προβλέπει ότι η προσημείωση καταλαμβάνει όλο το
ακίνητο με τα συστατικά και τα παραρτήματα αυτού, όπως και τις τυχόν
πραγματικές δουλείες που υπάρχουν υπέρ αυτού.
Αυτό προβλέπεται στο άρθρο 1282 ΑΚ, το οποίο περιέχει κανόνα
αναγκαστικού δικαίου και στην ουσία αποτελεί εξειδίκευση του κανόνα του άρθρου
953 ΑΚ, σύμφωνα με τον οποίο τα ουσιώδη συστατικά του πράγματος υπάγονται
στην εμπράγματη κατάσταση του. Το άρθρο 1282 ΑΚ αναφέρεται σε συστατικά
υποθηκευμένου πράγματος, αλλά εφαρμόζεται αντίστοιχα και για την προσημείωση
υποθήκης, με την προϋπόθεση βέβαια, κατά την ορθότερη άποψη68, ότι τα συστατικά
ή παραρτήματα ανήκουν στην κυριότητα του οφειλέτη του ενυπόθηκου ή
προσημειωμένου ακινήτου.
Μάλιστα, στον ανωτέρω κανόνα υπάγονται όχι μόνο τα συστατικά και τα
παραρτήματα, τα οποία αποτελούσαν μέρη του πράγματος κατά το χρόνο της
εγγραφής της προσημείωσης ή της υποθήκης αλλά και εκείνα που μεταγενέστερα
προσαρτώνται στο πράγμα κατά τρόπο μόνιμο ή παροδικό. Έτσι, εάν για
παράδειγμα προσημείωση εγγραφεί σε ακίνητο του οφειλέτη, για το οποίο αργότερα
εκδίδεται οικοδομική άδεια και ανεγείρεται κτίσμα, η προσημείωση καταλαμβάνει
πλέον και το κτίσμα αυτό.
68 Γεωργιάδης ό.π. σελ 150, Σπυριδάκης ό.π. Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας σελ 88, Αθήνα
1976.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
25
Από την άλλη πλευρά, αν σε χρόνο μεταγενέστερο από την εγγραφή της
προσημείωσης αποχωριστεί από το πράγμα κάποιο συστατικό ή παράρτημα του,
αυτό εξακολουθεί να διατηρεί το χαρακτήρα του ως προσημειωμένου και ο
δανειστής έχει επ’ αυτών την εξουσία καταδίωξης, εφόσον δεν συντρέχει η
περίπτωση του άρθρου 1283 ΑΚ, όπου το αποχωρισθέν συστατικό ή παράρτημα έχει
μεταβιβαστεί εγκύρως σε τρίτο. Η καλή ή κακή πίστη του τρίτου δεν επηρεάζει την
εγκυρότητα της μεταβίβασης.
Αντίθετα, αν η μεταβίβαση γίνεται από τρίτο μη κύριο, τότε καλείται σε
εφαρμογή ο κανόνας του άρθρου 1036 ΑΚ και πρέπει να συντρέχει η προϋπόθεση
της καλόπιστης κτήσης κυριότητας κινητού από μη κύριο.
Ενδιαφέρον είναι το ζήτημα ποια είναι η νομική τύχη της προσημείωσης που
εγγράφεται σε ακίνητο, από το οποίο αποχωρίζεται στη συνέχεια κινητό (συστατικό
ή παράρτημα) επί του οποίου συστήνεται περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα
επικαρπίας ή εμπράγματης ασφάλειας (ενεχύρου). Γίνεται δεκτό ότι εφαρμόζεται ο
κανόνας του 1283 ΑΚ, οπότε το κινητό είναι πλέον ελεύθερο από την κυριότητα και
βαρύνεται είτε με την επικαρπία ή το ενέχυρο, ή κατά άλλη εκδοχή (εφόσον το 1283
ΑΚ δεν μπορεί να εφαρμοστεί, διότι δεν συντρέχει η προϋπόθεση της καλής πίστης)
η προσημείωση διατηρείται αλλά σε τάξη ασθενέστερη έναντι του άλλου
περιορισμένου εμπράγματου δικαιώματος69.
Τα παραπάνω ισχύουν εφόσον το αποχωρισθέν παράρτημα ή συστατικό είναι
κινητό. Εάν πρόκειται για ακίνητο (π.χ. διαιρείται το προσημειωμένο κτήμα και
τμήμα του μεταβιβάζεται σε τρίτο), η προσημείωση διατηρείται επί του διαιρεθέντος
τμήματος και βαρύνει πλέον τον τρίτο κύριο.
Τέλος, σε άλλες περιπτώσεις, όταν αντικείμενο της προσημείωσης είναι
δικαίωμα κυριότητας σε ακίνητο στο οποίο υπάρχει προσωπική δουλεία ή άλλο
εμπράγματο δικαίωμα που βαρύνει το ακίνητο, τότε η προσημείωση περιορίζεται
αντίστοιχα από αυτό.
Σε περίπτωση που αντικείμενο της προσημείωσης είναι επικαρπία, τότε η
προσημείωση καταλαμβάνει το ακίνητο στον ίδιο βαθμό που το καταλαμβάνει και η
69 Σπυριδάκης: η προσημείωση υποθήκης ό.π. σελ 59, όπου εκτίθενται αμφότερες οι εκδοχές.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
26
επικαρπία. Τα ίδια ισχύουν και για τη μεταλλειοκτησία, ή τη σύσταση οριζόντιας
και κάθετης ιδιοκτησίας.
Εξάλλου το άρθρο 1288 ΑΚ ορίζει ρητά ότι η υποθήκη (και κατά συνέπεια και η
προσημείωση) εκτείνεται σε ολόκληρο το βαρυνόμενο κτήμα με τα συστατικά και τα
παραρτήματα αυτού. Όμως, όπως ορίζει το αμέσως επόμενο άρθρο αν κινητό που
αποτελεί συστατικό ή παράρτημα του βαρυνόμενου κτήματος αποχωριστεί από
αυτό τότε ο προσημειούχος δανειστής δεν δικαιούται να το απαιτήσει εναντίον του
τρίτου.
ΣΧΕΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ ΚΑΙ ΑΛΛΩΝ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΩΝ
ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΠΟΥ ΒΑΡΥΝΟΥΝ ΤΟ ΠΡΑΓΜΑ
Η παραπάνω προβληματική οδηγεί στο επόμενο θέμα, που είναι οι σχέσεις
μεταξύ περισσότερων εμπράγματων δικαιωμάτων σε προσημειωμένο ακίνητο.
Και σε αυτήν την περίπτωση εφαρμόζονται οι γενικές αρχές που ισχύουν για
τα εμπράγματα δικαιώματα, με προεξάρχουσα αυτήν της χρονικής προτεραιότητας.
Για το λόγο αυτό κρίσιμος είναι ο χρόνος στον οποίο συναντάται το δικαίωμα της
προσημείωσης με τα άλλα εμπράγματα δικαιώματα, αν δηλαδή αυτά προϋπάρχουν
της εγγραφής ή συστήνονται μετά από αυτήν.
Εμπράγματα δικαιώματα που υπάρχουν στο ακίνητο προ της εγγραφής της
προσημείωσης όχι μόνο εξακολουθούν να βαρύνουν το πράγμα, αλλά περιορίζουν
και την έκταση του δικαιώματος της προσημείωσης, η οποία αποκτά έναντι αυτών
ασθενέστερη τάξη70.
Αντίστοιχα, τα εμπράγματα δικαιώματα που έχουν ιδρυθεί υπέρ του κτήματος
εξακολουθούν να υφίστανται και να καταλαμβάνονται από την προσημείωση. Αυτό
συμβαίνει όταν πρόκειται για πραγματική δουλεία με δεσπόζον το βαρυνόμενο με
προσημείωση κτήμα.
Από την άλλη όταν πρόκειται για εμπράγματα δικαιώματα στο προσημειωμένο
κτήμα που συστήνονται μετά την εγγραφή της προσημείωσης, γίνονται οι
ακόλουθες διακρίσεις:
70 Μπαλής ό.π. §257 και Σπυριδάκης Εμπράγματο Δίκαιο, Αθήνα 2001, σελ 90.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
27
Τα εμπράγματα δικαιώματα που συστήνονται στο προσημειωμένο ακίνητο
έπονται της προσημείωσης, σύμφωνα με την αρχή της χρονικής
προτεραιότητας. Εξαίρεση στον κανόνα αποτελεί το δικαίωμα
μεταλλειοκτησίας.
Τα εμπράγματα δικαιώματα που συστήνονται υπέρ του προσημειωμένου
κτήματος – ως δεσπόζοντος – υπόκεινται στην προσημείωση. Πρόκειται για
τις πραγματικές δουλείες που ιδρύονται μεταγενέστερα από την εγγραφή.
Τα εμπράγματα δικαιώματα που είχαν ήδη συσταθεί προ της εγγραφής υπέρ
του προσημειωμένου κτήματος – ως δεσπόζοντος – καταργούνται. Η
κατάργηση αυτή ισχύει και ως προς την προσημείωση, εκτός από την
περίπτωση που προβλέπεται ρητά στο άρθρο 1134 εδ. β’ : αν η παραίτηση του
δουλειούχου από το δικαίωμά του δε συνοδεύεται από τη συναίνεση του
προσημειούχου δανειστή η δουλεία δεν καταργείται ως προς την
προσημείωση.
Τα εμπράγματα δικαιώματα που είχαν συσταθεί προ της εγγραφής και
βάρυναν το προσημειωμένο κτήμα (δουλεύον) καταργούνται, σε χρόνο
μεταγενέστερο της εγγραφής. Στην περίπτωση αυτή, τόσο το δικαίωμα της
κυριότητας στο ακίνητο, όσο και η προσημείωση απαλλάσσονται από το
βάρος.
Αν αντικείμενο της προσημείωσης αποτελεί ιδανικό μερίδιο κτήματος και
ακολουθήσει διανομή, τότε έχουμε τις εξής περιπτώσεις: α)αν πρόκειται περί
δικαστικής διανομής, τότε εφαρμόζεται το άρθρο 942 ΚΠολΔ. Β) αν πρόκειται
για εξώδικη διανομή, η συμφωνία των συμβαλλόμενων μερών δεν επηρεάζει
την τύχη της προσημείωσης, που εξακολουθεί να βαρύνει το αρχικό ιδανικό
μερίδιο71.
Τέλος, όπως αναφέρθηκε ήδη, αν στο προσημειωμένο ακίνητο εγερθεί
οικοδομή, αυτή ως συστατικό του υπάγεται στην προσημείωση, κατά το
άρθρο 954 ΑΚ.
71 Σπυριδάκης η προσημείωση υποθήκης σελ 61
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
28
Εκτός από την αλληλεπίδραση της προσημείωσης με τα άλλα εμπράγματα
δικαιώματα που είτε προϋπάρχουν είτε ιδρύονται στη συνέχεια στο προσημειωμένο
κτήμα, ενδιαφέρον έχει και το πώς η προσημείωση καλύπτει την ασφαλιζόμενη
απαίτηση, για την οποία εξάλλου ο δανειστής επεδίωξε και πέτυχε την προσημείωση
του ακινήτου.
Με τον όρο «κάλυψη της ασφαλιζόμενης απαίτησης» εννοούμε το ποσό που
δικαιούται να λάβει από το πλειστηρίασμα ο προσημειούχος δανειστής για την
ικανοποίηση της απαίτησής του- εφόσον αυτό βέβαια εξαρκεί.
Κατά πρώτο λόγο η προσημείωση καλύπτει μόνο το κεφάλαιο της
ασφαλιζόμενης απαίτησης, όπως προβλέπεται στα άρθρα 1262 αρ. 7, 1289 και 1218
ΑΚ.
Αυτό εκ πρώτης όψεως έρχεται σε αντίθεση με τον κανόνα του παρεπόμένου
και του αδιαιρέτου, που διέπουν όλα τα εμπράγματα δικαιώματα. Από την άλλη
όμως θα παραβιαζόταν η αρχή της δημοσιότητας και της ειδικότητας που διέπουν το
δίκαιο της τήρησης των δημόσιων βιβλίων, αφού από την εγγραφή δεν θα μπορούσε
να προκύψει το μέγεθος της επιβάρυνσης του προσημειωμένου κτήματος.
Η σύγκρουση των αρχών αυτών οδηγεί κατ’ αρχήν στην επίλυσή της υπέρ της
αρχής της δημοσιότητας72. Για την προστασία των τρίτων, ο προσημειούχος
δανειστής δεν μπορεί να λάβει από το πλειστηρίασμα ποσό μεγαλύτερο από αυτό
που αναγράφεται στα δημόσια βιβλία ως ασφαλιζόμενο. Αυτό για να μπορούν να
διερευνήσουν και οι άλλοι αναγγελθέντες δανειστές τις πιθανότητες που έχουν να
ικανοποιηθούν από το πλειστηρίασμα. Βέβαια, αν το ποσό της οφειλής είναι
μικρότερο από αυτό που αναγράφεται σαν ασφαλιζόμενο, τότε ο δανειστής θα λάβει
το πράγματι οφειλόμενο ποσό.73
Αυτό που συμβαίνει στην πράξη είναι ο προσημειούχος δανειστής να μεριμνά
για τη σημείωση στο βιβλίο υποθηκών κάθε ποσού που δικαιούται (τόκοι, δικαστική
δαπάνη, δαπάνες εγγραφής), ώστε να μπορέσει να ικανοποιηθεί και για αυτά. Αν
72 Γεωργιάδης ό.π. σελ 151.
73 Γεωργιάδης ό.π. σελ 151 όπου χαρακτηριστικά σημειώνει: «πέραν από το οφειλόμενο ποσό δεν
υπάρχει υποθήκη»
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
29
όμως οι τόκοι και η δικαστική δαπάνη δεν αναγράφονται, τότε ο δανειστής,
προκειμένου να εξασφαλιστεί και ως προς τα ποσά αυτά έχει τη δυνατότητα είτε να
εγγράψει νέα προσημείωση με βάση δικαστικό τίτλο, είτε να εγγράψει υποθήκη
κατά το άρθρο 1262 αρ. 7, διάταξη που, κατά την ορθότερη άποψη, πρέπει να
εφαρμόζεται αναλογικά και για την προσημείωση υποθήκης74.
Η αρχή του παρεπομένου επηρεάζει την κάλυψη της ασφαλιζόμενης απαίτησης
από την προσημείωση αν η απαίτηση είναι άκυρη, ακυρώσιμη ή εν γένει
ελαττωματική, οπότε ελαττωματική στην ίδια έκταση είναι και η προσημείωση
υποθήκης.
Διαφωνία υπάρχει για την περίπτωση που η προσημείωση υποθήκης που
ασφαλίζει απαίτηση από άκυρη σχέση, μπορεί τελικά να ασφαλίσει την
_αποτελούσα υποκατάστατο της άκυρης σχέσης –αξίωση από αδικαιολόγητο
πλουτισμό ή από αδικοπραξία ή το διαφέρον από τις διαπραγματεύσεις ή μετά τη
μετατροπή της άκυρης δικαιοπραξίας σε έγκυρη75. Ορθότερη είναι η καταφατική
απάντηση76.
Τέλος, σε σχέση με την κάλυψη της ασφαλιζόμενης απαίτησης ιδιαίτερο
ενδιαφέρον για το δανειστή, παρουσιάζει το θέμα της εξασφάλισης των τόκων.
Σχετικά ρυθμίζει το άρθρο 1289 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο «αν το κεφάλαιο της
υποθήκης {προσημείωσης} που ασφαλίζεται με υποθήκη εγγράφηκε ως τοκοφόρο η
υποθήκη…..ασφαλίζει κατά την ίδια τάξη εγγραφής και τους καθυστερούμενους
τόκους……». Η διάταξη ρυθμίζει συνεπώς την κάλυψη των τόκων, αλλά όχι και των
τόκων των τόκων ή των δαπανών77.
Προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης είναι: α) μνεία στο βιβλίο υποθηκών ότι
το κεφάλαιο της απαίτησης είναι τοκοφόρο. Β) κατά την κρατούσα άποψη δεν
74 Σπυριδάκης ό.π. σελ 63
75 Παράδειγμα από Σπυριδάκη ό.π. σελ 64: η α.ε. συνάπτει δάνειο με μέλος του δ.σ. χωρίς έγκριση της
γ.σ. (άκυρη σύμβασης) και για την εξασφάλιση της απαίτησής της από τη σύμβαση εγγράφει
προσημείωση. Αντικείμενο της προσημείωσης αποτελεί η αξίωσή της από τον αδικαιολόγητο
πλουτισμό.
76 Μπαλής §237 ό.π. Σκόπιμο είναι τόσο στον τίτλο όσο και στην εγγραφή να αναφέρεται ότι η
προσημείωση ασφαλίζει τόσο την αρχική απαίτηση όσο και τα υποκατάστατά της.
77 Μπαλής ό.π. §261, Γεωργιάδης σελ 154.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
30
απαιτείται μνεία του επιτοκίου. Αν δεν υπάρχει μνεία του επιτοκίου, θεωρείται ότι
πρόκειται για το νόμιμο (ΑΚ 295 §1)78. Γ)κατά την κρατούσα (κυρίως στη
νομολογία) γνώμη η υποθήκη και η προσημείωση υποθήκης καλύπτει τους τόκους
κατά το άρθρο 1289 ΑΚ μόνο εφόσον το άθροισμα του κεφαλαίου και των τόκων
καλύπτεται από το αναφερόμενο στην εγγραφή ως ασφαλιζόμενο ποσό79.
Υποστηρίζεται όμως και η άποψη ότι οι τόκοι καλύπτονται από την προσημείωση
και πέρα από το ύψος του ασφαλιζόμενου ποσού80.
Στο σημείο αυτό πρέπει να τονιστεί ότι το άρθρο 1289 ΑΚ εφαρμόζεται όταν η
απαίτηση των τόκων δεν ασφαλίζεται ρητά με την προσημείωση που ασφαλίζει την
κύρια απαίτηση, οπότε οι τόκοι καλύπτονται έμμεσα ως απαίτηση παρεπόμενη της
κύριας.
ΣΧΕΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΠΡΟΣΗΜΕΙΟΥΧΟΥ ΔΑΝΕΙΣΤΗ ΚΑΙ ΚΥΡΙΟΥ ΤΟΥ
ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΜΕΝΟΥ ΚΤΗΜΑΤΟΣ.
Όπως έχει ήδη αναφερθεί, γίνεται δεκτό ότι προσημείωση προς εξασφάλιση του
δανειστή μπορεί να εγγραφεί όχι μόνο σε ακίνητο ιδιοκτησίας του οφειλέτη, αλλά
και σε ακίνητο τρίτου ο οποίος συναινεί υπέρ του οφειλέτη.
Η σχέση μεταξύ του δανειστή και του ιδιοκτήτη του προσημειωμένου κτήματος
αποτελεί τη βασική έννομη σχέση που ιδρύεται με την εγγραφή της προσημείωσης
από την οποία γεννώνται δικαιώματα υπέρ του δανειστή και αντίστοιχες
υποχρεώσεις κατά του ιδιοκτήτη του προσημειωμένου κτήματος.
Εφόσον η εξασφάλιση της απαίτησης του δανειστή στηρίζεται στην
ικανοποίησή του από το εκπλειστηρίασμα, εάν το προσημειωμένο κτήμα τελικά
εκποιηθεί αναγκαστικά, συνάγεται ότι για την προστασία του δανειστή δεν θα
πρέπει, υφιστάμενης της προσημείωσης, να μειωθεί η αξία του πράγματος.
78 ΑΠ 284/1966, ΝοΒ 15 σελ 9, ΑΠ 941/1995 ΝοΒ 1997, σελ 1110 «τεκμαίρεται ότι εγγράφεται ως
τοκοφόρος όταν το αναφερόμενο στην εγγραφή ποσό είναι μεγαλύτερο από το κεφάλαιο της
απαιτήσεως», ΑΠ 560/1999 ΕλλΔνη 2000 σελ 140
79 ΑΠ 1247/85 ΝοΒ 1985 σελ 857, ΑΠ 1382/94 ΝοΒ 1996, σελ 433, ΑΠ 813/1998 ΕλλΔνη 1998 σελ
1621, ΕφΑθηνών 2602/1989 ΕλλΔνη 1992 σελ 594.
80 Γεωργιάδης ό.π. σελ 153, Μάζης: Εμπράγματη εξασφάλιση τραπεζών και α.ε. εκδόσεις Σάκκουλα
Αθήνα- Κομοτηνή 1993, σελ 143.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
31
Ο ΑΚ περιέχει τη ρύθμιση του άρθρου 1284 ΑΚ για το σκοπό αυτό: «αν από
υπαιτιότητα του οφειλέτη κινδυνεύει να χειροτερεύσει το ενυπόθηκο ή να ελαττωθεί
η αξία του, ο δανειστής έχει το δικαίωμα να απαιτήσει είτε την παράλειψη ή άρση
των επιβλαβών πράξεων είτε την άμεση εξόφληση του χρέους είτε την παραχώρηση
άλλης ανάλογης υποθήκης……» Επίσης ο δανειστής έχει δικαίωμα να ζητήσει
αποζημίωση σύμφωνα με τις διατάξεις για τις αδικοπραξίες.
Όπως προκύπτει αμέσως και από το γράμμα του νόμου, προκειμένου να
χωρήσει εφαρμογή του άρθρου 1284 ΑΚ η μείωση της αξίας του προσημειωμένου
κτήματος ή η εν γένει χειροτέρευση της κατάστασης του πρέπει να οφείλεται σε
υπαιτιότητα του οφειλέτη. Υπαιτιότητα κατά τον ΑΚ συνιστά τόσο ο δόλος (π.χ. ο
ενυπόθηκος ιδιοκτήτης συνειδητά κατακαίει το κτήμα του) όσο και η αμέλεια.
Αντιθέτως ο ιδιοκτήτης δεν ευθύνεται για τυχαία περιστατικά ή συμπεριφορά
τρίτων η οποία μπορεί να χειροτερεύσει την κατάσταση του ενυπόθηκου, όπως δεν
ευθύνεται βέβαια και για γεγονότα ανωτέρας βίας.
Η υπαιτιότητα μπορεί να εκδηλώνεται είτε με πράξη είτε με παράλειψη (π.χ.
παράλειψη του ιδιοκτήτη να ασφαλίσει το ενυπόθηκο κτήμα κατά του κινδύνου της
πυρκαγιάς, αποφυγή άσκησης αναγνωριστικής αγωγής κατά τρίτου που αμφισβητεί
την κυριότητα κ.λ.π.) και πρέπει να οδηγεί σε κίνδυνο μείωσης της αξίας του
κτήματος ή χειροτέρευσης του. Πάντως η περαιτέρω σύσταση και άλλων
περιορισμένων εμπράγματων δικαιωμάτων δε θεωρείται υπαίτια χειροτέρευση του
πράγματος81.
Αν τα δύο παραπάνω συνδυαζόμενα προκαλούν κίνδυνο βλάβης των
συμφερόντων του δανειστή, τότε καλείται σε εφαρμογή το άρθρο 1284 ΑΚ. Ο
κίνδυνος βλάβης δεν αναφέρεται ρητά ως προϋπόθεση από τη διάταξη, πρέπει όμως
να προκύπτει82. Αν παραδείγματος χάρη το προσημειωμένο κτήμα είναι οικοδομή
μεγάλης αξίας η κατεδάφιση από τον ενυπόθηκο οφειλέτη μιας μικρής αποθήκης για
81 Σπυριδάκης ό.π. σελ 71, contra Βάλληνδας: Αστικός Κώδιξ, τόμος Γ’- Εμπράγματον Δίκαιο, Αθήναι
1946, άρθρο 1284.
82 Γεωργιάδης σελ 145 και Γεωργιάδης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου άρθρο 1284 αρ. 5, Μπαλής
§258.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
32
αισθητικούς λόγους, δεν θέτει σε κίνδυνο την εξασφάλιση της απαίτησης του
δανειστή και έτσι το 1284 ΑΚ δεν εφαρμόζεται.
Εξυπακούεται ότι το άρθρο 1284 ΑΚ εφαρμόζεται και για την περίπτωση που
το ενυπόθηκο ακίνητο ανήκει σε τρίτο που συνήνεσε στην εγγραφή προσημείωσης
υπέρ του οφειλέτη, η δε υπαίτια συμπεριφορά ανήκει στον οφειλέτη83.
Αν πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης, τότε ο
προσημειούχος δανειστής μπορεί να επιλέξει με ποιον από τους ακόλουθους
τρόπους μπορεί να προστατευτεί. Μπορεί δηλαδή διαζευκτικά να:
Έχει αξίωση για άρση ή παράλειψη των επιβλαβών πράξεων ή για αποτροπή
των ενεργειών που ενδεχομένως θα προκαλέσουν βλάβη στο κτήμα. Η αξίωση αυτή
είναι ανάλογη εκείνης που προβλέπει το άρθρο 1108 ΑΚ, ενώ η καταδίκη του
οφειλέτη θα γίνει σύμφωνα με το άρθρο 945 ΚΠολΔ.
Αξίωση για άμεση εξόφληση της ασφαλιζόμενης απαίτησης, ακόμη και αν αυτή
δεν έχει καταστεί ληξιπρόθεσμη. Αυτή είναι μία ιδιαίτερα δραστική μορφή προστασίας,
δεν μπορεί όμως να ζητηθεί όταν η ασφαλιζόμενη απαίτηση είναι μέλλουσα ή τελεί
υπό αίρεση.
Αξίωση για παραχώρηση άλλης ανάλογης προσημείωσης. Ανάλογη θα είναι
η προσημείωση αν η αξία του νέου προσημειωθέντος κτήματος είναι ανάλογη με
αυτή του ήδη προσημειωθέντος, αν μπορεί να εξασφαλιστεί η αυτή τάξη
προσημείωσης κ.λ.π.
Αξίωση αποζημίωσης με βάση το άρθρο 914 ΑΚ εναντίον του υπαίτιου
οφειλέτη (όχι κατά του τρίτου κυρίου του προσημειωμένου κτήματος).
Ειδικά για την περίπτωση που το ενυπόθηκο ή προσημειωμένο κτήμα
χειροτερεύσει από υπαιτιότητα του τρίτου κυρίου προβλέπει το άρθρο 1299 ΑΚ, το
οποίο παρέχει ισοδύναμη προστασία με το 1284 ΑΚ, εκτός από την παροχή
ανάλογης προσημείωσης. Και στην περίπτωση αυτή δεν αποκλείεται αποζημίωση
κατά το 914 ΑΚ.
Προκειμένου να αποφεύγονται περαιτέρω δικαστικοί αγώνες ο νομοθέτης του
ΑΚ μερίμνησε για μία προληπτική θα έλεγε κανείς προστασία του δανειστή, η οποία
83 Βάλληνδας ό.π., Γεωργιάδης ό.π.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
33
καταστρώνεται στα άρθρα 1285-6 ΑΚ84. Επιβάλλεται, με αυτήν, στον οφειλέτη να
ασφαλίζει το προσημειωμένο κτήμα, ή δίνεται η δυνατότητα στο δανειστή να το
πράξει εκείνος, με δαπάνες, εννοείται του οφειλέτη. Η υποχρέωση αυτή υφίσταται σε
κάθε περίπτωση όταν στο βαρυνόμενο ακίνητο υπάρχει οικοδομή, σε κάθε άλλη δε
περίπτωση όταν αυτό επιβάλλεται από τους κανόνες της τακτικής διαχείρισης85.
Αν επέλθει ο ασφαλιστικός κίνδυνος τότε η τύχη της αποζημίωσης ρυθμίζεται
στο άρθρο 1287 ΑΚ.
Έτσι, το τυχόν μη καταστραφέν τμήμα του βαρυνόμενου κτήματος εξακολουθεί
να βαρύνεται με υποθήκη ή προσημείωση, ο δε δανειστής – στον οποίο υποχρεωτικά
καταθέτει ο ασφαλιστής το ποσό της ασφαλιστικής αποζημίωσης - το καταθέτει
δημόσια, προκειμένου να γίνει κατάταξη.
Αν στο προσημειωμένο κτήμα υπήρχε οικοδομή ο οφειλέτης μπορεί να ζητήσει
την αποκατάσταση της οικοδομής. Εάν συμφωνεί ο δανειστής αυτό είναι δυνατό σε
κάθε περίπτωση. Αν διαφωνεί, αποφασίζει το δικαστήριο, οπότε σε περίπτωση
απόφασης που διατάζει την αποκατάσταση της οικοδομής ο οφειλέτης ευθύνεται
κατά του προσημειούχου δανειστή σε εγγυοδοσία. Επιπλέον οφείλει να
αποκαταστήσει την οικοδομή μέσα σε ένα έτος από την καταβολή της αποζημίωσης.
Αλλιώς το ποσό της ασφαλιζόμενης αποζημίωσης κατατίθεται δημόσια και
ακολουθεί η διαδικασία της κατάταξης.
Από τη διατύπωση της διάταξης των άρθρων 1285 και 1287 ΑΚ προκύπτει ότι
αναφέρεται μόνο στον κύριο του ενυπόθηκου {προσημειωμένου} κτήματος. Γίνεται
όμως δεκτό ότι εφαρμόζεται και κατά του τρίτου κυρίου κατ’ αντιστοιχία με τα
παραπάνω.
Τέλος μία ειδική μορφή προστασίας του δανειστή προβλέπει η διάταξη του
άρθρου 1288 ΑΚ, όταν το βαρυνόμενο κτήμα αποτελεί αντικείμενο αναγκαστικής
απαλλοτρίωσης. Η αναγκαστική απαλλοτρίωση αποτελεί τρόπο πρωτότυπης κτήσης
κυριότητας, οπότε καταργείται και το εμπράγματο δικαίωμα της προσημείωσης.
Αφού λοιπόν η κατάργηση πρόδηλα βλάπτει τα συμφέροντα του προσημειούχου
84 ΕφΚρήτης 86/1960 ΝοΒ 10 σελ 42
85 Γεωργιάδης σελ 146.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
34
δανειστή , ο νομοθέτης του ΑΚ του δίδει τη δυνατότητα να ικανοποιήσει την αξίωσή
του από την αποζημίωση που καταβάλλεται για την απαλλοτρίωση. Για το λόγο
αυτό κρίνεται άλλωστε ορθό να δίνεται στον προσημειούχο δανειστή η δυνατότητα
να συμμετέχει στη δίκη για τον καθορισμό της τιμής της αποζημίωσης.86
Η αποζημίωση κατατίθεται και πάλι δημόσια, ώστε να ξεκινήσει η διαδικασία
της κατάταξης. Η ρύθμιση δηλαδή είναι ταυτόσημη με της 1287 ΑΚ.
Το 1288 εφαρμόζεται και στην περίπτωση προσκύρωσης, επιδικάσεως
κυριότητας κατ’ άρθρο 1010 ΑΚ και αναγκαστικής παροχής διόδου κατ’ άρθρο 1012
Ακ, για την ταυτότητα του νομικού λόγου87.
Εκτός από τις παραπάνω διατάξεις, εννοείται ότι ο προσημειούχος δανειστής
έχει και άλλα δικαιώματα που εδράζονται στην έννομη σχέση της προσημείωση,
όπως το δικαίωμα διόρθωσης των λαθών που έχουν γίνει κατά την εγγραφή ή
πηγάζουν από την ενοχική του σχέση με τον οφειλέτη (καταγγελία της σύμβασης
δανείου ή αλληλόχρεου λογαριασμού).
Πάντως, το σημαντικότερο δικαίωμα του δανειστή έγκειται στην προνομιακή
ικανοποίηση της απαίτησής του από το εκπλειστηρίασμα του προσημειωμένου
κτήματος, κατά τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης. Στο δικαίωμα αυτό θα
αναφερθούμε εκτενώς στη συνέχεια, στο τμήμα της αναγκαστικής εκτέλεσης.
Δικαιώματα του ιδιοκτήτη του προσημειωμένου κτήματος
Κάθε παραπάνω δικαίωμα του δανειστή αντιστοιχεί σε υποχρέωση του
οφειλέτη ή του ιδιοκτήτη του βαρυνόμενου κτήματος, όταν αυτοί οι δύο δεν
ταυτίζονται.
Όμως και ο ιδιοκτήτης του βαρυνόμενου κτήματος έχει ορισμένα δικαιώματα.
Τα σημαντικότερα από αυτά είναι:
Α) περιορισμός του ασφαλιζόμενου ποσού.
Β)δικαίωμα περιορισμού της εγγραφής
Γ)δικαίωμα ως προς το προσημειωμένο κτήμα.
86 Σπυριδάκης ό.π. σελ 77
87 Νικολόπουλος στην ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1288 αρ. 8.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
35
Το ασφαλιζόμενο με την προσημείωση ποσό αναγράφεται στα βιβλία των
υποθηκών λόγω της αρχής της δημοσιότητας και ως εκ τούτου επιδρά στην
κτηματική πίστη του ιδιοκτήτη του ενυπόθηκου κτήματος. Από το γεγονός αυτό
προκύπτει το δικαίωμά του να περιορίζει το ασφαλιζόμενο ποσό, όταν το
ασφαλιζόμενο ποσό είναι μικρότερο από το ύψος της ασφαλιζόμενης απαίτησης.
Σχετικά προβλέπει το άρθρο 1269 εδ β’ του ΑΚ, όταν ο δανειστής όρισε το ύψος του
ασφαλιζόμενου ποσού κατά προσέγγιση. Προβληματικό είναι το αν ο οφειλέτης-
ιδιοκτήτης έχει ανάλογη δυνατότητα όταν το ύψος του ασφαλιζόμενου ποσού
προκύπτει ευθέως από τη δικαστική απόφαση δυνάμει της οποίας ενεγράφη η
προσημείωση.
Γίνεται δεκτό88 ότι σύμφωνα με το άρθρο 696§3 ΚΠολΔ το δικαστήριο που
διέταξε το ασφαλιστικό μέτρο και το κατά το άρθρο 697 ΚΠολΔ δικαστήριο που
δίκασε την κύρια υπόθεση μπορούν να διατάξουν μεταρρύθμιση της απόφασης που
αποτελεί τον τίτλο της προσημείωσης. Ανάλογα ορίζουν τα 724§2 και 702 ΚΠολΔ
όταν τίτλος της προσημείωσης είναι διαταγή πληρωμής.
Επίσης υποστηρίζεται και η άποψη89 ότι πεδίο εφαρμογής έχει και η 1269 εδ γ’
του ΑΚ διότι η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων περιέχει πιθανολόγηση του
ύψους της απαιτήσεως, γίνεται δηλαδή «κατά προσέγγιση» προσδιορισμός του
ασφαλιζόμενου ποσού.
Για την προστασία της κτηματικής πίστης του ιδιοκτήτη του βαρυνόμενου
ακινήτου προβλέπεται και το δικαίωμά του για περιορισμό της εγγραφής σε τόσα
μόνο από τα κτήματά του σε όσα αρκούν για την εξασφάλιση της απαίτησης του
δανειστή. Σχετικά ρυθμίζει το 1270 ΑΚ, η οποία κατά την ορθή και κρατούσα
άποψη εφαρμόζεται όχι μόνο για την υποθήκη αλλά και την προσημείωση90.
Τέλος ο βαρυνόμενος ιδιοκτήτης έχει και μία σειρά δικαιωμάτων που αφορούν
ιδίως την εκμετάλλευση του βαρυνόμενου κτήματος. Αυτό βρίσκεται σε αρμονία και
88 Σπυριδάκης σελ 81, Κράνης σε ΕρμΚΠολΔ Κεραμέως –Κονδύλη- Νίκα, άρθρα 696-7, 702, 724
89 Σπυριδάκης ό.π. σελ 82-3
90 βλ. μεταξύ άλλων ΜονΠρωτΘεσσαλονίκης 3239/1988 Αρμ. 1989 σελ 378.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
36
με τη φύση της προσημείωσης ως δικαιώματος αξίας με σκοπό την προνομιακή
ικανοποίηση του δανειστή από το εκπλειστηρίασμα του βαρυνόμενου κτήματος.
Έτσι ο βαρυνόμενος ιδιοκτήτης:
Έχει την πλήρη διαχείριση και κάρπωση του βαρυνόμενου κτήματος, την
εκμετάλλευσή του εν γένει, ενώ μπορεί να συνάπτει και κάθε ενοχική ή εμπράγματη
σύμβαση σε σχέση με αυτό.
Αντιθέτως ο προσημειούχος δανειστής δεν έχει καμία από τις παραπάνω
εξουσίες , μπορεί όμως να ασκεί όλα τα δικαιώματα που προαναφέραμε (1285-7 ΑΚ)
που συνδέονται με την προστασία των δικαιωμάτων του που γεννώνται από την
έννομη σχέση της προσημείωσης.
ΣΧΕΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΠΕΡΙΣΣΟΤΕΡΩΝ ΠΡΟΣΗΜΕΙΟΥΧΩΝ ΔΑΝΕΙΣΤΩΝ
Είδαμε αμέσως παραπάνω ότι ο ιδιοκτήτης του βαρυνόμενου κτήματος μπορεί
να συνάπτει κάθε ενοχική ή εμπράγματη σύμβαση με αυτό ως αντικείμενο, υπό τον
όρο όμως ότι δεν βλάπτονται τα συμφέροντα του προσημειούχου δανειστή σε αυτό,
με κάποιον από τους τρόπους που προβλέπονται στα άρθρα 1285-7 ΑΚ.
Συνάγεται λοιπόν αμέσως το συμπέρασμα ότι ο βαρυνόμενος ιδιοκτήτης έχει το
δικαίωμα να παραχωρήσει και περαιτέρω (πλέον της αρχικής) προσημειώσεις ή
υποθήκες με αντικείμενο το βαρυνόμενο κτήμα. Αυτό σημαίνει ότι δημιουργούνται
σχέσεις και μεταξύ των περισσότερων προσημειούχων ή ενυπόθηκων δανειστών,
διεπόμενες κατά κύριο λόγο από την αρχή της χρονικής προτεραιότητας που
καθορίζει την τάξη που λαμβάνει κάθε προσημείωση ή υποθήκη91.
Κάθε προσημείωση προηγείται κάθε μεταγενέστερης προσημείωσης ή υποθήκης
που εγγράφεται στο βιβλίο υποθηκών και αντίστοιχα έπεται κάθε προγενέστερης. Η
ιδιότητα αυτή ονομάζεται (υποθηκική) τάξη92.Ο χρόνος εγγραφής είναι το κρίσιμο
στοιχείο από το οποίο προκύπτει η τάξη κάθε προσημείωσης ή υποθήκης και
91 Σπυριδάκης: Περί εναλλαγής υποθηκικών τάξεων, Αθήνα 1969, σελ 117 επ.
92 Γεωργιάδης ό.π. σελ 155 όπου και διακρίνει μεταξύ τάξεως από τυπική και τάξεως από
ουσιαστική άποψη, Καράκωστας σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου άρθρο 1300-1301 αρ. 1 επ.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
37
προκύπτει από το χρόνο καταχώρισης κάθε αίτησης εγγραφής στο γενικό βιβλίο
εκθέσεων με αύξοντα αριθμό.
Ο ΑΚ περιέχει ρυθμίσεις μόνο για τις τάξεις των υποθηκών. Όμως, ακόμη και ο
νόμος δεν το προβλέπει ρητά, ισχύει και για την προσημείωση ό,τι και για την
υποθήκη, αφού η προσημείωση αποτελεί υποθήκη υπό αίρεση. Βέβαια, ο θεσμός των
τάξεων προβλέπεται για όλα τα περιορισμένα εμπράγματα δικαιώματα, οπότε τάξη
αποκτούν και οι προσωπικές, ή πραγματικές ή περιορισμένα προσωπικές δουλείες.
Η σειρά των τάξεων είναι κρίσιμη νομικά στο στάδιο της αναγκαστικής
εκτέλεσης, αφού καθορίζει τη σειρά ικανοποίησης κάθε δανειστή από το
εκπλειστηρίασμα. Εύλογο είναι συνεπώς ότι κάθε δανειστής βαρυνόμενου οφειλέτη,
ιδίως τα πιστωτικά ιδρύματα, επιδιώκει να εξασφαλίζει τάξη τέτοια που εγγυάται
τουλάχιστον επαρκή ικανοποίηση από το εκπλειστηρίασμα.
Λόγω της επιδίωξης αυτής προέκυψε το ζήτημα της εναλλαγής των υποθηκικών
τάξεων, η δυνατότητα δηλαδή του δανειστή να επιδιώξει η ασθενέστερη χρονικά
υποθήκη ή προσημείωσή του να λάβει προγενέστερη τάξη.
Στον ΑΚ δεν προβλέπεται τέτοια ρύθμιση, γιατί αποτελεί σοβαρότητα εξαίρεση
από την αρχή της χρονικής προτεραιότητας. Το θέμα, υπό την επίδραση ξένων
νομοθεσιών, ρυθμίστηκε τελικά από τον α.ν. 612/1968.
Ο νόμος αυτός επιτρέπει «όπως δια συμβολαιογραφικής πράξεως μεταξύ δύο ή
πλειόνων δανειστών εχόντων διαδοχικώς εγγεγραμμένας υποθήκας ή προσημειώσεις επί του
αυτού ακινήτου, εναλλάσσεται η υποθηκική τάξις τούτων, γινομένης σημειώσεως εις τα βιβλία
υποθηκών, έναντι των αντιστοίχων εγγραφών.»
Συνεπώς93, ο νόμος αυτός προβλέπει τη δυνατότητα εναλλαγής υποθηκικών
τάξεων μόνο μεταξύ διαδοχικών προσημειώσεων ή υποθηκών. Η εναλλαγή
πραγματοποιείται με σύμβαση των μερών, χωρίς να απαιτείται για την εγκυρότητά
της η συναίνεση του οφειλέτη ή οποιουδήποτε τρίτου. Περιβάλλεται υποχρεωτικά
τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και αποτελεί αφηρημένη διαπλαστική,
93 Γεωργιάδης ό.π. σελ 157, Κρητικός στην ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1271 αρ. 7,
Φίλιος Π.: Εμπράγματο Δίκαιο, τόμος Β’, εκδόσεις Σάκκουλα σελ 145.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
38
εμπράγματη σύμβαση94. Η εναλλαγή ολοκληρώνεται με τη σημείωσή της στα βιβλία
υποθηκών μετά από αίτηση του ενδιαφερομένου (όρος του ενεργού)
Στον αντίποδα υπάρχει το ενδεχόμενο κάποιος δανειστής να δεχθεί να λάβει η
προσημείωσή του ασθενέστερη τάξη υπέρ κάποιου άλλου δανειστή. Το φαινόμενο
αυτό αποκαλείται επιφύλαξη υποθηκικής τάξης.
Στο ελληνικό δίκαιο δεν υπάρχει νομοθέτημα που να περιλαμβάνει παρόμοια
ρύθμιση. Βέβαια, ορισμένοι θεωρητικοί95, προσέφεραν διάφορες κατασκευές,
προκειμένου να εξυπηρετηθεί η ανάγκη αυτή. Προτείνουν λοιπόν είτε να γίνεται
χρήση της δυνατότητας του άρθρου 1290 εδ. β’ ΑΚ οπότε μπορεί να συμφωνηθεί
μεταξύ του ιδιοκτήτη και μέλλοντος δανειστή να διατηρηθεί κενή προνομιακή τάξη
την οποία θα καταλάβει προσημείωση ή υποθήκη άλλου δανειστή. Επίσης
προτείνεται να γίνει χρήση της εναλλαγής των υποθηκικών τάξεων.
ΜΕΤΑΒΟΛΕΣ ΤΗΣ ΑΣΦΑΛΙΖΟΜΕΝΗΣ ΑΠΑΙΤΗΣΗΣ ΚΑΙ ΕΠΙΔΡΑΣΗ
ΤΟΥΣ ΣΤΗΝ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ.
Μεταξύ της ασφαλιζόμενης απαίτησης και της προσημείωσης υπάρχει σχέση
κυρίου προς παρεπόμενο, οπότε είναι πρόδηλο ότι μεταβολές στην ασφαλιζόμενη
απαίτηση επηρεάζουν και την προσημείωση. Ανάλογα με τη φύση της μεταβολής η
επίδραση που επέρχεται στην προσημείωση ποικίλλει από αυτοδίκαιη μεταβίβαση
του δικαιώματος ως την πλήρη κατάργησή του. Κριτήριο για το μέγεθος της
μεταβολής αποτελεί ο κίνδυνος που επέρχεται για τα συμφέροντα του δανειστή.
Α)μεταβολές στο πρόσωπο του δανειστή ή του οφειλέτη λόγω καθολικής
διαδοχής.
Είναι αυτονόητο ότι κατά τη διάρκεια της λειτουργίας της προσημείωσης
μπορεί να επέλθουν μεταβολές στο πρόσωπο του οφειλέτη ή του δανειστή λόγω
καθολικής, οιονεί καθολικής ή ειδικής διαδοχής. Ο ΑΚ ρυθμίζει μόνο την τελευταία
περίπτωση.
94 Η άποψη αυτή υποστηρίζεται από το Σπυριδάκη στην Προσημείωση ό.π. σελ 97.
95 Μπαλής ό.π. §237 αρ. 3, Τούσης Α: Εμπράγματον δίκαιον, δ’ έκδοση, Αθήνα 1988, §262 σημ.
1, Φίλιος ό.π. σελ 145.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
39
Στην περίπτωση καθολικής ή οιονεί καθολικής διαδοχής, μεταβολή στο
πρόσωπο του οφειλέτη της ασφαλιζόμενης απαίτησης δεν έχει καταρχήν επίδραση
στην προσημείωση, αφού ο δανειστής εξασφαλίζει την απαίτησή του από το
προσημειωμένο κτήμα. Αντίστροφα, μεταβολή στο πρόσωπο του δανειστή, σημαίνει
αλλαγή του προσώπου του προσημειούχου δανειστή ενώ αν δανειστές γίνουν
περισσότερα πρόσωπα η προσημείωση καθίσταται ενιαία96.
Για λόγους δημοσιότητας κάθε αλλαγή στο πρόσωπο του δανειστή ή του
οφειλέτη πρέπει να σημειώνεται στο βιβλίο υποθηκών (ΑΚ 1313§1 αρ. 4 και §2).
Παράλειψη της σημείωσης έχει ως αποτέλεσμα την υποχρέωση αποζημίωσης αυτού
που τυχόν ζημιώθηκε από την παράλειψη.
Για την περίπτωση της καθολικής διαδοχής σημαντική είναι και η ρύθμιση του
άρθρου 1319 ΑΚ, όταν ο διαθέτης ορίζει να περιέλθει στους κληρονόμους του μόνη
η ασφαλιζόμενη απαίτηση χωρίς την εμπράγματη ασφάλεια της προσημείωσης,
οπότε αυτό λογίζεται ως παραίτηση από την προσημείωση αν η διαθήκη είναι
δημόσια ή ως κληροδοσία ελευθερώσεως (1966 εδ. β΄ ΑΚ) αν η διαθήκη δεν είναι
δημόσια, οπότε ο τετιμημένος με την κατάλειψη της απαίτησης υποχρεούται να
παραιτηθεί από την υποχρέωση έναντι του απαλλασσόμενου του βάρους οφειλέτη97.
Υπάρχει εξάλλου η δυνατότητα για τον διαθέτη, να ορίσει ότι η απαίτηση
περιέρχεται σε περισσότερα πρόσωπα κατά ορισμένα διαιρετά τμήματα, οπότε η
προσημείωση καθίσταται ενιαία ή κοινή. Επίσης μπορεί να διαιρέσει την ίδια την
προσημείωση σε τμήματα με αποτέλεσμα είτε να πρόκειται για περισσότερες
ισοσθενείς προσημειώσεις της ίδιας τάξης ή για δημιουργία περισσότερων
υποθηκικών τάξεων98.
Β)εκχώρηση της προσημείωσης
96 Συνδανειστές εις ολόκληρον, κοινωνοί κ.λ.π.
97 Σπυριδάκης ό.π. η προσημείωση σελ 105.
98 Α) ο κληρονομούμενος ορίζει ότι η ασφαλιζόμενη με προσημείωση Π απαίτησή του 100 κατά του Α
να περιέλθει κατά 50 στον Β και κατά 25 σε καθέναν από τους Γ και Δ, οπότε τρεις προσημειώσεις Π1,
Π2 και Π3 της ίδιας τάξης ασφαλίζουν τις απαιτήσεις των Β, Γ, Δ.
β)ο κληρονομούμενος ορίζει στην παραπάνω περίπτωση ότι π.χ. η προσημείωση του Δ προηγείται,
ακολουθεί του Β και έπεται του Γ, οπότε η τάξη των προσημειώσεων ορίζεται ως Δ>Β>Γ
Τα παραδείγματα από τον Σπυριδάκη: προσημείωση ό.π. σελ 105
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
40
Μεταβολή στο πρόσωπο του δανειστή της ασφαλιζόμενης απαίτησης μπορεί να
επέλθει και με εκχώρηση της απαίτησης του δανειστή στον εκδοχέα, οπότε
συμμεταβιβάζεται και η προσημείωση που την ασφαλίζει. Στο εξής προσημειούχος
δανειστής είναι ο εκδοχέας99. Η εκχώρηση αποτελεί μεταβολή των όρων του χρέους,
συνεπώς και πάλι απαιτείται σημείωση100 της εκχώρησης στο βιβλίο υποθηκών (ΑΚ
1312) με φροντίδα του εκδοχέα. Η παράλειψη του εκδοχέα να μεριμνήσει σχετικά
έχει ως αποτέλεσμα την υποχρέωσή του να αποζημιώσει τον τυχόν ζημιωθέντα από
την παράλειψη.
Όσα αναφέρονται στη συνέχεια ισχύουν και για την περίπτωση της ενεχύρασης
της ασφαλιζόμενης απαίτησης (ΑΚ 1312, 1248) ή την κατάσχεσή της (ΚΠολΔ 991).
Καταρχήν μπορεί να συμφωνηθεί από τα συμβαλλόμενα μέρη να εκχωρηθεί
μόνο η απαίτηση χωρίς την προσημείωση, οπότε θεωρείται ότι ο εκχωρητής έχει
παραιτηθεί από την προσημείωση. Στην περίπτωση αυτή όμως η εκχώρηση πρέπει
να γίνει με συμβολαιογραφικό έγγραφο (ΑΚ 1319§1). Ο συμβολαιογραφικός τύπος
δεν απαιτείται για το έγκυρο της εκχώρησης, διότι αυτή μπορεί να είναι τυπική ή
άτυπη, ανάλογα με το είδος της εκχωρούμενης απαίτησης. Ο τύπος του
συμβολαιογραφικού έγγραφου προβλέπεται από το 1313§2 προκειμένου να τηρηθεί
η αρχή της δημοσιότητας ως προς την παραίτηση από το δικαίωμα της
προσημείωσης. Αν δεν τηρηθεί ο τύπος του συμβολαιογραφικού εγγράφου,
θεωρείται ότι η προσημείωση συμμεταβιβάζεται στον εκδοχέα.
Εννοείται πως και ο εκχωρητής μπορεί να μεταβιβάσει την απαίτησή του σε
περισσότερους εκδοχείς, οπότε δημιουργούνται περισσότερες ισοσθενείς
προσημειώσεις.
Τα ίδια ισχύουν και για την περίπτωση που η προσημείωση ασφαλίζει
απαίτηση από αξιόγραφο σε διαταγή.
Γ) στερητική αναδοχή του ασφαλιζόμενου χρέους.
99 Γεωργιάδης Εμπράγματο Δίκαιο ό.π. σελ 181 και του ιδίου: Η εξασφάλιση …ό.π. σελ 304.
100 Η σημείωση γίνεται δυνάμει του άρθρου 1313§2 βλ. Γεωργιάδη ό.π. σελ 181, Λιβάνη στην ΕρμΑΚ
Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1276 αρ. 2, Μπαλή ό.π. § 264. Αντίθετη η ΓνΕισΠρΑθ Βασιλόπουλου
477/1965 ΝοΒ 13, σελ 590.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
41
Μεταβολές ενδέχεται να υπάρξουν και ως προς το πρόσωπο του οφειλέτη: για
παράδειγμα, με τη στερητική αναδοχή χρέους τρίτος υπεισέρχεται στην αρχική
έννομη σχέση και αναλαμβάνει το χρέος του αρχικού οφειλέτη, ο οποίος
απαλλάσσεται (ΑΚ 471 επ.) Ο δε αναδεχθείς έχει απέναντι στο δανειστή όλες τις
υποχρεώσεις του παλαιού οφειλέτη, ενώ ο δανειστής διατηρεί και μετά τη διαδοχή
όλα τα παρεπόμενα δικαιώματά του (ΑΚ 475 §1).
Εξαίρεση στον κανόνα αυτό εισάγει το δεύτερο εδάφιο του 475§1 ΑΚ, σύμφωνα
με το οποίο οι υποθήκες (άρα και οι προσημειώσεις) διατηρούνται μόνο αν συνήνεσε
ο κύριος του ενυποθήκου.
Ratio της ρύθμισης αποτέλεσε η παραδοχή ότι καίτοι έχει εξασφαλιστεί με
πράγμα η απαίτηση, εντούτοις ο δανειστής απέβλεψε και στο πρόσωπο του οφειλέτη
της. Επομένως, καθόσον ο νέος οφειλέτης μπορεί να μην έχει τις ίδιες ιδιότητες του
παλαιού (π.χ. μπορεί να έχει περισσότερους δανειστές ικανοποιούμενους
προνομιακά στο στάδιο της εκτέλεσης όπως οι εργαζόμενοι) άρα η διατήρηση του
βάρους μπορεί να καθίσταται επαχθέστερη για τον κύριο του βαρυνομένου.
Επομένως είναι αναγκαία η συναίνεσή του.
Ενόψει των ανωτέρω, αν ο ιδιοκτήτης του βαρυνόμενου είναι τρίτος,
απαιτείται η συναίνεσή του101, προκειμένου να διατηρηθεί η προσημείωση. Η
συναίνεση αποτελεί μονομερή άτυπη δικαιοπραξία, απευθυντέα είτε στο δανειστή
είτε στον αναδοχέα, ρητή ή σιωπηρή και μπορεί να δοθεί πριν ή κατά τη σύναψη της
αναδοχής και να είναι γενική ή ειδική. Από την άλλη, αν ο ιδιοκτήτης του
βαρυνόμενου είναι ο παλαιός οφειλέτης, σύμφωνα με την κρατούσα άποψη δεν
απαιτείται ειδική συναίνεση και η προσημείωση διατηρείται102.
Τέλος, μία περίπτωση συνήθης στη συναλλακτική πρακτική αποτυπώνεται στο
άρθρο 476 ΑΚ103. Η διάταξη αυτή έχει σκοπό τη διατήρηση, και μετά τη μεταβίβαση
101 Βαβούσκος: Η προσημείωσις υποθήκης στον τιμητικό τόμο Καραβά ό.π. σελ 751 επ. Υποστηρίζεται
και η άποψη (βλ. Μιχαηλίδη- Νουάρο σε ΕρμΑΚ άρθρο 475§2 αρ. 8 ότι αρκεί και η έγκριση του
τρίτου κατά το άρθρο 238 ΑΚ.
102 Βαβούσκος ό.π. σελ 814, Μιχαηλίδης - Νουάρος ό.π., Σπυριδάκης –Περάκης ΑΚ- ερμηνεία κατ’
άρθρο τόμος Β’, άρθρο 475§2 αρ. 5, Αθήνα 1977.
103 «όποιος με σύμβαση αποκτά από άλλον ενυπόθηκο ακίνητο με τον όρο να καταβάλει το υποθηκικό χρέος
εκείνου που μεταβιβάζει, υπεισέρχεται ως προς το χρέος στη θέση του τελευταίου και τον απαλλάσσει, αν ο
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
42
των ιδιοτήτων του οφειλέτη και του ιδιοκτήτη του βαρυνόμενου κτήματος στο ίδιο
πρόσωπο. Προϋποθέσεις για την εφαρμογή της είναι: α)να μεταβιβαστεί με σύμβαση
το βαρυνόμενο β) ο μεταβιβάζων να είναι ο προσωπικός οφειλέτης της
ασφαλιζόμενης απαίτησης γ)να υπάρχει συμφωνία ελευθερώσεως μεταξύ του
μεταβιβάζοντος και του αποκτώντος, ο δεύτερος να καταβάλει το χρέος του πρώτου
δ) να ανακοινωθεί εγγράφως η μεταβίβαση στο δανειστή και ε) ο δανειστής να μην
την αποκρούσει εγγράφως.
Εάν πληρούται το πραγματικό της ΑΚ 476, χωρεί αναδρομική στερητική
αναδοχή του μεταβιβαζόμενου χρέους και ο αποκτών καθίσταται κύριος του
βαρυνόμενου και προσωπικός οφειλέτης της ασφαλιζόμενης απαιτήσεως. Αντίθετα,
αν ο δανειστής αποκρούσει τη μεταβίβαση, τότε ο αποκτών είναι τρίτος- κύριος του
βαρυνόμενου ακινήτου και οι σχέσεις του με το δανειστή ρυθμίζονται από το ΑΚ
478.
Η αναδοχή του ασφαλιζόμενου χρέους αποτελεί επίσης μεταβολή των όρων
του χρέους και, σε αρμονία με τα παραπάνω, πρέπει να σημειώνεται στο βιβλίο
υποθηκών.
Δ) ανανέωση της ασφαλιζόμενης απαίτησης
Η ανανέωση αποτελεί λόγο απόσβεσης της ενοχής και κατά συνέπεια κάθε
απορρέουσας από αυτήν απαίτηση (ΑΚ 436). Όμως, επειδή με την ανανέωση δεν
εξοφλείται η ασφαλιζόμενη απαίτηση αλλά αντικαθίσταται με άλλη, η ΑΚ 439
προβλέπει τη δυνατότητα διατήρησης των παρεπόμενων απαιτήσεων
(προσημείωσης ) προς εξασφάλιση της νέας κύριας απαίτησης.
Για την εφαρμογή του ΑΚ 439 απαιτείται συναίνεση του κυρίου του
προσημειωμένου κτήματος104, η οποία αποτελεί μονομερή δικαιοπραξία,
απευθυντέα στο δανειστή ή τον οφειλέτη της νέας απαίτησης σε χρόνο προγενέστερο
ή μεταγενέστερο της ανανέωσης, η οποία πρέπει να περιβάλλεται τον τύπο του
συμβολαιογραφικού εγγράφου105.
δανειστής δεν αποκρούσει εγγράφως την αλλαγή του οφειλέτη μέσα σε έξι μήνες από τη σχετική έγγραφη
ανακοίνωση, που γίνεται μετά τη μεταγραφή της εκποίησης.»
104 ΕφΑθηνών 782/2000 ΕλλΔνη 2001, σελ 243, ΕφΘεσσαλονίκης 1478/1997 ΕλλΔνη 1998 σελ 1688.
105 Καποδίστριας: ΕρμΑΚ άρθρο 439 αρ. 3, Σπυριδάκης –Περάκης ό.π. άρθρο 439 αρ. 3
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
43
Η κρατούσα άποψη υποστηρίζει ότι αν με την ανανέωση αλλάζει μόνο το
πρόσωπο του δανειστή, συναίνεση δεν απαιτείται106. Πάντως, σε περίπτωση που το
ύψος της νέας απαίτησης είναι μεγαλύτερο από αυτό της παλαιάς η προσημείωση
ασφαλίζει τη νέα απαίτηση ως το ύψος της παλαιάς.
Τέλος, γίνεται δεκτό ότι συναίνεση δεν απαιτείται αν με την ανανέωση αλλάζει
μόνο το πρόσωπο του δανειστή.107
Ε) απόσβεση της ασφαλιζόμενης απαίτησης
Φυσικά η σημαντικότερη μεταβολή στο αντικείμενο της προσημείωσης
επέρχεται με την απόσβεση της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Με το θέμα αυτό θα
ασχοληθούμε εκτενέστερα στο τελευταίο κεφάλαιο της παρούσας,
Στο σημείο αυτό σημειώνονται επιγραμματικά τα εξής:
Απόσβεση της προσημείωσης είναι η κατάργηση της κατά το ουσιαστικό δίκαιο
των υποθηκών και μπορεί να συμβεί για διάφορους λόγους. Ορισμένοι από αυτούς
συνδέονται με την απόσβεση της ασφαλιζόμενης απαίτησης η οποία μπορεί να
συμβεί για οποιονδήποτε λόγο προβλέπει ο ΑΚ: καταβολή, δόση αντί καταβολής,
άφεση χρέους, σύγχυση, συμψηφισμός κ.λ.π.
Η απόσβεση της απαίτησης οδηγεί σε απόσβεση και της προσημείωσης που την
ασφαλίζει, μόνο όμως κατά το ουσιαστικό της μέρος. Για να ολοκληρωθεί η
κατάργηση της υποθήκης {προσημείωσης}108
Ο ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΟΣ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑΣ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ
Η κρατούσα άποψη για τον εξασφαλιστικό χαρακτήρα της προσημείωσης
Κατά την κρατούσα άποψη ο εξασφαλιστικός χαρακτήρας της προσημείωσης
απορρέει από τη φύση της ως «προσωρινή» υποθήκη που τελεί υπό την
προαναφερθείσα διπλή αναβλητική αίρεση.
106 Σταθόπουλος :Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, Αθήνα 2004, σελ………………..
107 Αστ. Γεωργιάδης: Γενικό Ενοχικό Δίκαιο άρθρο 491 σελ , 1993
108 ο όρος από το Σπυριδάκη: η προσημείωση….όπ. σελ 127, σύμφωνα με τον οποίο «κατάργηση είναι
η «εξαφάνιση της προσημείωσης ως εμπράγματου δικαιώματος – υποθήκης υπό αίρεση- από το χώρο
της έννομης τάξεως. Με τον ίδιο όρο αποδίδεται και η εξαφάνιση της προσημείωσης από τα βιβλία
υποθηκών ως πράξη του Υποθηκοφύλακα».
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
44
Αφού λοιπόν η προσημείωση παρέχει δικαίωμα προσδοκίας για απόκτηση
υποθήκης σε όμοια σειρά χρονικής προτεραιότητας με αυτήν της αρχικής εγγραφής
109, ο εξασφαλιστικός της χαρακτήρας συνίσταται στη διασφάλιση του δανειστή ότι
θα αποκτήσει (εφόσον συντρέξουν οι προϋποθέσεις) υποθήκη σε ορισμένη σειρά.
Όμως, μία προσεκτικότερη ανάγνωση των διατάξεων που ρυθμίζουν την
προσημείωση αποδεικνύει ότι ο νομοθέτης δεν θέλησε να εξαντληθεί μόνο σε αυτό ο
εξασφαλιστικός της χαρακτήρας.
Εισαγωγικά θα αναφέρουμε το άρθρο 41 ΕισΝΚΠολΔ που επιφυλάσσει
ισοδύναμη δικονομική μεταχείριση στην προσημείωση και την υποθήκη όπως και το
άρθρο 1292 ΑΚ που δίνει εξουσία και στον προσημειούχο δανειστή να επισπεύσει
αναγκαστική εκτέλεση.
Κατεξοχήν όμως ο εξασφαλιστικός χαρακτήρας της προσημείωσης προκύπτει
αδιαμφισβήτητα από την επιλογή του νομοθέτη να την εντάξει στα ασφαιστικά
μέτρα, υπάγοντάς την έτσι στο σύνολο των μέτρων προσωρινής δικαστικής
προστασίας. Μάλιστα, γίνεται δεκτό ότι η προσημείωση ανήκει στα γνήσια
ασφαλιστικά μέτρα110 δηλαδή εκείνα που αποσκοπούν στην προσωρινή διασφάλιση
ή διατήρηση του ασφαλιστέου δικαιώματος μέχρι να εκδοθεί απόφαση για την
κύρια δίκη. Εξάλλου, κύριο χαρακτηριστικό των ασφαλιστικών μέτρων είναι ότι
εισάγουν μία διαδικασία που είναι προσωρινή, αλλά επιπλέον και
παρακολουθηματική έναντι της κύριας δίκης, το αποτέλεσμα της οποίας και
διασφαλίζουν.
Κατόπιν τούτου συμπεραίνουμε ότι κρίσιμο για τον εξασφαλιστικό χαρακτήρα
της προσημείωσης είναι ο καθορισμός του (ουσιαστικού) αντικείμενου της δίκης που
ανοίγεται με την κατάθεση αίτησης για εγγραφή προσημείωσης.
Όπως είναι γνωστό, κάθε ανοιγόμενη δίκη έχει ένα τυπικό-δικονομικό
αντικείμενο, που απαρτίζεται από το σύνολο των διαδικαστικών προϋποθέσεων που
109 Απ. Γεωργιάδης ό.π. σελ 178
110 Για τη διάκριση σε γνήσια και μη γνήσια ασφαλιστικά μέτρα βλ. Κράνη σε Κεραμέως –Κονδύλη-
Νίκα Ερμ. ΚολΔ άρθρο 683
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
45
θέτει ο νομοθέτης (αρμοδιότητα, νομιμοποίηση κ.λ.π.) και ένα ουσιαστικό που
εντοπίζεται σε μία συγκεκριμένη (ουσιαστικού δικαίου) αξίωση.
Το ίδιο και η δίκη των ασφαλιστικών μέτρων έχει ως σημείο αναφοράς την
ουσιαστικού δικαίου αξίωση, για την εξασφάλιση της οποίας και γίνεται.111 Γίνεται
εξάλλου δεκτό ότι τα ασφαλιστικά μέτρα ”τελούν σε τελολογική συνάρτηση προς το
σκοπό της κύριας δίκης με την έννοια ότι δια του ενδιάμεσου σκοπού ον ταύτα διώκουσι
εξασφαλίζεται η επίτευξις του σκοπού της κυρίας δίκης ήτοι η πραγμάτωσις του εξ
αντικειμένου δικαίου και κατ’ ακολουθίαν η δυνατότης ικανοποιήσεως του ουσιαστικού
δικαιώματος»112.
Είναι καθολικά αποδεκτό ότι η προσημείωση που αποτελεί προσδοκία κτήσεως
υποθήκης ασφαλίζει απαίτηση του ουσιαστικού δικαίου. Το ερώτημα που τίθεται
είναι αν ο εξασφαλιστικός της χαρακτήρας εξαντλείται σε αυτό ή αν περιλαμβάνει
και το προς αναγκαστική εκτέλεση δικαίμα του δανειστή και μάλιστα είτε με τη
μορφή της επίσπευσης είτε με της αναγγελίας και της συνακόλουθης προνομιακής
ικανοποίησης του δανειστή.
Σήμερα υποστηρίζεται η άποψη113 ότι ο ρόλος της προσημείωσης δεν
εξαντλείται στην προσδοκία απόκτησης υποθήκης, αλλά ότι πυρήνας της έννοιάς
της είναι το δικαίωμα προνομιακής κατάταξης του δανειστή114, άρα συνδέεται και
με το δικαίωμα του δανειστή να ξεκινήσει ή να συνεχίσει τη διαδικασία της
αναγκαστικής εκτέλεσης.
Ότι ο εξασφαλιστικός χαρακτήρας της προσημείωσης περιλαμβάνει και το
δικαίωμα του δανειστή να επισπεύσει ή να συνεχίσει την αναγκαστική εκτέλεση,
προκύπτει καταρχήν από τη διάταξη του άρθρου 724 παρ.1 ΚΠολΔ, που ορίζει ότι η
ιαταγήπληρωμής αποτελεί τίτλο για εγγραφή προσημείωσηςή επιβολή συντηρητικής
κατάσχεσης. Εφόσον το άρθρο 724 περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο των ασφαλιστικών
111 Απαλαγάκη ό.π. σελ 14
112 Μητσόπουλος στην ΕλλΔνη 1983 σελ 1135.
113 Βλ. Απαλαγάκη ό.π. σελ 15 επ, Κουσούλης στον τόμο αναγκαστική εκτέλεση και εμπράγματη
ασφάλεια του 26ου συνεδρίου της ΕΕΔ σελ 113
114 Κεραμεύς στον τόμο αναγκαστική εκτέλεση και εμπράγματη ασφάλεια του 26ου συνεδρίου της
ΕΕΔ σελ 101.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
46
μέτρων μπορούμε με ασφάλεια να υποστηρίξουμε ότι ο νομοθέτης θέλησε, στο
σημείο αυτό, την (λειτουργική) εξομοίωση της διαταγής πληρωμής με δικαστική
απόφαση.
Εξάλλου η διαταγή πληρωμής είναι τίτλος εκτελεστός σύμφωνα με τα άρθρα
631 και 904§2 ΚΠολΔ, δυνάμει του οποίου ο δανειστής μπορεί να επισπεύσει
αναγκαστική κατάσχεση, με την προϋπόθεση βέβαια ότι δεν έχει ανασταλεί η
εκτελεστότητά της(άρθρο 632 παρ.2ΚΠολΔ). Παραπέρα, η δεύτερη παράγραφος του
άρθρου 724 επιτρέπει ομοίως αναστολή της εκτελεστότητας αν πιθανολογείται η
ανυπαρξία της απαίτησης ή η εξόφλησή της και χωρίς να είναι αναγκαία η
πιθανολόγηση της ευδοκίμησης της ανακοπής του άρθρου 632.115
Εάν συμβεί αυτό, ο δανειστής δεν έχει μεν δικαίωμα να προβεί σε εκτέλεσεη,
μπορεί όμως να εγγράψει προσημείωση η οποία ασφαλίζει όχι μόνο την
επιδικαζόμενη απαίτηση, αλλά και το προς εκτέλεση δικαίωμα του δανειστή. Έτσι
μπορεί να αναστέλλεται η εκτέλεση της διαταγής πληρωμής κατά της οποίας έχει
ασκηθεί η ανακοπή του άρθρου 632, αλλά παρόλα αυτά να ισχύουν ασφαλιστικά
μέτρα (=προσημείωση) υπέρ του δανειστή.116
Επομένως το δικαίωμα του δανειστή να ενασκήσει τις δυνατότητες του άρθρου
724 δεν παρακωλύεται από την αναστολή της εκτελεστότητας, η οποία εμποδίζει
προσωρινά μόνο την επίσπευση αναγκαστικής κατάσχεσης αλλά όχι και τη
διασφάλισή του.
Από την άλλη όταν ζητείται να εξαλειφθεί προσημείωση τίτλος της οποίας
υπήρξε διαταγή πληρωμής, δεν υπάρχει αρμόδιο δικαστήριο να διατάξει την
εξάλειψη, όπως όταν τίτλος εγγραφής είναι δικαστική απόφαση. Υποστηρίχθηκε
λοιπόν είτε ότι αρμόδιο είναι το δικαστήριο117 του άρθρου 724§ΚΠολΔ, το οποίο ως
ειδικότερος νόμος παραμερίζει τις γενικές διατάξεις περί ανάκλησης αποφάσεως
ασφαλιστικών μέτρων είτε,όπως υποστηρίζει η δεύτερη άποψη ότι εφόσον
115 ΜονΠρωτΒόλου 2544/2001 Αρμ.2002 σελ 1596
116 Απαλαγάκη ό.π. σελ 38.
117Τζίφρας ό.π. σελ 143, ΜονΠρωτΑθηνών 6529/1989 Δ 1990 σελ 70, ΜονΠρωτΘήβας 188/1987 Αρμ.
1987 σελ 858, ΜονΠρωτΘεσσαλονίκης 3239/1988 Αρμ. 1989 σελ 378.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
47
λειτουργικά η διαταγή πληρωμής εξομοιώνεται με απόφαση, αρμόδιο είναι το
δικαστήριο των γενικών διατάξεων118 των ασφαλιστικών μέτρων.
Τέλος υποστηρίζεται και η άποψη119 ότι αμφότερες οι ανωτέρω τοποθετήσεις
είναι εσφαλμένες, διότι δεν νοείται ανάκληση, αλλά αρκεί η ευδοκίμηση της
ανακοπής του 632.
Περαιτέρω, ότι ο εξασφαλιστικός χαρακτήρας της προσημείωσης περιλαμβάνει
και το προς επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης του δανειστή αντλείται επίσης και
από το παράδειγμα της αγωγής καταδολιευτικής διάρρηξης με βάση το άρθρο 939
ΑΚ.
Σε περίπτωση που ο δανειστής έχει ήδη αποκτήσει τίτλο εκτελεστό και
αντικείμενο εκτέλεσης αποτελεί ακίνητο του οφειλέτη, ο δε οφειλέτης το μεταβιβάζει
σε τρίτο προκειμένου να αποφύγει την εκτέλεση, έχει δικαίωμα να ζητήσει την
εγγραφή προσημείωσης, προκειμένου να αποφύγει περαιτέρω μεταβίβαση του
ακινήτου. Το έννομο συμφέρον του δανειστή στην προκειμένη περίπτωση
δικαιολογείται για δύο λόγους 120: αφενός να αποτρέψει περαιτέρω μεταβίβαση του
πράγματος και αφετέρου για να περιορίσει ή να εξασθενήσει τις συνέπειες από την
εγγραφή εμπραγμάτων δικαιωμάτων των δανειστών του τρίτου- αποκτήσαντος το
πράγμα, αφού μέχρι την τελεσίδικη διάρρηξη της καταδολίευσης το πράγμα
παραμένει στην εξουσία διάθεσης του τρίτου και την εξουσία παρακολούθησης των
δανειστών του.121
Το ενδιαφέρον εδώ εστιάζεται στο ότι ασφαλιστέο αντικείμενο της
προσημείωσης δεν είναι η απαίτηση, αφού αυτή έχει ήδη επιδικαστεί υπέρ του
δανειστή (γι’ αυτό ο οφειλέτης προέβη στην καταδολίευση). Αντικείμενό της είναι
να εξασφαλίσει την αξίωση επίσπευσης αναγκαστικής εκτέλεσης η οποία εκφράζεται
118 Μπέης ό.π. άρθρο 724 σελ 584
119 Απαλαγάκη σελ 43
120 Απαλαγάκη ό.π. σελ 22 επ.
121 Παπαστερίου: Εμπράγματο Δίκαιο Ια σελ 52, Θεσσαλονίκη 1999, Κλαβανίδου σε ΕλλΔνη 1995, σελ
1463 επ.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
48
ακριβώς με το διαπλαστικό δικαίωμα διάρρηξης της καταδολιευτικής
δικαιοπραξίας.122
Η προσημείωση λοιπόν εμφανίζει διπλά παρακολουθηματικό χαρακτήρα:
αφενός σε σχέση με την ασφαλιζόμενη απαίτηση αφετέρου σε σχέση με τη
(μελλοντική) αξίωση του δανειστή να ικανοποιηθεί προνομιακά από την
αναγκαστική εκποίηση του βαρυνόμενου ακινήτου. Επειδή λοιπόν όπως κατά το
ουσιαστικό δίκαιο το δικαίωμα προνομιακής ικανοποίησης συνέχεται με την
εμπράγματη υποθηκική αγωγή123, η οποία εκδηλώνεται είτε ως δικαίωμα επίσπευσης
αναγκαστικής εκτέλεσης είτε ως δικαίωμα αναγγελίας, έτσι και η προσημείωση
αποτελεί το ασφαλιστικό μέτρο της υποθήκης δηλαδή το ασφαλιστικό μέτρο της
αξίωσης για αναγκαστική εκτέλεση.124
Επομένως η σχέση της προσημείωσης αφενός με την ασφαλιζόμενη απαίτηση
του ουσιαστικού δικαίου, αφετέρου με τη (δημοσίου δικαίου) αξίωση για επίσπευση
αναγκαστικής εκτέλεσης αποτελεί το θεωρητικό θεμέλιο για την επίλυση του
ζητήματος της ισότιμης θέσης του προσημειούχου δανειστή με τον ενυπόθηκο κατά
το στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης, αλλά και έκφανση της φύσης της
εμπράγματης ασφάλειας ως πυρήνα της προνομιακής ικανοποίησης του δανειστή.
Με το ζήτημα αυτό θα ασχοληθούμε ευθύς αμέσως.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΣΤΟ ΣΤΑΔΙΟ ΤΗΣ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ
Μόλις παραπάνω αναφερθήκαμε στον εξασφαλιστικό ρόλο της προσημείωσης
και τη σχέση του με το προς επίσπευση ή συνέχιση της αναγκαστικής εκτέλεσης
δικαίωμα του προσημειούχου δανειστή. Στο παρόν σημείο θα εξετάσουμε πώς αυτός
ο εξασφαλιστικός χαρακτήρας επηρεάζει τη θέση του προσημειούχου δανειστή κατά
την αναγκαστική εκτέλεση, ιδίως έναντι των ενυπόθηκων δανειστών.
122 Ματθίας στην ΕλλΔνη 1989 σελ 1273, Ταμαμίδης ό.π. σελ 295, 399.
123 Γέσιου- Φαλτσή ό.π. σελ 285 επ., Γεωργιάδης ό.π. σελ 160 επ., Μπαλής ό.π. §266, Τούσης ό.π. §275.
124 Απαλαγάκη ό.π. σελ 54
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
49
Καταρχήν, αν η προσημείωση τραπεί σε υποθήκη πριν ξεκινήσει η διαδικασία
της αναγκαστικής εκτέλεσης, τότε, κατά το στάδιο της εκτέλεσης στο υπέγγυο
ακίνητο, αντιμετωπίζεται κανονικά σαν (εξαρχής) υποθήκη.
Η δυνατότητα του ενυπόθηκου δανειστή να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση
είναι αδιαμφισβήτητη και προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 1292 και 1294
ΑΚ τα οποία προβλέπουν ότι εφόσον η οφειλή καταστεί ληξιπρόθεσμη ο δανειστής
αποκτά την εξουσία να ασκήσει κατ’ επιλογή του την ενοχική ή εμπράγματη αγωγή
125. Τα πράγματα όμως δεν παρουσιάζονται εξίσου σαφή και για την περίπτωση του
προσημειούχου δανειστή, αν δηλαδή και αυτός έχει ισότιμη προστασία με τον
ενυπόθηκο.
Εισαγωγικά, πρέπει να σημειωθεί ότι η έναρξη της διαδικασίας της
αναγκαστικής εκτέλεσης δεν εμποδίζει ούτε την τροπή της προσημείωσης σε
υποθήκη ούτε την επιδίωξη του δανειστή να του επιδικαστεί τελεσίδικα η απαίτησή
του. Μάλιστα υποστηρίζεται πως ο προσημειούχος δανειστής έχει υποχρέωση-
έναντι των υπόλοιπων δανειστών- να προβεί στις απαραίτητες ενέργειες
προκειμένου να εκκαθαριστεί η εκκρεμότητα γύρω από την τύχη της απαίτησής
του.126
Από το συνδυασμό των άρθρων 1323 και 1318 αρ. 3 ΑΚ, αλλά και από τη
διάταξη του άρθρου 1005§3 ΚΠολΔ συνάγεται ότι σε περίπτωση αναγκαστικής
εκτέλεσης στο υπέγγυο ακίνητο τα βάρη αποσβέννυνται από και με την καταβολή
του πλειστηριάσματος. Δηλαδή μέχρι και την καταβολή τα βάρη εξακολουθούν να
υπάρχουν.
Επομένως, κατά τη διάρκεια της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης και
μέχρι το χρονικό σημείο της καταβολής του εκπλειστηριάσματος, είναι δυνατό να
πληρωθεί η διπλή αναβλητική αίρεση υπό την οποία τελεί η προσημείωση και να
125 Μπαλής ό.π. §266, Τούσης ό.π. παρ 275 σελ 525, Γέσιου- Φαλτσή Π: Αναγκαστική Εκτέλεση τόμος
ΙΙ, εκδόσεις Σάκκουλα, 1998, σελ 274 επ., Μπρίνιας Ι: Αναγκαστική Εκτέλεση άρθρο 993 σελ 1558.
126 Σπυριδάκης: ό.π. σελ 118, υποσημ. 2 ο οποίος υποστηρίζει ότι η υποχρέωση αυτή του δανειστή για
εκκαθάριση της εκκρεμότητάς του μπορεί να απορρέει είτε από σύμβαση με άλλους δανειστές είτε
από την ΑΚ 288, η οποία έχει ευρύτατο σημείο εφαρμογής.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
50
τραπεί σε υποθήκη. Αυτό διότι η απόσβεση της προσημείωσης μόνο σε εξάλειψή της
μπορεί να οδηγήσει127.
Επομένως αν ο προσημειούχος δανειστής έχει επιτύχει τελεσίδικη επιδίκαση
της απαίτησής του πριν από την καταβολή του πλειστηριάσματος από τον
υπερθεματιστή πρέπει να γίνουν οι ακόλουθες διακρίσεις128:
Α) αν το πλειστηρίασμα δεν καταβλήθηκε εντός ενενήντα ημερών από την
τελεσιδικία της απόφασης και η προσημείωση τράπηκε εμπρόθεσμα σε υποθήκη, η
κατάταξη της ασφαλιζόμενης απαίτησης στον πίνακα κατατάξεως γίνεται κατά τα
ισχύοντα για την κατάταξη των ενυπόθηκων δανειστών.
Β)αν το πλειστηρίασμα δεν καταβλήθηκε εντός ενενήντα ημερών από την
τελεσιδικία και η προσημείωση δεν τράπηκε εμπροθέσμως σε υποθήκη, τότε
σύμφωνα με την ΑΚ 1323§2 η προσημείωση αποσβέννυται και η απαίτηση
κατατάσσεται ως κοινή απαίτηση εγχειρόγραφου δανειστή.
Γ)αν το πλειστηρίασμα καταβλήθηκε εντός ενενήντα ημερών από την
τελεσιδικία και πριν την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη, τότε η προσημείωση
αποσβέννυται και η τροπή της είναι αδύνατη. Εντούτοις, η απαίτηση του
προσημειούχου δανειστή κατατάσσεται ως ενυπόθηκη , αφού η εμπρόθεσμη τροπή
κατέστη αδύνατη όχι από υπαιτιότητά του, αλλά λόγω καταβολής του
πλειστηριάσματος. Η συνέπεια αυτή επέρχεται ex lege, αφού η καταβολή του
πλειστηριάσματος επιφέρει απόσβεση της προσημείωσης (1005 παρ. 3 ΚΠολΔ)και
άρα καθιστά αδύνατη την τροπή της σε υποθήκη. Το ζήτημα που προκύπτει είναι
ποια είναι η θέση του προσημειούχου δανειστή μετά την κατάλυση της
εξασφαλιστικής αποστολής της προσημείωσης.
Ο νομοθέτης αναγνωρίζοντας την παντελή έλλειψη υπαιτιότητας του δανειστή
προέκρινε τη λύση της συνέχισης του εξσφαλιστικού χρακτήρα της προσημείωσης με
άλλη μορφή και συγκεκριμένα με την προνομιακή αλλά τυχαία κατάταξη της
απαίτησης.129
127 Γεωργιάδης ό.π. σελ 185, Σπυριδάκης ό.π. σελ 119 και σε ΝοΒ 1972.σελ 713
128 Σπυριδάκης _____ό.π. σελ 121
129 Σπυριδάκης: Τινα περί προσημειώσεως υποθήκης ΝοΒ 1972, σελ 713, Δημοσθένους ό.π. σελ 261,
ΑΠ 1380/1994 ΕλλΔνη 1996, σελ 645, ΑΠ 240/1997 ΝοΒ 1998, σελ 1227 επ.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
51
Επίσης στο σημείο αυτό πρέπει να τονίσουμε ότι στο στάδιο της αναγκαστικής
εκτέλεσης αναπτύσσονται σχέσεις μεταξύ και των130:
Α)τρίτου ιδιοκτήτη του προσημειωμένου κτήματος και προσωπικού οφειλέτη
της ασφαλιζόμενης απαίτησης
Β)σχέσεις μεταξύ δανειστών σε περίπτωση πολλαπλής προσημείωσης.
Γ)σχέσεις μεταξύ περισσότερων ιδιοκτητών προσημειωμένων κτημάτων σε
περίπτωση πολλαπλής προσημείωσης.
Δ)σχέσεις μεταξύ τρίτου ιδιοκτήτη του προσημειωμένου κτήματος των
εγγυητών ή ενεχυρικών οφειλετών της ασφαλιζόμενης απαίτησης.
Ενόψει όλων των ανωτέρω τέθηκε με μεγάλη οξύτητα τα ζήτημα ποια είναι
τελικά η νομική θέση του προσημειούχου δανειστή, θέμα που εξετάζεται αμέσως.
Όπως προαναφέρθηκε, το περιεχόμενο της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής
συνίσταται στην εξουσία του δανειστή να επιτύχει την προνομιακή ικανοποίησή του
από το βαρυνόμενο πράγμα, είτε με επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης είτε με την
αναγγελία του (972 ΚΠολΔ) στην εκτέλεση που έχει επισπευστεί από άλλο δανειστή.
Σύμφωνα με την κρατούσα γνώμη, ο προσημειούχος δανειστής δικαιούται να
επιδιώξει την ικανοποίηση της απαίτησής του δια της αναγγελίας, όπως ακριβώς και
ο ενυπόθηκος131. Αυτό δηλαδή που αμφισβητείται είναι αν μπορεί ή όχι να
ικανοποιήσει την απαίτησή του και δια της επίσπευσης. Ουσιαστικά το θέμα που
τίθεται είναι αν ο προσημειούχος δανειστής έχει την ίδια αντιμετώπιση με τον
ενυπόθηλο στο στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης και μάλιστα στο ειδικότερο
ζήτημα της δυνατότητας να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση. Έχουν υποστηριχθεί
και οι δύο απόψεις132.
Η πρώτη133, η οποία κυριάρχησε στη νομολογία, μέχρι την έκδοση της
απόφασης 14/2006 της Ολομέλειας του ΑΠ, πρεσβεύει ότι οι διατάξεις των άρθρων
1277, 1278, 1291, 1294 ΑΚ δεν παρέχουν στον προσημειούχο δανειστή την εξουσία
130 Σπυριδάκης ό.π. σελ 123
131 Γέσιου-Φαλτσή ό.π. σελ 331, ΕφΘεσσαλονίκης 938/2000 Αρμ. 2000 σελ 835.
132 Για την επιχειρηματολογία και των δύο απόψεων αναλυτικά βλ. Απαλαγάκη ό.π. σελ 56 επ.
133 ΑΠ 691/1990 ΕλλΔνη 1991, σελ 776 επ., ΑΠ 984/2004 δημοσίευση στην ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»,
ΕφΑθηνών 3136/1998, ΕλλΔνη 1999 σελ 448, ΜονΠρωτΘεσσαλονίκης _____10943/1999, Αρμ. 2000 σελ 256
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
52
να επισπεύσει κατά του οφειλέτη ή του τρίτου που παραχώρησε προσημείωση σε
κτήμα του υπέρ του οφειλέτη την εμπράγματη υποθηκική αγωγή,διότι, όταν οι
διατάξεις αυτές ομιλούν για ενυπόθηκο κτήμα, εννοούν μόνο το βαρυνόμενο με
υποθήκη και όχι με προσημείωση. Εξάλλου, σημειώνει, αν αναγνωριζόταν η εξουσία
στον προσημειούχο δανειστή να επισπεύδει αναγκαστική εκτέλεση ακριβώς όπως
και ο ενυπόθηκος, τότε θα είχαμε ανεπίτρεπτη εξομοίωση των δυό τους, εξομοίωση
την οποία ούτε ο νομοθέτης ήθελε, αλλά ούτε και δικαιολογείται δικαιολογείται
δικαιοπολιτικά134. Η εξομοίωση αυτή θα καταργούσε και την διπλή αίρεση υπό την
οποία τελεί η προσημείωση και συγκεκριμένα αφενός την τελεσίδικη επιδίκαση της
ασφαλιζόμενης απαίτησης και αφετέρου την τροπή σε υποθήκη με τη σχετική
καταχώριση στα βιβλία υποθηκών. Η γνώμη αυτή άλλωστε υποστηρίζει ότι ο
προσημειούχος δεν μπορεί να επισπεύσει εκτέλεση ούτε κατά του οφειλέτη ούτε
κατά του τρίτου κυρίου του προσημειωμένου κτήματος. Μπορεί μόνο να ασκήσει
την ενοχική αγωγή του και βάση αυτής να επισπεύσει εκτέλεση. Έτσι η
ασφαλιζόμενη με προσημείωση δεν εξομοιώνεται πλήρως με την ενυπόθηκη αφού
χορηγεί δικαίωμα προνομιακής κατάταξης η οποία όμως είναι τυχαία.135
Η αντίθετη άποψη136 αποκρούει τα παραπάνω επιχειρήματα με το εξής
σκεπτικό:Καταρχήν επικαλείται τη διάταξη του άρθρου 41 ΕισΝΚΠολΔ και τονίζει
παραπέρα ότι ο ρποσημειούχος δανειστής μπορεί να επισπεύσει εκτέλεσεη και κατά
του τρίτου κυρίου του προσημειωμένου κτήματος και ότι ο τρίτος υποχρεούται να
την ανεχθεί όχι γιατί ευθύνεται ενοχικά, αλλά και γιατί «νέμεται ακίνητο
βαρυνόμενο με προσημείωση».
Σε σχέση με τις δύο παραπάνω απόψεις καταρχήν κρίσιμο είναι να
επισημανθεί ότι σε καμία περίπτωση δεν ανταποκρίνεται η πλήρης εξομοίωση της
προσημείωσης με την υποθήκη στον εξασφαλιστικό της χαρακτήρα137. Από αυτόν
134Γεωργιάδης ό.π. σελ179, και στην Η εξασφάλιση των πιστώσεων ό.π. σελ 478, Μάζης Π: Άσκηση
υποθηκικής αγωγής εκ μέρους του προσημειούχου δανειστή, ΝοΒ 2001 σελ 908 και επ., Μπαλής ό.π.
§266
135 Νικολόπουλος ό.π. σελ 80, ΕφΑθηνών 5167/1990 , ΕλλΔνη 1993, σελ 644 επ.
136 ΑΠ 257/1998 ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΜονΠρωτΘεσσαλονίκης 21912/2002 ΧρΙΔ 2003 σελ 894, Μπέης Δ
1997, σελ 1303, ΕρμΚΠολΔ _____άρθρο 924 παρ. 7.7, Τσαντίνης σε Δ 1998 σελ 1212.
137 Υποστηρίχθηκε ανωτέρω ότι η προσημείωση αποτελεί το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
53
τον εξασφαλιστικό χαρακτήρα πηγάζουν άλλωστε και οι διαφορετικές εξουσίες του
προσημειούχου δανειστή σε σχέση με τον ενυπόθηκο.138
Από την άλλη όμως, δεν πρέπει να αγνοηθεί ότι η προσημείωση είναι, όπως
ακριβώς και η υποθήκη, δικαίωμα αξίας139, και ως τέτοιο εκδηλώνει τη λειτουργία
της κυρίως στο στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης,όπου το βάρος ρευστοποιείται
και ικανοποείται από το εκπλειστηρίασμα. Εξάλλου, και η διάταξη του 41
ΕισΝΚΠολΔ προσπορίζει μεν στον προσημειούχο δανειστή τα ίδια δικαιώματα με
τον ενυπόθηκο, από την άλλη όμως του επιβάλλει και τους ίδιους περιορισμούς:
Έτσι, η προσημείωση, όπως και η υποθήκη, δεν αντιτάσσεται έναντι του
κατασχόντος και των άλλων αναγγελθέντων δανειστώ, ανεξαρτήτως του χρόνου της
αναγγελίας.140 Ο επισπεύδων λοιπόν οφείλει να επιδώσει, επι ποινή ακυρότητας σε
όλους τους ενυπόθηκους και προσημειούχους δανειστές την περίληψη της
κατασχετήριας έκθεσης, υπό τον όρο όμως ότι η εμπράγματη ασφάλειά τους
προηγείται της κατάσχεσης141.
Εξάλλου η όμοια αντιμετώπιση της προσημείωσης με τηνυποθήκη στο στάδιο
της αναγκαστικής εκτέλεσης προκύπτει και από το άρθρο 1005 παρ. 3 ΚπολΔ
πουορίζει ότι «η καταβολή του πλειστηριάσματος ........επιφέρει απόσβεση της
υποθήκης ή της προσημείωσης που υπάρχει στο ακίνητο.»142
Τα παραπάνω μας οδηγούν στο συμπέρασμα ότι η διαφορά μεταξύ
ενυπόθηκου και προσημειούχου δανειστή στο στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης
είναι ότι ο πρώτος διαθέτει εκτελεστό τίτλο, που κατά κανόνα συμπίπτει με τον τίτλο
κτήσης της υποθήκης, ενώ στην προσημείωση απαιτείται η κτήση ιδιαίτερου
εκτελεστού τίτλου143. Επομένως ο προσημειούχος δανειστής δικαιούται στο πλαίσιο
138 Απαλαγάκη ό.π. σελ 61
139 Γεωργιάδης ό.π. σελ 49, Παπαστερίου ό.π. σελ 62
140 ΟλΑΠ 6/1998 ΕλλΔνη 1998 σελ 70, ΟλΑΠ 7/1998 ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», Μάζης: Μεταγραφή ή
εγγραφή υποθήκης μετά την κατάσχεση- ποιοι εννοούνται ως αναγγελθέντες δανειστές (γνωμοδ)
ΕλλΔνη 1996 σελ 1710.
141 ΟλΑΠ 6/1998 ό.π.,Γέσιου- Φαλτσή ό.π. σελ 400.
142 Γέσιου-Φαλτσή ό.π. σελ 515, Νικολόπουλος ό.π. σελ 63 επ. ΑΠ 260/1996 ΕλλΔνη 1996 σελ 568, ΑΠ
577/2001 ΕλλΔνη 2002 σελ 1430.
143 (όταν η εκτέλεση απειλείται κατά τρίτου) Απαλαγάκη ό.π. σελ 78.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
54
της εμπράγματης ασφάλειας και υπό τον όρο κτήσης εκτελεστού τίτλου να
επισπεύσει εκτέλεση και κατά του ενοχικά υπόχρεου οφειλέτη του και κατά του
τρίτου που απέκτησε την κυριότητα του ακινήτου μετά τη σύσταση της
προσημείωσης αρκεί να τηρήσει την προδικασία του άρθρου 924 ΚΠολΔ.144
Το παραπάνω ζήτημα της αντιμετώπισης του προσημειούχου δανειστή
επιλύθηκε, όπως προαναφέρθηκε, με την ΟλΑΠ 14/2006.
Με δύο λόγια, η Ολομέλεια αποφάνθηκε ότι ο προσημειούχος δανειστής, που
έχει τίτλο εκτελεστό, έχει τη δυνατότητα επίσπευσης αναγκαστικής εκτέλεσης,
πριν από την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη, κατά του τρίτου στον οποίο
έχει ήδη περιέλθει το προσημειωμένο ακίνητο.
Σύμφωνα με το σκεπτικό της Ολομέλειας η εμπράγματη υποθηκική αγωγή
μπορεί να ασκηθεί και από τον προσημειούχο δανειστή και όχι μόνο από τον
ενυπόθηκο, αφού «η προσημείωση υποθήκης δεν είναι τίποτε άλλο παρά υποθήκη
υπό αναβλητική αίρεση.» Η δυνατότητα αυτή παρέχεται από τις διατάξεις των
άρθρων 993 παρ.1 εδ β ΚΠολΔ και 41 ΕισΝΚΠολΔ. Εξάλλου, σύμφωνα με το 1007
παρ. 1 η απαίτηση που ασφαλίζεται με προσημείωση κατατάσσεται τυχαίως, ενώ του
ενυπόθηκου δανειστή οριστικά. Έτσι, συνήγαγε η Ολομέλεια, ο προσημειούχος
δανειστής μπορεί να ασκήσει εμπράγματη υποθηκική αγωγή κατά του τρίτου ή
οποίου νέμεται το βαρυνόμενο με νόμιμο τίτλο εφόσον έχει τίτλο εκτελεστό, όχι
διότι ο τρίτος ευθύνεται ενοχικώς, πράγμα που δε συμβαίνει, «αλλά διότι ευθύνεται
εμπραγμάτως, ήτοι διότι είναι κύριος ακινήτου βεβαρημένου με προσημείωση
υποθήκης , όπως ευθύνεται όταν το ακίνητο είναι βεβαρημένο με υποθήκη»
Τα αντίθετα145 υπογράμμισε στην εισήγησή του και ο Εισαγγελέας του ΑΠ146,
τονίζοντας ότι ο προσημειούχος δανειστής δεν μπορεί να εξομοιωθεί με τον
ενυπόθηκο.
144 ΕφΑθηνών 4901/2001 ΕλλΔνη 2001 σελ 776.
145 Έτσι και Μάζης παρατησήσεις στην ΟλΑΠ 14/2006 Νο Β 2006 σελ 1269 επ.
146 Δημήτριος Λινός σε ΝοΒ 2006 σελ 1267 επ.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
55
ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΚΑΙ ΠΤΩΧΕΥΣΗ
Με την κήρυξη της πτώχευσης εφαρμόζεται το άρθρο 534 ΕμπΝ, το οποίο ορίζει
ότι από την κήρυξη της πτώχευσης κάθε μέτρο εκτέλεσης κατά του πτωχού, που
αφορά είτε την κινητή είτε την ακίνητη περιουσία του συνεχίζεται ή ασκείται μόνο
κατά του συνδίκου.
Από τη διάταξη αυτή συνάγεται147 η κύρια δικονομική συνέπεια της
πτωχευτικής απαλλοτρίωσης, της αφαίρεσης δηλαδή από τον πτωχό του
δικαιώματος διάθεσης και διαχείρισης της περιουσίας του. Κατά συνέπεια ο πτωχός
παύει να νομιμοποιείται τόσο ενεργητικά όσο και παθητικά σε κάθε δίκη αφορώσα
την πτωχευτική περιουσία.
Από την άλλη, από την έκδοση της απόφασης που κηρύσσει την πτώχευση και
έπειτα, οι πτωχευτικοί πιστωτές κωλύονται πλέον να ασκήσουν τα ατομικά
καταδιωκτικά μέσα που παρέχει ο ΚΠολΔ148. Ειδικά για τη διαδικασία της
αναγκαστικής εκτέλεσης ρυθμίζει το άρθρο 665 εδ. α’ Εμπ.Ν, σύμφωνα με το οποίο
οι πιστωτές δεν μπορούν να εκποιήσουν αναγκαστικά ακίνητα που ανήκουν στην
πτωχευτική περιουσία εκτός αν έχουν εξοπλιστεί με προνόμιο ή υποθήκη.
Επομένως, από το συνδυασμό των άρθρων 534 και 665 ΕμπΝ συνάγεται ότι η
αναφορά του άρθρο 534 σε κάθε μέτρο εκτέλεσης δεν αποτελεί ταυτολογία, αφού η
συνέπεια της αναστολής των ατομικών καταδιωκτικών μέσων των πιστωτών δεν
καταλαμβάνει κάθε πιστωτή, αλλά μόνον εκείνον που δεν είναι εξασφαλισμένος με
προνόμιο ή υποθήκη. Δηλαδή οι ενέγγυοι πτωχευτικοί πιστωτές149, ιδίως όσοι έχουν
εμπράγματη ασφάλεια σε ακίνητο του πτωχού, δεν καταλαμβάνονται από το πεδίο
του άρθρου 534.150 Επομένως οι πιστωτές αυτοί δικαιούνται και μετά την κήρυξη της
147 Βλ. μεταξύ άλλων Κοτσίρης Λ: Πτωχευτικό Δίκαιο, Θεσσαλονίκη 1998, σελ 321 επ.
148 Κοτσίρης ό.π. σελ 280, ΑΠ 808/1990 ΕλλΔνη 1991, σελ 538.
149 Μάζης: Εμπράγματη εξασφάλιση τραπεζών και ανώνυμων εταιριών β΄ έκδοση, 1993 αρ. 4, 266 και
486, Μπρίνιας Αναγκαστική Εκτέλεση Ι2 σελ 47 επ.
150 Μερίδα της θεωρίας και της νομολογίας τοποθετεί τους προσημειούχους δανειστές σε ενδιάμεση
κλίμακα σε σχέση με τους απλώς εγχειρόγραφους και τους ενυπόθηκους δανειστές, θεωρώντας ότι ο
προσημειούχος δανειστής δεν δικαιούται να αρχίσει ούτε να ξεκινήσει την κατά του πτωχού
αναγκαστική εκτέλεση, δικαιούται όμως να αναγγείλει μόνος του και όχι δια του συνδίκου την
απαίτησή του και να επιτύχει την προνομιακή του κατάταξη όταν πλειστηριασμό επισπεύδει άλλος,
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
56
πτώχευσης να εγείρουν εμπράγματη αγωγή, στρεφόμενοι κατά του συνδίκου, να
αρχίσουν αναγκαστική εκτέλεση προκειμένου να ικανοποιηθούν από την αξία του
υπέγγυου πράγματος ή να τη συνεχίσουν εάν είχε ξεκινήσει πριν την κήρυξη της
πτώχευσης. Έτσι, όσον αφορά τα ενοχικά δικαιώματα των ενέγγυων πτωχευτικών
πιστωτών, αυτοί υπόκεινται καταρχήν στην ίδια νομική μεταχείριση με τους
υπόλοιπους πιστωτές ωστόσο το εμπράγματο δικαίωμά τους δεν αλλοιώνεται με την
πτώχευση του οφειλέτη151. Ο σκοπός της συλλογικής και σύμμετρης ικανοποίησης
των δανειστών υποχωρεί στην περίπτωση αυτή διότι προέχει η ανάγκη να διασωθεί
το κύρος που ο νομοθέτης αποδίδει στην εμπράγματη ασφάλεια. Επίσης, για τους
ενέγγυους πιστωτές δεν ισχύει η αρχή της πλασματικής λήξης ως προς την άσκηση
της εμπράγματης αξίωσης – η άσκησή της προϋποθέτει πράγματι το ληξιπρόθεσμο
της απαίτησης152 το οποίο κρίνεται κατά το κοινό και όχι κατά το πτωχευτικό δίκαιο.
Τέλος η παύση της τοκογονίας δεν αφορά τις εμπράγματες αξιώσεις που
ικανοποιούνται από το περιουσιακό στοιχείο ευθύνης.
Κατόπιν τούτων, προκύπτει ότι οι ενέγγυοι πτωχευτικοί πιστωτές μπορούν να
ασκήσουν την εμπράγματη αγωγή τους κατά τα άρθρα 1291, 1292 ΑΚ δηλαδή να
ασκήσουν ατομικά καταδιωκτικά μέτρα153 χωρίς να υπόκεινται στους περιορισμούς
του πτωχευτικού νόμου. Το δικαίωμά τους να αρχίσουν ή να συνεχίσουν τη
διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης επεκτείνεται μέχρι το στάδιο του
σχηματισμού της ενώσεως των πιστωτών154. Με την επέλευση του σταδίου αυτού,
σύμφωνα με το 666 ΕμπΝ η εκποίηση της πτωχευτικής περιουσίας ενεργείται μόνο
ενυπόθηκος δανειστής. Βλ. ΕφΑθηνών 3977/1990 ΕεμπΔ 1992, σελ 291, ΜονΠρωτΘεσσαλονίκης
29309/1995 Αρμ. 1997 σελ 1170.
151 Γέσιου-Φαλτσή (γνωμοδ): Κατάταξη προσημειούχων δανειστών επί πτωχεύσεως Αρμ. 1997 σελ 155
επ, Κοτσίρης ό.π. σελ 322, Μάζης ό.π. αρ. 486.
152 ΕφΑθηνών 8958/1978 ΕΕΔ 30,σελ 627
153 Γέσιου- Φαλτσή Αν. Εκτέλεση ΙΙ ό.π. σελ 158-159, Μπαλής ό.π. §267.
154 Κοτσίρης ό.π. σελ 270, Μπρίνιας ΙΙΙ ό.π. σελ 48, ΟλΑΠ 82/1964 ΝοΒ 1965 σελ 186, ΟλΑΠ
1272/1978 ΝοΒ 1979, σελ 936.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
57
από το σύνδικο. Έναρξη του σταδίου της αναγκαστικής εκποίησης αποτελεί η
αναγκαστική κατάσχεση και όχι η απλή κοινοποίηση της επιταγής155.
Μέχρι το στάδιο εκείνο οι ενέγγυοι πιστωτές έχουν το δικαίωμα αναγγελίας
όταν επισπεύδεται ή πραγματοποιείται ο πλειστηριασμός στο βαρυνόμενο ακίνητο,
το δε δικαίωμά τους αυτό αποτελεί ταυτόχρονα και δικονομικό βάρος, με την έννοια
ότι, αν παραλείψουν να ασκήσουν το δικαίωμά τους, το προνόμιό τους (από το
άρθρο 665 ΕμπΝ) παύει να ισχύει156. Εξάλλου σύμφωνα με πάγια νομολογία του
ΑΠ, οι ενέγγυοι πιστωτές δικαιούνται να επιδιώξουν από τον οφειλέτη (που
εκπροσωπείται πλέον από το σύνδικο) την αναγνώριση των απαιτήσεών τους που
είναι ασφαλισμένοι με προνόμιο και να επιδιώξουν, σύμφωνα με το άρθρο 1277 ΑΚ
την τροπή της προσημείωσής τους σε υποθήκη157. Εξάλλου η προσημείωση μπορεί να
τραπεί σε υποθήκη οποτεδήποτε κατά τη διάρκεια της πτώχευσης.158
Ένα άλλο ζήτημα που τίθεται για τους προσημειούχους πιστωτές, που
ενέγραψαν την προσημείωση πριν το χρόνο κήρυξης της πτώχευσης είναι αν
καταλαμβάνονται ομοίως από τις συνέπειες της αναστολής των ατομικών μέτρων
καταδιώξεως και της παύσης της τοκογονίας. Αρχικά υποστηρίχθηκε η άποψη159 ότι
μόνο οι εμπραγμάτως ασφαλισθέντες (= ενυπόθηκοι) δανειστές έχουν το δικαίωμα
άσκησης της εμπράγματης αγωγής, ενώ οι προσημειούχοι έχουν απλώς δικαίωμα
προτίμησης προς απόκτηση υποθήκης και δεν εξομοιώνονται με τους ενυπόθηκους,
υποχρεούμενοι να ακολουθήσουν τη διαδικασία της επαλήθευσης . Ωστόσο,
σύμφωνα με την ορθότερη άποψη160 (και πλέον κρατούσα στη νομολογία γνώμη161)
αφού η νομική φύση της προσημείωσης είναι ότι συνιστά υποθήκη υπό αίρεση θα
155 Έτσι η ΕφΑθηνών 6676/1975 ΕΕΔ 27 σελ 316, αλλιώς η ΜονΠρωτΡόδου 54/1978 ΕΕΔ 28 σελ 468
όπου ως έναρξη θεωρεί την κοινοποίηση της επιταγής στο σύνδικο.
156 Μπρίνιας ΙΙ ό.π. σελ 968, ΕφΑθηνών 2943/1978 ΝοΒ 1979, σελ 964
157 ΑΠ 609/1975 ΝοΒ 1976 σελ 37
158 Κοτσίρης ό.π. σελ 323, ΑΠ 609/2975 ό.π., ΕφΑθηνών 1001/1981 ΕΕΔ 33 σελ 451, ΠολΠρωτΑθηνών
4941/1986 ΕεμπΔ 1988 σελ 113, ΕφΘεσσαλονίκης 636/2003 ΕπισκΕμπΔ 2004 σελ 409.
159 ΕφΑθηνών 3977/1990 ΕεμπΔ 1992 σελ 291, ΕφΑθηνών 8609/2986 Εεμπδ 1987 σελ 477
160 Κοτσίρης ό.π. σελ 322, Λιβάνης σε ΕρμΑΚ άρθρο 1274 αρ. 4
161 ΑΠ 815/1979 ΕεμπΔ 1980, σελ 314, Εφ Κέρκυρας 150/1991 Αρμ. 1992 σελ 141, ΕφΘεσσαλονίκης
91/1996 Αρμ. 1996 σελ 1123, ΕφΘεσσαλονίκης 927/1996 Αρμ. 1996 σελ 601.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
58
πρέπει να γίνεται δεκτό ότι η αρχή της αναστολής των ατομικών διώξεων δεν
εφαρμόζεται στους προσημειούχους πιστωτές που έχουν τη δυνατότητα να
επιδιώξουν κατά του πτωχού, μέσω του συνδίκου, την κτήση εκτελεστού τίτλου κατά
τους κοινούς κανόνες ή την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη και να επιδιώξουν
στη συνέχεια ατομικά την ικανοποίησή τους από το υπέγγυο πράγμα, εφόσον
βέβαια δεν έχει ξεκινήσει ακόμη το στάδιο της ένωσης.
Εξάλλου, όπως παρατηρείται162 από την άποψη του πτωχευτικού δικαίου η
προσημείωση υπόκειται στη νομική μεταχείριση της υποθήκης αφού, όπως και για
την υποθήκη, η εγκυρότητά της καταρχήν εξαρτάται από το αν έχει εγγραφεί πριν
την ύποπτη περίοδο. Η προσημείωση που εγγράφηκε πριν την ύποπτη περίοδο,
ακόμη και αν δεν τραπεί σε υποθήκη θεωρείται απολύτως έγκυρη.163
Τέλος, σύμφωνα με την ορθότερη γνώμη, απαίτηση εξασφαλισθείσα με
προσημείωση υποθήκης εξακολουθεί να είναι τοκοφόρα έναντι της ομάδος όπως
ακριβώς και η εξασφαλισμένη με υποθήκη λόγω του αναδρομικού αποτελέσματος
της τροπής.164
ΑΠΟΣΒΕΣΗ ΚΑΙ ΕΞΑΛΕΙΨΗ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ
Εισαγωγικά για τη διατύπωση του άρθρου 1330 ΑΚ
Εφόσον η προσημείωση δεν αποτελεί παρά υποθήκη που τελεί υπό αναβλητική
αίρεση υπάρχει η πιθανότητα να αποσβεστεί ή να εξαλειφθεί προτού ολοκληρώσει
την αποστολή της, που είναι η τροπή της σε υποθήκη. Αυτό συμβαίνει όταν
συντρέχουν λόγοι είτε ουσιαστικού είτε δικονομικού δικαίου που δεν επιτρέπουν τη
διατήρησή της.
162 Γέσιου- Φαλτσή γνωμοδ. Ό.π. σελ 157
163 Ροδόπουλος: Πτωχευτικόν Δίκαιον 1959 σελ 112, Αργυριάδης Α (γνωμοδ) σε ΝοΒ 1975 σελ 708,
Γεωργιάδης ό.π. σελ 182.
164 ΑΠ 649/1996 ΔΕΕ 1996 σελ1085, ΑΠ 726/1984 ΝοΒ 1985, σελ 460 (η απόφαση τονίζει ότι η
τοκογονία τελεί υπό την προϋπόθεση της τροπής σε υποθήκη), Αργυριάδης Α (γνωμοδ) σε ΝοΒ 1975
σελ 708.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
59
Καταρχήν πρέπει να υπομνηστεί ότι κατά το ουσιαστικό δίκαιο της
εμπραγμάτου ασφάλειας άλλη είναι η έννοια της απόσβεσης (1317, 1318, 1323 ΑΚ)
και άλλη είναι η έννοια της εξάλειψης (1324, 1330 ΑΚ). Απόσβεση της
προσημείωσης σημαίνει την αποδυνάμωση του ουσιαστικού δικαιώματος για
διατήρηση της εγγραφής της.165 Από την άλλη εξάλειψη είναι η πράξη του
υποθηκοφύλακα με την οποία η προσημείωση διαγράφεται από τα βιβλία
υποθηκών166. Λόγω της φύσεώς της ως πράξης του τυπικού δικαίου των υποθηκών
απαντά και στις περιπτώσεις ακυρότητας της προσημείωσης.
Η διαφορά μεταξύ των δύο εντοπίζεται στην περίπτωση όπου η εμπράγματη
ασφάλεια καταργείται και αντιστοιχεί βέβαια και στη διπλή διάκριση που
υιοθετείται για τη σύστασή της.
Όπως αναφέραμε στην αρχή της παρούσας η εμπράγματη ασφάλεια,
προκειμένου να συσταθεί πρέπει να συναντά δύο προϋποθέσεις: τίτλο εγγραφής και
την (τυπική) πράξη της καταχώρισής της στα δημόσια βιβλία. Επομένως και η
κατάλυσή της, με όποιο τρόπο και αν επέλθει εξαρτάται από τις δύο αυτές
προϋποθέσεις.
Όπως γίνεται δεκτό από θεωρία και νομολογία167 για την απόκτηση υποθήκης
απαιτούνται δύο νομικά γεγονότα, ήτοι το ουσιαστικό γεγονός που συνίσταται στην
απόκτηση τίτλου και το τυπικό που αφορά την εγγραφή- καταχώριση της υποθήκης
στα δημόσια βιβλία. Ως εκ τούτου και για την άρση, αναίρεση ή κατάργηση της
υποθήκης πρέπει κατ’ αντιστοιχία να συντρέχουν δύο νομικά γεγονότα και
συγκεκριμένα το ουσιαστικό που αφορά την απόσβεση του δικαιώματος προς
υποθήκη και το τυπικό που αφορά τη δημοσιότητα και συνίσταται στη διαγραφή ή
εξάλειψη της υποθήκης. Συνεπώς για να αρθεί η υποθήκη (ή η προσημείωση) δεν
165 Γεωργιάδης ό.π. σελ 151, Γεωργίου Κ:Απόσβεση και εξάλειψη προσημείωσης ΕλλΔνη 1995 σελ 1009
επ, Μπαλής ό.π., §277, Μπέης ΕρμΚΠολΔ, βιβλίο πέμπτο, σελ 334, Σπυριδάκη Ι: Το δίκαιο της
εμπραγμάτου ασφάλειας ό.π. σελ 193.
166 Γεωργιάδης ό.π. σελ 151-2, Γεωργίου Κ:Απόσβεση και εξάλειψη προσημείωσης ΕλλΔνη 1995 σελ
1009 επ, Μπαλής ό.π., §286, Μπέης ΕρμΚΠολΔ, βιβλίο πέμπτο, σελ 334, Σπυριδάκη Ι: Το δίκαιο της
εμπραγμάτου ασφάλειας ό.π. σελ 205.
167 Έτσι: ΕφΘεσσαλονίκης 51/1999, ΝοΒ 1999 σελ 632 επ., Γεωργιάδης ό.π. σελ 167, Γεωργίου στην
ΕλλΔνη 1995 σελ 1009, Κράνης σε ΕρμΚΠολΔ άρθρο 706 αριθμ. 9, Σπυριδάκης η προσημείωση ό.π.
σελ 128, 135.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
60
αρκεί η ύπαρξη κάποιου αποσβεστικού λόγου της, αλλά θα πρέπει επιπλέον να
χωρήσει και εξάλειψή της από το βιβλίο υποθηκών.
Από τα παραπάνω προκύπτει λοιπόν ότι άλλη είναι η έννοια της απόσβεσης
και άλλη της εξάλειψης. Η μεν πρώτη συνεπάγεται την κατάργηση του
εμπράγματου δικαιώματος και επομένως προϋποθέτει εμπράγματη αγωγή ενώ η
περί εξάλειψης υποθήκης αγωγή είναι ενοχικής φύσεως και δεν εγγράφεται στα
βιβλία διεκδικήσεων.
Οι λόγοι απόσβεσης αναφέρονται αναλυτικά στη συνέχεια. Λόγοι εξάλειψης
είναι οι ακόλουθοι: α) συναίνεση του προσημειούχου δανειστή, παρεχόμενη με
μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση β)απόφαση που ανακαλεί (βλ. αναλυτικά
κατωτέρω) την απόφαση που είχε διατάξει την εγγραφή της προσημείωσης
γ)απόφαση που διατάσσει την εξάλειψη της προσημείωσης δ) μη έγκαιρη τροπή της
προσημείωσης σε υποθήκη.
Ενόψει των ανωτέρω προκύπτει ότι η διατύπωση του άρθρου 1330 ΑΚ δεν
είναι τυχαία: περικλείει τη διαφοροποίηση μεταξύ της ανάκλησης η οποία
χορηγείται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων όταν μετά την εγγραφή
προσημείωσης αποσβήνεται ή εν γένει μεταβάλλεται η ασφαλιζόμενη απαίτηση και
στην εξάλειψη που διατάσσεται για λόγους αναφερόμενους στο τυπικό κύρος της
εγγραφής προσημείωσης.
Όμως, όπως υποστηρίζεται168, λόγοι κοινής διαδικαστικής μεταχείρισης της
προσημείωσης επιβάλλουν να ακολουθήσει κανείς τη διαδικασία των ασφαλιστικών
μέτρων, οπότε οδηγούμαστε στη διαδικασία της ανάκλησης.169 Αντίθετα, η
νομολογία μεταχειρίζεται διαφορετικά την εξάλειψη προσημείωσης, όταν πάσχει το
κύρος της εγγραφής της προσημείωσης : καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιο θεωρείται
το κατά τις γενικές διατάξεις αρμόδιο δικαστήριο, αποκλείεται η δυνατότητα
168 Απαλαγάκη ό.π. σελ 228, σύμφωνα με την οποία η γνώμη αυτή πλεονεκτεί αφού επιτρέπει την
εξάλειψη της προσημείωσης κατά την ίδια ταχεία διαδικασία που ακολουθήθηκε για την εγγραφή
της.
169 Γεωργίου ό.π. σελ 1009, Βοσινάκη ό.π. άρθρο 1330 αρ. 5.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
61
ανάκλησης των άρθρων 696 ΚΠολΔ επ170 και εφαρμόζεται η ακόλουθη διάκριση: αν
η προσημείωση δεν έχει ακόμα τραπεί σε υποθήκη διατάσσεται η ανάκλησή της
κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ενώ α έχει ήδη τραπεί σε υποθήκη
αρμόδιο θεωρείται υτο κατά τις γενικές διατάξεις αρμόδιο δικαστήριο.
Ανάλογο επιχείρημα αντλείται και από τις διατάξεις 546 και 565ΚΠολΔ171, που
μεταθέτουν την επέλευση των αποτελεσμάτων της εξάλειψης υποθήκης (και της
προσημείωσης) στο αμετάκλητο. Πράγματι, δεν υπάρχει κανένας δικαιολογητικός
λόγος που να στερεί το δανειστή από την έννομη προστασία που επέτυχε δια της
προσημειώσεως μέχρι την επέλευση του αμετάκλητου. Παρατηρείται εξάλλου172 ότι
αν το σύνολο των αναγόμενων στο κύρος της προσημείωσης διαφορών λυνόταν με
τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων τότε τα άρθρα 546 και 565 ΚΠολΔ δεν θα
είχαν λόγο ύπαρξης, αφού στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων δε
συγχωρούνται ένδικα μέσα.
Α)λόγοι ουσιαστικού δικαίου
Για την απόσβεση και εξάλειψη της προσημείωσης ρυθμίζουν τα άρθρα 1323
και 1330 ΑΚ. Από τη συνδυασμένη ανάγνωση των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι
κατά πρώτο λόγο η προσημείωση αποσβέννυται ή εξαλείφεται για τους ίδιους
λόγους που ισχύουν και για την υποθήκη. Όμως τα άρθρα αυτά προβλέπουν και
συμπληρωματικούς λόγους, που επιφέρουν εξάλειψη ή απόσβεση της προσημείωσης.
Εξάλλου ο παρεπόμενος χαρακτήρας της προσημείωσης επιβάλλει την απόσβεσή της
για τους λόγους για τους οποίους αποσβήνεται η κύρια απαίτηση173 (π.χ.
απόσβεση της ασφαλιζόμενης απαίτησης, παραγραφή της, πλήρωση της διαλυτικής
ή ματαίωση της αναβλητικής αίρεσης υπό την οποία τελεί η απαίτηση, στερητική
αναδοχή του ασφαλιζόμενου χρέους).
170 ΕφΑθηνών 13609/1988, ΑρχΝομολογίας 1990 σελ 106, ΜονΠρωτΚαβάλας 343/`992 Αρμ. 1993 σελ
361 επ, ΜονΠρωτΑθηνών 218/2002 ΑρχΝομολογίας 2003 σελ 244. Δηλαδή εφαρμόζεται ό,τι ισχύει
και για την εξάλειψη υποθήκης.
171 Τη θέση αυτή συμμερίζεται και η Απαλαγάκη ό.π. σελ 230
172 Απαλαγάκη όπως ακριβώς ανωτέρω.
173 Με την εξαίρεση της ανανέωσης βλ. και Σπυριδάκη ό.π. σελ 131
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
62
Άλλοι αποσβεστικοί λόγοι συνδέονται με τη μοίρα του προσημειωμένου
κτήματος. Πρόκειται για την περίπτωση της συγχύσεως, της εξαφάνισης του
κτήματος (ΑΚ 1318), ή της διανομής του, εφόσον βαρυνόταν με προσημείωση
ιδανικό μερίδιο(492 ΚΠολΔ).
Βέβαια, κάθε περίπτωση έχει και τις ιδιομορφίες της ανάλογα με τις
προϋποθέσεις που θέτει το ουσιαστικό δίκαιο. Για παράδειγμα, αν η απόσβεση της
απαίτησης είναι μερική τότε η προσημείωση δεν επηρεάζεται, αφού, κατά την αρχή
του αδιαιρέτου (ΑΚ 1281 ΑΚ) ασφαλίζει κάθε υπόλοιπο του χρέους, όμως στην
διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης ο δανειστής που έχει εξοπλιστεί με
προσημείωση θα καταταγεί μόνο για το υπόλοιπο του χρέους.
Ομοίως προκειμένου να αποσβεστεί η προσημείωση λόγω παραγραφής, θα
πρέπει να έχει προβληθεί η ένσταση παραγραφής της κύριας απαίτησης.
Υπάρχουν επίσης αποσβεστικοί λόγοι που συνδέονται με το δικαίωμα της
προσημείωσης καθαυτό. Συνοπτικά είναι οι εξής: α)παραίτηση του προσημειούχου
δανειστή, η οποία γίνεται με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση (ΑΚ 1323, 1318
παρ.2 και 1319 παρ. 1). Η παραίτηση αυτή είναι μονομερής μη απευθυντέα,
εκποιητική δικαιοπραξία, που μπορεί να είναι ρητή ή σιωπηρή και η οποία,
σύμφωνα με το άρθρο 1319 ΑΚ δεν επηρεάζει την τύχη της ενοχικής αγωγής που έχει
ο δανειστής έναντι του οφειλέτη174.
Β)ο αναγκαστικός πλειστηριασμός που ως λόγος απόσβεσης ρυθμίζεται στα
άρθρα 1279, 1318 ΑΚ και 1009 ΚΠολΔ
Γ) η αναγκαστική απαλλοτρίωση του προσημειωμένου κτήματος, οπότε ο
δανειστής δικαιούται μέρος της επιδικασθείσας αποζημίωσης.
Δ)η κατά το άρθρο 1053 ΑΚ χρησικτησία ελευθερώσεως. Για αυτήν
υποστηρίζεται ότι καταλαμβάνει εκείνα μόνο τα βάρη που υπήρχαν ήδη κατά το
χρόνο κτήσεως της νομής από το χρησιδεσπόζοντα175.
174Γεωργίου ό.π. σελ 1009, Σπυριδάκης ό.π. σελ 132
175 Υπέρ Βαβούσκος στον τιμητικό τόμο Καραβά ό.π. σελ 834, Γεωργιάδης η εξασφάλιση των
πιστώσεων ό.π. σελ 438 Μπαλής ό.π. §284. Αντίθετος ο Σπυριδάκης ό.π. σελ 136
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
63
Ο βασικότερος επομένως λόγος απόσβεσης της εμπράγματης ασφάλειας είναι
η απόσβεση της απαίτησης (1317 και 1323 ΑΚ). Επομένως, και ενόψει του ότι η
προσημείωση αποτελεί δικαίωμα αξίας παρακολουθηματικό της κύριας απαίτησης
που εξασφαλίζει, η προσημείωση δεν έχει λόγο ύπαρξης εφόσον αποσβεσθεί η κύρια
απαίτηση που ασφαλίζει. Επομένως και μόνο για λόγους νομικής ταυτότητας, η
προσημείωση πρέπει να αποσβήνεται για τους ίδιους λόγους που αποσβήνεται και η
κύρια απαίτηση. Για το λόγο αυτό άλλωστε και το άρθρο 1323 ΑΚ παραπέμπει στο
1317 ΑΚ.
Κατά την απολύτως κρατούσα γνώμη176, η κατάργηση της προσημείωσης
επέρχεται κατά τον ίδιο διαδικαστικό τύπο που απαιτείται για τη σύστασή της,
δηλαδή απόφαση ασφαλιστικών μέτρων (1274 ΑΚ, 706 §1ΚΠολΔ), η οποία θα
διατάσσει την ανάκληση του ασφαλιστικού μέτρου (άρθρα 696-698 ΚΠολΔ)177.
Εξάλλου και το άρθρο 1330 αναφέρεται ρητά σε απόφαση που διατάσσει την
ανάκληση.
Αρμόδιο δικαστήριο για την ανάκληση είναι εκείνο που διέταξε την εγγραφή
της προσημείωσης, ενώ συντρεχόντως αρμόδιο είναι το δικαστήριο της κύριας δίκης,
το οποίο μπορεί να επιληφθεί αυτοτελώς του αιτήματος της ανάκλησης και μάλιστα
σε κάθε στάση της δίκης178.
Ωστόσο το ενδιαφέρον στη διάταξη του 1330 ΑΚ επικεντρώνεται στη
διατύπωσή της η οποία κάνει λόγο, εναλλακτικά, είτε για απόφαση που ανακαλεί
την προσημείωση είτε για απόφαση που διατάσσει την εξάλειψή της. Γεννάται
λοιπόν το εύλογο ερώτημα αν πρόκειται για δύο διαφορετικές αποφάσεις. Έχει
υποστηριχθεί η άποψη ότι απόφαση που διατάσσει την εξάλειψη εκδίδεται όταν δεν
συντρέχουν οι προϋποθέσεις της ανάκλησης σύμφωνα με τα άρθρα 696-98 ΚΠολΔ.
176 Βλ. μεταξύ άλλων Απαλαγάκη ό.π. σελ 226
177 Βοσινάκης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου άρθρο 1323 αριθ. 3 και 4, Μπέης Ερμηνεία ΚΠολΔ
άρθρο 702 παρ. 4, Σπυριδάκης ό.π. σελ 147, Τζίφρας ό.π. σελ 155
178 ΕφΑθηνών 929/1995 ΕλλΔνη 1997 σελ 876 επ., που διέταξε την ανάκληση πρωτοβάθμιας μη
οριστικής απόφασης που είχε διατάξει εγγραφή προσημείωσης με την αιτιολογία ότι από την έκδοση
οριστικής απόφασης και μετά την άσκηση έφεσης είχε παρέλθει πενταετία χωρίς να επέλθει
τελεσιδικία της απόφασης. Επίσης, απέρριπτε το αίτημα να διαταχθεί εξάλειψη της προσημείωσης,
διότι έκρινε ότι αυτό αποτελεί υποχρέωση του Υποθηκοφύλακα, σύμφωνα με το άρθρο 1330 ΑΚ.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
64
Β)λόγοι που ανάγονται στο δικονομικό δίκαιο
Οι λόγοι αυτοί περιλαμβάνονται στη διάταξη του άρθρου 1005§3 ΚΠολΔ που
ορίζει ότι ο υπερθεματιστής δικαιούται μετά τη μεταγραφή της περίληψης της
κατακυρωτικής έκθεσης να ζητήσει τη διαγραφή των υφιστάμενων εμπραγμάτων
βαρών.179 Αν ο Υποθηκοφύλακας αρνηθεί τη διαγραφή τότε ο θιγόμενος μπορεί να
τη ζητήσει με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας ή να προσφύγει στον
αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών ως προϊστάμενη αρχή του Υποθηκοφύλακα.
Στην προκειμένη περίπτωση λοιπόν η απόσβεση οφείλεται σε αυτό καθαυτό το
ενσώματο αντικείμενο και τη νομική μεταβολή που επέρχεται σε αυτό λόγω του
πλειστηριασμού. Αυτό συμβαίνει γιατί η εμπράγματη ασφάλεια ως δικαίωμα αξίας
ρευστοποιήθηκε και ικανοποιήθηκε με τον πλειστηριασμό, η δε προνομιακή
ικανοποίηση του δανειστή αντικατέστησε το δικαίωμα παρακολουθήσεως στο
πράγμα.
Βεβαίως, η ανωτέρω απόσβεση τελεί υπό τη διαλυτική αίρεση ότι ο
πλειστηριασμός δεν θα ακυρωθεί. Αυτό καθίσταται κρίσιμο στις περιπτώσεις που
ασκείται η ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ, η οποία προκειμένου να είναι
παραδεκτή πρέπει να στρέφεται τόσο κατά του υπερθεματιστή όσο και κατά του
επισπεύδοντος180 και να εγγράφεται, επί ποινή απαραδέκτου στα βιβλία
διεκδικήσεων.
Γίνεται συνεπώς αντιληπτό ότι τα προβλήματα ξεκινούν από τη στιγμή που η
ανακοπή θα ευδοκιμήσει και μάλιστα τελεσίδικα. Γιατί τότε ανατρέπονται οι
περιουσιακές μεταβολές που στηρίχθηκαν στην κατακυρωτική έκθεση και το
ακίνητο επανέρχεται στην περιουσία του οφειλέτη. Τι συμβαίνει όμως με τα βάρη
που έφερε;
Ο νομοθέτης έπρεπε να ισορροπήσει μεταξύ των αντιτιθέμενων συμφερόντων
του υπερθεματιστή, ο οποίος κατέβαλλε το τίμημα προκειμένου να αποκτήσει το
179 Υπάρχουν και ειδικότερες διατάξεις για το θέμα αυτό, όπως το άρθρο 46§9 του ν. 1892/1990 για τις
υπό εκκαθάριση επιχειρήσεις
180 ΟλΑΠ 11/1992 ΕλλΔνη 1992 σελ 759 επ.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
65
ακίνητο και πλέον προστατεύεται με τη διάταξη του άρθρου 1018 ΚΠολΔ
αποκτώντας απόλυτο προνόμιο έναντι οποιουδήποτε άλλου δανειστή του οφειλέτη
181 και του εμπραγμάτως ασφαλισθέντος δανειστή, αφού η ακύρωση του
πλειστηριασμού του δίνει το δικαίωμα να αναβιώσει το βάρος, κάτι όμως που δε
συμβαίνει αυτοδικαίως. Ο δανειστής δηλαδή θα πρέπει να επανεγγράψει το βάρος.
Όπως έκρινε πολύ πρόσφατα ο Άρειος Πάγος182 οι προϋποθέσεις για την αναβίωση
είναι οι εξής:
Α)η διάταξη του 1005§3 ΚΠολΔ εφαρμόζεται αδιακρίτως σε όλες τις υποθ8ήκες
ή προσημειώσεις ανεξαρτήτως του τίτλου με τον οποίο αποκτήθηκαν.
Β)οι αναβιώσασες εμπράγματες ασφάλειες αποκτούν τη σειρά της αρχικής τους
(προ του πλειστηριασμού) εγγραφής υπό την προϋπόθεση όμως ότι έχει σημειωθεί
στο βιβλίο υποθηκών ότι ο διενεργηθείς πλειστηριασμός ακυρώθηκε, για λόγους
δημοσιότητας.
Πάντως σε περίπτωση νέου πλειστηριασμού, ενόψει του απολύτου προνομίου
του αρχικού υπερθεματιστή οι εμπραγμάτως ασφαλισθέντες δανειστές θα
ικανοποιηθούν από το εκπλειστηρίασμα μετά από αυτόν.
Το δεύτερο ερώτημα που ανακύπτει είναι ποια είναι η μοίρα των βαρών που
εγγράφονται όσο διαρκεί η δίκη της ακύρωσης του πλειστηριασμού και εφόσον
αναβιώσουν τα παλαιά βάρη, τα οποία όπως είπαμε αναβιώνουν με την αρχική τους
τάξη.
Κατά την ορθότερη γνώμη 183, εφόσον κατά τη διάρκεια της δίκης της
ακύρωσης η κυριότητα του υπερθεματιστή είναι μετακλητή, μετακλητά είναι και όλα
τα εμπράγματα βάρη που στηρίζονται σε αυτήν.
Το τελευταίο πρόβλημα που ανακύπτει στην περίπτωση αναβιωσάσης
προσημείωσης αφορά τη δυνατότητα τροπής της σε υποθήκη. Όπως γνωρίζουμε η
τροπή πρέπει να λάβει χώρα εντός 90 ημερών. Έτσι ναι μεν η αναβίωση ανατρέχεις
181 Απαλαγάκη Χ: Επαναφορά και αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, Θεσσαλονίκη, 1994,
σελ 150.
182 ΑΠ 397/2003 ΧρΙδΔικαίου 2003 σελ 538 επ.
183 Νικολόπουλος Γ: Υποθήκη και προσημείωση στον τόμο «αναγκαστική Εκτέλεση και εμπράγματη
ασφάλεια» (26ο πανελλήνιο συνέδριο Ενώσεως Ελλήνων Δικονομολόγων) σελ 66 επ.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
66
το χρόνο της αρχικής εγγραφής, προϋποθέτει όμως και τη σημείωση στα βιβλία
υποθηκών ότι ο πλειστηριασμός ακυρώθηκε. Επομένως από την ημερομηνία αυτή
άρχεται η 90νθήμερη προθεσμία.184
Γ) απόσβεση λόγω μη έγκαιρης τροπής της προσημείωσης σε υποθήκη
Ο λόγος αυτός ορίζεται ρητά στα άρθρα 1323§2 και 1330 αρ.3 ΑΚ σύμφωνα με
τα οποία, αν παρέλθουν ενενήντα ημέρες από την τελεσίδικη επιδίκαση της
απαίτησης χωρίς η προσημείωση να τραπεί σε υποθήκη αποσβέννυται και
αντίστοιχα εξαλείφεται. Εάν ο τίτλος της προσημείωσης είναι διαταγή πληρωμής
εφαρμόζεται το άρθρο 29§2 ΕισΝΚΠολΔ.
Επειδή η περίπτωση τροπής προσημείωσης σε υποθήκη όταν τίτλος είναι
δικαστική απόφαση δεν δημιούργησε ιδιαίτερες ερμηνευτικές δυσχέρειες, θα
επισημάνουμε ορισμένα στοιχεία για την τροπή όταν τίτλος εγγραφής ήταν διαταγή
πληρωμής.
Στην περίπτωση αυτή, η προσημείωση μπορεί να τραπεί σε υποθήκη αν
εναντίον της προειρημένης διαταγής πληρωμής δεν ασκήθηκε εμπρόθεσμα
ανακοπή, ή ασκήθηκε και απορρίφθηκε τελεσίδικα.
Η ιδιαιτερότητα όταν ο τίτλος εγγραφής της προσημείωσης είναι διαταγή
πληρωμής έγκειται στην ερμηνεία του άρθρου 29§2 ΕισΝΚΠολΔ μετά τη χορήγηση
δυνατότητας άσκησης νέας ανακοπής σε δέκα ημέρες με το 633§2 ΚΠολΔ. Τίθεται
πλέον το ζήτημα ποια είναι η προθεσμία που νοεί το άρθρο 29: η πρώτη 15νθήμερη
του άρθρου 632 ή η δεύτερη 10ήμερη του άρθρου 633 ΚΠολΔ. Υποστηρίχθηκαν και
οι δύο απόψεις185. Η πρώτη υποστηρίζει ότι η θέσπιση της δεύτερης προθεσμίας
184 ΑΠ 397/2003 ό.π., αντίθετος ο Νικολόπουλος ό.π. θεωρώντας ότι η προθεσμία ξεκινά από τη
δημοσίευση της απόφασης.
185Υπέρ της πρώτης οι (ενδεικτικά): Γεωργίου ό.π. σελ 1012, Δημοσθένους: Ελάχιστες σκέψεις για την
κατάταξη διάφορων απαιτήσεων, ΕλλΔνη 1986 σελ 261, Κοτσαρίδας Διαταγή πληρωμής και
προσημείωση, ΝοΒ 1983, σελ 1154, επ., Μπέης Δ 1972 σελ 54 . Από τη νομολογία ΑΠ 1117/1989 ΕΕΝ
1990 σελ 398, ΕφΔωδ 17/1976 ΕΕΝ 1976 σελ 489, ΜονΠρωτΘεσσαλονίκης 1416/1982 Αρμ. 1984 σελ
478. Υπέρ της δεύτερης οι (ενδεικτικά): Γεωργιάδης ό.π. σελ 183, Δωρής: Εμπράγματη ασφάλεια 1986
σελ 79, Νικολόπουλος ό.π. σελ 199, Σούρλος: πότε νόμιμος η τροπή προσημειώσεως ή εγγραφή
υποθήκης βάσει διαταγής πληρωμής ΕΕΝ 1973 σελ 212 επ. Από τη νομολογία ΕφΘεσσαλονίκης
131/1993 ΕλλΔνη 1994 σελ 654, ΕφΘεσσαλονίκης 424/1988 Αρμ. 1989 σελ 512, ΕφΑθηνών 1458/1992
Δ 1993, σελ 32
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
67
σκοπεί μόνο στο να εξοπλίσει τη διαταγή πληρωμής με δύναμη δεδικασμένου και
όχι στην τροποποίηση του άρθρου 29, επομένως αρκεί η πάροδος της πρώτης
προθεσμίας. Η δεύτερη ότι δεν συνάγεται ούτε από τη διατύπωση του νόμου ούτε
από τη βούληση του νομοθέτη ότι η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη με μόνη
την πάροδο της πρώτης προθεσμίας εισάγει εξαιρετική απόκλιση από το γενικό
κανόνα του άρθρου 1277, ότι δηλαδή η τροπή προϋποθέτει οριστική και τελεσίδικη
διάγνωση της επιδικαζόμενης απαίτησης 186. Εξάλλου αν δεχόμασταν την πρώτη άποψη
τότε ο δανειστής που επιδίωξε την εξασφάλιση της απαίτησής του με διαταγή
πληρωμής θα βρισκόταν σε πλεονεκτικότερη θέση από εκείνον που επέλεξε την οδό
απόκτησης δικαστικής απόφασης187.
Το θέμα επιλύθηκε τελικά με την υπ’ αριθμόν 6/1996 απόφαση της Ολομέλειας
του Αρείου Πάγου188, που απεφάνθη ότι για την τροπή της προσημείωσης σε
υποθήκη όταν τίτλος είναι διαταγή πληρωμής πρέπει να παρέλθει και η δεύτερη
προθεσμία, αφού το κύρος της διαταγής πληρωμής εξαρτάται από την ευδοκίμηση ή
όχι της ανακοπής του άρθρου 633, ώστε να προστατεύεται και η ασφάλεια των
συναλλαγών, αλλά και να μη βρίσκεται σε πλεονεκτικότερη θέση ο δανειστής που
εξοπλίζεται με διαταγή πληρωμής από εκείνον που έχει απλώς οριστική απόφαση.
Ενόψει των διατάξεων αυτών δεν ενδιαφέρει συνεπώς αν η επιδίκαση της
απαίτηση έγινε με τελεσιδικία απόφασης ή διαταγή πληρωμής που πλέον κατέστη
απρόσβλητη, αλλά η (κοινή) διάρκεια της προθεσμίας των ενενήντα ημερών. Αν η
τελευταία ημέρα είναι αργία, τότε κατά το 144§1 ΚΠΟλΔ μετατίθεται για την
επόμενη εργάσιμη. Πρόκειται δηλαδή για αποκλειστική προθεσμία189 που
αναστέλλεται κατά τα 255 και 256 ΑΚ.
Επειδή τα παραπάνω άρθρα του ΑΚ ανάγουν την τελεσιδικία σε όρο του
πραγματικού για την τροπή, η τήρηση της προθεσμίας των ενενήντα ημερών πρέπει
186 Για το λόγο αυτό η άποψη που απαιτεί πάροδο και της δεύτερης προθεσμίας κρίνεται ορθότερη.
Έτσι και Νίκας (γνωμοδ.): Τροπή σε υποθήκη προσημείωσης βάσει διαταγής πληρωμής Αρμ. 1996 σελ
125 επ.
187 Νίκας όπως ακριβώς παραπάνω σελ 128.
188 ΟλΑΠ 6/1996 ΕλλΔνη 1996 σελ 1047.
189 ΕφΑθηνών 1458/1992 Δ 1993 σελ 37 και 38.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
68
να ελεγχθεί και από τη σκοπιά του δικονομικού δικαίου, προκειμένου να μη χάνει ο
διάδικος το δικαίωμα π.χ. επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση,
σύμφωνα με το 152 ΚΠολΔ. Μάλιστα η τήρηση της προθεσμίας επιβάλλεται ακόμη
και η απαίτηση έχει επιδικαστεί μερικώς και ο εν μέρει νικήσας διάδικος ασκεί
ένδικα μέσα κατά της απόφασης. Αν πετύχει στη συνέχεια ολοκληρωτική νίκη, τότε
μόνο δικαιούται να τρέψει το υπόλοιπο της προσημείωσης σε υποθήκη190.
Η προσημείωση που δεν τρέπεται έγκαιρα σε υποθήκη αποσβήνεται
αυτοδικαίως, η δε τροπή της μετά την πάροδο της προθεσμίας δεν επιφέρει έννομα
αποτελέσματα191. Βέβαια, εφόσον το επιθυμεί ο δανειστής μπορεί να μετατρέψει
(κατά την έννοια του 184 ΑΚ) σε υποθήκη την προσημείωση και εκπρόθεσμα, μετά
την πάροδο των ενενήντα ημερών οπότε ισχύει απευθείας ως υποθήκη, συσταθείσα
όμως από το χρόνο της εγγραφής της ως υποθήκης στα βιβλία υποθηκών και όχι από
τον αρχικό χρόνο εγγραφής της προσημείωσης192.
Δηλαδή με την τελεσίδικη επιδίκαση της απόφασης, ο δανειστής έχει δύο
επιλογές: είτε να επιδιώξει την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη, επιλογή που
του επιτρέπει να διατηρήσει το πλεονέκτημα της αναδρομής193 στο χρόνο της
αρχικής εγγραφής ή να προβεί απευθείας σε εγγραφή υποθήκης, η οποία όμως
παίρνει τάξη κατά το χρόνο της εγγραφής της (μεταγενέστερο από εκείνο της
προσημείωσης)194.
ΑΝΑΤΡΟΠΗ ΤΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΠΟΥ ΕΠΙΔΙΚΑΣΕ ΤΕΛΕΣΙΔΙΚΑ ΤΗΝ
ΑΠΑΙΤΗΣΗ
190 Απαλαγάκη ό.π. σελ 249.
191 ΕφΑθηνών 1583/2002 ΕλλΔνη 2003 σελ 265
192Βοσινάκης ό.π. άρθρο 1330, αρ. 9, Μπόσδας Δ:Περί του δικαιώματος της υποθήκης, ΝοΒ 1965 σελ
545, Σπυριδάκης Ι: Το δίκαιο της εμπράγματης ασφάλειας, τόμος ΙΙ, Αθήνα, 1975, παρ. 104, ΑΠ
209/1982 ΝοΒ 1982 σελ 1262-3.
193 Γεωργιάδης ό.π. σελ 155 και 184
194 ΕφΑθηνών 7941/2000 ΕλλΔνη 2001 σελ 825 «......εάν η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη πάσχει
από οποιοδήποτε λόγο και θεωρηθεί άκυρη, αυτό δεν θίγει το κύρος της προσημειώσεως αυτής
καθαυτής........»
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
69
Αν η επιδίκαση της απαίτησης ανατραπεί έπειτα από την άσκηση τακτικού ή
έκτακτου ένδικου μέσου, τότε το δικαστήριο που δικάζει το ένδικο μέσο δεν έχει την
εξουσία να διατάξει εξάλειψη της προσημείωσης που ασφαλίζει την απαίτηση. Όμως
δεν υφίσταται πλέον η απόφαση στην οποία στηρίζεται η τροπή της προσημείωσης
σε υποθήκη . Στην περίπτωση αυτή γίνεται δεκτό ότι καλούνται σε εφαρμογή τα
άρθρα 1328 και 1329 ΑΚ που ρυθμίζουν τα γενικά περί εξάλειψης, προκειμένου να
προστατεύεται η ασφάλεια των συναλλαγών195. Αυτό μάλιστα ενόψει και του
γεγονότος ότι στην πράξη η ευδοκίμηση της αναίρεσης δεν περατώνει τη διαφορά,
εκτός αν η αίτηση αναιρέσεως απορριφθεί, η γίνει δεκτή και ο ίδιος ο Άρειος Πάγος
εκδικάσει την υπόθεση.
Κλείνοντας την παρούσα ενότητα θα αναφερθούμε σε δύο πρακτικά ζητήματα
σχετιζόμενα με τον τίτλο τροπής της προσημείωσης σε υποθήκη.
Το πρώτο από αυτά αφορά την τροπή της τυχαίως καταταγείσας απαίτησης
που εξασφαλίζεται με προσημείωση σε κατάταξη οριστική (άρθρα 1007§1 ΚΠολΔ και
978 ΚΠολΔ). Προέκυψε διχογνωμία αν για την απόδειξη της πλήρωσης της αίρεσης
(=την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη) αρκεί τελεσίδικη αναγνωριστική
απόφαση ή τελεσίδικη καταψηφιστική.
Η σύγχρονη θεωρία και νομολογία κλίνουν προς την πρώτη άποψη196. Βασικός
δικαιολογητικός λόγος για αυτό είναι ότι η τυχαία κατάταξη του δανειστή που
στερείται τελεσίδικη καταψηφιστική απόφαση αναπληρώνει την αδυναμία τροπής
της προσημείωσης σε υποθήκη, λόγω του πλειστηριασμού, ο προσημειούχος
δανειστής θα πρέπει για τις ανάγκες της κατάταξης να περιάγεται σε όμοια θέση με
αυτή του ενυπόθηκου.197 Εξάλλου η τυχαία κατάταξη προσημειούχου δανειστή (978,
1007 ΚΠολΔ) δεν σημαίνει το αβέβαιο της επιδίκασης της απαίτησης ανάλογα και
προς τα άρθρα 915 και 916 ΚΠολΔ, για τα οποία αρκεί αναγνωριστική απόφαση.
195 Βλ. αναλυτικά Απαλαγάκη σελ 250-1, Καυκάς Κ: Η δικαστική απόφασις ως τίτλος προς απόκτησιν
υποθήκης, ΝοΒ 1954, σελ 97, αλλά και ΕφΑθηνών 7941/2000 ΕλλΔνη 2001 σελ 825
196 Γέσιου-Φαλτσή όπ. σελ Πίψου Λ: Η αναγγελία δανειστή στην αναγκαστική εκτέλεση κατά τον
ΚΠολΔ 2001, σελ 282 και ΕφΑθηνών 9615/2001 ΕλλΔνη 2003 σελ 1419. Αντίθετα ΕφΑθηνών
10592/1996 Δ 1998 σελ 42, ΕφΑθηνών 4803/1996 Δ 1998 σελ 64
197 Απαλαγάκη ό.π. σελ 254 όπου αναλυτικά το παραπάνω επιχείρημα.
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
70
Το δεύτερο ζήτημα συνδέεται με τη φύση του τίτλου που επιτρέπει την τροπή
της προσημείωσης σε υποθήκη: πρόκειται υποχρεωτικά για δικαστική απόφαση ή
εξαρκεί άλλος τίτλος που εξομοιώνεται με δικαστική απόφαση όπως το πρακτικό
δικαστικού συμβιβασμού ή εξώδικης επίλυσης της διαφοράς;
Καταρχήν, οι διαιτητικές αποφάσεις, μπορούν να αποτελέσουν τίτλο για την
τροπή της προσημείωσης αφού παράγουν ισότιμα προς τη δικαστική απόφαση
δεδικασμένο, αρκεί να υπάρχει αντιστοιχία ανάμεσα στην ασφαλιζόμενη απαίτηση
και την τελεσιδίκως επιδικασθείσα.
Αντίθετα όμως, κατά την απολύτως κρατούσα άποψη στη θεωρία το κατά το
άρθρο 293 πρακτικό συμβιβασμού δεν στηρίζει τροπή της προσημείωσης σε
υποθήκη ακόμη και αν περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου198.
198 Βαβούσκος σε τιμ. Τόμο Καραβά ό.π. σελ 825, Μπαλής ό.π. §296, Απαλαγάκη σελ 255 και
ΕφΑθηνών 4267/2001 ΕλλΔνη 2003 σελ 265 επ, σύμφωνα με την οποία αν ο οφειλέτης αποδεχθεί
πρωτόδικη απόφαση που απορρίπτει την ανακοπή του κατά διαταγής πληρωμής και παραιτηθεί από
το δικαίωμα άσκησης ένδικων μέσων τότε είναι δυνατή η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη, χωρίς
μάλιστα να πρέπει να παρέλθει η δεκαπενθήμερη προθεσμία του άρθρου 633 ΚΠολΔ
Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
71__

ΝΟΜΙΚΟ ΤΜΗΜΑ ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΥ
ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ
ΤΟΜΕΑΣ: ΑΣΤΙΚΟΥ – ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ –
ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΝΟΜΙΚΗΣ
ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΥ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
ΘΕΜΑ : Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ
ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΗ ΦΟΙΤΗΤΡΙΑ: …..
ΕΠΟΠΤΕΥΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ: ……..

Σχόλια